導語：行政訴訟調(diào)解制度檢討研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

訴訟調(diào)解，是指在訴訟過程中雙方（或多方）當事人在法院的主持和協(xié)調(diào)下，自愿平等協(xié)商，從而解決糾紛的活動。行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟的活動。在我國現(xiàn)行的訴訟制度中，調(diào)解最常用于民事訴訟，并且是民事審判的一大原則，而在公法訴訟中卻被限制使用。按照我國法律規(guī)定，行政訴訟除了賠償訴訟之外，原則上不適用調(diào)解，而賠償訴訟也只是“可以”適用調(diào)解。這種“行政案件不適用調(diào)解”的原則也已成為了我國行政訴訟的一項制度。

但是，在現(xiàn)實的行政審判中，卻存在著大量通過法院協(xié)調(diào)結(jié)案的案件，這類案件以原告撤訴的方式出現(xiàn)，并且早已形成了一種法官和當事人心照不宣的，被社會所默許的行政訴訟“準調(diào)解”機制。

一、我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀。

我國自《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟中的撤訴率一直高居不下。據(jù)統(tǒng)計，1995年至2002年，全國行政訴訟中的撤訴率均高于30%.[①]在這些撤訴案件中，大量是由法院出面“動員”或“勸說”，在被告行政機關(guān)與原告“協(xié)商互讓”基礎上，或由被告改變原具體行政行為，原告申請撤訴獲人民法院準許結(jié)案。為了規(guī)避行政訴訟法不適用調(diào)解的規(guī)定，法院內(nèi)部通常稱之為“協(xié)調(diào)”。這就造成了這樣一種局面，一面是立法在義正嚴詞地禁止調(diào)解，一面卻是司法實踐中法官的“明知故犯”。

二、造成我國行政訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀的原因。

實踐中存在調(diào)解的具體原因可分析如下：第一、司法權(quán)弱于行政權(quán)，司法地方化、行政化現(xiàn)象嚴重。法官不敢下判，行政機關(guān)不愿敗訴，原告不敢與行政機關(guān)對簿公堂。第二、調(diào)解一直是人民法院處理民商事糾紛案件的有效途徑，它是我國司法實踐中形成的優(yōu)良傳統(tǒng)。由于我國《行政訴訟法》脫胎于《民事訴訟法》，各級法院在探索行政審判改革方式時，可能較多地試行了這一方式。第三、我國行政賠償訴訟肯定了可以適用調(diào)解，實踐中可能推動了調(diào)解在適用中的拓展和各方對采納調(diào)解更多的接受。

三、改革我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性和可行性。

（一）我國行政訴訟引入調(diào)解機制的障礙。

1、理論障礙——傳統(tǒng)理論對行政訴訟中引入調(diào)解機制的制約。我國在制訂《行政訴訟法》之初之所以將調(diào)解劃入禁區(qū)，主要存在以下幾點理由。

（1）公權(quán)力不可處分。

傳統(tǒng)理論認為，行政權(quán)是國家權(quán)力，行政機關(guān)只有行使國家權(quán)力的職責，而無權(quán)自由處分國家權(quán)力。“行政機關(guān)的職權(quán)從另一個角度說就是職責，職權(quán)與職責是統(tǒng)一的，是一個事情的兩個方面。放棄職權(quán)，不依法行使職權(quán)，就是不履行義務，就是失職，應該追究法律責任。”[②]正是基于這種觀點，人們認為調(diào)解是行政機關(guān)對國家權(quán)力進行交易和出讓。

（2）公共利益不可出讓。

由于行政權(quán)的行使往往涉及到公共利益，所以許多人認為如果允許行政機關(guān)把法律授予自己的權(quán)力與相對人作交易，必然意味著國家利益、社會利益被出賣，出讓公權(quán)必然損害公共利益。

（3）行政審判的任務。

認為人民法院審理行政案件的任務，是根據(jù)事實和法律判斷具體行政行為是否合法，合法者予以維護，不合法者予以撤銷，判斷合法與否的唯一標準是法律，在合法與不合法之間不存在中間狀態(tài)，無調(diào)解之余地。因此，人民法院不應進行調(diào)解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。

2、現(xiàn)實障礙——法律法規(guī)的規(guī)定，導致了我國行政訴訟立法與行政審判實踐的矛盾。我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”正是這種立法上的明確規(guī)定，使得我國法院行政審判人員對于“調(diào)解”二字顯得諱莫如深。

