導(dǎo)語(yǔ)：行政管束制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要本文從當(dāng)前警務(wù)實(shí)踐發(fā)展之需要出發(fā)，認(rèn)真梳理行政管束具體運(yùn)用的情境條件，思考管束對(duì)象、程序和救濟(jì)等制度再構(gòu)建問題，以供將來立法和制度建設(shè)參考。這是余凌云博士主持的北京市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十五”規(guī)劃項(xiàng)目的階段性成果。

關(guān)鍵詞行政管束對(duì)象程序救濟(jì)

作者簡(jiǎn)介余凌云，中國(guó)人民公安大學(xué)法律系副教授，法學(xué)博士

一、引言

近年來，隨著警務(wù)機(jī)制的不斷改革，特別是新形勢(shì)下對(duì)警務(wù)工作提出了更高的要求，各地公安機(jī)關(guān)在行政管束方面的實(shí)踐實(shí)際上早就已經(jīng)突破了現(xiàn)有法律當(dāng)中對(duì)行政管束對(duì)象的寥寥幾條規(guī)定，表現(xiàn)出了勇于創(chuàng)新、敢于實(shí)踐的勃勃生機(jī)。比如，方興未艾的110報(bào)警服務(wù)和創(chuàng)建人民群眾滿意活動(dòng)，要求警察在發(fā)現(xiàn)或者接到群眾移送的迷失的老年性癡呆患者、離家出走的少年兒童，要進(jìn)行保護(hù)性管束，妥善處置，不能棄之不管；[1]又比如，在當(dāng)前與的斗爭(zhēng)中，對(duì)那些外地到天安門廣場(chǎng)滋擾生事的癡迷者，要進(jìn)行制止性管束，直至遣送來源地為止；再比如，對(duì)因失戀、工作挫折等打擊一時(shí)想不開、意圖自殺的人也要進(jìn)行管束，等等。上述種種事例構(gòu)成了多姿多彩、生動(dòng)活潑的行政管束實(shí)踐。

這樣的實(shí)踐的確一方面反映了不斷發(fā)展的社會(huì)需要，而且，也不能否認(rèn)，的確產(chǎn)生了一些良好的社會(huì)效益，對(duì)于密切警民關(guān)系，樹立警察隊(duì)伍形象，發(fā)揮了積極的作用。但是，另一方面，也帶來了很多的法律問題和爭(zhēng)議，迫切亟待理論和立法的回應(yīng)。比如說，假如離家出走的青少年強(qiáng)烈要求警察讓他走，不要管他，那么警察能不能將其強(qiáng)制約束在派出所內(nèi)？憑什么強(qiáng)制約束？《預(yù)防未成年人犯罪法》第16條第2款和第20條第2款只是規(guī)定，對(duì)于“未成年人擅自出外夜不歸宿的”、“離家出走的”，可以“向公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求幫助”，這里的“幫助”極其含混，是指發(fā)現(xiàn)線索、提供信息，還是包括了強(qiáng)制約束？

要知道，行政管束畢竟是以限制人身自由（righttopersonalfreedom，righttolibertyandsecurityofperson）為處分對(duì)象的。憲法和人權(quán)理論告訴我們，人身自由作為一種基本權(quán)利，甚至是構(gòu)成其他基本權(quán)利行使基礎(chǔ)的最基本的權(quán)利，從其本身的目的和性質(zhì)上講，當(dāng)然與其他所有的基本權(quán)利一樣，具有要求國(guó)家消極不干預(yù)的防御權(quán)（defensiveright），和要求國(guó)家積極制止他人侵犯的請(qǐng)求權(quán)。[2]因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我們因?yàn)樯鐣?huì)利益和公共利益的需要可以對(duì)上述基本權(quán)利進(jìn)行某種限制，比如，為了維護(hù)正常的社會(huì)治安秩序和公共安全，為了維護(hù)他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我們可以對(duì)特定人群進(jìn)行行政管束，但是，必須要有法律上的依據(jù)，而且還必須是符合《立法法》第8、9條規(guī)定的法律保留要求的法依據(jù)。然而，上述公安機(jī)關(guān)實(shí)踐的法律依據(jù)何在呢？

的確，人民警察法有一些與此有關(guān)的概括權(quán)力規(guī)定，即該法第6條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：（一）預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動(dòng)；（二）維護(hù)社會(huì)治安秩序，制止危害社會(huì)治安秩序的行為；（三）維護(hù)交通安全和交通秩序，處理交通事故；…”，第8條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序或者威脅公共安全的人員，可以強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)、依法予以拘留或者采取法律規(guī)定的其他措施”。那么，能不能把這些概括規(guī)定作為上述實(shí)踐的依據(jù)呢？恐怕不能。因?yàn)椋炔徽f概括性授權(quán)能不能直接引用來發(fā)動(dòng)即時(shí)強(qiáng)制，這在警察法理論上仍然存在爭(zhēng)議，多數(shù)學(xué)者仍然傾向于認(rèn)為，涉及到對(duì)基本權(quán)利的限制問題，顯然缺少具體適用條件和程序的概括性條款原則上是不能直接引用和實(shí)施的。單就其內(nèi)容來講，尤其是第8條規(guī)定的職權(quán)也無法涵蓋上述已有的實(shí)踐。

