導語：假行政行為探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、假行政行為的界定

假行政行為在行政法學上又稱為假象行政行為（Scheinverwaltungsakt）或行政行為的不存在（Nichtvorhandensein）。「[1]參見翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，臺灣省月旦出版社有限公司，1997年版，第24頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第207頁。」有關假行政行為的問題，已引起國內外行政法學者的重視。我國臺灣省學者翁岳生教授認為，“行政處分之不存在是指無代表國家權能者，所為外表上徒有行政處分之假象，但原則上不具有任何實體法上或程序法上效力之行為。”「[2]前引翁岳生書，第24頁。」我們認為，這一界定在邏輯上并不周延。具有行政權能的行政機關所作的行為，并不一定都是行政行為，也有可能是假行政行為。大陸學者認為，“假象行政行為，是指盡量（疑為‘盡管’──本文作者）從外觀上看疑似行政行為，但實質上行政行為根本就沒有成立，不具備行政行為的構成要素，因而不是行政行為的行為。”「[3]前引胡建淼書，第207頁。」我們同意大陸學者的觀點，認為假行政行為是指不具備行政行為的成立要件，但具有行政行為的某些類似特征的非行政行為。

假行政行為不是行政行為，即非行政行為。要區分行政行為與非行政行為，就要看該行為是否具備行政行為的成立要件。具備行政行為成立要件的行為屬于行政行為，否則就是非行政行為。行政行為的成立要件，不同于行政行為的合法要件。大陸學者認為，行政行為的成立要件有四個，即合法行政主體、行政主體的意思表示、客觀行為和行為功能。「[4]方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社，1996年版，第26頁以下；羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社，第125－126頁以下。」我們認為，行為主體的合法與否，一般說來只能決定行政行為的合法與否，并不決定一個行為是否屬于行政行為。例如，一個只能以所在行政機關名義實施行政行為的行政機構，以自己名義實施了行政行為，構成了主體資格上的欠缺或違法，同時構成了行為的違法性，但該行為卻仍屬于行政行為。又如，身份上不合法的公務員代表行政主體實施行政行為，也屬于主體資格上的不合法，但所作的行為卻仍然是行政行為。《德國聯邦公務員法》第14條規定，任命無效時，在被任命者遭禁止執行職務前，其所為之職務行為，視同其為公務員所為之有效行為。只有當行為主體存在著不具備行政權能的違法性時，所作的行為才不屬于行政行為。因此，我們認為，行政行為的成立要件應當是以下四個，即行政權能的存在、行政權的實際運用、行政法律效果的存在和表示行為的存在。只要同時具備這四個要件的行為，就屬于行政行為，否則就是非行政行為。

一般說來，行政行為與非行政行為之間的界限是清楚的，本不屬于行政法學的研究對象。但是，有些非行政行為卻具有行政行為的某些類似特征或假象，即具備行政行為的某些成立要件或與該要件具有密切類似性。這樣，就容易將非行政行為誤認為行政行為。我們將這種非行政行為稱為假行政行為，并有必要納入行政法學研究的范圍，以便正確認定行為性質、準確適用法律。

二、假行政行為的形態

在法國行政法學上，將假行政行為即行政行為的不存在分為物質上的不存在和法律上的不存在兩種形態。前者主要是指不具備行政權能的組織或個人所作的假行政行為；后者主要是指沒有運用行政權所作的假行政行為。「[5]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第166頁。」我國臺灣學者林紀東將假行政行為，分為無行政權能的假行政行為、無表示行為的假行政行為和未受領的假行政行為三種形態。「[6]林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第328頁。」我國大陸學者將假行政行為分為不具有行政主體資格的個人或組織的行為、行政主體內部的意思表示、行政主體的非權力行為和已經消滅的行政行為四種表現形態。「[7]前引胡建淼書，第209－210頁。」我們認為，行政行為的受領和失效與否，只是行政行為的一種生效和失效規則，而不是判別行政行為與假行政行為的標準。判別行政行為與假行政行為的標準是行政行為的成立要件。根據行政行為的四個成立要件，假行政行為的形態有以下四種：

第一，不具備行政權能的行為。權能不同于權限。權能指的是權利能力，往往與組織的成立同時產生，決定著行為的性質，即是行政行為還是非行政行為。權限則是指行為能力，既可以隨組織的成立而產生也可以在組織成立后而賦予，決定著行為的合法性。在我國，行政權一般屬于行政機關，企事業單位原則上不具有行政權能，個人更不具有行政權能。因此，不具有行政權能的組織或個人實施的強制性行為，或者假冒行政機關及其公務員所作的行為，「[8]據《中國商報》1997年10月17日報道，北京明日經濟發展公司假冒國家珠寶玉石質量檢測中心，偽造寶石檢測報告2000份。」都是假行政行為。