（二）對行政訴訟引入調(diào)解機制所存在的障礙的反思。

1、公權(quán)力是否絕對不允許處分？公權(quán)力由于往往涉及到國家利益、社會利益，從這個角度上說，確實不應當被隨意處分，但以公權(quán)力“神圣不可侵犯”為由，認為其絕對不容許處分，未免過于剛性地、抽象化地理解公權(quán)力尤其是現(xiàn)代行政權(quán)了。

2、處分行政權(quán)是否與依法行政相矛盾？在現(xiàn)代行政國家中，處分權(quán)并不就是自由裁量權(quán)，但后者確實是前者的重要表現(xiàn)形式之一。自由裁量權(quán)并不必然等于肆意專橫與反復無常。因此，行政機關(guān)行使處分權(quán)并不與依法行政相矛盾。

3、立法的時代局限性。無疑，行政案件不適用調(diào)解結(jié)案的規(guī)定，體現(xiàn)了立法初衷對“民告官”案中處于弱勢的原告方的關(guān)懷及對法院職能的期待，但世易時移，立法上的種種局限也在逐漸暴露。行政權(quán)作為一種國家行政機關(guān)執(zhí)行、適用法律的活動，無論是在行政執(zhí)法還是在行政訴訟過程中，行政機關(guān)均享有行為自主權(quán)。通過雙方協(xié)商與溝通達成的合意效果不見得比法院的判決效果差。

（三）我國行政訴訟引入調(diào)解機制的基礎。

1、理論基礎。

（1）我國相關(guān)法律法規(guī)中對行政爭議的一些“準調(diào)解”機制的相關(guān)規(guī)定。我國在立法上已經(jīng)肯定了行政機關(guān)在行政訴訟階段的自主權(quán)。如《行政訴訟法》第51條規(guī)定，人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，由人民法院裁定是否準許。再如《行政處罰法》第52條規(guī)定，當事人確有經(jīng)濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當事人申請和行政機關(guān)批準，可以暫緩或者分期繳納。上述規(guī)定實際上賦予了我國行政審判的“準調(diào)解”權(quán)。

（2）調(diào)解或“準調(diào)解”機制在我國民事訴訟、刑事訴訟中的運用和作用。調(diào)解機制在我國民商事訴訟中作為一項基本原則，曾被譽為“東方經(jīng)驗”，其作用毋庸質(zhì)疑，調(diào)解率還一度成為法院考核法官業(yè)績的標準之一。在刑事訴訟中，我國也吸納了一些西方國家的做法，“訴辯交易”的產(chǎn)生使得刑事案件適用調(diào)解成為現(xiàn)實。刑事案件與行政案件同屬于公法案件，檢察機關(guān)與行政機關(guān)一樣都代表國家行使公權(quán)，如果國家權(quán)力絕對不允許處分的話，“訴辯交易”如何能被允許？

2、現(xiàn)實基礎。

（1）我國行政訴訟中高撤訴率背后的現(xiàn)實。

《行政訴訟法》實施至今，大量的行政案件通過原告撤訴而得以了結(jié)，行政訴訟的撤訴率常年居高臨下。在我國行政審判中，法官不愿審、不敢判，被告行政機關(guān)怯于敗訴，不愿跟原告爭個是非曲直，弱勢一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方為爭取理性的回旋余地，形成了一個妥協(xié)處理的方式——“協(xié)調(diào)”處理。這種“協(xié)調(diào)”處理實質(zhì)上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。[③]行政訴訟實踐中存在調(diào)解早已是一個公開的秘密。

（2）域外關(guān)于行政訴訟調(diào)解機制的一些先進理論和實踐。

比較世界上其他國家和地區(qū)的行政訴訟制度，大都設置了訴訟和解制度。如德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)。[④]英美法系采用民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣袷略V訟中的和解制度適用于解決行政爭議。[⑤]在行政訴訟中，原被告之間實力懸殊，自然和解可能難以保障雙方平等協(xié)商。被告可能利用自身優(yōu)勢對原告施加壓力，威逼或誘惑原告達成合意。因此，雙方合意還需要必要的引導和溝通，缺乏法官介入的和解可能影響雙方合意的成功率。因此，在行政訴訟中，選擇設置調(diào)解制度更具有合理性。