如果我們?nèi)鄙俸戏ǖ囊罁?jù)，那么，在一個(gè)講究憲政秩序和重視法治的社會(huì)中，我們根本就無法用“這些（措施）都是為了當(dāng)事人好”來搪塞，我們不能“用好心做壞事”，因?yàn)椤傲夹浴边`法仍然是違法，就像腫瘤一樣，不管是良性的、還是惡性的，都總歸是腫瘤。因此，我們別無選擇，只能是考慮對(duì)行政管束進(jìn)行法律制度的再構(gòu)建，這也是實(shí)踐對(duì)我們提出的要求。另一方面，也是保障基本權(quán)利真正落到實(shí)處的要求。因?yàn)?，憲法和人?quán)理論告訴我們，基本權(quán)利能否最終真正獲得實(shí)現(xiàn)，很大程度上有賴于國(guó)家提供上述權(quán)利賴以運(yùn)行的某種組織和程序制度。因此，從國(guó)家負(fù)有法律制度構(gòu)建義務(wù)上講，基本權(quán)利就具有了組織和程序保障（organizationalorproceduralsafeguards）的意義。[3]對(duì)于國(guó)家來講，也就有了尊重基本權(quán)利，以及在反映上述基本自由的客觀秩序之中活動(dòng)的義務(wù)。因此，也就有必要去積極完善行政管束的條件、程序與救濟(jì)等制度，去構(gòu)建警察權(quán)力運(yùn)行的適當(dāng)結(jié)構(gòu)和“軌道”。

在本文中，我將首先探討行政管束的法律屬性和功能，這有助于我們理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具體運(yùn)用的情境條件。然后，我將分別探討管束對(duì)象、程序和救濟(jì)等具體制度的再構(gòu)建問題，以供將來立法和制度建設(shè)參考。

二、對(duì)行政管束屬性與功能的基本看法

行政管束是指在緊急狀態(tài)下，警察暫時(shí)性限制相對(duì)人的人身自由，以避免發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生危害社會(huì)治安秩序的危險(xiǎn)，或者排除對(duì)被管束人自身或他人人身可能造成的危害。

從外在形式上看，行政管束雖然也具有拘束人身自由的特征，但是，該手段不是用來追究犯罪、犯行追緝（Strafverfolgung），而純粹是行政上的措施，這就從性質(zhì)上與刑事上的拘留、逮捕、羈押區(qū)分開來。[4]又由于行政管束僅具有救護(hù)性、保護(hù)性、預(yù)防性和制止性之目的，因此也有別于作為制裁性手段的行政拘留。更由于行政管束的時(shí)間非常短暫，所以和具有保安處分性質(zhì)的收容教育、強(qiáng)制戒毒以及勞動(dòng)教養(yǎng)不同。

1.對(duì)管束屬性的認(rèn)識(shí)

李震山博士在其研究中指出，行政管束非因違反義務(wù)而發(fā)生，無須先有義務(wù)存在，且多系于緊急情況下為之，應(yīng)屬于立即執(zhí)行范疇（Soforvollzug）（所謂立即執(zhí)行，也就是即時(shí)強(qiáng)制的另一種說法），而不應(yīng)該像我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政執(zhí)行法那樣，將其歸屬為“直接強(qiáng)制處分”。[5]

我以為，這樣的定性是準(zhǔn)確的。從行政管束實(shí)施的對(duì)象和程序看，不可能有效地先行給出一個(gè)行政命令，比如，對(duì)爛醉如泥者，責(zé)令其不得做出騷擾他人的警察命令，無異于對(duì)牛彈琴，所以，也就不能將行政管束看作是一種強(qiáng)制執(zhí)行的方法（直接強(qiáng)制）。行政管束往往是應(yīng)付緊急狀況，融下令、強(qiáng)制方法選擇和執(zhí)行為一體，“一氣呵成”的合成性行政行為。而且，法律行為和結(jié)果是連續(xù)性、不間斷發(fā)生的，具有撤銷無實(shí)際意義的特點(diǎn)。所有這些都更加符合即時(shí)強(qiáng)制的基本特征。

德國(guó)學(xué)者Sholler和Schloer嘗試著從另外一個(gè)角度揭示行政管束的特點(diǎn)，他們認(rèn)為，警察管束者，系違反某人之意愿或未經(jīng)其同意，暫時(shí)全面剝奪其行動(dòng)自由之謂。[6]這或許是對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)警察管束制度的一種判斷。而且，迄今對(duì)警察法相關(guān)理論還有相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｈ欢?，基于上述?duì)即時(shí)強(qiáng)制基本屬性的理解，以及對(duì)現(xiàn)實(shí)中各種行政管束形態(tài)的分析，像這樣把“違反某人之意愿或未經(jīng)其同意”歸納為行政管束的基本特征，恐怕是有問題的。

因?yàn)椋绻f，警察管束僅限于預(yù)防性和制止性目的，那么，當(dāng)然可以不考慮被管束人的意愿。在這種情況下，排除對(duì)社會(huì)治安秩序和公共安全的急迫危害之需要，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)壓倒了對(duì)被管束人主觀意愿的考慮。但是，現(xiàn)在的管束范圍實(shí)際上已經(jīng)突破了上述情形，逐漸發(fā)展到了對(duì)因受傷、疾病、饑餓或寒冷而陷入無助者等也要實(shí)施救護(hù)性管束，從某種意義上講，帶有授益性質(zhì)，更為關(guān)鍵的是，這種情況下一般不發(fā)生與社會(huì)利益、公共利益或他人利益沖突的問題，因此，完全不考慮當(dāng)事人的主觀意愿，不尊重當(dāng)事人對(duì)自身自由的處分，恐怕會(huì)有過度干涉公民權(quán)利自由之嫌。[7]

在這方面，我十分欣賞韓國(guó)警察法對(duì)這個(gè)問題的靈活態(tài)度，以及對(duì)行政管束多樣性的敏銳體察。韓國(guó)警察法上也肯定預(yù)防性、制止性管束可以違背當(dāng)事人意愿，但與此同時(shí)，還規(guī)定，在特定情形之下（如救助受傷者），如果當(dāng)時(shí)情況允許的話，必須征求當(dāng)事人的同意。[8]

