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一引言

田永訴北京科技大學一案無疑是中國行政法學上一個里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個案件，也在于法院對本案實體問題的判決理由。就前者來說，法院把司法審查的觸角伸向學校的教育管理領域，對于行政訴訟受案范圍的擴大、行政法調整范圍的擴展，具有深遠意義。[1]對此，已有學者撰文論述和評析。[2]本文僅僅就本案實體問題的判決理由進行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過對本案的評析，闡發法院在個案判決中運用行政法原則的必要性及其意義。

本案實體問題的關鍵是田永的學籍問題。如果田永具有學籍，并且具備其它法定條件，被告就應當給田永頒發畢業證書；反之，就無從談起。法院認為田永沒有喪失學籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：

1．田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場紀律”；對其作退學處理沒有依據。這構成實體上的瑕疵。

2．退學處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。

3．退學處理決定沒有實際執行，被告北京科技大學以后的一系列行為更“應視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發生應有效力。

法院沒有闡明三條理由的關系。在法院判決的實際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產物，所以，這一點并不妨礙我們根據判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨自成立，即：單單實體上的或者程序上的瑕疵就足以構成撤銷退學處理決定的充足理由[5]；即使退學處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復存在，并使田永的學籍得以恢復。

下面我將力圖對上述判決理由逐條進行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認為，如果僅僅依據制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當程序原則”和“信賴保護原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運用正當程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實際思維過程，并對本案中正當程序原則的運用進行評價。以這三個原則的運用實例為基礎，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運用，實現行政法的發展。

二對作弊學生的懲處方式與平衡原則的要求

（一）從法條中得不出判決結論

對于退學處理決定在實體上的合法性，法院首先區別“作弊”與“違反考場紀律”，認為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認為這有些牽強。即使紙條上所寫的電磁學公式不能直接套用于試題，即使沒有發現田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀律，把與考試內容有關的紙條帶到試場，僅憑這一事實，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴肅考試紀律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實踐中，這樣的規定普遍存在于各個學校的校規中，也得到國家教育行政管理有關法規、規章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場紀律”和“作弊”概念上的區分，還是轉向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學處理是否合法？

判決書始終沒有闡明“作退學處理”的性質。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹慎地把它與“勒令退學”相區別。所謂退學，依照《普通高等學校學生管理規定》，是在校學生因情勢變更而自愿地終止學籍，或者被學校強制地終止學籍（作退學處理）。[8]在現行制度下，它不同于勒令退學之處在于，它不是由于學生違反校規校紀而對他作出的紀律處分，所以該學生可以再次參加高考。在實踐中，一些學校為了照顧違紀學生的“前途”，對一些本來可以（應當）作勒令退學甚至開除處分的，進行“善意的處理”，作退學處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學校學生管理規定》的字面規定，被告的做法確實與法無據；根據處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學生“作退學處理”是不合法的。但是，從本案“作退學處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學籍）來看，它可以被視為勒令退學。為了展開進一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

被告對田永作出退學處理的依據，是學校制定的文件《關于嚴格考試紀律的緊急通知》。對于學校制定的該文件，法院并沒有因為它涉及到學校的教育自主權而放棄審查，體現了法院作為司法審查機構的應有立場。但是，法院沒有采納學校文件的理由――學校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定人民法院審理行政案件時可以參照的規章范疇”――似乎有些不足。依照《教育法》的規定，學校有權按照章程自主管理，有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應當遵守所在學校的管理制度。[10]學校文件的制定就是行使教育自主權的一種方式。法院對它應當予以重視，而不能因為它不屬于規章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規范性文件合法性的審查而決定是否適用。

在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規和國家教委規章的對照，否定了校規的效力。[11]法院的邏輯是：校規“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學校學生管理規定》第十二條的規定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規是不合法的。本案中被告校規是否抵觸法律、法規和規章呢？事實上，從判決書引用的國家教委規章中，無法得出學校不能開除作弊學生或者勒令作弊學生退學的結論。《普通高等學校學生管理規定》第12條規定的“考試作弊的，應予以紀律處分”，自然包括給以勒令退學甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現的，經教務部門批準，在畢業前可給一次補考機會”――也是可以相容的，即在勒令退學或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規明確排除學校對作弊學生實行哪怕是勒令退學、開除學籍這樣嚴厲的處分。

綜上所述，在法定的處分種類內，對作弊學生具體實行何種形式的處分屬于學校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學處理”的形式合法性，對作弊學生作退學處理（勒令退學）仍在規章條文字面含義允許的范圍內。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關于嚴格考試紀律的緊急通知》的規定是違法的。問題的關鍵在于校規本身的實質合理性。

（二）平衡原則的一般理論

我國行政法學理論認為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認為，合理性原則指行政機關行使自由裁量權時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認為，合理性原則除了要求行政行為的結果合理性，還包括動機合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規、規章以及其它規范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內涵模糊，本文將根據具體語境，有時用另一個稍微精細的概念――平衡原則――來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的－手段、公共利益－私人利益等實體范疇的衡量，以求行政自由裁量權的行使符合人們對公正合理的一般期待。[14]

國外行政法學中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權，運用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國行政法學對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項措施以達成一項目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現了對實體合理性的要求。英國上議院1968年在溫斯伯里(Wednesbury)案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”；“今天，該原則幾乎出現在每星期所的判例中”。[18]美國《聯邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權規定為司法審查的標準之一。[19]盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規則不盡相同，但都體現出一個同樣的精神：公共機構行使職權的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

法院能否依據合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學上還有不同觀點。[20]一些學者則認為，原則上我國法院只應審查具體行政行為的合法性而不應審查其合理性，但在濫用職權、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進行審查；另有學者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達到一定程度亦可構成不合法，所以，合法性審查實際上包含對嚴重不合理的審查。[21]這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實上，幾乎沒有學者認為行政機關只要在自由裁量權范圍內行事，法院就不能干預。現在的分歧是，法院對行政機關自由裁量行為的干預（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對此，許多學者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權”，論證法院能夠審查行政裁量行為的合理性，撤銷行政機關明顯的或者嚴重的不合理行為。[22]我認為這種觀點比較符合現代行政法的發展趨勢。也許我們可以這么認為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節制審查強度，尊重行政機關的專業知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴重的不合理情形，法院不能放棄不管。

法律規定法院對于行政規章有參照適用的權力；對于規章以下的規范性文件，法律沒有規定，通常認為也應當參照。[23]只是參照的標準似乎還缺乏深入的討論。我認為，對規范性文件的審查，也應當采取實質法治主義的標準，除了審查它是否“抵觸”上級制定法的規定，還應當用平衡原則進行檢測。

至于如何判斷是否合理，是否構成明顯的或者嚴重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標準，很大程度上取決于判斷者根據具體情境的衡量。

（三）運用平衡原則檢測退學處理決定的合法性

下面運用目的－手段平衡的方法對校規的合理性及被告退學處理決定的合理性作一衡量。

首先需要考慮的是杜絕作弊的正當需要。作弊的危害不但來自對作弊學生成績評價失準，還來自對整體教學秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領導所言：“如果不對少數學生作弊現象迅速予以制止，就是對多數學生的不公，對遵紀守法、勤奮學習的學生的挫傷，就勢必造成學生價值觀念的嚴重扭曲，后果不堪設想。”[24]正是出于對高校中比較嚴重的學生考試作弊現象的反應，國家教委于1994年下發了《關于加強考試管理的緊急通知》，要求各高等學校加強考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學正是本著上述緊急通知的精神，修改校規，對考試作弊重新作了嚴厲的規定。被告加強考試管理的目的是完全正當的，法院對其采取的措施應當予以尊重。問題是，它所采取的“一經查出，一律按退學處理”的措施是否合理？

由于紀律處分涉及學生的利益，維護考試紀律的需要必須與學生的利益取得平衡。北京科技大學的規定沒有區別各種作弊的不同情節，“一刀切”，有失公允；也沒有給學生悔改機會，“一棍子打死”，失之過嚴。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認識到，提高對考試作弊的懲罰強度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規則，加強監考力量，減少作弊的機會，并盡可能發現作弊行為；完善對監考人員的獎懲機制，防止監考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學生進行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學生，不讓學生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規定過于嚴厲，在現實操作中反而效果不好。據該校一位教師說：“學校制定這種制度，有時候也令監考老師左右為難。因為監考老師發現學生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業道德，當場抓獲又可能毀了學生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學生毀在自己手中。因此，學校對作弊一刀切的做法，單就監考老師來看，也不能真正起到嚴肅考場紀律的目的。”[26]

綜上所述，被告北京科技大學關于考試作弊的處理規定，與其想要達到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應予以適用。

在排除學校規定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節和悔改態度（判決書完全忽略了相關事實），學校的處理決定顯失公正，是不合法的。

三作出退學處理決定的正當程序

（一）本案判決運用了正當程序原則

海淀法院一審判決稱：“……而且退學處理的決定涉及原告的受教育權利，從充分保障當事人權益原則出發，被告應將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權利，也未實際給原告辦理注銷學籍、遷移戶籍、檔案等手續……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務將退學處理決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應當什么時候聽取當事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達、宣布退學處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學處理決定作出并送達后，再談什么“允許當事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學處理決定前應當允許原告提出申辯意見，在作出退學處理決定后應當直接送達給原告本人。

