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一、“三論”概論的不同界定

改革開放后十來年的行政法發展,由于觀點紛呈,許多法學家感到有必要對行政法基礎理論作深入的探討,減少不必要的爭論,節省社會和學術資源。其中北京大學行政法學教授羅豪才先生于1993年在綜合總結行政學理論研究后首先提出了自己的平衡論。為使其與我國在此之前廣泛存在的兩種對立的理論進行比較,便同時將這兩種理論分別概括為管理論和控權論。管理論“是指前蘇聯、東歐和中國行政法發展早期,以行政權力為本位,認為行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念”。[1](P17)我國二十世紀80年代早期行政法學在很大程度上受這種理論影響。控權論“是一種源于英美國家傳統的政府法治理論,主張行政法應是以權利為本位,對行政權力進行控制的法”。[2](P20)中國行政法從二十世紀80年代后期到90年代初受此影響。平衡論是有關現代行政法理論基礎的理論體系,其最基本的理論主張是:行政機關和相對方的權利義務應保持平衡。[3]行政法的本質在于平衡行政機關和相對方權利義務關系,平衡是行政法的最優化狀態和基本價值導向[4]。羅豪才先生的論文《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利義務的平衡》第一次對此理論作了系統的介紹。

二、“三論”的基本觀點對比

“三論”的基本觀點都是圍繞“行政權與公民權”這個行政法核心問題展開,對行政法的各方面形成了自己的主張。

(一)對于行政法的目的的不同觀點。

管理論認為行政法的主要目的在于保障國家和社會公共利益。與之相對立,控權論主張行政法的基本目的在于保障私人的權利和自由。平衡論折衷為“行政法既要保障行政管理的有效實施,又要防止公民權利的濫用或違法行使。行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡”。為什么行政法對行政權力與公民權利關系的處理應采取此平衡模式呢?因為“行政權力直接或間接來源于公民權利。權力是權利一種特殊形式。行政權一旦形成,便同公民權利結成一種既相互依存又相互對立的關系”。[4]

(二)對于行政法的基本內容的不同看法。

管理論認為行政法的基本內容是調整國家管理關系,規定國家管理的原則和制度,核心是行政組織法和行政行為法[5](P50)。控權論認為行政法的基本內容是控制和限制政府權力,司法審查是最重要的內容,同時重視行政程序[6](P3)。平衡論認為行政法是“調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱”,“行政法的調整對象主要有兩個方面:行政關系和監督行政關系。行政關系和監督行政關系經行政法調整后,形成行政法律關系和監督行政法律關系。兩者互相聯系,共同構建統一、和諧的行政法律秩序”。行政法的內容除了調整行政關系和監督行政關系的成文法律規范外,“行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內容”。

(三)對于行政法基本原則的不同觀點。

管理論常把管理原則作為法的原則,并且以堅持共產黨的領導、堅持社會主義、堅持民主集中制、社會主義計劃經濟等作為最重要的原則[7](P10)。控權論強調嚴格的依法行政原則,主張“無法律即無行政”,嚴格限制行政機關的自由裁量權,政府行為沒有自由斟酌、自由選擇的余地,只能在法律規定的范圍內進行。平衡論也承認行政法的一項重要的基本原則是依法行政,卻賦予其新的內涵。依法行政原則對“消極行政”和“積極行政”應有不同的要求。平衡論認為,“現代行政可分為兩類,一類對相對方的權利義務產生直接影響,如行政命令、行政處罰、行政強制措施等;另一類對相對方的權利義務不產生直接影響,如行政規劃、行政指導、行政咨詢、行政建議、行政政策等。”前一類行政稱之為“消極行政”,后一類行政稱之為“積極行政”。

依法行政對消極行政的要求是“沒有法律規范就沒有行政”,即受法律嚴格制約;依法行政對積極行政的要求是“法無明文禁止,即可作為”,“當然,積極行政也應符合法定權限和程序的要求,不同憲法、法律抵觸”。

(四)對于行政法的手段的不同認識。

管理論認為由于行政法律關系主要是命令—服從關系,決定了行政法主要是強制和命令性的手段。控權論認為控制和限制行政的手段主要有兩個:一是司法審查;一是行政程序。平衡論認為二者都具有片面性,它不同意控權論過分強調行政程序、司法審查的作用,也不同意管理論過分強調命令、強制手段的作用。

