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村民自治權利是憲法賦予的重要權利，全國人大常委會制定的《中華人民共和國村民委員會組織法》雖然對某些自治權利和村民自治組織活動等內容作了規定，但對爭議解決途徑未作規定，村民自治中的爭議面臨很多尷尬。有些糾紛納入行政訴訟，（注：有些爭議純粹屬于村民個人與政府或者與村民委員會之間的一般行政、民事糾紛，按照民事訴訟行政訴訟程序解決并無不妥，本文所分析的屬于村民自治范圍的案件，屬于村民自治權利的糾紛，不能作為一般的行政訴訟或民事訴訟案件處理。）短期看有其積極作用，但從長遠看，其負面作用應當引起重視，其根本出路在于建立憲法訴訟制度。

一、目前解決村民自治糾紛的主要行政訴訟情形

目前，在村民自治中，已經進入行政訴訟的案件至少有以下幾種情形。

第一，鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務的爭議訴訟。

案例1：《法制日報》訊（記者王曉飛，通訊員左莉）：湖南省常寧市蔭田鎮爺塘村村民委員會主任蔣石林被鎮政府隨意免除，蔣將蔭田鎮政府告上法庭并討回公道。蔣石林系蔭田鎮爺塘村農民，1999年3月依法被選舉為該村村民委員會主任。在2001年1月召開的全鎮黨員冬訓會上，蔭田鎮鎮政府突然宣布免除蔣的村委主任職務，并于同年2月指定村上另一農民蔣玉紅主持爺塘村村委會工作。蔣石林對此不服并多次向有關方面反映，一直未得到答復。2001年8月，蔣向常寧市政府申請行政復議，市政府以其提出行政復議超過法定時效為由將其申請駁回。蔣以自己的合法權益受到非法侵害為由，于9月7日向常寧市人民法院提起行政訴訟。法院審理認為，鎮政府的行政行為違反了《中華人民共和國村民委員會組織法》的規定，蔭田鎮政府的這一行政行為程序違法，故判令撤銷其所作的免除蔣石林村委主任職務的決定。（注：《職務無故遭免除“村官”依法討公道》，/bbs《行政法論壇》，2001年11月19日。）

類似的案件還發生在江蘇省淮安市淮陰區王營鎮王莊村村委會主任王士豐、（注：《江蘇一鄉鎮政府免去村委會主任職務被判違法》，中國新聞社，中新江蘇網2001年2月22日。）京山縣永隆鎮盧相臺村村委會原主任倪中清身上。（注：《京山—“海選”村官依法“要”回職務》，湖北日報社網絡報2001年6月7日。）

如果說，前述情況還討得了一個說法的話，在現實中，不幸運的人也不少見。福建惠安縣小炸鎮東山村村主任黃抱生因為對村民用漁船非法載人制止不力，“經鎮黨委會研究決定：停止黃抱生小炸鎮東山村村民委員會主任職務。”經多次爭議也未從根本上解決問題。全國人大常委會執法檢查組到福建檢查村委會組織法時，曾要求省內有關部門將包括黃抱生被違法停職事件在內的所有各部門和群眾反映的案例逐一落實，作出答復。在執法檢查組離開福建時，他們拿到了相關的答復。關于黃抱生反映其被停止職務的問題上，只有簡單的一句話：“反映情況與事實不符。”（注：《“擱淺”之后-福建惠安具小炸鎮一起對村委會主任違法停職案透視》，2001年7月25日《人民日報》。）

第二，涉及村民行使自治權利受到行政處罰的行政訴訟：具體訴訟與憲法法律的沖突。

案例2：廖良興原是閩北延平樟湖鎮溪口村村委會主任，在2000年底的村民委員會換屆選舉時謀求連任。他請人拍攝了競選演說錄像帶，通過閉路電視系統播放，將自己在任3年的政績和假如連任后的打算告訴選民。播出后的第二天，鎮里就派人收繳了錄像帶，區廣播電視局以“擅自制作電視節目”為由對他罰款1萬元。廖認為自己的做法符合《福建省村民委員會選舉工作手冊》中有關“正式候選人的自我宣傳介紹可以采用村民小組會議的形式進行，也可以采取競選欄、閉路電視、有線廣播、走家串戶等形式進行”的規定。遂將區廣電局告上法庭。一審法院認定被告未適用《有線電視管理暫行辦法》規定，而適用《廣播電視管理條例》的規定，屬于適用法規錯誤，區法院作出判決撤銷對廖良興的行政處罰決定。延平區廣電局提起上訴，南平市中級法院二審審理后撤銷一審法院的判決，維持延平區廣電局的處罰決定。（注：《電視競選村主任是否合法引爭議》，中國人大新聞網。）