法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。

“應當……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據。事實上，在被告作出退學處理決定時，所有相關的法律、法規、規章和其它規范性文件都沒有規定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規、規章等有特定國家機關制定并載于紙上的文字規定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據”的，“（應當）允許被處理者本人提出申辯意見”的程序要求是法院“附加”上去的。換句話說，法院在判決中“創造”――對某些人來說，那幾近于說“捏造”――了一條法律規范。我絕不認為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創造”出這樣一條規范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發展以及本案法官的現實處境中去考察。

（二）正當程序原則：學者的企盼

當我們看到法院的如此判決，會很自然地聯想到正當程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書所述的那樣――在作出任何使他人遭受不利影響的行使權力的決定前，應當聽取當事人的意見。在英國法中，聽取當事人意見的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀大量行政機構產生后，它被移用到行政性案件。通過法院的判例，聽取當事人意見的要求被廣泛地適用于行政機關的行為。即使議會的制定法沒有規定行政機關的行為程序，或者法院認為規定得不夠時，仍可以以自然公正原則去約束他們。[28]美國繼承了英國自然正義原則，把正當程序要求寫進憲法，從而賦予其至高無上的地位。經過法院一次又一次創造性的運用，正當程序原則的內容獲得不斷充實和具體化，特別是本世紀70年代以來，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地擴張，對權利的保護程度也不斷提高。[29]自然正義和正當程序原則成為法院對政府行為進行司法審查的有力武器。

近20年來，自然正義和正當程序原則被大量地介紹到中國。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當的篇幅討論這兩個原則。討論行政程序的文章和論文已經不可勝數，許多碩士、博士論文也以行政程序為主題，其中很多涉及到自然正義和正當程序原則。[30]它甚至成為研究生入學考試的題目。[31]今天，對于一個行政法專業的學者和學生來說，自然正義和正當程序原則已經是耳熟能詳、老生常談的話題。

在行政法以外，學者們在更廣闊的領域內討論法律程序的價值和我國程序法律制度的建構，聲勢浩大，蔚為壯觀。[32]除了學術性刊物，一些普法性質的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學院和各種法律進修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來越多的法律工作者認識到，法律程序是控制政府權力、保護公民利益、實現社會正義的重要手段。

盡管大部分學者談論法律程序時，仍然著眼于制定并嚴格執行成文形式的程序法，但也有部分學者們清楚地認識到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來指導法律的實施，在沒有具體的條文規定時適用程序原則處理。有學者認為，《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權”就包括了濫用程序上的自由裁量權。[33]依這種理解，違背程序原則也構成違法，法院可以進行審查。如果單純從學術觀點上看，適用正當程序原則判案似乎已經呼之欲出了。

（三）正當程序原則：法官的直覺

然而，就本案而言，沒有證據顯示，法官們在判決時擁有英美法中關于正當程序原則的充分知識，也沒有證據顯示，法官們在判決時具有運用正當程序原則的明晰意圖；但我有把握地說，他們有著樸素的程序正義的觀念。正是這種樸素的觀念形成法官判案時的信念。

在本文的寫作過程中，我走訪了本案一審的審判長、主審法官及其他人員。在討論本案的判決理由時，本案審判長、海淀法院副院長王振峰承認有些地方沒有條文依據，而是根據“法律精神”處理。他跟我談起“法律精神”在司法中的作用，談起立法的缺陷與法官的補救。[34]在交談過程中，兩位法官還不約而同地談到《行政處罰法》必須聽取被處罰人陳述和申辯的規定。[35]盡管本案判決并沒有適用《行政處罰法》，我們也不好說法官“類推適用”了《行政處罰法》的有關程序規定；但仍然可以看出，這個法律深刻地影響了法官判決時的考慮。由于勒令退學等紀律處分與行政處罰性質上非常相似，法官在審理時很自然會進行聯想和比附。可以想象，比附的結果是增加了法官對自己持有的先見――被告應當聽取當事人申辯――的信心。

美國大法官霍姆斯曾指出，法官們“感覺到的這個時代的需要、流行的哲學和政治理論、能夠最好地服務于公共利益的制度，甚至法官和他們的追隨者共同抱有的偏見”，在法官的實際思維中有重要的份量。對法官來說，面對疑難案件時，依靠的往往不是對法律規范的邏輯演繹，也不是理論的解說，而是一種直覺。在這里，法官們不拘泥于援引條文，大膽運用“法律精神”判案的探索值得欽佩。這樣做，首先需要法官具備對“法律精神”健全而進步的認識，以及運用“法律精神”判案的自覺。

還需要指出，法官之所以能夠“創造”程序要求，還由于本案法官在各方面的有利處境，其中主要因素有：法官在本案中受外界壓力不是很大因而比較超然，學術界的支持鼓勵，以及這條理由不是本案判決的決定性理由因而它所承擔的風險不大。指出這一點是很重要的，否則我們就有可能夸大上述法律信念對法官的影響。

說法官超然，并非由于本案微不足道或者悄無聲息。事實上，本案事關學校對學生管理的普遍性問題，各方關注。在原告起訴前，《北京晨報》頭版頭條就以《這起“作弊”冤案何時能平反》為題作了立場鮮明的報道。[36]一審訴訟過程中，又有多家媒體作了大都傾向原告的報道。[37]另一方面，學校對本案可能引發的問題非常憂慮，反響強烈。北京市的教育行政部門、北京市政法委也對本案表示了關注，希望法院慎重處理。即便如此，各方對法院的獨立審判權仍表現出應有的尊重，沒有哪一個機關或者領導指使法院應當如何如何判決。而在法院內部，參加本案審理的都是資深的行政法官，其中審判長王振峰是由本院行政庭庭長升上去的副院長。在法院內部，合議庭可以對這起案件的處理“說了算的”，不需要接受別人的指示。當這起案件被提交到法官們面前時，他們意識到這起案件在理論和實踐上的挑戰和意義，以及可能有的社會影響。總而言之，法院是在相對寬松的環境中審理和判決本案的，法官們所要做到的僅僅是保證判決站得住腳、經得起檢驗。

在案件的審理過程中，海淀法院曾邀請部分行政法學專家、學者座談，咨詢對田永案件的意見。座談會上，主審法官饒亞東提出了被告退學處理決定的程序合法性問題，其中就有一位學者談到正當程序原則。我們還可以設想，這個來自學術界的支持再一次加固了法官的信念。

當他們翻閱起訴狀、決定受理時，也許已經形成初步的意見――這將是他們在審理案件時一直懷有的“先見”。這種先見不是不可更改，而是隨著案件審理的進展和案件信息（主要是有關的法律事實）的增多，不斷加固或者調整。當審理完結、所有的案件事實水落石出的時候，法官們已經有把握了，接下來要做的僅僅是尋找理由，“給個說法”。如前所述，法院的判決在實體方面使用了三條理由；在法官的實際思維過程中，這三條理由的份量是否相同呢？

在交談中，我曾經問王振峰院長：

“假如退學處理決定本身在實體和程序上都沒有問題，僅僅后面的一系列行為――補發學生證、收取教育費、給予注冊、給予上課和考試等等，您是否會支持田永的訴訟請求？”

“會的。”王院長不假思索地回答。

“那么，假如沒有后面的一系列行為，僅僅因為退學處理決定實體和程序上的瑕疵，您是否會支持田永？”

王院長猶豫了一下：“這恐怕需要慎重考慮。”

“但是”，王院長又補充道，“對田永作退學處理是沒有依據的。”

自始至終他都沒有強調程序上的理由！

正如我們可能感覺到的，第一條理由（退學處理決定實體違法）和第三條理由（田永在被退學后又被允許留校讀書）是比較有力的，能夠引起人們的強烈共鳴；它們也比較關鍵，擔當了人們對本案判決結論的攻擊。第二條理由（違反程序要求）看上去似乎是法官為了論證自己的觀點而附帶地提到的一個借口，是躲在兩條強有力的判決理由的縫隙中偷生的一個孱弱的理由。這一條理由在當事人和一般人看來，是那么的輕微，以至完全可以忽視它的存在。事實上，被告的上訴狀、被告律師在二審中長達6000多字的詞和被告在終審判決作出后寫的申訴狀，都絲毫沒有對這一條理由提出異議。各種媒體在法院判決后的正反報道中，除了對判決書原文照抄的以外，也沒有提到退學處理決定程序上的問題。

當我們探究法官寫下正當程序要求的客觀條件時，并不絲毫貶低法官的創造意義。正如許多偉大的制度創新是在偶然的條件下、甚至在不自覺的狀態中產生，要求法官不顧任何壓力、不惜任何代價去從事創造――即使這種創造在理論上是正確的、甚至必要的――畢竟過于理想化。對法官來說，重要的是善于抓住機遇，勇于創造先例；而對于制度形成來說，重要的是闡發和追隨。“一個先例僅僅只是一個起點，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循時才成為制度。……從這個意義上，制度倒是后來者建構的，而不是‘先行者’創造的。”[38]

（四）正當程序原則獲得最高法院的首肯

本案判決對正當程序原則的運用本是一個附帶寫下的理由，它默默地存在，沒有對它的贊揚，也沒有對它的抨擊。眼看著，它似乎將遭受幾乎所有的判決理由所遭受的命運，湮沒在源源不斷制作出來的判決文書的大海中。