2.追求對(duì)行政管束功能的完整認(rèn)識(shí)：從分類的角度

在我國(guó)也有根據(jù)《人民警察法》第14條之立法表述，將管束稱為“保護(hù)性約束措施”。[9]實(shí)際上，從以下我們對(duì)行政管束運(yùn)用實(shí)例的多側(cè)面的剖析中也不難發(fā)現(xiàn)，像這樣的術(shù)語(yǔ)使用是不準(zhǔn)確的，犯了以偏概全的錯(cuò)誤，根本不能夠恰當(dāng)?shù)胤从吵霎?dāng)前有關(guān)警務(wù)實(shí)踐的全貌和要求。單從這一點(diǎn)上講，也從一個(gè)側(cè)面暴露出我們現(xiàn)有警察法理論對(duì)行政管束措施研究得尚不夠充分，認(rèn)識(shí)得還不夠透徹。

其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，行政管束的形態(tài)是多種多樣的，就其功能或目的而言，既可以是預(yù)防性（制止性）的，也可以是保護(hù)性和救護(hù)性的。當(dāng)然，具體到一個(gè)特定的管束措施，可能只有一個(gè)目的，也可能會(huì)同時(shí)具有雙重目的，比如，對(duì)醉酒人的管束，既有保護(hù)目的，又有預(yù)防（制止）目的。而且，目的之間也有可能是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，彼此互為目的、互為轉(zhuǎn)換，比如，預(yù)防被管束人實(shí)施違法犯罪行為之目的，換個(gè)角度也可以理解為保護(hù)目的（避免其違法犯罪）。以下，我將逐一闡述之。

2.1保護(hù)性管束（Schutzgewahrsam）

保護(hù)性管束是將被管束人從一種危險(xiǎn)的狀態(tài)轉(zhuǎn)移至安全狀態(tài)。其有兩層涵義：

一個(gè)涵義是從保護(hù)身體健康權(quán)和生命權(quán)的角度說的，也就是避免發(fā)生或者中止已經(jīng)發(fā)生的損害被管束人身體乃至生命的危險(xiǎn)；

另一個(gè)涵義是將被管束人從罪責(zé)中挽救出來，避免其實(shí)施違法犯罪行為，或者避免加劇違法犯罪的嚴(yán)重程度。這是從對(duì)被管束人保護(hù)的意義上來理解的，如果從國(guó)家的角度來理解，就會(huì)和下面的預(yù)防性與制止性管束相重疊。

對(duì)精神病人和醉酒人的管束都具有這樣的意味。

2.2預(yù)防性和制止性管束

也統(tǒng)稱為安全性管束（Sicherheitsgewahrsam），這是從國(guó)家維護(hù)社會(huì)治安秩序和公共安全的角度來講的。

為了防止已有擾亂社會(huì)治安秩序和危害公共安全苗頭、或者具有一定人身危險(xiǎn)性的被管束人實(shí)施上述違法犯罪行為，而實(shí)施的管束，就屬于預(yù)防性管束，比如，對(duì)滋事的分子、城市流浪乞討人員的管束。

為了制止正在實(shí)施違法犯罪的人員進(jìn)一步擴(kuò)大其罪責(zé)，而進(jìn)行的管束，就是制止性管束，比如，對(duì)正在尋釁滋事、拔刀傷人的醉酒人進(jìn)行的管束。

2.3救護(hù)性管束

救護(hù)性管束與警察目的和任務(wù)之間的確不存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，更多的是出于一種人道主義精神，以及由人的生命權(quán)之最高價(jià)值而引申出的警察保護(hù)義務(wù)。所以，警察在執(zhí)勤過程中發(fā)現(xiàn)因饑餓、寒冷、疾病、受傷或即將臨產(chǎn)而瀕臨死亡或者有生命危險(xiǎn)的人，不能見死不救。很多國(guó)家和地區(qū)在警察法中也將其類型化到管束措施之中，比如，韓國(guó)、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。

考慮到這種措施與警察任務(wù)距離較遠(yuǎn)，特別是警力等資源稀缺，所以，像德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都嚴(yán)格限定于“非管束不足以排除身體或生命危害的”情況，而不是說要做到“有難必幫，有險(xiǎn)必救，有求必應(yīng)”。

救助帶有授益性質(zhì)，原則上要尊重當(dāng)事人的意愿和選擇。韓國(guó)警察法上規(guī)定，這種措施的實(shí)施要先征求當(dāng)事人的意愿，如果當(dāng)事人明確拒絕，警察還不得強(qiáng)制實(shí)施，不得強(qiáng)行約束當(dāng)事人的人身自由。在管束期間，如果當(dāng)事人強(qiáng)烈要求離去，警察能不能強(qiáng)行留??？對(duì)此，韓國(guó)警察法上沒有說明，但從上述對(duì)該措施的定位看，似乎不能。但是，我以為，如果從當(dāng)時(shí)種種跡象上判斷，如果不及時(shí)救助，當(dāng)事人的確存在著生命危險(xiǎn)，而且，當(dāng)事人又處于無助狀態(tài)，那么，即便是當(dāng)事人“逞強(qiáng)”拒絕，警察仍然可以強(qiáng)制管束。