涉及的主要問題是：本案中，行政處罰的實施依據的是國務院的行政法規《廣播電視管理條例》，與村民委員會組織法并無沖突。然而在法規法律實施中帶來了享有權利上的事實沖突，它涉及到村民自治權的行使是否受到侵害的問題。行政機關的處罰和二審法院的判決處理至少有以下幾點值得探討：其一，按照法無禁止即可為的現代法治原則，該村民的行為雖有不妥，但似乎還不應當簡單地作為行政違法行為來處理，特別是當前在推進村民自治、大力發展基層民主的情況下。其二，村民的自治權是憲法和《村民委員會組織法》賦予的憲法性社會權利，不是一般的行政權利，這一點可以從《村民委員會組織法》的規定中清楚地反映出來，村民委員會的工作受鄉鎮政府的指導，由人大常委會負責該法的實施。可見，法律確立保障村民自治權利實現的體制主要以人大常委會為主，由此可以推測：其權利不是一般的行政管理權的對象和客體。本案中的情形正是村民行使自治權的具體形式。該區廣播電視局的處理顯然只將這種行為作為一種行政違法行為認定，這種認識有違現代法治精神。這種情況在國外一些國家，因為有違憲審查制度而得以解決。其三，本案發生的糾紛法律關系是否屬于《廣播電視管理條例》調整對象和范圍，本身很值得研究。正如該區廣電局負責人所說的那樣：對于什么叫“電視節目”，法規沒有明確規定；而錄像帶一經公眾網上播出就是“電視節目”的認識只是廣電系統不成文的看法。既然法律沒有明確規定，作為權利者來說，應當可以享有。從常識角度考慮，試圖將所有的制作錄象的行為全部納入法律規范控制范圍，不僅不可能，而且也不合情理；即使要追究責任，追究播放者的責任更妥。就是說，廖良興的行為是否屬于該法調整范圍需要慎重對待。當然如果僅從字面看，這種行政處罰似乎并無不妥。根據《廣播電視管理條例》第48條規定，違反本條例規定，擅自設立廣播電視節目制作經營單位或者擅自制作電視劇及其他廣播電視節目的，由縣級以上人民政府廣播電視行政部門予以取締，沒收其從事違法活動的專用工具、設備和節目載體，并處1萬元以上5萬元以下的罰款。當然，如果從實現村民自治權利角度考慮，似乎并不妥適。其四，從適用的法律規范依據來看，處罰的依據是低層級的行政法規，而沒有采用直接調整該行為的法律規范-《村民委員會組織法》。盡管從適用的先后次序來說，優先適用低位階法律規范并無不妥，但就本案來看，行政機關的處罰和法院的判決都選用了調整“手段”性（本案中運用電視廣告宣傳只是實現村民自治權利的手段而非目的，我們認為，行政機關的處罰和法院的判決都是對法律關系的誤解，或者至少可以說是舍本逐未）的法律規范，而沒有從目的上認識本案中的真正法律關系-村民自治這種憲法法律關系。

第三，涉及鄉鎮政府監督村民自治權利的行政訴訟：地方性法規與法律沖突帶來的尷尬。

案例3：河北省晉州市趙蘭莊聯名要求罷免村委會全體成員的風波。

河北省晉州市趙蘭莊村2386名村民因村集體12年財務賬目突然丟失和村委會換屆選舉不合法，聯名向桃園鎮政府提出罷免村委會成員申請，鎮政府以罷免理由不成立為由回絕。后該村村民以行政不作為將鎮政府訴至人民法院。

