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一、“行政處罰后又實施”入罪的規范性質

刑法第362條將為、者的通風報信行為擬制為對“犯罪的人”窩藏、包庇，就是違法行為的擬制的適例。走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪的構成要件中，數額要件都是選擇性的罪量要素，具備數額要件可以獨立成立該罪；不具備數額要件，但具備“行政處罰后又實施”這一罪量要素也能構成犯罪。社會危害性是犯罪的本質特征，對于數額犯來說，數額的大小直接反映和決定了該行為社會危害性程度的大小，凡是達到或者超過法定數額要求的行為，才能認為其具備了數額要件征表的社會危害性程度。“行政處罰后又實施”的行為數額并不僅僅限于犯罪構成法定數額以上，而且還包括了“又實施”的行為數額并未達到犯罪構成法定數額的情形。在后一種情形下，刑法將“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為與走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額較大并列的走私普通貨物、物品罪的不法行為定型；將“五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰”與逃稅數額較大且占應納稅額10%以上，行為人不接受稅務機關處理并列作為逃稅罪的不法行為定型；將“經公安機關處理后又種植”作為“種植罌粟五百株以上不滿三千株”、“種植其他原植物數量較大”、“抗拒鏟除”并列的種植原植物罪的不法行為定型。這些不法行為定型分別從屬于走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪三個罪名，并且分別適用同一法定刑，表明立法者給予它們相同的否定性評價和責難，各自都擁有獨立的定罪價值。然而，立法者將一般的以數額（數量）較大作為刑法評價基準的走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪與“行政處罰后又實施”置于同一法條之中，適用同一法定刑，又顯得這種立法活動或技術較為異常與突兀，立法者是基于什么標準認為它們的危害性相當的呢？正如有學者所言：立法者認為，刑法中“二次偷稅被行政處罰又偷稅”與“偷稅數額占應納稅額的10%以上且偷稅數額1萬元以上”反映的社會危害性相當，因而將它們作為構成偷稅罪的選擇要件。然而，前者主要是反映人身危險性，后者反映的是國家稅收實際損失，立法者是根據什么標準認為它們的危害性相當，我們不知其詳。⑤誠然，犯罪人的主觀惡性與其人身危險性（僅指再犯可能性）程度成正比。“行政處罰后又實施”這一違法行為反復性的情狀和深度，無疑體現行為人的主觀惡性比較大，人身危險性比較強。但是，我國刑法中人身危險性概念與近代刑法學派所倡導的人身危險性概念的顯著區別之一，就在于我國刑法中的人身危險性不是定罪的根據，只是量刑的根據之一。作為量刑考慮因素的人身危險性，只有在本人實施了犯罪行為，被審判機關裁量刑罰的時候才有意義。如果他的行為尚未構成犯罪，則沒有必要對其人身危險性進行評價，審判機關也決不應以其具有人身危險性，而判處刑罰。⑥張明楷教授對客觀危害和主觀惡性的關系方面也曾撰文主張，由于行為人只應對能夠歸責于他的違法行為及其結果承擔責任，如果行為本身的違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，那么，即便其主觀上再值得譴責，也不應當認定為犯罪。⑦刑法作為其他法律的最后保障法，刑法分則所規定的刑事不法與行政法所規定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以僅僅選擇上述三種犯罪呢？筆者認為，要探究“行政處罰后又實施”入罪的內在根據，這不得不從立法宗旨上尋求答案，不得不首先明了“行政處罰后又實施”所需達到的刑事可罰根據，亦即刑法規范禁止該種“行政處罰后又實施”所要實現的基本價值目的。上述條款的走私普通貨物物品、逃稅、非法種植原植物“行政處罰后又實施”入罪的規定，在刑法中并不存在與其內容相同的基本條款。受過行政處罰作為案外因素，顯然已經離開了刑法典型性類型化的構成要件的領域，立法者之所以將這三種“行政處罰后又實施”反映出來的人身危險性，與走私普通貨物物品偷逃應繳稅額、逃避繳納稅款數額、非法種植原植物數量反映出來的社會危害性這兩個不同事物等同對待，反映了立法者從特定時期遏制特定行為的刑事政策出發，改變了對上述三種行為的不法評價的角度與基準，把構成要件之外的因素也考慮進來，作為影響這三種特定行為成立犯罪的罪量要素。因而這三條規定不屬于注意規定，明顯屬于法律擬制，是將人身危險性與社會危害性等同對待的法律擬制。