四、我國行政訴訟調(diào)解機制的改革和立法構(gòu)想。

（一）我國行政訴訟調(diào)解制度的性質(zhì)。

我國法院調(diào)解有兩層含義，其一是一種訴訟活動，是人民法院審判人員在審理案件過程中，對當事人講解法律、政策和進行思想疏導工作的活動，審判人員始終居于主導地位，指揮和監(jiān)督整個調(diào)解過程，且調(diào)解與審理融為一體，具有審理性質(zhì)；其二是一種結(jié)案方式。正是調(diào)解這種職權(quán)性和審理性與行政審判的特殊性，決定了我國行政訴訟中調(diào)解與我國非訴訟調(diào)解、民事訴訟調(diào)解以及刑事訴訟中“訴辯交易”有所區(qū)別。

（二）行政訴訟適用調(diào)解的前提條件。

1、有實體法上的處分權(quán)。

行政機關(guān)對訴訟標的具有實體法上的處分權(quán)，是行政訴訟得以進行調(diào)解的基礎。所謂“處分權(quán)”，指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對于調(diào)解標的，有權(quán)作成有拘束力之聲明。[⑥]一切調(diào)解的基礎以相關(guān)當事人擁有實體處分權(quán)為前提，不存在實體處分權(quán)就不存在調(diào)解。在行政訴訟中，行政機關(guān)為與原告達成調(diào)解協(xié)議，可以有條件地行使實體處分權(quán)，但必須限定在行政機關(guān)的法定職權(quán)范圍內(nèi)，不能為了達成調(diào)解協(xié)議而放棄法定職權(quán)。

2、不得違反法律，損害國家利益、社會利益及第三人利益。

行政訴訟調(diào)解中，當事人行使處分權(quán)必須以不違反法律規(guī)定，不損害國家利益、社會利益及第三人利益為前提，否則調(diào)解協(xié)議無效。“具有因和解而給優(yōu)勢的公益造成侵害之危險時，和解將被限制。”[⑦]這是對原被告在調(diào)解中行使權(quán)利的基本限制，尤其是被告向原告作出讓步與妥協(xié)的前提條件。如果調(diào)解協(xié)議涉及到第三人的利益，應當通知第三人參加到調(diào)解中來，告知第三人與其權(quán)益相關(guān)的內(nèi)容，充分聽取第三人的意見。

3、行政訴訟中雙方當事人地位平等。

在訴訟中，如果雙方的地位不平等，地位優(yōu)越的一方就可能將自己意志強加于對方，從而使對方違心地接受或同意調(diào)解方案，合意的真實性也就無法保證。我國《行政訴訟法》除規(guī)定了原被告雙方在訴訟中共有的權(quán)利義務以外，還有區(qū)別地規(guī)定了專屬于原被告的權(quán)利義務，力圖通過對原被告權(quán)利義務的“不平等”規(guī)定，與行政程序中雙方的不平等地位達成平衡，從而使雙方當事人在訴訟中的地位實現(xiàn)平等。

（三）行政訴訟調(diào)解的適用范圍。

1、能夠適用調(diào)解的行政訴訟案件類型。鑒于我國行政訴訟的核心是審查具體行政行為的合法性，且我國缺乏行政法適用的統(tǒng)一規(guī)則，一些單一的適用規(guī)則僅出現(xiàn)于程序性的行政法規(guī)范中，且側(cè)重于處罰、強制等小部分具體行政行為之中。因此，目前我國行政訴訟調(diào)解主要適用于下列三類案件：

（1）不服行政主體作出的行政裁決而提起的行政訴訟案件。

（2）不服因行政合同引起的爭議而提起的行政訴訟案件。

（3）不服行政主體作出的具體行政指導行為而提起的行政訴訟案件。

2、不適用調(diào)解的行政訴訟案件的類型。

（1）違反法律，損害國家利益、社會利益及第三人利益的案件。

（2）行政行為受法律羈束的案件。

（3）無效行政行為案件。

（四）行政訴訟調(diào)解制度的設計。

1、調(diào)解的原則。

我國民事訴訟調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解原則包括當事人自愿原則、合法原則和事實清楚、分清是非原則，但我國行政訴訟調(diào)解的原則應與民事訴訟調(diào)解的原則有所區(qū)別。