三、管束對(duì)象：擴(kuò)大與商榷

對(duì)各類管束對(duì)象的研究分析，既劃定了警察管束權(quán)的邊際，實(shí)際上也同時(shí)闡述清楚了行政管束的各種具體實(shí)施要件，因此，對(duì)于實(shí)踐中警察準(zhǔn)確使用管束措施，相對(duì)人積極維護(hù)其自身合法權(quán)益，以及行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院確認(rèn)對(duì)警察管束措施合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)都十分有意義。在制度法上，對(duì)管束對(duì)象有明確規(guī)定的有兩個(gè)：一是《人民警察法》第14條規(guī)定了對(duì)嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護(hù)性約束措施。二是《治安管理處罰條例》第12條第2款規(guī)定了對(duì)“醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對(duì)本人有危險(xiǎn)或者對(duì)他人的安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)將其約束到酒醒?！?。

但是，如前所述，警務(wù)實(shí)踐實(shí)際上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了上述規(guī)定的范圍，所以，必須根據(jù)實(shí)踐的需要與管束的功能重新梳理、檢討和歸納管束對(duì)象。

1.對(duì)《人民警察法》第21條的重新審視

第21條規(guī)定，人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即給予救助。該條是對(duì)警察義務(wù)的規(guī)定，是將道德義務(wù)、人道主義要求外化成法律上的義務(wù)，更多的是救濟(jì)的意味，似乎與行政管束不發(fā)生關(guān)系。但是有的時(shí)候，該條在實(shí)施上卻會(huì)表現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人人身自由的某種拘束。

比如，對(duì)于意圖自殺者，其生命顯然面臨著急迫的消亡危險(xiǎn)。由于人的生命構(gòu)成了憲法秩序的最高價(jià)值，是人的尊嚴(yán)的根本基礎(chǔ)和所有基本權(quán)利的前提，[10]于是便會(huì)對(duì)國(guó)家產(chǎn)生一種確定的、積極的義務(wù)。[11]也就是，當(dāng)公民意圖自殺時(shí)，不管是什么原因，國(guó)家都有義務(wù)去救護(hù)其生命，這在警察法上就表現(xiàn)為對(duì)意圖自殺者的干預(yù)，以及在未確信自殺可能已被有效控制，或者當(dāng)事人已打消自殺念頭之前，可以不顧當(dāng)事人的極力反對(duì)，違背其意愿，強(qiáng)行限制其行動(dòng)自由。

又比如，對(duì)于迷失老人、兒童或者離家出走的未成年人，因?yàn)闀?huì)對(duì)家庭和睦關(guān)系產(chǎn)生損害，而且，還可能危及其本人的生命與健康，造成一定的社會(huì)問題，因此，警察一旦發(fā)現(xiàn)，也應(yīng)該將其管束，直至妥善安置為止。

再比如，對(duì)于因受傷、疾病、饑餓或寒冷而瀕臨死亡者，或者即將臨產(chǎn)的孕婦，警察在值勤中發(fā)現(xiàn)其處于無助狀態(tài)，也會(huì)出于人道主義精神，對(duì)上述人員提供救護(hù)。但在救助過程中，也會(huì)發(fā)生對(duì)當(dāng)事人的意愿應(yīng)否尊重？能否強(qiáng)制救助的問題。

然而，對(duì)上述實(shí)踐，以往我們多是從道德和政治意義上去宣傳，認(rèn)為是人民警察學(xué)雷鋒、做好事，助人為樂，為人民服好務(wù)，對(duì)其與行政管束之間可能發(fā)生的內(nèi)在親和性卻關(guān)注不夠，再加上有些法律界限規(guī)定得不夠清晰，所以，在實(shí)踐中發(fā)生了一些糾紛得不到很好的處理。[12]

在我看來，由于上述行為在實(shí)施過程中，必然伴隨著對(duì)人身自由的某種拘束，并且有的時(shí)候是不顧及當(dāng)事人本人意愿選擇，強(qiáng)行拘束其行動(dòng)自由，所以，單從第21條規(guī)定的角度去闡發(fā)規(guī)范上述行為顯然是不夠的，而應(yīng)該進(jìn)一步思考其與行政管束之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。而且，從西方國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)理論和立法看，行政管束的外延實(shí)際上也攬括了上述行為。[13]所以，可以考慮將上述對(duì)象納入行政管束范疇。

2.其他有待商榷的情形

（1）如果是突然遭到重大精神刺激，或者因?yàn)榫窈娜?、服用迷幻或刺激藥物（比如吸毒）而?dǎo)致暫時(shí)性失去意識(shí)和控制能力，那么，屬不屬于管束對(duì)象呢？

李震山博士盡管認(rèn)為“不無疑問”，但是，仍然以為可以“涵蓋在《行政執(zhí)行法》第7條第1項(xiàng)第4款范圍內(nèi)”，屬于其他管束對(duì)象。[14]我以為，上述人員，比如，吸毒者因毒癮發(fā)作導(dǎo)致暫時(shí)性心神喪失和在公共場(chǎng)所舉動(dòng)失常，有危害或可能危害正常秩序行為、傷害自身或他人人身時(shí)，也可以對(duì)其進(jìn)行管束。

（2）對(duì)于非法游行示威，采取“靜坐封鎖”（Sitzblockade）方式，阻礙正常的鐵路、公路、水運(yùn)等交通秩序，防礙黨政機(jī)關(guān)、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等重點(diǎn)守衛(wèi)部門的正常工作秩序，甚至有可能進(jìn)一步引發(fā)騷動(dòng)、鬧事或暴動(dòng)等危險(xiǎn)時(shí)，警察可以采取驅(qū)離（Plazverweis）措施，將有關(guān)人員載往他處，進(jìn)行疏散，避免其迅速集結(jié)。在執(zhí)行載運(yùn)過程中，是不是就構(gòu)成了事實(shí)上的管束呢？

臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為已構(gòu)成管束之要件，稱之為執(zhí)行驅(qū)離之管束。[15]但是，我更加愿意把它當(dāng)作整個(gè)驅(qū)散措施的一個(gè)有機(jī)組成部分來把握，而不是生硬地將其單獨(dú)剝離出來。這是因?yàn)椤都瘯?huì)游行示威法》第27條已經(jīng)規(guī)定了上述強(qiáng)制措施。當(dāng)然，對(duì)單純的集體上訪或個(gè)別上訪，如果出現(xiàn)上述擾亂社會(huì)秩序或者正常工作秩序的行為，可以實(shí)施管束。

（3）對(duì)于脫逃的在押犯、勞改或勞教人員，在再次拘捕到押解回原關(guān)押場(chǎng)所之間，是不是屬于行政管束呢？

有的國(guó)家認(rèn)為是屬于再逮捕性質(zhì)之管束（Wiederergreifungsgewahrsam），比如，德國(guó)《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》第13條（3）規(guī)定，從羈押、接受自由刑、接受矯治及保安處分中脫逃者，或未經(jīng)許可滯留于司法處遇機(jī)構(gòu)之外者，警察得管束之，并送交原處遇機(jī)構(gòu)。[16]我以為，因?yàn)橛小度嗣窬旆ā返?條規(guī)定的盤查措施，以及《刑事訴訟法》第61條的先行拘留，可按此辦理，不太會(huì)發(fā)生行政管束問題。

四、管束程序之構(gòu)建

在現(xiàn)有的行政管束制度中，問題最大的莫過于缺少管束程序。為了保障公民的人身自由不被非法侵犯，防止警察濫用管束措施、非法拘禁，構(gòu)建嚴(yán)密的程序控制機(jī)制，自然是今后制度完善之中的應(yīng)有之義。在我看來，這方面的制度主要包括：

1.通知和說明理由的義務(wù)

管束是將當(dāng)事人限制在一個(gè)狹小地區(qū)，或者限制其行動(dòng)的方向。從這種意義上講，與逮捕拘留相仿，盡管實(shí)質(zhì)上不同。因此，也適用憲法上關(guān)于逮捕拘留應(yīng)通知其家屬或監(jiān)護(hù)人以及說明理由的程序保障。

在實(shí)施管束措施的同時(shí)，如果能夠從被管束人攜帶的證件（如身份證、名片）或者其他途徑獲得其家屬或監(jiān)護(hù)人聯(lián)系方法的，[17]應(yīng)該立刻積極地與被管束人家屬或監(jiān)護(hù)人取得聯(lián)系。其意義是，一方面能夠?qū)⒐苁聦?shí)和地點(diǎn)通知后者，另一方面，對(duì)于可以由后者接管的，比如，對(duì)于精神病人或醉酒人，迷失的老人或兒童，出走的未成年人等，也有利于盡快消除管束原因，解除管束措施。當(dāng)然，如果無法從被管束人身上獲得其家屬或監(jiān)護(hù)人聯(lián)系方法的，可以免除通知義務(wù)。

通知和說明理由應(yīng)當(dāng)用書面形式，要告訴被管束人及其家屬、監(jiān)護(hù)人管束的原因和時(shí)間。如果被管束人因?yàn)榫裆系脑?，?dāng)時(shí)不能知曉其內(nèi)涵的話，可以等到上述精神障礙消失后，告訴之。比如，醉酒人酒醒之后，告訴其管束原因。其意義在于使其“日后行使法律救濟(jì)時(shí)有所依據(jù)”。[18]

2.及時(shí)、妥善地處理被管束人的去向

管束絕對(duì)不是以限制人身自由為目的，又因?yàn)槟壳芭沙鏊苁鴪?chǎng)所有限，為避免因被管束人員增多，發(fā)生其他意外，比如，有些地方百姓普遍喜好喝酒，因醉酒鬧事被管束的，每天有好幾起，假如都關(guān)在一間屋子里，恐怕彼此之間會(huì)發(fā)生齷齪，因此，應(yīng)盡快消除管束原因。

警察實(shí)施管束之后，應(yīng)該馬上根據(jù)管束的原因去尋求解決的辦法。

（1）通知被管束人員家屬、監(jiān)護(hù)人、所在單位或居委會(huì)（村委會(huì)）前來接管，如果確定能夠妥善接管，因而沒有必要由警察繼續(xù)管束的，可以解除管束措施。

（2）如果無法聯(lián)系其家屬、監(jiān)護(hù)人、所在單位或居委會(huì)（村委會(huì)），管束原因又不可能在短期內(nèi)消失的，比如，對(duì)于精神病人，迷失的老人或兒童，可以聯(lián)系有關(guān)公共機(jī)構(gòu)（比如，精神病院、托兒所、養(yǎng)老院等）妥善看管。

（3）特殊管束原因的，比如，對(duì)上訪的分子，應(yīng)該按照有關(guān)的規(guī)定處置。

（4）如果被管束人的管束原因行為已經(jīng)構(gòu)成違法犯罪，有必要進(jìn)一步追究其法律責(zé)任的話，比如，醉酒尋釁滋事，擾亂正常交通秩序，那么，在管束原因消失之后，比如，醉酒人酒醒了，再按照法律程序和規(guī)定追究其責(zé)任。