認為前者忽視行政效率,不利于積極行政和維護國家社會公共利益;后者忽視相對方的權利,不符合現代民主、法治發展的趨勢。于是主張綜合運用行政法的各種手段,即:在必要的場合運用命令、強制手段,而在大多數場合“盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強制手段,淡化權力色彩。在依法行政的前提下,行政機關應進一步變革傳統的管理模式,積極推行行政指導,公民參與管理和行政管理社會化等措施,以協調與行政相對方的關系,維護兩者的平衡”。[4]行政程序和司法審查的作用雖不能過分強調,但應予以充分的重視。

“現代行政程序以民主和公正為宗旨,同時兼顧效率。了解程序、公開程序、取證程序、回避程序、聽證程序、處理程序、告知程序等是其主要內容。行政程序的設立賦予了相對一方以了解權、要求回避權、辯論權、申請補救權等一系列重要的程序性權利。公民正是以這些程序上的權利,抗衡行政機關的執法權力,調和基于與行政機關法律地位不對等造成的巨大反差,參與行政權的行使過程,從而使自己從單純的行政行為的對象,變成了可以通過行政程序制約行政行為的主體,從純粹的被動者變成了一定條件下的主動者。”司法審查“也是現代行政法的重心所在。立法雖然力圖公平分派行政機關與相對一方的權利與義務,但卻不能保證行政機關的執法活動完全符合法律。因此,為了糾正行政機關在執法階段的違法行為,平衡執法行政機關與相對一方因明顯不對等的法律地位造成的巨大反差,保護相對一方的合法權益,行政訴訟(司法審查)制度遂為世界各國普遍采用”。[2](P23)

三、“三論”的形成基礎比較分析

理論總是現實的反映。行政法基礎理論的“三論”的形成有其政治、經濟、意識形態的根源,不同國家在不同時期的不同因素的影響和需求形成了不同的理論。

(一)管理論形成的基礎。

采取管理論模式的國家,以下三個特點構成管理論存在的重要基礎。一是中央集權的政治體制。根據前蘇聯1977年憲法,前蘇聯采用民主集中制,政治體制更多地體現為中央集權。在政治機構的設置和操作方面,強調政治命令的國家主權性、效率性,不重視民主性的問題。這有利于維護國家各種權力,保證國家管理的實現。又如日本,盡管戰前一些憲法學者主張民主改革,但始終未改變中央集權的政治體制。二是計劃的經濟模式。前蘇聯是采用純粹計劃經濟體制的國家,經濟管理是其主要職能之一,對于計劃政策來說,法律處于一種從屬的地位,計劃的地位等于或高于法律,故在行政法領域自然強調國家經濟管理。戰前日本的經濟兼有資本主義和封建主義的特點。“一戰”和“二戰”使日本的經濟圍繞著軍事工業急劇集中。經濟的計劃管理成為戰時的君主立憲國家經濟運作的主要模式。其與蘇聯在計劃和法律的關系上是一致的,經濟計劃決定了法律。三是個人自由的法律思想匱乏。前蘇聯國家主權主義和集體主義一直受到前蘇聯各階層的推崇,個人主義自由的思想受到徹底否定。這反映在法學理論中,便是對個人權利的保護方面的理論相對較少和疏淺;反映在法律制度上是缺少相應的機制。在日本,起萌于明治維新的自由的法律思想一直受到日本傳統的封建專制制度的抑制。戰前的日本法學理論受官僚法學、專制法學的統治,關于個人權利的法學理論未能占領法學領域意識形態的主導地位。[8](P29-30)

(二)控權論形成的基礎。

控權論產生的原因之一,英美國家政治自由主義的特點。作為一種政治思潮和運動,以英國的洛克為代表人物的現代意義上的自由主義思潮對個人自由的非常尊崇,不僅在政治實踐中留下了痕跡,法律領域中正在形成的英美國家行政法理論基礎也受到它的影響。“政治自由主義思想的不斷發展,為行政法控權理論的完善提供了源源不斷的理論支持。”[1](P122)在公民個人與國家關系的問題上,自由主義認為個人自由至上和有限的政府權力,是一個問題的兩個方面,在個人權利被賦予至上地位時,與之相對的政府權力被認為必然是有限的。新興的英國資產階級革命也得到兩個教訓:自由難能可貴;政府的權力必須受到限制。而美國憲政運動的整個過程始終貫徹的同樣是兩個主題,保護個人權利和限制政府權力。