趙蘭莊村現任村委會成員有11人，自1988年上臺后沒有大的變動。該村集體收入主要來源是1000畝梨園和3000畝荒地的承包費。據當地村民介紹，因為村財務不公開，村民多次上訪告狀。1999年村集體梨園重新承包，原定承包期6年，每年交納承包金20萬元，當年10月村委會收取2000年度20萬元承包金，同年12月1日村委會在沒有召開村民大會情況下，擅自改變合同，又強收3年承包金60萬元，之后承包金不知去向。2000年，趙蘭莊村部分村民向有關部門反映村干部違法違紀行為，晉州市紀檢委曾將該村12年財務賬目調來查賬。2001年春節剛過，村民得知村財務賬目丟失。據村民鄭玉鎖說，他和幾個村民代表曾到市紀委詢問此事，負責調查此案的紀委干部說，春節前夕，市紀檢委認為趙蘭莊村財務賬目放在紀委不安全，就讓村干部拿回去了。正月初八，趙蘭莊村干部向公安機關報案，村委會被盜，該村12年財務賬目全部丟失。丟賬風波激起民憤，2001年4月13日，趙蘭莊村有選民資格的2386名村民委托律師聯名向桃園鎮政府提出申請，要求召開村民大會，罷免村委會成員。申請書稱，該村村委會違反《村委會組織法》，沒有實行民主選舉，選舉走過場，選票沒有公開過，嚴重侵害村民的合法權益，使村集體經濟損失慘重。4月21日，桃園鎮政府以周頭管理區的名義給村民答復說，管理區已經組織調查組，村民反映的問題已經調查，罷免理由不成立。趙蘭莊村2386名村民對鎮政府的答復不滿意，向當地人民法院提起訴訟，狀告桃園鎮政府行政不作為。6月4日，法院受理此案。晉州市法院作出判決，認為，被告方對申請罷免的理由進行了調查核實，應視為已履行了法定職責。因調查的結論罷免理由不成立，被告方就沒有督促趙蘭莊村委會及時召開村民大會的義務。因此，原告的訴訟請求不能成立，依法駁回。（注：參看《丟賬風波引發行政訴訟》，2001年6月27日《中青報》；《法律沖突引發罷免村委風波》，《人民法院報-正義周刊》，轉引自/bbs《行政法論壇》，2001年11月17日。）

該案存在很多問題值得探討，這里只就其中的地方性法規展開分析。《河北省村民委員會選舉辦法》規定與《村民委員會組織法》沖突。《村民委員會組織法》第2、3、4條規定，村委會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織；黨在農村的基層組織，依照憲法和法律，支持和保障村民開展自治活動、直接行使民主權利；鄉鎮人民政府對村委會的工作給予指導、支持和幫助，但不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項。第16條：“本村五分之一以上有選舉權的村民聯名，可以要求罷免村委會成員。罷免要求應當提出罷免理由。被提出罷免的村民委員會成員有權提出申辯意見。村民委員會應當及時召開村民會議，投票表決罷免要求。”而《河北省村民委員會選舉辦法》第28條：“罷免要求應當以書面形式向村民委員會和所在鄉、鎮人民政府提出，鄉鎮人民政府應當在一個月內對罷免理由進行調查核實，罷免理由成立，村民委員會應當及時召開村民會議，進行投票表決；村民委員會拒不召開村民會議的，由鄉鎮人民政府督促村民委員會召開村民會議，進行投票表決。”就是說，《河北省村民委員會選舉辦法》規定的鄉鎮人民政府對罷免理由進行調查核實的規定實際上賦予了鄉鎮政府對村民罷免權的審查權力。

《河北省村民委員會選舉辦法》的規定雖然操作性較強，但規定鄉鎮政府審查村民罷免請求，顯然與法律規定不符。村委會不是一級國家政權或政府機構，雖然他接受政府對其工作的指導、支持和幫助，但它依法行使的自治權，如成員的任命與罷免，不受各級政府的干涉。組織法第16條規定罷免一定要提出罷免理由，被提出罷免的村民委員會成員有權提出申辯意見，但這里講的是由村民會議決定罷免理由和申辯意見是否成立，由村民會議投票表決罷免要求，而不是由上級政府或官員決定是否進入罷免程序或是否進行罷免。村委會拒不召開村民大會進行罷免表決怎么辦？組織法沒有具體規定，這是法律的疏漏。雖然《村民委員會組織法》在第14條中規定了“具體選舉辦法由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會規定”，但是這一授權顯然是為保障村民自主行使選舉權和罷免權做出的，而根本不是授權省級人大對其作任何形式的限制。如何監督這樣的地方性法規，根據《行政訴訟法》的規定，法院顯然無權解決這個問題。