第二，沒有運用行政權的行為。行政權的享有者即行政機關和其他社會組織，沒有運用行政權，而基于其他權利所作的行為，不是行政行為。盡管當代部分大陸法系行政法學者認為，行政機關和國有企事業單位所作的民事法律行為屬于行政私法行為，但并未得到立法和判例的普遍承認。這種權利和行政權統一于同一機關和組織所作的行為，如行政機關因建造辦公樓所作的征地、拆遷行為，在主體上就具有行政行為的假象，是一種假行政行為。

第三，不存在行政法律效果的行為。擁有行政權的行政主體運用行政權所作的行為，如果并沒有設定、變更或消滅，以及確認和證明相對人的權利義務，也不是行政行為。例如，在現有行政行為的基礎上，行政主體運用行政權所作的第二次行為，如果沒有新的法律效果，就不屬于行政行為。「[9]前引[印]賽夫書，第80頁；翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣省詳新印刷公司，1979年版，第16－17頁。」行政主體運用行政權所作的事實行為，也不是行政行為。但是，它們都具有行政行為的假象，是假行政行為。

第四，不存在表示行為的主觀意志。行政行為是行政主體的一種意思表示。行政主體只要將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，并且使相對人知悉，才能構成一個行政行為。如果行政主體的意志還沒有表現出來，或者還沒有告知相對人，就應視為行政行為不存在。「[10]參見《日本行政法》，吳徽譯，載《行政法學研究》，1993年第3期；張載宇：《行政法要論》，漢林出版社，1977年版，第354頁；前引胡建淼書，第210頁。」

三、假行政行為與違法行政行為

假行政行為不同于違法行政行為。假行政行為不是行政權的作用，不是行政行為。對假行政行為，任何人都沒有表示尊重和承認的義務。依通說，假行政行為也不能作為行政訴訟的標的，「[11]參見[日]室井力：《日本現代行政法》，吳徽譯，中國政法大學出版社，1995年版，第124頁；翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，臺灣省月旦出版社有限公司，1997年版，第24頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第209頁。」而應作為民事訴訟的標的。但是，王名揚教授認為，假行政行為在法國可以成為行政訴訟的標的。他說：“對于不存在的行為，當事人可以不提起訴訟而不遵守，也可以在任何時候向任何法院（行政法院或普通法院──本文作者）主張其無效，不受起訴時間的限制。普通法院有權審查這類行為的合法性。行政法院任何時候可以在越權之訴中宣告這類行為無效，不受撤銷時間的限制。不存在的行為，和一般的違法行為不一樣，不因為時間的經過而成為不受直接攻擊的行為。”「[12]前引王名揚書，第166頁。」

違法行政行為是一種具備行政行為的成立要件，但不具備行政行為的合法要件的行為。違法行政行為盡管是違法的，但與合法行政行為一樣，具備了行政行為的成立要件，是一種行政行為。受民法學上民事法律行為界定的影響，姜明安教授曾主張將合法性作為行政行為的界定標準之一，認為行政機關“超越職權的行為不是行政行為”，“行政機關的違法行為不具有法律效力，不是我們所研究的行政行為”。「[13]姜明安：《行政法和行政訴訟》，中國卓越出版公司，1990年版，第236頁。」對這一主張，我國理論和實務界并未接受和認同，姜明安教授本人在后來的論著中也并未再予堅持。他在1997年主編和出版的《行政法和行政訴訟法》中指出：行政行為并不意味著合法行為或行政主體在職權范圍內作出的行為，行政違法侵權行為和越權行為同樣都是行政行為，在依法撤銷前“該行為不僅仍應視為‘行政行為’，而且還應該視之為有效的行政行為”。「[14][14]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，1997年版，第58頁。」實際上，國內外行政法學的通說，是把行政行為作為合法行政行為和違法行政行為的上位屬概念。一個行為只要具備了行政行為的成立要件就屬于行政行為，不論該行為是否具備合法要件。盡管行政行為不具備合法要件即違法，在違法行政行為被依法消滅以前，不僅相對人應受其拘束，而且對任何國家機關、社會組織和個人都具有公定力。正因為這樣，才需要行政復議和行政訴訟機制來審查行政行為的合法性，并解除違法行政行為的法律效力。如果將行政行為與合法行政行為等同，那么也就不需要行政復議和行政訴訟了。