一個事件改變了它的命運：《最高人民法院公報》刊登了這起案例。海淀法院一審判決的前述內容在《最高人民法院公報》公布時被改成：“另一方面，按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性。”除了文字性修改，有兩點改動值得注意：一是“原告”、“被告”的稱呼分別被改成“被處理者”、“作出處理決定的單位”，反映了最高法院試圖使個案中適用的原則能夠成為一項普遍適用的要求；二是公報在重申作出退學處理決定時應當遵守的程序原則的同時，以堅定、清晰的語言明確了違反該原則的法律后果――“這樣的行政管理行為不具有合法性”。照此說法，單單憑這程序上的理由就足以撤銷被告的退學處理決定。在經過最高法院精心修飾過的理由闡述中，正當程序原則的運用變得更清晰，對正當程序原則的強調更凸出了。最高法院似乎是有意識地追求本案對于今后行政審判的指導作用。[39]本案作為運用正當程序原則判決的先聲，對今后地方各級法院審理行政案件將產生示范作用，盡管它一開始似乎只是一個附帶提到的、無足輕重的理由。

（五）對本案運用正當程序原則的評論

從某種意義上講，“作出（退學）處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見”這一段話，將起到創立一般規則的作用。它應和了學界對重視行政程序的呼吁，注入了法官對公民權利的關懷，彌補了我國行政程序立法的缺陷。它所昭示的關注行政程序的精神以及大膽運用法律原則的勇氣，將遠遠超越個案的意義，值得肯定和效仿。我國行政審判能夠出現這樣的新氣象，實在可喜可佩。

另一方面，判決書對運用正當程序原則的理由闡述得不夠詳細嚴謹。給人的感覺是，本案判決更多的是正當程序理念的推演，而較少對現實情況的觀照和平衡。

判決書稱，“按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利”，所以，從充分保障當事人權益的原則出發，應當送達和允許申辯。這種說法似乎還不夠充分。因為，受教育權利是一個包含很多利益大小不等的具體內容的概念，例如選課、聽課、參加討論、借閱圖書以及附帶的對生活設施的利用，等等；是否只要涉及受教育權利的各種不利處分都要給予聽證，還值得細細斟酌。任何一個法律原則都不是絕對的、不可動搖的，而常常需要與其它的原則協調，以平衡各種法律價值。下面以英美的自然正義和正當程序原則為例予以說明。

在英國，自然正義作為一個法律原則，是富于柔性的。法官們強調保持靈活性：“不可能制定僵硬刻板的規則規定什么時候適用自然正義原則，也不能限死其范圍與程度，什么事情都取決于主題。”[40]一方面，自然正義原則被認為是對侵害權利的行政行為或者決定普遍適用的規則；另一方面，它存在許多例外的情形。[41]在美國，正當程序原則也是一個非常有彈性的原則。[42]在一些例外情形下，可以不舉行聽證。即使要求聽證，也不是不問具體情形，只能舉行正式的聽證；正當程序原則只要求適合具體案件的某種形式的聽證。最高法院在戈斯訴洛伯茲案件（1975年）中表示，不給任何形式的聽證就對學生作出停學10天的處分，是不允許的；同時，由于該案涉及的個人利益輕微，不必采取正式的聽證，只要給予最低限度的聽證就已足夠。[43]在1976年馬修斯訴埃爾德里奇案件中，法院聲稱：“決定本案中的行政程序是否符合憲法（正當程序）要求，必須分析受到影響的政府利益和私人利益。”法院在該案中明確地提出了是否適用正當程序原則應當權衡的因素和標準。[44]

我認為該條理由的合理之處關鍵在于，退學處理決定將對學生的一輩子產生長遠而嚴重的影響，牽涉利益至深至巨，并不亞于拘留、大額罰款和責令停產停業。舉輕明重，類推比照，給予正式聽證似乎都不過分，何況只是一般性地要求送達和聽取申辯。

法院似乎還忽略了這樣的事實：從1996年2月29日田永考試作弊到3月5日學校作出退學處理決定，中間有5天時間（含周六、周日），田永曾兩次就作弊一事寫檢討書，并通過輔導員上報學校，他并非沒有時間和機會申辯。在決定對田永作退學處理后，在學校布告欄內張貼了“期末考試工作簡報”，公布對田永的處理決定。可以預料，田永將會看到該處理決定，或者從老師和同學口里知道對他的處理決定；在一審庭審中，田永承認在學校布告欄內看到了對自己的處理決定。在學校看來，這樣的程序已經足夠了。事實上，國家教育行政法律、法規、規章從來沒有對學校提出更高的程序要求。對被告來說，這是很自然的；從來這樣，大家都這樣，所以，被告也就心安理得地這樣行事。

也許，法院可以說，這樣的程序對保護被處理者是不夠充分的。但是，聯想到學校已經對自己應當遵守的程序規則形成一個穩定的理解，法院在事后的判決中“強加”給它一個所謂的正當程序的義務，是讓學校始料不及的。畢竟，在社會大眾相沿成習的觀念里，實體正確是最重要、甚至唯一考慮的，而程序正當的觀念仍然十分稀薄。平心而論，不要說與法律很少沾邊的老師，就是讓律師來當校長，有誰能夠預料法院將會對其作如此要求呢？可以說，本案中的程序規則實際上是事后制定、溯及既往的，盡管法院打著“適用法律”的旗號，似乎這樣的規則事先就有。規則的可預測性被認為是法治的要件之一，而在這里，法律規則卻呈現出難以預測、無法捉摸的狀態。

在這里，我們看到法治的一個悖論：作為形式意義上的法治所要求的法律可預測性，與作為實質意義上的法治所要求的保護公民權利，可能是矛盾的。如果把保護當事人對自己應當遵守的法律規則的預測和信賴也看作一種公正的話，那么，我們將看到法治的另一種形式的悖論：為未來創造一般規則與個案公正的矛盾。這樣的矛盾其實中外都有，尤其是面對疑難案件而又要推進法律時，難免不能兩全。試想，在戈德伯格訴凱利、戈斯訴洛伯茲等等著名的案件里，被告事先怎么能夠預測自己應當遵守的法律規則是什么？只是，由于我國的法治進程不是完全自發的，而是“政府引導型”或者說“權威推進型”的，上述矛盾更顯尖銳。這樣的難題不但困擾立法者，連法官也常常需要面對。關鍵在于決策者（立法者和法官）的取舍。在本案中，法官――法治工程中的精英――以創造者的姿態，以引導社會的熱望，宣告了一條當事人――法治工程的大眾――所事先不知的法律規則。

四信賴保護原則的運用

（一）第三條判決理由論證上的不足

在第三條理由中，法院認為,被告對田永的退學處理決定沒有實際執行，[45]為田永補辦學生證并注冊的行為“應視為該校自動撤銷了原對田永作出的按退學處理的決定”，此后發生的一系列事實也證明按退學處理決定從未發生效力，所以田永仍然具有學籍。

退學處理決定沒有實際執行，是否導致該決定不生效力？從行政法原理來講，一個行政決定的作出和決定的執行是可以區分開來的；行政決定一旦作出并送達，就具有確定力、拘束力以及潛在的或者即刻的執行力；行政決定是否已被執行并不影響它本身的效力。盡管退學處理決定作出后，可能仍有許多后續工作，如變更學籍登記、遷出學生宿舍、終止圖書館借閱、停發生活補助、寄回個人檔案等等；但是，單單沒有履行這些手續這一事實不會影響退學處理決定的效力。據被告人稱，有一些因作弊而受到退學處理的學生沒有辦理任何手續就悄悄離校；但我們不會因此認為這些學生還具有學籍。所以，從學校決定并公布對田永的作出退學處理那一天起，田永就喪失了北京科技大學的學籍。

在以后的時間里，學校有關部門允許、默認田永繼續以北京科技大學學生的身份參加學習、考試、實習以及畢業設計，收取了田永交納的教育費并給他發放生活補助津貼，特別是，學校有關部門給田永補發了學生證，準許其學期注冊。這些事實將導致什么樣的法律后果呢？被告辯稱，田永能夠繼續在校學習，是由于校內某些部門及部分教師不知情的情況下所作的，或者故意違反學校政令所作的行為，不能代表學校。被告的抗辯是有一定道理的：學校某些部門和部分教師的行為并不必然代表學校，更不能簡單地把他們的行為稱為學校的行為。對此，判決書指出，這些行為都是行使學籍和教學管理的行為，無疑屬于職務行為，其行為后果應歸屬于學校。但是，僅憑“職務行為”的說法，恐怕還不足以令人信服“退學處理決定自動撤銷”、田永的學籍已被恢復的說法。依據目前通行的行政行為效力理論，學校的退學處理決定一經作出，即推定有效，未經法定程序不得變更，學校有關部門應受其拘束，而不得作出與之相反的行為。學校或者其他有權機關從來沒有撤銷對田永的退學處理決定，相反，臨近畢業時，學校應國家教委高校學生司的要求對田永問題進行復查后，明確維持了退學處理決定。學校有關部門給田永補發學生證、準許其注冊等行為，不管是故意的還是不知情的，都是與學校的既有處理決定相抵觸的，依照依法行政的原則，是統統無效的。試想，如果法律允許一個機關中個別部門或者部分人員的“職務行為”改變機關的決定，那么，行政法治原則豈不淪喪殆盡？行政秩序又將何以維持？所以，盡管學校要對其各部門的職務行為承擔責任，但不必然意味著學校有關部門的上述行為能夠“自動撤銷”學校的決定，恢復田永的學籍。