二、行政訴訟解決上述爭議的優點和缺陷

第一，將村民自治權利糾紛納入行政訴訟的意義重大：

其一，可以使憲法法律規定的村民自治權利中的糾紛得到解決，進而化解社會矛盾，保護村民自治權利-一種重要的具體憲法法律權利，進一步穩定社會秩序。行政訴訟使我們看到了具體法治的實質性意義，而“離開了具體的法治，那種宏大而高揚的法治只不過是引起空氣振動的口號而已。”（賀衛方先生語）要使憲法和《村民委員會組織法》規定的村民自治權利得到實現，司法保障是最有力的保障。

其二，對現代法治特別是司法制度的發展具有重要的意義。我國法院一直地位很低，通過對這種糾紛的解決，樹立司法機關的權威，發揮其應有的作用，進一步鞏固其獨立地位，對于建立現代的司法制度十分重要，它反映了現代法治的基本原則-司法應當成為解決社會糾紛的最終途徑-正在為越來越多的人所認識；從更長遠眼光來看，它不僅是一種訴訟制度創新，更重要的是，它完全可以成為政治體制改革的突破口，成為官治走向民治的轉折點。

其三，與人大處理案件相比，它可以避免人大解決案件糾紛的不足，及時處理糾紛。因為，人大不是常年開會，不能及時解決社會糾紛；人大的工作程序和人員法律素質也難以勝任日益復雜的訴訟案件；法院常年向民眾開放，是專司解決糾紛的機關，能及時和比較準確地化解社會矛盾，促進社會穩定，成為社會穩定的港灣。

其四，比行政機關解決矛盾更具有中立性和公正性，特別是能體現司法監督行政權的優點，這是村民將自治糾紛訴之于法院的根本原因。而且，按照《村民委員會組織法》規定，政府沒有處理此類糾紛的權力。案例3中，河北省的地方性法規賦予鄉鎮政府的審查權本身缺乏足夠的上位法依據，也是行政權干預村民自治權利的重要內容和體現。

其五，推進行政訴訟向縱深發展。我國1989年制定的《行政訴訟法》由于受到當時條件的限制，主要局限于保護公民的人身權、財產權。然而現實中許多新的行政爭議不斷增加，該法難以適應新形勢的發展要求；最高人民法院于1999年作出的新的司法解釋拓寬了行政訴訟受案范圍，但畢竟其功能有限。通過司法實踐，將實踐中出現的問題納入行政訴訟領域，為將來《行政訴訟法》的修改完善積累經驗、創造條件；同時也為行政訴訟的深入發展掃清了諸多障礙。再者，通過行政訴訟解決糾紛，為完善法律、更好地保護村民自治權利創造良好的條件。它還特別為將來建立憲法訴訟制度提供程序、技術和司法組織等方面的條件，進而推進我國憲法走向憲政，使憲法由紙上憲法變為實際可以操作的憲法。因為，在行政訴訟的所有可能的潛能發揮出來后，將無法解決根本矛盾，只能進一步創立新的憲法訴訟機制，推動憲法司法化的實現。

第二，行政訴訟處理上述案件的局限和弊端：

其一，它以行政訴訟的形式掩蓋了實質上的憲法訴訟關系，進而可能推遲我國憲法訴訟制度的早日到來。對于違憲行為和違憲訴訟，學術界有不同看法。就上述案例的情形來看，既違反憲法的規定，又違反《村民委員會組織法》的規定，是廣義的違憲行為，應當通過憲法訴訟解決。即：“憲法訴訟是特定國家機關（憲法法院）為解決因憲法的實施而引起的爭議和糾紛而在當事人之間進行的訴訟活動。”（注：楊合理：《關于建立憲法訴訟制度若干問題的思考》，《政治與法律》1997年第6期，第26頁。）它符合憲法訴訟的實質條件。

1.侵權主體不是一般的行政主體。村民自治中的諸多違法主體和違法行為既有鄉鎮政府違反《村民委員會組織法》第4條、干涉村民自治范圍事項的行為；更有黨委（包括村黨支部）違反第3條的規定。許多違反《村民委員會組織法》的行為都是二者共同造成侵害村民自治權利的結果，而黨委不能作為行政訴訟的被告。案例1、3中屬于這種情況。案例2如果構成侵權，既有有關行政機關，也有法院的判決。這些都不是一般的行政主體。