二、“行政處罰后又實施”構成犯罪的不法程度要求

（一）“行政處罰后又實施”入罪的客觀不法程度的要求

刑法將“行政處罰后又實施”作為某罪獨立的不法行為定型，表明下調了刑法的干預起點，擴張了刑法處罰范圍。從文本解釋而言，“行政處罰后又實施”的射程可以極寬泛地進入刑法規制的范圍之內，可能會導致刑法人權保障機能的萎縮。因此，根據比例性原則，對“行政處罰后又實施”入罪不能僅僅根據通常字面文義進行解釋，而必須運用體系解釋方法，以罪狀中其他并列的不法行為定型（如數額較大、數量較大等）的不法程度作為“行政處罰后又實施”入罪的語境制約和體系參考，將其限縮解釋為不法程度升高到與罪狀中其他并列的不法行為定型基本相當。下面以走私普通貨物、物品罪為例展開分析。“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為不法行為定型，表明立法者不再僅僅關注走私普通貨物物品偷逃應繳稅額的數額，而是同時將刑法評價的重點轉向走私普通貨物物品的行為本身。如果不考慮行為人一年內曾因走私被給予二次行政處罰的條件，行為人“又走私”普通貨物物品的行為將不構成犯罪。“行政處罰后又實施”入罪征表立法者側重于行為人的罪責，表明行為人再次突破自己的規范意識鋌而走險本身就說明其罪責較重，已經達到了值得科處刑罰的程度。但是在“行政處罰后又實施”入罪征表之外，應該還存在被涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。“行政處罰后又實施”這一客觀不法所決定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者將“行政處罰后又實施”規定為特定行政犯罪獨立的不法行為定型正當化。例如，因走私小額自用商品二次受行政處罰后，又走私小額自用商品的，不宜認定走私普通貨物、物品罪。⑧立法者只能把那些確實具有刑事可罰性的“行政處罰后又實施”的行為入罪，而不可能一律以犯罪論處。因此，除了上述明示罪量要素，必定還有法條未明文規定，但應當被刑法規范目的涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。在筆者看來，這種其他罪量要素既無法求助受過行政處罰這一定罪的前提條件，也并不能訴諸行政違法行為和刑法規定的犯罪行為在表現方式上的同質性，而必須在行政處罰后又實施的行為這一客觀不法的基礎上，著眼于行為人的主觀不法屬性。全國人大法工委刑法室副主任黃太云曾撰文指出：刑法是針對實踐中出現的“螞蟻搬家”式的走私行為，無法追究刑事責任的情況，將“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的行為規定為犯罪的。⑨此類“螞蟻搬家”式的走私活動往往單次走私數量少，作案方式隱蔽，海關緝私部門很難發現。即便發現，因為證據等問題也難以依法追究刑事責任。根據原刑法規定，實踐中對于此類走私活動經常陷入刑事處罰無法適用、行政處罰軟弱無力的窘境，而犯罪分子更是有恃無恐，“走了罰，罰了再走”，以至于此類走私活動不斷蔓延，并逐漸發展為有組織的團伙型犯罪，走私規模和社會危害日趨嚴重。⑩從上述論述可以清晰了解到，“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”入罪，其實不僅關注是否存在作為客觀不法的行政處罰后又走私的行為，而且更為關注這一不法是否由征表主觀不法屬性的“螞蟻搬家”方式實施。甚至可以說，行政處罰后又走私只是對行為人以犯罪論處的存在論范疇內的前提條件，“螞蟻搬家”式的走私方式以及通過這一方式反映的行為人的主觀不法屬性，才是立法者將行政處罰后又走私的行為作為獨立的不法行為定型入罪的規范論范疇內的價值目的。立法者的政策和意圖，即刑法將行政處罰后又走私入罪的真正的規范保護目的，就是從嚴懲治和防范具有特殊的人的主觀不法屬性的“螞蟻”實施的作為客觀不法的“搬家”式的走私。行政處罰后又走私的“螞蟻”所具有的不同于走私小額自用商品的機會犯的特殊的人的主觀不法屬性，就是被涵攝在“行政處罰后又走私”這一不法行為定型之中并提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。也就是說，如果僅僅存在行政處罰后又走私的客觀不法，并不存在“螞蟻”這一具有特殊內涵的人的主觀不法，而只是一般的機會犯和境遇犯，則不應將其規范性地評價為走私普通貨物物品罪中的行政處罰后又走私，而應按一般走私違法行為處理。如果行政處罰后又走私偷逃應繳稅額較大的，自然應該以走私普通貨物物品罪定罪論處。