控權論產生的原因之二,英美國家經濟自由主義的特點。18世紀產生的古典經濟自由主義思想是英美自由主義的重要內容。英美行政法控權理論的發展與這一思想的廣泛傳播密切相關,它們在對待公民自由與政府權力的關系問題上有著共同的立場。控權論主張行政法應當以保護公民權利為出發點,控制行政權力;經濟自由主義主張安排經濟是公民個人的自由,政府的過度管制只會構成對公民權利的威脅。在英美國家,強調個人擁有不受限制的選擇自由的傳統經濟自由主義,是控權論的一個重要生長點。

控權論產生的原因之三,普通法系的法律傳統。英美國家法律屬于普通法系,由普通法院審理包括行政案件在內的所有訴訟案件。這種出于控權目的建構的英美行政訴訟機制,特別是普通法院至尊無上的地位和普通法院法官所受到的尊崇,進而為行政法控權理論的成長培植了沃土。普通法系不區分公法與私法,認為這種劃分違背了法律的“平等對待原則”,依據此劃分設置的行政法院則違背了“自己不得作自己的法官的原則”,不符合普通法的精神。單一的普通法院傳統制度的繼續存在,為傳統控權觀念的延續提供著溫床。

(三)平衡論產生的基礎。

“平衡論理論的產生,是世界行政法及理論發展趨勢對中國行政法及理論的深刻影響的結果。”[5](P50)世界行政法的發展趨勢主要表現在四個方面:第一,英美法系國家機關越來越重視并在一定程度上吸收大陸法系的行政法理論。英美新的行政法理論開始強調對行政的信任,要求司法機構在行政機關的專業領域充分尊重行政權力,放棄對某些領域的司法干預。

第二,大陸法系國家逐步吸收英美行政法的一些特點。司法權力對行政權力的制約,成為以往強調以公共利益為中心的國家保障個人權利的主要手段機制。

第三,現代行政的多樣化促進了行政法理論的內容的轉變。現代各個國家的行政法,都不僅局限于控制行政權力或管理相對方的范圍和目的。相對方的權利和行為隨著社會的進步日趨復雜化。一些新的行政內容拓展了行政法的內容和范圍,行政法在積極行政和消極行政、負擔行政和受益行政等不同領域的表現都有所區別。此外,由于行政手段的變化,也促進了行政法理論的豐富。一些非直接權力性的行政手段成為現代行政的主要手段,如行政指導、行政政策、行政咨詢、行政契約、行政建議等,這些行政行為同樣引起法律關系,而且將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。行政法走出控權或管理模式的框框,走向多樣化、復雜化,是現代行政發展的需要,也是行政法發展的必然結果。

第四,公共利益與個人利益的沖突和協調成為各國行政法的主要問題。英美法等國和大陸法系國家行政法最根本的問題是如何協調公共利益和個人利益之間的沖突。而管理論模式以公共利益為中心,控權理論模式以個人利益為中心。從現代各國的行政法狀況看,這兩種傳統模式都已被打破。無論是立法者、執行者還是司法者,都不再在兩者之間發生沖突時,當然認為公共利益或個人利益優先。進行利益衡量成為立法、執法和司法的基本方法,而衡量的結果,正是為了實現兩者的平衡。從以上可見,不同的理論向平衡理論邁進的趨勢,對于中國行政法模式的選擇,具有深刻的意義。

參考文獻:

[1]李娟.行政法控權理論研究[M].北京:北京大學出版社,2000.

[2]羅豪才.現代行政法的平衡理論[M].北京:北京大學出版社,1997.

[3]羅豪才.現代行政法的理論基石[J].中國法學,1993,(1):11.

[4]羅豪才等.行政法的平衡論范疇[J].中國法學,1996,(4):54-55.

[5]甘文.行政法律一般原理[M].北京:中國法律出版社,2002.

[6]李娟.行政法控權理論研究[M].北京:北京大學出版社,2000.

[7]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社.高等教育出版社,1990.

[8]羅豪才.行政法論叢(第1卷)[M].北京:法律出版社,1998.