2.前述案件都存在違法和違憲審查問題，存在行政訴訟無法解決或者難以完全依靠行政訴訟解決的問題。案例1中的問題本身就不宜作為行政訴訟來解決。《憲法》第111條確立了村民委員會是群眾性自治組織，村民委員會的主任、副主任和委員由村民選舉。《村民委員會組織法》第4條規定“鄉、民族鄉、鎮的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項。”該法雖然是普通法律，但它與其他主要規范行政機關進行監督管理的典型的行政法律顯然有區別。該部法律調整的社會關系和對象是村民自治這樣一種社會權利。盡管侵權者本身是具有行政職能的政府，但其侵害的不是一般的公民的行政法權利，而應當歸納為憲法性的民主權利。因此不能將《村民委員會組織法》作為一般的行政管理法律來看待，它是對憲法典依賴性很強的一部憲法性法律。如果將其認定為一般的行政管理法律，就有可能導致該法調整對象的錯誤，將村民自治性的民主權利行政化、國家化，這必然違背整個社會發展由國家權力回歸社會的基本規律和趨勢，也有違制定該法的本意和宗旨。案例2涉及到法院的判決是否侵害了《村民委員會組織法》賦予村民的自治權，應當有憲法訴訟來加以審查和救濟。案例3問題的復雜性使行政訴訟難以承擔重任，直接作為憲法訴訟案件更妥，其中涉及到地方性法規是否違反法律的問題本身就是違憲審查問題，僅僅靠憲法和《立法法》規定的全國人大常委會來處理顯然難以操作，需要憲法訴訟來解決。

3.從原告來看，將其作為憲法訴訟主體更妥當。案例1中，鎮政府免去村委會主任不僅侵害了主任個人的權利，而且侵犯了該村民的自治權利。主體應當是村民或者村委會。案例3中本身訴訟主體是村民集體，是適格的憲法訴訟主體。案例2中，原告對于二審法院的終審判決的異議應當有更高級的憲法訴訟進行審查，即審查國務院的行政法規和法院的判決是否存在違憲。

4.以行政訴訟程序解決的案件還面臨著一個極為尷尬的處境和潛在的危機，如案例1中，如果被判決敗訴的鄉鎮政府不作出相應的行為或者不履行或者對法院的受理提出異議，將使村民自治權利受到極大的影響。前文江蘇省淮安市淮陰區王營鎮王莊村村委會主任一案就是如此。據報道，法院作出判決后，鎮政府很長時間沒有說法。“王士豐通過法律打贏了這場官司，討回了自己的公道。按照常理，王營鎮政府應該給他一個‘實質’的結果或者采取一些積極的補救方式。但截至記者發稿時，一切還是和審判前一樣，王士豐只是得到了一個‘說法’。”（注：《村主任免職違法鎮政府被判敗訴》，《中國社會報》第2035期，2001年3月16日。）在該案中，法院只判決違法，沒有作出撤銷，也沒有判決被告作出其他類似恢復原村委會主任職務的行為。而案例3所經歷的種種艱難更說明了沒有憲法訴訟保障的村民自治權利是難以實現的。據2000年3月21日《人民日報》報道，山東省棲霞市4個鎮57個村委委員要求集體辭職，其原因是“村黨支部和鎮黨委鎮政府片面強調黨的領導，采取支部包辦代替村委會的做法，新村官當選一年多，村里的財務和公章一年多不交接，財務支出由村支書說了算，鎮黨委鎮政府不但不解決村官反映的問題，反而對村委會成員隨意‘懲免’甚至停職。”這種情況在農村有普遍性。對于這種情況，即使法院受理按照行政訴訟處理，也無法解決根本問題，它超出了行政訴訟所能解決的權限范圍。