（5）如果被管束人在管束期間，因煩燥不安，試圖擺脫管束，鬧著要離開派出所，而出現(xiàn)與警察爭(zhēng)吵、打斗、損害財(cái)物、自傷自殘等行為，是不是也要事后追究其法律責(zé)任呢？有的派出所是處置了。[19]但是，我卻以為不然?？紤]到被管束人的特質(zhì)性，比如，醉酒或精神病，管束行為極可能進(jìn)一步刺激或誘發(fā)上述騷動(dòng)不安；而且，考慮到法律也已預(yù)見了這種可能，并準(zhǔn)備好了應(yīng)對(duì)手段，特別允許警察在必要時(shí)可以使用警械，來約束制服被管束人，因此，只要適時(shí)地使用警械，就可以及時(shí)制止騷動(dòng)煩燥。無需等到事態(tài)變得嚴(yán)重，達(dá)到違法程度，再事后追究其責(zé)任。

3.管束場(chǎng)所

我國(guó)在實(shí)踐中，因?yàn)楦鞯嘏沙鏊毡檗k公場(chǎng)所緊張，所以，無法專門設(shè)立管束場(chǎng)所，常常只能將被管束人放在留置室或者辦公室內(nèi)?？紤]到辦公條件無法短時(shí)期內(nèi)改善，因此，可以預(yù)計(jì)在較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)仍然還要維持、默認(rèn)這么一種現(xiàn)狀。但是，在這方面，還是應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

第一，因?yàn)樾姓苁膶?duì)象畢竟與治安處罰對(duì)象不完全相同，盡管個(gè)別案件中可能會(huì)有交叉，因此，在約束時(shí)要盡量注意不將被管束人，特別是那些沒有構(gòu)成治安違法的被管束人和治安違法等待處理的人同置一房。在這方面，德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。[20]

第二，盡可能不將兩個(gè)以上具有騷動(dòng)、暴力傾向的被管束人放在一屋，以免發(fā)生互毆、廝打。

第三，注意看管，防止被管束人因煩燥騷動(dòng)而撞門、撞窗、撞辦公桌椅，或者隨手抄起鈍器，如椅子，傷害他人或自己，毀損公共財(cái)物。

4.使用警械問題

因?yàn)楸还苁水吘共煌耆切淌路富蛘咧伟策`法嫌疑人，又因?yàn)楣苁嗑哂斜Ｗo(hù)目的，所以，原則上不得使用警械。除非是：

第一，在將被管束人從某一危險(xiǎn)狀態(tài)之中轉(zhuǎn)移到無危險(xiǎn)狀態(tài)的過程中，如果被管束人具有暴力性、攻擊性，比如，精神病人正在街頭揮舞刀劍，不讓任何人靠近，為了制服被管束人，警察可以根據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》的有關(guān)規(guī)定使用警械，但原則上不得使用槍支。從西方的經(jīng)驗(yàn)看，最好是使用像麻醉槍之類的警械。轉(zhuǎn)第二，在管束期間，如果被管束人騷動(dòng)焦躁，出現(xiàn)暴力抗拒管束，自傷自殘，毀損公共財(cái)物，或者企圖逃離管束場(chǎng)所等情況時(shí)，或者有行為表明顯然有上述可能時(shí)，才能使用警械。而且，在管束場(chǎng)所，只允許使用約束帶或者警繩，不允許使用手拷、腳鐐、（電）警棍等警械。對(duì)此，公安部在“關(guān)于執(zhí)行《治安管理處罰條例》若干問題的解釋”（1987年7月7日）第6條中已有明確解釋。[21]英國(guó)警察法上也認(rèn)為，為了制止精神失常的人傷害自己或他人而使用手拷，絕對(duì)不是值得稱道的做法。[22]言下之意就是不贊成在這種情況下使用手拷。

5.管束期限

我國(guó)上述有關(guān)管束的規(guī)定中都沒有提到管束的期限。這就有可能為狹嫌報(bào)復(fù)、變相非法拘禁打開大門，因而是極不妥當(dāng)?shù)?。為了保障公民的人身?quán)利和自由，必須明確規(guī)定管束的期限問題。

那么，管束的期限怎么定？

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政執(zhí)行法第7條第2項(xiàng)規(guī)定，管束不得逾二十四小時(shí)。這對(duì)于防止發(fā)生變相長(zhǎng)時(shí)間羈押有積極的作用。但是，卻有兩方面的弊端，一方面，恐怕實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)打頂格的問題，比如，因?yàn)樽砭迫嗽诠苁陂g對(duì)警察出言不遜，動(dòng)手動(dòng)腳，盡管其已經(jīng)酒醒，為了“教訓(xùn)、教訓(xùn)”他，仍然關(guān)押至二十四小時(shí)，“時(shí)間不到不放人”。另一方面，對(duì)于期限屆滿之后確實(shí)需要繼續(xù)管束的，又嫌上述規(guī)定過于機(jī)械、呆板，沒有回旋余地。但是，如果將被管束人釋放，“又恐保障人權(quán)有欠周詳”。[23]

但是，管束時(shí)間也不宜太長(zhǎng)。德國(guó)Bayern邦曾規(guī)定，管束期間，得因法官之同意最長(zhǎng)達(dá)兩周。這個(gè)時(shí)間的確過長(zhǎng)，難怪會(huì)猶如“捅到蜂窩”（wieeinStichinsWespennest），引起廣泛的非議。[24]因?yàn)樾姓苁吘怪皇切姓胧?，更為主要的是，管束原因都是可以在短時(shí)間內(nèi)消失的，比如醉酒，從生理上講，在一定時(shí)間內(nèi)酒精就能夠?yàn)樯眢w所吸收和分解；或者能夠找到妥善去處，比如，精神病人可以送到精神病院。因此，沒有必要長(zhǎng)時(shí)間管束。