（二）“行政處罰后又實施”入罪的客觀不法程度的要求

從規范論的角度，“行政處罰后又實施”入罪除了應該關注特殊的人的主觀不法屬性，同時，還應該關注已受行政處罰和又實施的違法行為的違法程度即客觀不法程度。下面以非法行醫罪為例展開分析。第一，要關注從違法主體上限縮適用。最高人民法院李曉曾撰文指出《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的起草背景：一些黑診所和假醫、游醫屢禁不止，無證行醫現象在一些地方尤其是農村和城鄉結合部仍然大量存在，并逐步向城市社區蔓延；有的醫療機構受經濟利益的驅動，聘請非衛生技術人員行醫，出租、承包科室，這類非法行醫行為對廣大患者具有更大的欺騙性；地下性病診所和一些未經審批擅自從事性病診療等非法活動猖獗，成為社會關注的熱點問題。輯訛輥從起草背景可以看出，對于非法行醫主體的認定更為關注的是地下診所和無證游醫。行醫不僅要求有醫學知識與技能，還要求具有必要的設備與條件，對于取得醫師資格包括助理醫師資格但未取得執業許可證書的人從事醫療活動，如果其具有必要的醫療設備與條件，則僅擾亂了醫療管理秩序；如果不具有必要的醫療設備與條件，則同時侵犯了公共衛生和醫療管理秩序。對于前一種情形，還難以證明行為人主觀上已經具備了刑法意義上的不法屬性，僅屬行政不法，可以進行行政處罰，不宜一律按照非法行醫論處，即便是已經對其進行兩次以上行政處罰后又發現其行醫。第二，要注意從違法程度上限縮適用。行政管理法律法規根據違法情節的輕重規定了“情節較輕”等違法定量因素；根據國務院《關于加強市縣政府依法行政的決定》，地方政府和行政執法系統內部也都對行政處罰的自由裁量權予以了規范，將具體行政違法行為劃分為輕微、一般、嚴重三個檔次。我國《行政處罰法》第4條第2款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”行為人受過行政處罰的行政違法行為已經達到嚴重檔次，后再實施行政違法行為的，如此才存在通過法律擬制介入刑事評價和責難的必要。對于行為人輕微非法行醫作出輕微行政處罰兩次的，比如依據《醫療機構管理條例》進行罰款僅在5000元以下的，衛生行政執法部門沒有必要將此類案件移送公安機關，司法機關也不宜僅以“行政處罰后又實施”入罪形式上的符合性，認定其行為符合非法行醫罪構成要件上的該當性。因此，對于司法解釋中“行政處罰后又實施”入罪的含義，不應在純粹存在論的范疇內拘泥于直觀的字面文義來理解，而應進一步在規范論的界域內結合法規范保護目的來認識。