（1）與民事訴訟調(diào)解共有的原則。

①當事人自愿原則。我國行政審判中調(diào)解制度能否健康地發(fā)展，能否真正有效地發(fā)揮作用，很大程度上取決于自愿原則能否在調(diào)解過程中得到貫徹。

②合法原則。只要協(xié)議的內(nèi)容不與法律中的禁止性規(guī)定相抵觸，不損害國家和社會的公共利益，不違反社會的公共道德，不損害第三人的合法權(quán)益，均應視為合法。

（2）行政訴訟調(diào)解的特有原則。

①廢除事實清楚、分清是非的調(diào)解原則。查明事實，分清是非是對審判的要求，是法院裁判的前提和基礎。而調(diào)解的核心在于當事人雙方的合意，調(diào)解人的作用僅在于為雙方溝通信息，增加對話之可能性。分清是非則要求調(diào)解人作出主觀判斷，難免使調(diào)解人將個人意志強加雙方當事人，從而違背了自愿原則。

②建立不公開的調(diào)解原則。我國現(xiàn)行的行政賠償訴訟調(diào)解和審判一樣，都是以公開為原則，以不公開為例外。但行政訴訟調(diào)解應以不公開為原則。首先，這是國際上通行的做法。其次，以不公開的形式進行調(diào)解，易于形成合意，既可以節(jié)約成本，也有利于保障當事人秘密及隱私，維護其信譽。

2、調(diào)解的程序及操作。

（1）調(diào)解的啟動。我國《民事訴訟法》規(guī)定“人民法院審理民事案件，可以進行調(diào)解”，但鑒于行政訴訟主體的不平等性，法院不宜主動進行調(diào)解，而應根據(jù)當事人的書面申請啟動調(diào)解程序。

（2）調(diào)解的期限。我國《民事訴訟法》雖然有“調(diào)解不成的，應當及時判決”的規(guī)定，但對于何謂“及時”并沒有明確規(guī)定。據(jù)此，行政訴訟調(diào)解可設定一定的期限，在法定調(diào)解期限內(nèi)未能達成調(diào)解協(xié)議的，主持調(diào)解的法官應決定終結(jié)調(diào)解程序。

（3）調(diào)解的終結(jié)。

①調(diào)解成立。我國法院調(diào)解一般采用法院依據(jù)當事人雙方達成調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書，由雙方當事人簽收生效的方式。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達雙方當事人，即發(fā)生法律效力。

②調(diào)解不成立。調(diào)解不成立的案件，法院應當及時開庭審判。

3、行政訴訟中調(diào)解與審判的關(guān)系。我國現(xiàn)行行政賠償訴訟調(diào)解實行調(diào)審合一模式，調(diào)解與審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換，交相運行，既可適用于第一審程序、第二審程序和再審程序，也可適用于上述三個程序的不同的審理階段。但我國現(xiàn)行的行政賠償訴訟調(diào)解完全照搬民事訴訟調(diào)解的運行方式，嚴重影響了審判功能的發(fā)揮和法院調(diào)解獨特運行機制的實現(xiàn)。因此，行政訴訟調(diào)解應當實行調(diào)審分離、審前調(diào)解的模式，即把調(diào)解從行政訴訟的審判程序中分離出來，調(diào)解法官不參與案件的審判；審判法官則負責審判案件，不參與審前準備活動，使調(diào)解成為獨立于行政審判以外的處理行政爭議的一種訴訟方式。

注釋：

[①]從1995年到2002年原告撤訴率分別為：50.6%、54.0%、57.3%、48.6%、45.0%、36.7%、32.4%、30.7%，最高人民法院行政審判庭：《行政執(zhí)法與行政審判》（法律出版社2003第1輯，總第5輯），《1989年—2002年全國各級人民法院審理一審行政案件情況統(tǒng)計表》。

[②]應松年：《依法行政論綱》，發(fā)表于《中國法學》1997年第1期。

[③]何海波：《行政訴訟撤訴考》，發(fā)表于《中外法學》2001年第2期。

[④]《聯(lián)邦德國行政訴訟法》（1991年）第106條，臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219—228條。日本行政訴訟立法雖然沒有規(guī)定和解制度，但實踐中存在和解。韓國行政訴訟制度修改中已經(jīng)開始探討和解制度。

[⑤]王名揚主編：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第182—183頁。

[⑥]劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。