其二，適用行政訴訟解決上述案件理由并不充分

因為根據現有法律規定，村民自治中的糾紛解決權應是鄉鎮或者縣人大、政府或縣民政部門。《村民委員會組織法》第28條規定“地方各級人民代表大會和縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會在本行政區域內保證本法的實施，保障村民依法行使自治權利。”第29條規定：“省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以根據本法，結合本行政區域的實際情況，制定實施辦法。”筆者查閱了相當一部分地方性法規，對于保障村民自治法律法規的實施主體基本上是人大常委會、政府和民政部門。無論從《村民委員會組織法》和《行政訴訟法》，還是最高人民法院的司法解釋，均未將這種爭議納入糾紛。

1.《行政訴訟法》第11條規定的兩款和第12條規定的排除條款表明行政訴訟的受案范圍局限于人身權和財產權。本文中的案件情形不是人身權和財產權，不符合該法受案范圍規定。

2.1999年最高人民法院通過的《中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第1款規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”第2款排除了6種不能提起訴訟的情形。能否根據該解釋第1款規定受理該案呢？根據最高人民法院江必新的觀點：該《解釋》“對人身權和財產權作了廣義的理解。關于行政訴訟的權利保護范圍，行政訴訟法第2條使用的是合法權益的概念，但在第11條又使用的是人身權和財產權的概念。根據我國憲法規定的權利保護范圍，從公民日益增長的權利保護要求和行政審判實踐的發展來看，如果對人身權、財產權進行狹義理解，就會使相當一部分權益得不到保護；從行政訴訟法立法本意看，并沒有將社會經濟權利排除在外，當時惟一考慮到應當排除的就是政治權利；從社會經濟權利的內涵來看，無一不直接或間接地涉及到公民的人身權或財產權。因此，對人身權、財產權應當作廣義理解。”（注：《正確把握行政訴訟受案范圍》，2000年4月27日《人民法院報》。）這表明，最高人民法院的解釋擴大范圍主要在經濟權利方面，而本案不屬于經濟權利范圍，基本上屬于廣義的政治權利（社會權利）范圍，所以不符合行政訴訟的受案范圍。

3.《村民委員會組織法》沒有提供任何可以提起訴訟的條文。

其三，行政訴訟的局限性是顯而易見的，它無法從根本上解決問題。按照《村民委員會組織法》規定，與該法實施有關的幾個國家機關包括人大常委會、鄉鎮和縣級人民政府、民政部門等。這里還要考慮的問題是：如果當事人對人民法院的終審判決提出挑戰，如果人大常委會、人民政府等挑戰司法管轄的效力，法院將面臨著非常被動的局面。特別是在目前各地開展司法監督力度日益加強的情況下，如果人大常委會的監督危及到司法獨立權，它將使法院的處境和權威受到極大的傷害。

可見，本文中所說的案例實質是運用行政訴訟的程序處理了本應由憲法訴訟程序解決的違憲案件。由于我國沒有憲法訴訟制度，才造成這種奇特的解決方法。它是法院在迫不得已的情況下作出的處理。需要指出的是：在我國沒有違憲審查情況下，法院拓寬受案范圍有其積極的作用，也需要這種制度的存在；短期適用既有必要又有可行性，但如果長期將這種違憲案件作為行政案件來解決，以行政訴訟掩蓋憲法訴訟案件，可能帶來極大的消極后果，正如托克維爾認為的，“憲法易逝，而行政法長存。”（注：［英］弗里德利希。馮。哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），中國大百科全書出版社2000年版，第230頁第22注解。另外，德國行政法學家奧托。麥耶在《德國行政法》第3版序言中也指出“憲法消亡，行政法存續”。這些都說明，憲法本身容易被輕視，被行政法取代；過度發展行政法（行政訴訟）忽視憲法制度，必然既不利于憲政制度，也不利于行政訴訟制度的長遠健康發展。）國內也有學者對此進行分析過，認為行政法（包括行政訴訟法）的發展容易使人淡忘憲法的消極后果。（注：參見陳斯喜、劉南平：《中國現代行政法的發展對憲法的影響》，《行政法學研究》1998年第1期，第29-30頁。該文中所說的行政法將憲法具體化帶來的消極后果同樣適用于法院將憲法訴訟案件簡單地作為行政訴訟案件處理的情形。）而且如果行政訴訟制度缺乏憲法訴訟制度的約束、控制和保障，也很難長期穩步地健康發展。正如有人指出的，“如果缺少制約與引導，行政法就有可能偏離憲政的軌道而自行其是。尤其是在缺乏一種經常性違憲審查機制的情況下，這種危險就可能進一步加劇……”（注：楊海坤、章志遠：《憲法與行政法良性互動關系之思考》，《東吳法學》2000年號，第110頁。）我國行政訴訟在實踐中遇到的巨大困難或者行政訴訟中的諸多異化現象，（注：2000年江蘇省行政法學年會上，有學者講了這樣一個案例：某縣法院受理了農民起訴鄉政府亂攤派、加重負擔，結果法院以這屬于“行政指導”駁回起訴。這表明現實中確實有一部分行政訴訟已經異化。）最終都是涉及到深層次的憲法憲政問題，需要憲法訴訟加以解決。