三、“行政處罰后又實施”不宜以司法解釋的形式入罪

法律擬制對不同事物等同對待的特征，決定了對法律擬制的內容不能推而廣之。綜觀我國法律擬制現狀，最高司法機關設置法律擬制條款的情況屢見不鮮。據筆者初步觀察，在既有的有效司法解釋中，“行政處罰后又實施”入罪司法擬制已近30個罪名，其中除極少數作為不適用緩刑等量刑情節外，絕大多數是作為犯罪成立的罪量要素。我們在肯定司法解釋積極功能的同時，有必要對“行政處罰后又實施”司法入罪的消極功能進行反思。

第一，違背罪刑法定原則。對于“行政處罰后又實施”，受過的行政處罰是作為行為人“罪前”表現征表人身危險性。人身危險性所反映的是未然之罪，這只是一種犯罪可能性，不能算作實質的犯罪。也正因為此，人身危險性對定罪沒有意義。定罪是對已然事實給社會造成危害的評價，未然的事物不能作為評判的依據。輰訛輥立法者在明知擬制行為與犯罪之間存在較大差異的情形下，依然單純按照行為人的人身危險及其行為的潛在的社會危險性而擬制其構成犯罪，因而存在客觀歸罪的嫌疑。輱訛輥盡管如此，法律擬制作為一種法律上的假定和虛構，是立法者基于刑事政策，對于“行政處罰后又實施”的行為本應行政處罰的，卻對其以犯罪論處，從而擴大了犯罪圈的劃定，這完全屬于立法權的當然范疇。司法機關必須在罪刑法定原則的界域內進行嚴格的解釋或限定。既然“行政處罰后又實施”入罪的特別規定屬于法律擬制，也只能作為一種立法的手段而不能成為解釋的方法。輲訛輥并且，“行政處罰后又實施”司法入罪本身也存在著應該避免的類推解釋。按照刑法第3條之規定，既然刑法分則設置了某種犯罪的構成要件，那么就只有行為符合這一要件才能定罪。如果實際發生的行為不符合這一要件的要求，即使存在其他嚴重情節，只要刑法沒有將這些情節納入定罪的條件，都不能定罪。否則就違反罪刑法定主義的基本要求。輳訛輥這在以“數額較大”作為獨立型罪量要素的犯罪類型表現得尤為明顯。例如，高利轉貸罪的構成要件要求“違法所得數額較大”，這是刑法規定的構成高利轉貸罪的定罪條件，法律并未規定違法所得低于“數額較大”標準而具有其他情節的也能定罪。然而《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》卻主張對雖未達到最低追訴數額標準，但兩年內因高利轉貸受過行政處罰兩次以上，又高利轉貸的也應予以立案追訴。這顯然不符合罪刑法定的要求。“行政處罰后又實施”司法入罪，把本應只能對其行政處罰的行為卻將之劃入犯罪圈，是對立法權的僭越。

第二，悖離刑法保障法的地位。刑法作為最后的保障法，只有當某種不法行為的社會危害溢出了道德譴責、民事制裁、行政處罰等規制功能，民事、行政法律制裁手段呈現功能不足，無力進行有效抑止，超出了社會最大程度的容忍的時候，才客觀上不得已地需要刑罰來作為最后的、最嚴厲的制裁手段。早在我國明朝初期，方孝孺就曾力主刑法或刑罰的“不得已”，他說：“刑者非所以治民者也，不得已而后用。民知其不得已而后用，則烏忍犯之哉？”現代學者也指出，刑法只能以最重要的社會利益為保護對象，社會只有在迫不得已的情況下，才能規定并運用刑法（罰）；刑事制裁只能作為迫不得已的“極端手段”。輵訛輥行政法所規范的行政違法行為和刑法所制裁的刑事犯罪行為在不法形式上往往具有相似甚至相同之處，這就導致行政不法向刑事不法轉變的可能。行政不法與刑事不法的邊界，主要體現在不法行為的法益侵害程度上的差異。如果不法行為沒有達到法定的罪量要求，就認為不該當構成要件，因而不認為是犯罪。對于罪量要素為概括性情節的行政犯而言，“行政處罰后又實施”是否該當犯罪構成要件，只有當行政處罰的手段窮盡后，行為人仍然實施，刑法才能介入評價。換言之，行政處罰的手段尚未窮盡，行為人又實施行政違法行為的，行政處罰仍然存在空間。從司法權而言，則由于行政機關對行政不法尚有處罰空間，司法權過早地積極介入到行政權的領域內，會造成對行政權的侵越。