有時，人們為了強調無效行政行為在違法程度上的嚴重性并否認其法律效力，可能說“一個無效的行政行為絕不是行政行為”或“自始沒有存在”。「[15]前引[印]賽夫書，第104頁；前引王名揚書，第165頁。」但是，無效行政行為只是一種違法行政行為，而并不是假行政行為。行政行為的無效，只是不具備內部效力，而仍然具有外部效力；只是沒有法律效力，而仍然存在行政行為的形式。行政行為的無效需要有權國家機關的宣告，無效行政行為的效力需要一定的法律機制予以解除，無效行政行為的形式也需要按一定的法律程序予以消滅。因此，它仍然是行政復議和行政訴訟的標的。「[16]前引翁岳生書第15頁，前引王名揚書第166頁。」四、假行政行為判解

「判例1」1996年12月14日，出于好奇，北京大學學生何海波穿過北京園明園結冰的湖面，進入北京萬春園高級別墅區，被該公司保安處以罰款10元。何海波不服，向法院提起訴訟。法院認為，“萬春園公司作為企業，無法律授權范圍內的行政處罰權，故該公司僅根據其內部規定對何海波處以罰款的行為，沒有法律依據，萬春園公司對何海波的罰款應予返還；何海波未經萬春園公司許可，擅自進入該公司，影響了該公司正常的工作秩序，亦應予以批評。”法院遂于1997年4月16日作出判決：北京萬春園有限公司返還何海波人民幣10元。「[17]《四個月官司討回十元罰款》，載《報刊文摘》，1997年5月19日。」

「判例2」原告穆棱風筒廠系工商行政管理部門批準成立的集體所有制企業，上級主管部門為穆棱煤礦材料科。1994年3月，穆棱煤礦材料科決定更換原告的法定代表人，因交接工作雙方發生爭執。接著，被告穆棱煤礦保衛科就查封了原告的生產車間、倉庫、車庫和辦公室，并派經濟警察看管。實際查封期間為9日，因停產而造成原告職工工資損失2300.67元。原告不服，向雞西市梨樹區人民法院提起行政訴訟。法院認為，根據1985年3月23日公安部的《機關、團體、企業、事業單位保衛組織工作細則（試行）》的規定，國家機關和企事業單位的保衛組織既是各單位的內部機構，又是公安機關的基層組織，主要職責和任務是維持內部治安秩序，執行公安機關授權偵破的案件，保衛企業要害部位的安全，對違反治安管理的人予以裁決等。“企業保衛組織既執行公安機關授權的司法職能，同時又具有一定的行政職權，它在獨立地以自己名義行使公安機關授權的行政權力時所作出的行政行為具有法律效力，也就具有了訴訟權利能力，具備了行政主體資格。被告穆棱礦保衛科根據本企業單位行政領導的指派，對本企業所屬的法人單位安全防范而采取的查封強制措施，屬行政強制措施的范疇。但根據《機關、團體、企業、事業單位保衛組織工作細則（試行）》及單位內部治安防范有關規定，沒有授予其在安全防范以外實施查封的行政權限。……因此，被告對原告采取的行政強制措施，已超越了職權范圍”，于1994年6月20日作出下列判決：“一、撤銷被告穆棱煤礦保衛科1994年3月14日查封原告雞西市穆棱風筒廠的強制措施。二、由被告穆棱煤礦保衛科賠償查封原告企業期間職工應得工資2300.67元。三、案件受理費500元由被告承擔。”「[18]柳福華主編：《國家賠償名案點評》，人民法院出版社，1997年版，第205頁以下。」

「析解」在上述兩個判例中，引起爭執的行為都是企業保衛組織對外所作的強制性行為，但兩個法院卻作出了不同的認定和判決。

（一）關于行為的性質

行為的性質，首先取決于行為主體是否具有行政權能。在大陸法系國家，國有企事業單位具有行政權能，對內部員工所作的行為屬于行政行為；對外部公民、法人或社會組織所作的民事法律行為，20世紀以來的部分大陸法系行政法學者認為是一種行政私法行為并應受行政法的約束，因為它具有事實上或潛在的強制性。「[19]參見[印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣省五南圖書出版有限公司，1991年版，第136頁；許宗力：《法與國家權力》，臺灣省月旦出版社有限公司，1993年版，第2頁以下；陳新民：《行政法學總論》，臺灣省三民書局，1995年版，第27頁以下。」但是，行政私法行為學說，并未得到立法和判例的承認。

判例1中的行為在我國具有典型性。例如，許多商店里都寫著“偷一罰十”的標語，許多住宅區也寫著“小攤小販不得進入叫賣”的文字。然而在我國，企業并不具有當然的行政權能，除非具有法律法規的授權。法院認為，企業保安部門及所在企業未得到法律、法規的授權，不具有行政權能，不具有行政主體資格，因而其所作的罰款是一個假行政行為而不是行政行為。我們認為，法院的這一認定是正確的。當然，如果法院在判決中將“無法律授權范圍內的行政處罰權”一語，改為“無法律授予的行政權”，則更為準確。