在我看來，管束時(shí)間應(yīng)以管束原因消失為限，只要管束原因一消失，管束也就失去合法的理由，必須解除。為防止非法拘禁，原則上規(guī)定不得超過二十四小時(shí)。但是，如果超過二十四小時(shí)，管束原因仍然沒有消失，有必要繼續(xù)管束，必須申請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)（或者法院）批準(zhǔn)。[25]

禁止采取連續(xù)管束的方式來規(guī)避批準(zhǔn)程序，變相非法拘禁被管束人。

6.管束記錄

警察實(shí)施管束措施，應(yīng)當(dāng)將管束的原因、處理結(jié)果、管束開始與結(jié)束的時(shí)間、有無和因何使用警械等記錄在案。這是因?yàn)樾姓苁吘股婕暗綄?duì)人身自由的限制，有可能因此發(fā)生行政訴訟案件，屆時(shí)公安機(jī)關(guān)將對(duì)其管束措施的合法性負(fù)有舉證責(zé)任。

五、法律救濟(jì)的不足與彌補(bǔ)

在行政管束過程中，警察有可能發(fā)生以下違法侵權(quán)行為：

（1）將行政管束用做行政調(diào)查或者刑事偵查的手段；

（2）對(duì)不符合管束條件的人實(shí)行管束；

（3）管束超過期限；

（4）毆打，體罰或者濫用警械造成被管束人身體傷害或者死亡；

因此，在上述情況下，需要為被管束人提供法律救濟(jì)。

但是，行政管束措施是在緊急狀態(tài)下實(shí)施的，下令和執(zhí)行是在同一個(gè)措施中一并完成的，而且，行政管束的時(shí)間比較短，原則上不超過二十四小時(shí)，是一種行政踐行行為（Verwaltungsrealakt），或者說，有點(diǎn)類似于事實(shí)行為，這就造成了及時(shí)救濟(jì)的難度。也就是說，即便是發(fā)生上述違法侵權(quán)行為，也無法像一般行政行為那樣，可以在事中進(jìn)行有效的救濟(jì)，阻止損害事實(shí)的發(fā)生。

所以，對(duì)于行政管束措施，行政復(fù)議和訴訟上的撤銷救濟(jì)方式是不適用的，是沒有效果的。當(dāng)事人只能根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)之規(guī)定、“最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋”第57條第2款第2項(xiàng)之解釋，申請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院確認(rèn)上述行政管束行為違法，同時(shí)要求國(guó)家賠償。

換句話說，對(duì)行政管束的救濟(jì)實(shí)際上最后只能落實(shí)到國(guó)家賠償上，這也是對(duì)被管束人最有意義的救濟(jì)方式。但是，目前國(guó)家賠償卻又是不充分性，[26]這就使得對(duì)行政管束的救濟(jì)無論如何都不能說是充分的。

作為上述救濟(jì)制度的彌補(bǔ)，似乎可以考慮發(fā)揮警務(wù)督察的作用?，F(xiàn)在在規(guī)范留置措施方面，公安部已經(jīng)根據(jù)《人民警察法》和《公安機(jī)關(guān)督察條例》等法律法規(guī)制定下發(fā)了《公安機(jī)關(guān)實(shí)施留置措施備案規(guī)定》。要求公安機(jī)關(guān)辦案單位在決定采取留置措施（包括延長(zhǎng)留置），必須在實(shí)施后半小時(shí)內(nèi)采用電話、書面、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等形式將有關(guān)情況報(bào)同級(jí)公安機(jī)關(guān)督察部門備案。督察部門應(yīng)當(dāng)分別情況，采取明察暗訪、隨機(jī)抽查、電話警示等多種方式進(jìn)行督察，發(fā)現(xiàn)辦案單位和民警有違法違紀(jì)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，采取有效督察措施進(jìn)行處置，對(duì)不按要求報(bào)送備案的，要對(duì)辦案單位直接負(fù)責(zé)人及辦案民警作紀(jì)律處分。[27]這種做法如果也能適用到行政管束上來，可能也可以在一定程度上緩解和彌補(bǔ)上述法律救濟(jì)的不足。

六、簡(jiǎn)短的結(jié)束語(yǔ)

總體上看，在行政管束方面，我國(guó)的警務(wù)實(shí)踐早已經(jīng)突破了現(xiàn)有警察法建立的框架，迫使我們必須認(rèn)真總結(jié)、思考和歸納治安管理中出現(xiàn)的各式各樣需要行政管束的情形，盡快將上述實(shí)踐類型化，并且上升為法律規(guī)范。

這對(duì)于規(guī)范和發(fā)展行政管束的實(shí)踐，毫無疑問，是十分必要的。更加深遠(yuǎn)的意義還在于，能夠在法律依據(jù)上真正貫徹落實(shí)《立法法》第8、9條關(guān)于法律保留的要求，能夠從具體制度構(gòu)建上保證《憲法》第37條關(guān)于“公民人身自由不受侵犯”、“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”等規(guī)定真正落到實(shí)處。

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[1]這方面的事例很多。

[2]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，GermanConstitutionalLaw，AshgateDartmouth，1999，p.77.

[3]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.77.