第三，不利于刑法發展。“行政處罰后又實施”入罪的司法解釋存在著的泛化現象，在刑法解釋上“使刑法條文的含義固定化，不利于發現、發展刑法的真實含義”。輶訛輥并且，隨著社會發展需要，現代政府所擔負的行政管理職責逐漸擴展到幾乎所有的社會領域，行政法的調整領域也隨之擴充到社會生活的各個方面，行政違法行為和行政犯罪行為也日益增多。如果“行政處罰后又實施”入罪日益泛化，在我國刑法所規定的具體犯罪中除自然犯外，都可以此解釋為犯罪成立的條件之一，如此則我國刑法就成為名副其實的行為人刑法了。第四，可能影響依法行政。純粹形式上的“行政處罰后又實施”可以入罪，行政執法機關會基于行政復議、行政訴訟以及行政處罰的執行等方面的考慮，而影響處罰的力度，進而影響行政處罰與刑事處罰相同的減弱甚至剝奪行為人違法能力或資格的處罰效果，甚至還會因此而將本應由行政法調整的社會矛盾轉嫁給司法部門，造成行政權的懈怠和卸責。“行政處罰后又實施”司法入罪時，雖然有的規定了“又實施”的行為不法程度，但都未對已受行政處罰的行為不法程度作出規定。同時，我們不能回避現實中存在著情緒性執法的現象。以非法行醫為例，對于既未取得《醫師執業證書》又未取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構行醫的，根據1999年施行的《執業醫師法》第39條規定，處罰的上限是應該并處10萬元以下的罰款，而根據1994年實施的《醫療機構管理條例》第44條規定，處罰的上限是可以并處以1萬元以下的罰款。根據上位法優于下位法、重法優于輕法、新法優于舊法的原則，應該適用《執業醫師法》的規定進行處罰。但在衛生行政部門的執法實踐中，存在著適用輕法即《醫療機構管理條例》進行處理的現象；對第二次非法行醫進行行政處罰時，也沒有根據違法情節予以從重處罰。人類趨利避害的本性，決定了其在從事營業性的行政違法行為時需要權衡違法成本和經濟利益，當違法成本高于經濟利益時，從人之常情出發會自然放棄繼續違法，反之則會鋌而走險。從這個意義上說，“行政處罰后又實施”而犯罪的刑事案件在很大程度上是由行政執法機關執法不力本身造成的。“行政處罰后又實施”司法入罪的泛化，行政執法機關的懈怠和卸責，將會人為造成一批行政犯。在中國這樣一個特別注意禮義廉恥，特別忌諱犯罪污點的社會，如果把行政不法行為過多地作為犯罪來處理，必然會大大地削弱公民與國家的合力、加強公民對國家的對抗，影響刑罰適用的總體效果。因此，對于“行政處罰后又實施”刑法入罪的規定，需要領會規定之精要。“不得其要者，刑人接于市，而人談笑犯法，不為之少衰。”輯訛輦筆者以為，“行政處罰后又實施”刑法入罪之精要，至少包括如下兩點：其一，刑法中“行政處罰后又實施”入罪的特別規定，是從重的法律擬制，應該遵循立法擬制原則和不得“推而廣之”的刑法原理，嚴格控制“行政處罰后又實施”司法入罪；其二，“行政處罰后又實施”刑法入罪作為法律擬制，是立法者特定情形下以實踐中發生的典型的構成要件事實為基礎作出的特別規定，解釋和適用應以此為界域考量其客觀不法和主觀不法的內涵與程度。

作者：胡劍鋒單位：浙江省寧海縣人民檢察院