在判例2中，法院認為企業保衛組織具有行政權能，具有行政主體資格。我們不同意法院的這一認定。因為，根據《機關、團體、企業、事業單位保衛組織工作細則（試行）》的規定，企業保衛組織的職能僅限于內部保衛工作，這種職能應基于公安機關的“授權”即委托，這里的企業保衛組織也僅限于特定的大型廠礦企業所設的保衛組織。但判例2中的被告都不具備這些條件。因此，穆棱煤礦保衛科的查封行為也是假行政行為。

與判例1、2相關的一個問題是，企業行政對員工的強制性行為的性質問題。例如，根據《企業職工獎懲條例》的規定，企業行政可以對員工實施行政處分或經濟處罰（罰款或扣工資等）；根據《國營企業辭退違紀職工暫行規定》，企業行政可以辭退職工，等等。從我國現行立法上看，企業行政方的這種權利，并不是國家行政權，而是一種勞動指揮權；企業行政方是勞動法關系的主體，而不是行政主體；這種強制性單方行為是勞動法上的行為，即民法上的單方法律行為，而不是行政行為。但這種行為也具有行政行為的假象。

與判例1、2相關的另一個問題是，企事業單位經行政主體批準或許可所作的行為性質問題。例如，某物業公司將若干樓房出售給各單位后，又從物價局取得了收費許可證，對進入該公司院內各單位辦事的車輛予以收費管理。我們認為，該公司的行為仍然是一個民事法律行為。物價局的許可即行政行為，并不是行政法上的授權，而只是設定了該公司從事民事法律行為的權利；是收費這一民事法律行為合法成立的條件，而并沒有使該公司的收費行為成為一種行政行為。當然，如果有關當事人要否定該民事法律行為，就應先否定行政許可行為。院內的有關單位和進入辦事的當事人，盡管不是行政許可行為的相對人，卻是該行為的第三人，有權申請行政復議或提起行政訴訟。因此，企事業單位經行政主體批準或許可所作的行為，也是一種假行政行為。

（二）關于行為的效果

如前所述，假行政行為不具有行政行為所具有的法律效果，對假行政行為所引起的糾紛應通過民事訴訟等途徑解決。法院在判例1中，沒有將假行政罰款行為作為行政訴訟的標的，沒有適用《行政訴訟法》作出行政判決，而是按民事訴訟作出了民事判決。這是符合學理上的通說的。法院在判例2中的錯誤，也與假行政行為能否作為行政訴訟的標的問題有關。這一點在一名法官對該案的點評中可以看出。該法官認為：“穆棱煤礦保衛科對穆棱風筒廠采取查封措施屬于濫用職權。”“正是因為屬于濫用職權，使原本并不具有被告主體資格的穆棱煤礦保衛科在本案中必須居于被告的位置。若不如此，則無以保護原告的合法權益。”「[20]前引柳福華書，第208頁。」但是，我們認為將假行政行為作為行政訴訟的標的的觀點，在我國現行實定法上是不能成立的。第一，按照這一觀點，被告資格的法律要求就沒有任何意義了，甚至假冒公務員招搖撞騙的人也可以被認定為行政主體。第二，按照這一觀點，行政行為與非行政行為之間的界限不存在了，假行政行為將取得行政行為的法律效力即公定力、確定力、拘束力和執行力。假行政行為在被消滅以前，將被推定為合法有效。第三，按照這一觀點，國家將為假行政行為承擔法律責任。國家承擔違法行政行為的行政賠償責任，但不承擔假行政行為的法律責任。但是，將非行政主體認定為行政主體，將假行政行為認定為行政行為的結果，是使國家承擔不應當承擔的法律責任。事實上，法院對穆棱風筒廠訴穆棱煤礦保衛科案是作為國家賠償案件來審理的，人們是將其作為“國家賠償名案”來介紹的。我們認為，要保護原告的合法權益，不僅可以通過行政訴訟機制來實現，也可以通過民事訴訟機制來實現，還可以通過行政途徑來實現（如請求有關行政主體履行保護財產權的法定職責，追究實施假行政行為者的法律責任等）。

還應當指出的是，正像行政行為并不意味合法或違法一樣，假行政行為或非行政行為也并不意味合法或違法。假行政行為可能是一個違法的民事法律行為，也可能是一個合法的民事法律行為，還可能是一個不具有合法或違法這樣的法律意義的、行政機關的事實行為。