總之，依照上述分析，還不能得出田永恢復學籍的結論。要為田永辯護，還需要尋找更有說服力的理由。我認為，真正的理由在于法院對行政法上信賴保護原則的直覺感受和不自覺的運用。下面我將在介紹信賴保護原則一般理論的基礎上，評析本案的判決理由。

[B]（二）信賴保護原則的一般理論[46][/B]

信賴保護原則通常指，行政行為的相對人基于對公權力的信任而作出一定的行為，此種行為所產生的正當利益應當予以保護。信賴保護原則肇始于德國，并為日本、臺灣等國家和地區接受。它由法院判例所確立，并被明文規定于法律條文，其中最為典型的立法例是德國《聯邦行政程序法》第48、49條。[47]

信賴保護原則的理論依據，有的認為是來源于誠實信用原則，[48]有的認為來源于社會國家原則或者憲法規定的基本權利，有的認為是基于法律安定性的需要。[49]我認為，信賴保護原則的理論依據指的是該原則正當性在理論上的解說，即對“為什么要給以信賴保護？”的回答。它應當從社會需要和法律價值中去尋找，而不是從另一個更“基本”的原則去演繹或者從一個外在的原則去牽強附會地類推。據此，在上述三種“理論依據”中，以法律安定性需要作為解釋較為合理。[50]實際上，信賴保護原則是法律安定性原則與依法行政原則、公共利益與個人利益權衡的結果。“法治國家之要求，不僅在于行政之合法性，同時亦包括個人正當權益之保護與法安定性等問題。”[51]它反映了在整體上良好的法律秩序下對公民利益保護程度的提高。

要適用信賴保護原則，需具備什么樣的條件？通常認為，適用信賴保護原則需具備以下三個要件：1、信賴對象為行政行為，至少具有公權力行為的外貌；至于它是合法還是非法不成問題，除非它因重大明顯之瑕疵而無效。2、相對人因信賴該行為而作出一定的安排，而不止有信賴的意思表示。3、信賴是正當的、有生活經驗上的根據的。[52]下列情形不適用信賴保護原則：1）行政行為因相對人采用欺詐、脅迫、賄買或者其它不正當手段作出；2）相對人對重要事項為不正確或者不完全的說明；3）相對人明知行政行為違法，或者應知其違法但因重大過失而不知其違法；4）行政行為顯然錯誤；5）行政機關預先保留變更權。

信賴保護方式有兩種：一是存續保護，即不論現存法律狀態是否合法，都維持行政行為，或者恢復行政行為的法律后果；二是財產保護，即衡量公共利益后，撤銷、廢止或者改變原來作出的行政行為，同時給相對人適當的經濟補償。具體采取哪一種保護方式，應當衡量公共利益而定。

信賴保護原則的適用范圍不但取決于一國的社會實際，也受相應的理論體系影響。[53]綜合德國、日本、臺灣等國家和地區的實踐，信賴保護適用于以下情形：

1．行政機關依職權撤銷違法的具體行政行為。

依據行政法治原則，行政機關有權撤銷違法的具體行政行為；但是，為保護相對人（包括第三人）對該具體行政行為的信賴利益，撤銷權不能不有所限制。如果對相對人是個授益行為，在衡量公共利益與個人利益后，不撤銷該具體行政行為，或者在撤銷的同時對相對人給予補償。[54]

2．行政行為的廢止。

行政機關由于情勢變更而需要廢止原作出的具體行政行為，也應兼顧相對人的信賴利益，不能隨意廢止。具體情形與撤銷違法行為相似；由于廢止不是該行為本身違法，所以學者認為應比撤銷違法行為受更嚴格的限制。

3．法律不溯及既往。

新法律如果對人們不利的，對于法律生效前已經終結的事實或者法律關系，為保護人們對于法律秩序的信賴，原則上禁止溯及。以下情形因欠缺值得保護的信賴而不適用信賴保護原則：1）人們對有溯及效力的法律有可能預計時；2）原法律狀態不明確、混亂不清；3）原來的法律無效；4）新法律的制定基于重大的公共利益。

4．行政計劃。

行政計劃作出后，如因情勢變更或者原來評估錯誤，需要廢止或者進行修改，應當考慮對人們信賴利益的保護問題。在衡量公共利益與個人利益后，決定維持該計劃，或者在廢止、變更計劃的同時加以補償。

5．行政法上之承諾。

行政機關單方面承諾將來作出或者不作出一定行為，由于情勢變更或者由于承諾本身違法，無法履行承諾。由于相對人對承諾的信賴利益只是預期利益，被保護程度相對降低，但不能完全抹煞對相對人信賴利益的保護。

6．公法上的權利失效。

權利失效原來是民法上的概念，指權利人長時間不行使權利，使相對人產生權利人將永不再行使該權利的信賴，一旦權利人以后再行使該權利，依誠實信用原則可認為是不誠實的遲延時，相對人有權抗辯，權利人無法主張其權利。[55]權利失效被引入公法后，適用于行政機關和相對人雙方，一方在符合條件時提出抗辯，將維持權利人不行使權利相同的狀態。

（三）本案應當適用信賴保護原則

田永訴北京科技大學一案非常切合上述權利失效的要件。下面細述之。

構成權利失效須具備以下要件：1）權利的不行使。指權利人在較長時間內，表現出不行使權利的態度。這不作為是相對人信賴的基礎。2）相對人的正當信賴。相對人對權利的不行使，必須是從“法的生活經驗”而言，信賴是正當的。3）權利人系可歸責者。權利人明知或者盡相當注意即可得知其得行使權利。4）

不可預期的損害。即權利人當初如果行使權利，相對人不會蒙受不利；而相對人因信賴權利人不行使權利，權利人在較長時間后才行使，相對人將蒙受不可預期的損害。

本案被告北京科技大學某些部門沒有執行田永退學的后續手續，相反，還給田永補發學生證，允許其學期注冊，收取田永交納的教育費，向田永發放生活補助津貼，默認、允許其與其他同學一樣學習、考試并給以學分，以及默認、準許田永以該校學生的名義參加各種活動，例如大學英語四級考試，計算機應用水平測試，學校組織的義務獻血。事實上，在被告作出退學處理決定以后直到畢業，田永仍然與其他學生一樣正常地學習、生活。這些行為都與學校的退學處理決定相悖。雖然在通常論述的行政行為效力理論上，它們不能直接導致恢復田永學籍的后果，但種種情況加在一起，無疑導致田永形成對學校的一種預期：只要他象其他同學一樣完成學業和學校規定的其它任務，學校將會準許其如期畢業。應當認為，田永的預期是有生活經驗上的根據的。這種預期是如此的穩固，以至他不再另尋出路（譬如重新參加高考，或者就業），而是冒著將來得不到畢業證書的風險――客觀地講，這多多少少是有一些的――繼續留在被告學校。

接下來我們要討論的問題是：田永的預期是否正當？與公共利益比較，田永的信賴利益是否值得保護？應當承認，田永的預期在法律倫理上是有可指責之處的。田永明知學校已經對其作了退學處理，既沒有積極地尋求救濟，以撤銷該處理決定，也沒有按要求辦理退學手續，而是繼續呆在學校，以北京科技大學學生的身份參與學校的活動。在法律原則上，這是不允許的。它很容易讓我們聯想起行政處罰的被處罰人無理拒絕執行處罰決定。但是，有兩個情節使田永的可責性得以減輕。一是，田永在學校作出退學處理決定后仍然留在學校學習，其行為對社會的危害非常輕微。二是學校在整個過程中負有過錯。如果說田永留在學校是出于對退學處理決定的不服和對于結果抱有僥幸心理的話，那么，學校有關部門和部分教工的行為給了他鼓勵和支持。即便如此，如果學校管理制度更加嚴格，或者有關部門更加認真負責，及早發現田永“離學（籍）不離校”的現象，并對某些部門縱容田永的行為加以制止，后來的問題本來是完全可以避免的。

我們當然不應忽視，如果法院保護田永的信賴利益，對學校教學管理秩序所帶來的消極后果。正如學校一方在訴訟中所指出的那樣，田永“鉆了學校管理制度的空子”。如果法院保護田永的信賴利益，那意味著把學校某些部門的違法行為合法化了。那是否會在客觀上鼓勵人們不遵守學校的既有處理決定，鼓勵下屬部門的自作主張？更大一點說，是否會鼓勵被處罰人心存僥幸，挖空心思，不履行處罰決定？我認為情況還不至于那么嚴重。首先，如前面對信賴保護原則以及權利失效的構成要件所顯示的，對被處罰人的信賴利益的保護是有嚴格限制的。其次，本案中暴露出學校管理制度上的一些漏洞，那些漏洞完全可以及時堵塞，從而杜絕“田永現象”再次出現。最后，給一個曾經被學校作退學處理、但實際上已經修完學業的學生頒發畢業證書，對社會公共利益的損害畢竟不是那么大。它的危害性與不強制拆除建造在河道里因而妨礙排洪的違章建筑、不責令停止生產假冒偽劣產品等等是無法比擬的。而在另一面，學校直到田永修完全部學業、等待領取畢業證書時，才明確而堅決地駁回，這種做法根本上損害了田永的信賴利益，它不但使田永前兩年（從學校作出退學決定時算起）的學習成果化為泡影，而且嚴重地影響田永的就業和人生前途。如果衡量相關的公共利益與田永的個人利益，恐怕大多數人將認為田永的信賴利益是值得保護的。