[4]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報(bào)》第26期（1984年1月）。

[5]同上注。

[6]轉(zhuǎn)引自，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報(bào)》第26期（1984年1月）。

[7]理解這一點(diǎn)對(duì)于我們的警察立法和執(zhí)法十分重要，舉一個(gè)例子，《道路交通事故處理辦法》（1991年9月22日國(guó)務(wù)院）第8條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案后，應(yīng)當(dāng)立即派員趕赴現(xiàn)場(chǎng)，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，勘查現(xiàn)場(chǎng)，收集證據(jù)，采取措施盡快恢復(fù)交通。在實(shí)踐中對(duì)上述規(guī)定中“搶救傷者”是不是警察的職責(zé)問題，爭(zhēng)議很大，也發(fā)生過這方面的行政訴訟案件，訴交警不作為導(dǎo)致傷者死亡。比如，對(duì)于路邊或交通事故中受傷的人，當(dāng)時(shí)其神志十分清楚，行動(dòng)也沒有顯現(xiàn)出不方便，并且明確向警察表示不需要幫助，他自己能夠應(yīng)付，警察也就沒有管。后來，卻因?yàn)槟X部或體內(nèi)出血死亡。那么，警察是不是不作為呢？在我看來，對(duì)傷員的救護(hù)屬于救護(hù)性管束，應(yīng)該尊重對(duì)方的意愿。在上述情況下，似乎的確沒有什么理由要強(qiáng)制送其上醫(yī)院。

[8]本文中關(guān)于韓國(guó)警察法的介紹，得益于韓國(guó)留學(xué)生陳鐘華的翻譯和介紹，在此致謝。

[9]《人民警察法》第14條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護(hù)性約束措施。需要送往指定的單位、場(chǎng)所加以監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并及時(shí)通知其監(jiān)護(hù)人。”

[10]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.135.

[11]Cf.DavidFeldman，CivilLibertiesandHumanRightsinEnglishandWales，OxfordUniversityPress，2002，p.179.

[12]比如，某地曾發(fā)生一案，警察在巡邏中發(fā)現(xiàn)一走失的老年癡呆患者，遂開著巡邏車送他回家，可是，這位老人怎么也說不清楚家在哪邊，警察只好把他擱到路邊，到別的地方執(zhí)勤去了。之后，老人死亡。死者家屬告警察不作為。那么，在該案中警察對(duì)老人負(fù)不負(fù)法定的管束（作為）義務(wù)呢？迄今為止，這在法律上是不清楚的。

[13]詳見，余凌云：《警察行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，與行政管束的相關(guān)論述部分。

[14]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報(bào)》第26期（1984年1月）。

[15]同上注。

[16]同上注。

[17]據(jù)悉，目前紅十字也積極采取措施來幫助走失的老年癡呆患者，主要辦法是通過登記，把老年癡呆患者的資料輸入計(jì)算機(jī)，同時(shí)發(fā)給本人一個(gè)很明顯的牌，牌上寫著救助電話999，以及本人的編碼。因此，如果警察在執(zhí)勤中發(fā)現(xiàn)老人走失或者別人發(fā)現(xiàn)他不正常報(bào)警時(shí)，就可以打電話999，999接到電話以后能夠馬上查出該人的家庭住址和聯(lián)系方法，這樣就可以把老人安全地送回其家屬手中。參見，2001年11月22日16：50中央電臺(tái)《午間一小時(shí)》“關(guān)愛走失老人、社會(huì)的責(zé)任”節(jié)目。

[18]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報(bào)》第26期（1984年1月）。

[19]參見，《人民公安報(bào)》（電子版）2002年1月14日?qǐng)?bào)道“醉酒大鬧派出所”。

[20]關(guān)于管束場(chǎng)所以及被管束人之處遇，德國(guó)法規(guī)定得最為詳細(xì)。德國(guó)《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》第15條“被留置者之處遇”（3）款規(guī)定，被留置之人應(yīng)被隔離；尤其是未經(jīng)其同意，不得將其與受刑人或被羈押之人置于同房。男女應(yīng)分開安置。被留置人只接受為達(dá)到剝奪自由目的，或?yàn)榫S護(hù)管束秩序，所給予其之限制。德國(guó)《聯(lián)邦國(guó)境保護(hù)法》第21條“被管束人之處遇”（1）款規(guī)定，被管束之人應(yīng)予隔離安置；尤其不得與受刑人或被羈押之人同房。男女應(yīng)予分開。上述規(guī)定比較切合行政管束的性質(zhì)與目的，特別是強(qiáng)調(diào)不得與被羈押犯或受刑人同置一房，值得贊許和借鑒。

[21]該條解釋是，“根據(jù)《條例》第十二條的規(guī)定，醉酒的人違反治安管理，在醉酒狀態(tài)中，對(duì)其本人有危險(xiǎn)或者對(duì)他人的安全有威脅的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)約束，也可以直接通知醉酒人所在單位或者家屬將其領(lǐng)回看管。約束時(shí)以不傷害醉酒人為原則，可以采用約束帶（或警繩）等方法，但是不要使用手銬、腳鐐等。約束過程中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)護(hù)，一旦酒醒，立即解除約束?！?/p>

[22]Cf.L.H.Leigh，PolicePowersinEnglandandWales，London.Butterworths，1985，p.63.

[23]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報(bào)》第26期（1984年1月）。

[24]同上注。

[25]李震山博士在其研究中指出，此時(shí)根本解決的辦法應(yīng)是由法官裁定，并且建議，將上述行政執(zhí)行法第7條第2項(xiàng)規(guī)定增修為：“前項(xiàng)管束，不得逾二十四小時(shí)，但經(jīng)法官裁定同意，得延長(zhǎng)至四十八小時(shí)?！眳⒁?，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報(bào)》第26期（1984年1月）。

[26]有關(guān)的批判，參見，余凌云：《警察行政權(quán)力的規(guī)范與救濟(jì)－警察行政法若干前沿性問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，“行政侵權(quán)責(zé)任論”專題。

[27]參見，《人民公安報(bào)》（電子版）2002年7月12日?qǐng)?bào)道“公安部”實(shí)施留置措施必須報(bào)督察部門備案“施行相關(guān)規(guī)定”、3月13日?qǐng)?bào)道“谷城縣公安局實(shí)行留置報(bào)督察備案制度”。