三、解決問題的根本出路：憲法訴訟

限于篇幅，簡要談幾個具體問題。

第一，原因。在我國，應當盡快建立憲法訴訟制度，否則村民自治權利的保護存在重大的隱患。其理由如下：其一，上述爭議從根本上說是憲法性質的爭議或者存在憲法爭議，適用行政訴訟程序來解決不僅導致案件性質的錯誤，而且也無法從根本上徹底解決爭議，應當納入憲法訴訟，或者設立憲法訴訟程序制度進行救濟。只有憲法訴訟才最能恰當地解決前述問題。如第一種情形中，由法院作為行政訴訟案件審理顯然勉強，無論是原告、被告以及受案范圍等都不妥。第二種情形中，行政訴訟案件的處理本身就存在合憲性問題疑慮，對于此類案件，應當由憲法法院（訴訟）途徑加以糾正。第三種情形更是普通法院無權審查的立法行為，但是案件的處理不能無限期地拖延下去，應建立憲法訴訟制度、設立憲法法院，以解決這個疑慮。其二，我國村民自治法實施的困難和現實情況的復雜性決定了行政訴訟無法解決根本問題，實踐呼喚憲法訴訟制度。其中一個突出的問題是鄉鎮政府與村委會之間的指導關系原則沒有理順，它“或多或少帶有鄉鎮人民政府對村委會進行領導的印記，甚至有些表現為直接的領導關系”。（注：吳思紅：《論村民自治與農村社會控制》，《中國農村觀察》2000年第6期，第73頁。）其三，建立憲法訴訟制度符合整個世界司法監督的發展趨勢。在我國建立憲法訴訟制度，可以解決長期以來我國違憲審查存在的空白。我國憲法、立法法等都規定了人大、政府的審查法律法規規章制度，《立法法》還啟動了公民、社會組織請求全國人大常委會的裁決權等，但從實際情況看，這些規定實際上均未操作，大量的違反憲法、法律的低層級法律規范層出不窮，但由于立法機關自身沒有動力解決，離當事人比較遠，實際情況又未見人大運用憲法、法律規定加以糾正。而司法機關（憲法法院）通過憲法訴訟處理案件有很多優勢。

第二，關鍵是首先建立這種憲法訴訟制度。至于具體機制設置，筆者認為主要是技術操作方面的問題，具體路徑可以逐步發展。其一，目前在最高人民法院內部設立憲法法庭。其二，等條件成熟后，通過修改憲法和法律，成立專門的憲法法院進行審查。其長處在于機構超脫、獨立，工作人員有專業知識，直接接觸法律實踐。由于涉及到大的體制問題，涉及法官的素質和法院的獨立性，需要修改憲法解決。

第三，發展規律。其一，從行政訴訟導入憲法訴訟是一條可行之路。因為二者都是處理公權利受到侵害的案件。在尚無憲法訴訟制度和程序的情況下，首先適用行政訴訟程序解決憲法訴訟案件。其二，按照現在的憲法和法律規定，違憲和違法審查由人大及其常委會等機關處理，今后逐步向最高人民法院進行審查方向轉變。其三，由政治審查性質逐步向法律性、司法性過渡；憲法法院的審查從依附性（依附人大）向獨立性發展。其四，從村民自治向其他領域發展，如公民選舉權、受教育權、平等權等；從私權利（類似齊玉苓案件中引用憲法處理案件）和社會權利（如村民自治）的適用憲法解決案件向對國家機關權力審查方向發展；從主要審查行政行為（包括行政法規、規章及具體行為）到審查權力機關的立法行為（包括法律、地方性法規等）。