（四）法院在本案中對信賴保護原則的運用：功虧一簣

我們現在已經很難再現法官作出判決決定時也許非常復雜的考慮因素及思維過程。從三位法官的專業背景看，我們有把握地說，他們在判決時不是不知道關于行政行為效力的理論。但他們沒有拘泥于被學界公認的、教科書上的理論，并依照邏輯，得出補發學生證、給以學期注冊、收取教育費等等行為都不能導致田永恢復學籍的結論。那么，法官們為什么如此判決呢？

一審判決書使用的語言是：“……被告1996年9月又為其（田永）補辦了學生證并注冊的事實行為，應視為被告改變了其對原告所作的按退學處理的決定，恢復了原告的學籍。”法官們明白，被告某些部門為田永補發學生證并注冊的行為是有瑕疵的，與被告有權部門依照程序為田永補發學生證的效力是有區別的，所以，對它的“定性”，判決書中含糊其詞地使用了其含義在學術界有很大爭議的“事實行為”一詞。[56]至于為什么它“應視為被告改變了其對原告所作的按退學處理的決定”，即為什么“事實行為”能夠改變原來作出的法律行為的效力，判決書語焉不詳。我揣度，法官在這里依賴的是對公平的直覺和對判決結論能夠被社會接受的充分把握。法官自覺或者不自覺地對案件進行了價值衡量，結論是不給田永保護是不公平的。法官并且相信依此判決能夠獲得認可。因為，這是任何一個具有普通觀念的人都會得出的結論；在征詢對該案的意見時，它得到學者的支持；可以預計，它也將得到上級法院的支持。一句話，支持田永的訴訟請求將會得到“法律共同體”的普遍認同。事實上，這也許是法官最后支持田永的壓倒性理由。他們也許在心里說道：“科技大學的做法是說不過去的！雖然田永被退學，但學校仍一直把他當學生，到最后卻不讓他畢業，這不象話！況且，那個處理決定本身還有一些問題……判決學校敗訴肯定不會有問題的。”

在指出法院判決書理由闡述的不足、分析判決理由實質上的正當并探索法官作出判決的思維過程后，我們看到，在這三者之間存在著一定的差距。盡管在整體上這是一份理由闡述比較充分的判決，[57]但與我們所希冀的創造典型案例的目標所要求的，尚嫌美中不足。一份優秀的判決，應該是充分展現法官的思維過程、說理周詳嚴密的判決；一個典型的判例，應該是能夠宣示或者確立法律原則、法律規范的判決。該案本來應當是法院運用信賴保護的理由判案并由此確立行政法上信賴保護原則的不可多得的時機，法院的判決理由距信賴保護原則僅僅一步之遙卻失之交臂，豈不令人遺憾？聯系到我國大陸沒有一篇文章論述信賴保護原則、也沒有一本教科書提及信賴保護原則的事實，行政法學人與其苛求法院，不如反躬自問：行政法教科書除了陳列大堆的概念和泛泛而談的原理，究竟為法官判案提供了多少理論資源？行政法學研究在多大程度上追隨了法律生活的邏輯，面對并解決現實生活中出現的問題？

五通過判決發展法律

（一）司法之現狀：囿于條文的法律適用

前面分析了行政法的三個一般原則。從上面的分析可以看出，不運用這些法律原則，本案的推理不能圓滿完成。我們還看到，法官不缺乏根據公平的信念對案件進行衡平的圓通，但是，法官在公開而直白地運用法律原則判案上還有欠缺。在一定程度上，這代表了中國行政法官適用法律上普遍固守制定法的現狀。

造成這種現象的原因，除了對行政法原則的理論闡述不足外，主要是理論上的某些禁錮。

其一是，法院，至少是地方法院，被認為只能“適用法律”而不能創造法律。憲法第67條第（四）項和1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》構造了極具特色的法律解釋體制。在這樣的體制下，彌補法律漏洞、衡平法律相對于特定情形的不公，都屬于立法機關的職權；最高法院僅在“具體應用法律”的有限空間內行使“司法解釋”的權力；至于地方法院，那只有按圖紙作業的份，絕無可能逾越雷池半步。總之，立法者在制度設計的層面上，一方面肯定法律解釋的必要性，但另一方面規定“由高層立法機關和法律實施機關執掌法律解釋權，最大限度地使法律實施成為機械適用法律的過程”。[58]由于現實的逼迫，地方法院并沒有象制度設計者所要求的那樣，總是把疑難案件上報最高法院――更不用說全國人大常委會――請求解釋，而常常不聲不響地根據自己的解釋進行處理。但是，現行法律解釋體制的陰影仍然籠罩著我們。地方法院要想運用法律原則判案，常常不得不冒“超越權力”、“于法無據”的指責。

其二是，在行政法理論中，法律原則還沒有成為行政法淵源。遍閱中國行政法學教科書，從80年代兩本統編教材[59]到今天繁多的教科書，在論述行政法淵源時，除了一些細節的分歧[60]，基本上天下一統：大體以憲法、法律、法規、規章加上國際條約、法律解釋等成文法為足，幾乎沒有教科書提到法律原則，更少主張法律原則應當成為我國行政法淵源的。[61]至于為什么我國行政法淵源不包括法律原則，幾乎沒有一本教科書對此作出解釋。[62]在這樣的理論下，人們對“依法行政”的認識自然局限于依憲法、法律、法規、規章等等制定法條文行政，遵守了上述制定法條文就是遵守了法律；[63]剩下的只是合理性的問題了。依照《行政訴訟法》第5條的規定，法院對合理性問題是不予審查或者一般不予審查的。與之相應的是，我國法院判決書的寫作格式要求每一份判決書都必須寫明“判決依據”。“判決依據”援引的范圍限于法律、法規、規章和最高法院的司法解釋。[64]判決書中的理由闡述基本上限于對制定法條文的釋義。

（二）法律原則與法律適用

如果說在我國建設行政法治初期，把行政法的淵源限定于特定機關制定的、具有特定形式的規范性文件，把法官適用法律盡可能變成機械作業的過程，有助于排除政策、倫理等因素的不適當干擾，維持行政法制的確定、穩定和統一，那么，今天我們有必要重新審視它的利弊得失。

法條有盡，事情無窮。無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題；無論立法授權再授權，無論法條再多再細，由制定法條文織造的法律規范體系都不免千瘡百孔。由立法者事后通過補充立法去彌補漏洞或者修改法律去衡平個案中的不公，由于對個案的處理過于遲鈍而顯得不切實際。法律織物的褶皺只能靠執法者通過法律解釋去熨平。執法者“適用法律”而制定法條文不明確、有漏洞或者拘泥制定法字面含義將導致不能容忍的明顯不公時，往往需要根據公共政策、社會習慣、學說理論，[65]衡平各種法律價值后作出處理。其中，法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則的學說或者觀念。原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則；但在相關情況下，執法者在作決定時不能不予考慮。它是法官彌補漏洞的黏合劑、衡平個案的尺度之一。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。除了本文討論到的平衡原則、正當程序原則和信賴保護原則，外國行政法學中公認的原則還有平等原則、誠實信用原則、行政自我拘束原則、禁止反言原則（禁止翻供原則）等等。要完全羅列行政法原則即使在理論上也是不可能的，因為它來源于人們對紛繁復雜的法律現象不斷地發現和總結。

在法治昌明的國家，法律原則的運用對于法律的適用是必不可少的。法、德、日等國和我國臺灣，法律原則被公認為為行政法的淵源。[66]在普通法國家，法官通過判例創造法律更是法律發展的源頭活水。[67]

在我國，近幾年來，原有的法律淵源理論和法律解釋體制已經受到越來越多現實的挑戰和批評。一些譯著更為廣闊深入地介紹外國的法律淵源理論和司法經驗，[68]并從司法過程中法律解釋的角度有力地論證了法律淵源的多樣性。[69]在民法領域，學者們通過學說“發現”和闡釋大量的法律原則和規范。[70]可以說，在民法典頒布前，我國的民法很大程度上是由民法條文和法律原則共同構成的規范體系。法院的民事判決中也出現明確運用法律原則的先例。[71]

我國的行政法學者也開始認識到，行政法的淵源不能限于制定法，還要包括法律原則。羅豪才教授在1995年明確提出：“行政法就其外延或外部表現形式看，不僅包括一系列行政法規范，而且理應包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力”；過去“忽視了原則的法律約束力，從而不把它列為行政法概念的重要組成部分”的做法，應當加以修正。[72]孫笑俠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列為我國行政法的非正式淵源。[73]姜明安教授也指出，“在實際的司法和行政執法中，法理和判例也有著重要的作用”；甚至，權威法學家的著作也具有“準法源”的作用。[74]與之同時，在各種關于法院（包括地方法院）的解釋權和自由裁量權的討論中，人們對于法院更加能動地行使司法自由裁量權、運用法律原則填補法律空白給予了肯定，并對通過法官解釋法律而發展法律寄予了期望。[75]

（三）對中國行政法官的期待

在我國現有體制下，法院（主要是地方法院）在個案中對法律的解釋不具有普遍約束力。但是，法官至少能夠通過個案中行政法原則的運用，宣示特定案件應當適用的行政法規范的存在。例如，在本文分析的田永案件中，法院宣示了“在作出退學處理決定前應當聽取當事人申辯”這樣一條規則的存在。不但如此，法官對行政法原則的運用，常常被有權機關在立法或者司法解釋中采納而產生普遍約束力。今天還是學說或者觀念上的原則，明天將成為制定法規則。在我國20年的法制建設進程中，這方面的成功經驗比比皆是。外國的經驗也證實了個案判決對于成文法制定的積極影響。[76]更重要的是，通過媒體的報道、權威刊物的傳達以及法官同行間的直接交流，法官在個案中對行政法原則的創造性運用將被其他法官所知悉和仿效。盡管我國尚不承認判例法，但如果我們想做到法制的統一和可預測，那么，尊重先前作出的判決的理由是必不可少的。如果各級各地的法院能夠持之以恒地關注和尊重其它法院對法律的解釋，特別是在疑難案件中對行政法原則的創造性運用，那么，判例也將獲得先例的約束力。

實際上，“法理或者學說在推論中被運用來論證正當理由，在我國并不缺乏實例，只是被我們所疏忽罷了。”[77]在現實當中，法官不斷地創造法律。我國行政訴訟的受案范圍就是在法官們在實踐中通過一次次的“突破”不斷擴大。我國的行政法官們還創造了“確認判決”、“行政訴訟附帶民事訴訟”等等法律條文上沒有的制度。這些創造因其現實合理性而獲得學者贊揚、同行效仿及權威機關的認可。在我國行政法制初創、行政法律體系很不完備的今天，法官們的上述努力顯得尤其重要和彌足珍貴。通常認為，法官的職責是審判案件、解決糾紛；但法官“不應僅作為裁判的機械而機械地適用法律，還應當積極進行新的法創造”，只有這樣，法官的形象才能“由黯淡無光變為光輝閃耀”。[78]法官的使命不但在于實現個案的公正，還在于通過一次次的判決闡釋法律、發展法律。中國行政法的發展，不僅僅由于一個個新法律出臺的推動，很大程度上還依賴于法官的勇氣和智慧。

【注釋】

在本文寫作過程中，我走訪了海淀法院的王振峰副院長、饒亞東法官和石紅心法官，以及被告北京科技大學的訴訟人李明英和張峰兩位教授，得到許多有用的背景資料。應松年老師向我提供了臺灣學者城仲模主編的《行政法之一般法律原則（二）》，使我在信賴保護原則的討論上得以借鑒臺灣學者的研究成果。謹此致謝。

我在文章中對法院的判決理由在肯定之余提出許多批評，其“不當之處，尚祈指正”固然不在話下，更主要的是，以批評者的眼光去挑剔人家的判決書，肯定誰都能夠挑出任何一份判決書的很多不足之處。如果通過這種嚴厲得近乎吹毛求疵的批評，能夠有助于總結和發展行政法學理論，并改進今后行政判決書的寫作，那將是法學之幸事。

[1]田永訴北京科技大學案件并非法院受理的第一起以學校為被告的教育行政案件，但毫無疑問是此類案件中最有影響的一起。它的影響不但來自《最高人民法院公報》的公布，還在于判決書以清晰、有力的語言闡述了法院受理本案的理由。至于法院的收案范圍將擴大到什么邊界，現在還難以準確預測，這將由法院面對紛至沓來的糾紛一個一個地回答。

[2]參見朱世寬《學校能否作為行政訴訟的被告》，載《人民司法》1999年第9期；沈巋《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》，載《行政法論叢》第3卷。

[3]《最高人民法院公報》公布的案例對判決書原文作了局部改寫。在本文中，如未特別說明，以公報為引用依據和評論對象。一審判決原文見北京市海淀區法院（1998）海行初字第142號行政判決書。

[4]在目前中國的司法環境中，法官在撰寫判決理由時，追求的與其說是理論上的嚴密、邏輯上的自足，不如說是判決結論能“立住腳”、能被接受；法官首先考慮的可能是對關心該案的有關“領導”和當事人在審理過程中提出的問題作出回應，而不是供有研究興趣的人對判決理由的闡述品頭論足。所以，單純從判決書文本上分析，可能會忽略法官在特定情境下面對的問題和法官的實際考慮，對法官可能是不公平的。但是，要讓當事人和社會公眾能夠評價法院的判決、上級法院能夠審查法院判決、下級法院能夠尊重前例，必須“確立判決理由高于實質判斷的原則”（季衛東），也就是說，人們只需根據判決書展示的理由去評價、審查和遵循法院的判決，而不必探究法院判決的實質理由。在本文中，除了個別地方為探究“法官為何如此判決”而追尋法官的思維過程，我對本案判決理由的分析和評論僅以判決書文本為對象。

[5]依照行政行為公定力理論，除非有重大、明顯的違法情形，該退學處理決定應當推定有效；如果相對人沒有在法定期限內依法定方式提出異議，該退學處理決定的效力不應再受攻擊。在本案中，盡管有部分師生曾替田永向校方及國家教委提出異議，但沒有證據表明田永本人曾經提出申訴。這是否導致退學處理決定產生終局效力，是一個可討論的問題。但鑒于現有法律未對此類處理決定規定明確、完善的救濟方式和期限，更由于本文的意旨不在于論證法院判決的是非，這個問題可以暫時懸掛。

[6]例如，國家教委1998年的《教育行政處罰暫行實施辦法》第14條規定：“在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等考場舞弊行為的……”國務院1988年的《高等教育自學考試暫行條例》第37條、國家教委1992年頒布的《高等學校招生全國統一考試管理處罰暫行規定》第9條也有類似的規定。

[7]通常認為，學校對學生的類似處理，不屬于行政處罰，而類似于行政處分。《教育法》第28條學校有權對受教育者“進行獎勵或者處分”的措辭，以及先前有關對學生進行紀律處分的規定，都反映了這一傾向。盡管在我看來，這種區分和歸類是可以再討論的，但考慮到通行見解以及本文的旨趣，仍從通說。

[8]強制退學如該《規定》第30條“在校學習期間擅自結婚而未辦退學手續的學生，作退學處理”。

[9]本案被告北京科技大學在兩年時間內，依學校規定，共對23名作弊學生作退學處理。

[10]見《中華人民共和國教育法》（1995年9月1日起施行）第28條、第43條。

[11]這似乎與前述不采納學校規定的說法有些矛盾。它反映出法院在行政訴訟法證據范圍的理解上有些問題。不少學者和法官根據《行政訴訟法》證據章第32條“被告……應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”的措辭，把規范性文件也當作證據的一種。這種觀點導致法院對規范性文件進行類似于對證據的審查。

[12]《普通高等學校學生管理規定》第62條規定，違紀處分方式包括：警告、嚴重警告、記過、留校察看、勒令退學、開除學籍。

[13]對于合理性原則是否適用行政立法等抽象行政行為，學界仍有不同看法。但從它在行政法學體系中的位置和學者對行政法基本原則涵義的闡述看，合理性原則適用抽象行政行為應該沒有疑問。參見羅豪才主編《行政法學》第60～64頁，中國政法大學出版社1996年出版。

[14]國內已有學者對法法律上利益衡量的方法進行了較為深入的探索。參見沈巋《平衡論：一種行政法認知模式》第230～260頁，北京大學出版社1999年出版；粱彗星《民法解釋學》，尤其是第十五章，中國政法大學出版社1995年出版。此外，已經出現了相當數量的個案研究，如粱彗星《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》，載《法學研究》1995年第2期，后收入作者文集《民法學說、判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年出版；蘇力《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學研究》1996年第3期，后收入作者文集《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年出版。

[15]參見王桂源《論法國行政法中的均衡原則》，載《法學研究》1994年第3期。

[16]參見于安《德國行政法》第29～32頁，清華大學出版社1999年出版；謝世憲《論公法上之比例原則》、張國勛《必要性原則之研究》，載城仲模《行政法之一般法律原則（一）》，三民書局1994年出版。

[17]參見陳敏《行政法總論》第76頁，1998年出版；（日）鹽野宏《行政法》第45頁，楊建順譯，法律出版社1999年出版。

[18]參見（英）威廉·韋德《行政法》第64～80頁，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年出版；林惠瑜《英國行政法上之合理原則》，載行政法之一般法律原則（一）》，三民書局1994年出版。

[19]具體的審查標準可參見：王名揚《美國行政法》第685～693頁，中國法制出版社1995年出版；姜明安《外國行政法教程》第312～315頁，法律出版社1993年出版。

[20]相關的討論可參見：許崇德、皮純協主編《新中國行政法學研究綜述（1949－1990）》第617～620頁，法律出版社1991年出版；羅豪才主編《中國司法審查制度》第33～39頁，北京大學出版社1993年。

[21]關于前一種觀點，參見應松年主編《行政訴訟法學》第59～62頁，中國政法大學出版社1999年修訂出版。關于后一種觀點，可參見：崔卓蘭《論顯失公正行政處罰的不合法》，載《法學研究》1990年第6期；姜明安《行政訴訟法學》第70～72頁，北京大學出版社1993年出版；胡建淼《行政法學》第77頁，法律出版社1999年出版。諸如此類的分歧，更多地屬于概念上的爭論，反映出學者們在使用“合法”這一概念時在形式合法性與實質合法性之間的徘徊、混淆。我認為，行政法教科書中通常所謂的、與合理性原則相提并論的合法性原則，與作為司法審查范圍的合法性原則，是不盡相同的。前者在理論來源上是形式法治主義的產物，以符合制定法的要求為滿足；后者則體現實質法治主義的思想。

[22]參見胡建淼《有關行政濫用職權的內涵及其表現的學理探討》，載《法學研究》199年第期；朱新力《行政濫用職權新定義》，載《法學研究》1994年第3期。

[23]關于規章以下規范性文件在司法審查中的地位，有學者認為應當“參考”，參見高若敏《談行政規章以下行政規范性文件的效力》，載《法學研究》1993年第3期；還有學者認為“相當于參照”，羅豪才主編《行政法學》第182頁。

[24]國家教委專職委員、高教司司長周遠清1995年6月6日在“加強高等學校學風建設，抓好考試管理工作電話會議”上的講話。

[25]國家教委（1994）教高司字201號文件，1994年11月16日。

[26]魯志峰：《還我畢業分配權》，《中國勞動保障報》1998年12月9日。

[27]《普通高等學校學生管理規定》（國家教委1990年1月20日并于同日起施行）第64條規定：“對犯錯誤的學生……處理結論要同本人見面，允許本人申辯、申訴和保留不同意見。對本人的申訴，學校有責任進行復查。”考慮規章制定的背景和當時的一般做法，“處理結論要同本人見面”似乎更強調處理結論應當讓學生知道，而不要求某種固定形式；“允許本人申辯、申訴和保留不同意見”，重在強調不能壓制學生的申辯、申訴，而不要求必須事先聽取學生申辯才能作出處理決定。事實上，法院判決書沒有引用這一條文，也說明法院的判決不是依據這一條文作出。

[28]參見（英）威廉·韋德《行政法》第十五章“受公正審訊的權利”；王名揚《英國行政法》第十章第二節“自然公正原則”，中國政法大學出版社1987年出版。

[29]參見（美）歐內斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M·利文《行政法和行政程序概要》第六章“程序性正當程序”，黃列譯，中國社會科學出版社1996年出版；王名揚《美國行政法》。

[30]其中博士學位論文有：吳德星的《行政程序法論》（1995屆）、王錫鋅的《程序的正義與正當程序：中國法治國家中的行政程序研究》和王萬華的《行政程序法研究》（1999屆）。其中吳德星的《行政程序法論》以專門篇幅談到自然正義原則和正當法律程序原則。見《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版。

[31]以北京大學為例，1998年度憲法行政法專業博士研究生的入學考試筆試試卷中有這樣一道辨析題：“自然公正和正當程序原則應當成為我國行政法的淵源。”1999年度憲法行政法專業博士研究生的入學考試口試試卷中有這樣一道論述題：“試論美國憲法中的正當程序原則”。這些題目顯示了出題者對正當程序原則的關注和運用它補充我國行政程序制定法不足的企盼。

[32]其中必須提到的有：季衛東《法律程序的意義――對中國法制建設的另一種思考》，簡編發表于《中國社會科學》1993年第1期，詳編發表于《比較法研究》1993年第1號，后收入論文集《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年出版；陳瑞華《程序正義論――從刑事審判角度分析》，載《中外法學》1997年第2期。當然，即使僅僅舉出重要文章恐怕都難免掛一漏萬；從本文討論的目的出發，也是不必要的，因為一篇學術創新意義不那么大的文章所起到的宣傳作用可能并不小些。

[33]參見朱新力《行政濫用職權新定義》。作者提出，在程序領域享有自由裁量權的情況下，不正當的程序，包括必要步驟的省略，將構成程序違法。章劍生教授批評了“法院不能審查不當的行政程序行為”的觀點，主張“為保證行政主體正確運用程序自由裁量權，體現行政公正，（行政程序）合理原則必不可少”。見《行政程序法學原理》第105頁，中國政法大學出版社1994年出版。

[34]幾年前，王振峰法官作為北京某高校兼職教授給學生講法律課時，就專門以“法律精神”為題作開篇演講。在講課提綱中有這樣一段話：“法律規范浩如煙海，人們很難全部掌握。對法律精神的領會有助于我們理解認識、掌握、遵守、執行法律、法規，有助于依法治國基本方略的實施，有助于建設社會主義民主法治國家。”王振峰法官還把他理解的法律精神概括為“公平與秩序、自由與自律”八個字。

[35]《行政處罰法》第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第32條規定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的申辯，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由和證據成立的，行政機關應當采納。”“行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。”在“一般程序”一節中，第41條又規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”

[36]見《北京晨報》1998年9月21日。

[37]分別見《中國青年報》1998年11月20日《“作弊”大學生狀告母校》、《中國勞動保障報》1998年12月9日《還我畢業分配權》、《廣州日報》1999年1月8日《成績優秀卻不能畢業大學生不服告上法庭》、《民主與法制》1998年第22期《北京科技大學一學生狀告校方》、北京電視臺12月3日晚間新聞報道“北科大學生狀告校方”。

[38]蘇力：《制度是如何形成――關于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，載《比較法研究》1998年第1期，后收入作者文集《制度是如何形成》，中山大學出版社1999年出版。

[39]關于《最高人民法院公報》案例的制作過程、性質及意義，參見董《司法解釋論》第341～356頁“中國最高法院公報之案例”，中國政法大學出版社1999年出版。

[40]威廉·韋德：《行政法》，第171頁。

[41]見威廉·韋德《行政法》第170～174頁；王名揚《英國行政法》155～158頁。

[42]王名揚《美國行政法》第408～413頁；（美）歐內斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M·利文《行政法和行政程序概要》第131～145頁。

[43]該案的事實與我們討論的田永訴北京科技大學案件有些相似。一個中學生違反校規，校長依照法律對他處以停學10天的處分；校長作出處分決定前沒有聽取他的申辯，法律也沒有規定校長在作出決定前應當舉行聽證。SeeBernardSchwartz,“AdministrativeLaw:ACasebook”,Little,BrownandCompany,1988,p.p388～395.法院進一步指出，學校當局必須事先通知學生受指控的事實以及所根據的證據，允許學生提出自己的觀點和證據。學校也可以和學生進行非正式的會談，聽取學生的意見。但是，學校不需要在通知和聽證之間留有一定的遲延期間。法院明白拒絕學生有請律師出席、傳喚和質問證人的權利。

[44]王名揚《美國行政法》第410～412頁；BernardSchwartz,“AdministrativeLaw:ACasebook”,p.p395~405。

[45]被告在退學決定作出后一個月，曾以學校教務處名義下發了執行因退學變更學籍的九聯單；但是，除了教務處改動學生登記卡片和花名冊等檔案、學生處曾一度停發田永的副食補貼，在長達兩年多的時間，大部分部門沒有履行相應手續，致使田永“離學（籍）不離校”。

[46]本文對信賴保護原則一般理論的介紹，主要參考了吳坤城《公法上信賴保護原則初探》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年出版，以下不再一一注明。

[47]見《德國行政程序法》（1992年）、《聯邦德國行政程序法》（1997年），載《外國行政程序法匯編》，應松年主編，中國法制出版社1999年出版。

[48]誠實信用本是民法上的原則，后被引入行政法領域。參見謝孟瑤《行政法學上之誠實信用原則》，載載城仲模主編《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年出版。關于信賴保護原則與行政法學上的誠實信用原則的關系，學者間有不同的觀點。有的視兩者為并列的原則，從而有不同的適用范圍。參見翁岳生編《行政法》第121～125頁，1998年出版。

[49]參見陳敏《行政法總論》第78頁。

[50]關于法律安定性原則，可參見邵曼《論公法上之法安定性原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年出版。

[51]翁岳生：《行政處分之撤銷》，載《法治國家之行政法與司法》，月旦出版社1995年出版。

[52]又參見翁岳生編《行政法》第123頁，1998年出版。

[53]如果把信賴保護原則僅僅理解為對具體行政行為的約束，那么下面提到的法律不溯及既往原則不包括在信賴保護原則的范圍之內，盡管法律不溯及既往原則也是對信賴利益的一種保護。另外，有學者在公法上的信賴保護原則之外，又提出一個誠實信用原則，并把兩者置于并列地位。信賴保護原則的適用范圍局限于“法律不溯既往”和“行政處分之職權撤銷限制”兩項。參見翁岳生（編）《行政法》第121～125頁。但乙部哲郎、佐藤英善、葉俊榮等多數學者傾向于把信賴保護原則作為誠實信用原則的重要內容。參見參見吳坤城上引文。

[54]又參見翁岳生《行政處分之撤銷》。

[55]關于民法學上權利失效的論述，可參見王澤鑒《權利失效》，載《民法學說與判例研究》第1卷，中國政法大學出版社1997年出版。該文提到，“戰后（聯邦德國）聯邦行政法院及聯邦財務法院均承認權利失效原則”。國內學者的論述，參見杜穎、謝鴻飛《論權利失效原則》，載《河北法學》1998年第5期。

[56]例如，方世榮教授認為：“‘事實行為’一詞是個內涵很不確切的詞語，它應該被廢棄。”方世榮《論具體行政行為》第146頁，武漢大學出版社1996年出版。

[57]海淀法院一審判決的理由闡述長達1600多字（《最高人民法院公報》刊登時，被擴充到2400字），在目前的司法判決中，顯然是比較長的一個。我曾經在一位朋友的幫助下，統計了海淀法院1998年總共89份行政判決書的理由闡述部分的字數，約為平均501字。

[58]參見張志銘《關于中國法律解釋體制的思考》，載《中國社會科學》1997年第2期；張志銘《法律解釋操作分析》第221～240頁，中國政法大學出版社1999年出版。

[59]王珉燦主編《行政法概要》（高等學校法學試用教材），法律出版社1983年出版；羅豪才主編《行政法學》（高等學校法學試用教材），中國政法大學出版社1989年出版。

[60]主要是：享有行政法規、規章制定權的單位所制定的其它規范性文件是否法律淵源；規章以下的規范性文件是否法律淵源；政策是否法律淵源，等等。

[61]80年代國內行政法學界對行政法淵源的討論可參見張尚主編《走出低谷的中國行政法學――中國行政法學綜述與評價》第28～34頁，中國政法大學出版社1991年出版；許崇德、皮純協主編《新中國行政法學研究綜述（1949年－1990年）》第49～53頁。“行政法學建立之初，大多數人根據中國的成文法傳統，不承認成文形式為行政法淵源。但也有少數人認為，不成文形式在行政法領域值得考慮。”見張尚主編《走出低谷的中國行政法學――中國行政法學綜述與評價》第31頁。但作者所說的不成文形式主要指司法判例和行政慣例。見該書第31～34頁。

稀罕的例外是張樹義和楊海坤兩位學者。張樹義稱：“在很多國家，法的一般原則、判例、甚至包括行政活動的慣例也是行政法的淵源。這些不成文的形式在行政法的發展中起著非常重要的作用。因為行政活動的復雜性，以及行政法相對較短的歷史，不能完全排斥法的一般原則、判例、慣例的作用，它的存在更有利于實現行政活動的秩序狀態。這一點，在我國行政法的淵源中，尤其值得考慮和重視。”見張樹義主編《行政法學新論》第17頁，時事出版社1991年出版。楊海坤稱：“在研究行政法成文形式淵源的時候，我們還不應該完全忽視其不成文形式淵源的研究。”見楊海坤《中國行政法基本理論》第114頁，南京大學出版社1992年出版。作者所稱的不成文形式淵源指：與行政法有關的解釋，行政實例、行政案例的記載，行政習慣。參見該書第114～118頁。

關于國內行政法淵源理論的最近發展將在后面述及。

[62]有一本早期的行政法學教科書注意到一些資本主義國家法律的淵源包含法理的現象，但批評“以一些解釋、習慣法和所謂的‘法理’當作行政法的淵源，完全混淆了法與道德的界限，抹殺了法所獨具的特點”。見湖北財經學院法律系國家法教研室編著《行政法概論》，1983年。另有一本教科書對此解釋道：“我國是社會主義國家，為了維護社會主義法制的統一，我們一般不承認習慣法和判例法，也不承認法理。只有經過有關國家權力機關和行政機關依法制定的行政管理方面的規范性法律文件，才是我國行政法的淵源”。見劉占英等編著《行政法學》（鄭州大學法律系教材）第14頁，1987年。

在追溯我國早期著作關于行政法淵源的理論來源時，我們有必要注意蘇聯行政法學著作的相關論述。“蘇維埃行政法的淵源包括國家政權機關和國家管理機關頒布的、含有行政法規范的那些法律規范性文件。”其中主要是：條例、章程、法典、工作指示規則、現行立法文件。見（蘇）B·M·馬諾辛等《蘇維埃行政法》46～51頁，黃道秀譯，江平校，群眾出版社1983年出版。（蘇）瓦西林科夫主編的《蘇維埃行政法總論》持同樣說法。見該書第12～15頁，姜明安、武樹臣譯，北京大學出版社1984年出版。

此外，還有必要注意法理學相關論述的影響。參見孫國華主編《法學基礎理論》（高等學校法學教材）第256～262頁，法律出版社1981年出版；沈宗靈主編《法理學》（高等學校法學教材）第306～316頁，高等教育出版社1994年出版。后者斷言，“當代中國的法的淵源是以憲法為核心的各種制定法為主的形式”；并稱中國之所以以制定法為主，主要是由于：“第一，中國實行人民代表大會制度，國家行政機關、審判機關和檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督；第二，在中國歷史上，制定法一直占有主導地位。”見該書第306、307頁。

[63]參見劉翰等著《依法行政論》第38～52頁關于“依法行政的依據”的論述，社會科學文獻出版社1993年出版。

[64]見最高法院1986年10月28日《關于人民法院制作法律文書任何引用法律規范性文件的批復》；其中關于最高法院司法解釋的引用問題，在1997年6月23日《最高法院關于司法解釋工作的若干規定》中有所變化。

[65]關于規則、原則和政策的區分，參見（美）羅納德·德沃金《認真對待權利》第40～48頁，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年出版。

[66]分別參見王名揚《法國行政法》第17頁、第211、212頁，中國政法大學出版社1988年出版；于安《德國行政法》第二章“行政法基本原則”；（日）鹽野宏《行政法》第45、46頁；陳敏《行政法總論》第73～78頁。

[67]參見（日）高柳賢三《英美法源理論》，楊磊、黎曉譯，西南政法學院法制史教研室、科研處編譯室1983年編輯；（英）R·J·沃克《英國法淵源》，夏勇、夏道虎譯，西南政法學院法制史教研室、科研處編譯室1984年編輯。

[68]例如，沈宗靈《現代西方法律哲學》，法律出版社1983年出版；張文顯《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年出版。尤其值得注意的是波斯納和德沃金等學者的著作，米爾恩在《人的權利與人多樣性――人權哲學》一書中從權利淵源的角度闡述了法律的道德、習俗淵源。

[69]參見徐國棟《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年出版；粱彗星《民法解釋學》；張志銘《法律解釋操作分析》。

[70]例如：表見，情勢變更，債權人的代位權，撤銷權，不安抗辯權，同時履行抗辯權，等等。王澤鑒先生在《法學上之發現》一文中，例舉了締約上過失、形成權等8個法學上的重要發現。參見王澤鑒《民法學說與判例（四）》，中國政法大學出版社1999年出版。

[71]例如，在廈門交通運輸公司訴廈門宏達洋傘工業有限公司廠房租賃合同案件中，法院運用了“情勢變遷原則”。參見《人民法院案例選》第3卷第126～130頁，人民法院出版社1993年出版。又如，在馬敏訴劉偉等損害賠償糾紛一案中，法院運用了“共同危險行為”的理論判決被告承擔連帶責任。參見《人民法院案例選》第17卷，人民法院出版社1996年出版。對馬敏案件的評析，可參見金勇軍《評馬敏訴劉偉等共同參與行為損害賠償糾紛案》，載《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年出版。

[72]王錫鋅、陳端洪：《行政法性質的反思與概念的重構――訪中國法學會行政法學研究會總干事羅豪才教授》，載《中外法學》1995年第2期，后收入羅豪才主編《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年出版。羅豪才教授據此把行政法的概念表述為“調整行政關系及基于此而產生的監督行政關系的原則和法律規則的體系”。陳端洪在《中國行政法》（中國法海外推薦教材）中沿用了上述概念。見陳端洪《中國行政法》第2頁，法律出版社1998年出版。

[73]孫笑俠：《法律對行政的控制――現代行政法的法理解釋》第107～116頁，山東人們出版社1999年出版。

[74]姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第31頁，北京大學出版社、高等教育出版社1999年出版。

[75]參見董《司法解釋論》第22～32頁；周漢華《論建立獨立、開放與能動的司法制度》，載《法學研究》1999年第5期。

[76]有學者在分析日本行政程序正當化過程后指出：“戰后日本的學者和法官們在繼受（英美的自然正義、正當程序原則）的基礎上，結合本國的國情以及社會發展的需要，超越了嚴格以制定法的規定為根據對行政行為是否合法逕行判斷的形式性法治主義原理，采用了從人權保障等基本原則出發、以憲法的條款或原理為依托根據、對行政相對人是否應有聽證等程序權利的問題進行解釋和認定的法的支配原理和實質性法治主義原理。這為制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和實踐的基礎。”朱芒《論行政程序正當化的法根據》，載《外國法譯評》1997年第1期。

[77]孫笑俠：《法律對行政的控制――現代行政法的法理解釋》第114頁。作者認為，法理的表現形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。

[78]（日）加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，粱彗星譯，載《民法學說、判例與立法研究（二）》。