導(dǎo)語(yǔ)：行政法原則運(yùn)用論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一引言

田永訴北京科技大學(xué)一案無(wú)疑是中國(guó)行政法學(xué)上一個(gè)里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個(gè)案件，也在于法院對(duì)本案實(shí)體問(wèn)題的判決理由。就前者來(lái)說(shuō)，法院把司法審查的觸角伸向?qū)W校的教育管理領(lǐng)域，對(duì)于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大、行政法調(diào)整范圍的擴(kuò)展，具有深遠(yuǎn)意義。[1]對(duì)此，已有學(xué)者撰文論述和評(píng)析。[2]本文僅僅就本案實(shí)體問(wèn)題的判決理由進(jìn)行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過(guò)對(duì)本案的評(píng)析，闡發(fā)法院在個(gè)案判決中運(yùn)用行政法原則的必要性及其意義。

本案實(shí)體問(wèn)題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問(wèn)題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當(dāng)給田永頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)；反之，就無(wú)從談起。法院認(rèn)為田永沒(méi)有喪失學(xué)籍。在判決書(shū)[3]中，法院指出了三條理由：

1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場(chǎng)紀(jì)律”；對(duì)其作退學(xué)處理沒(méi)有依據(jù)。這構(gòu)成實(shí)體上的瑕疵。

2.退學(xué)處理決定沒(méi)有直接向被處理者田永本人宣布、送達(dá)，也沒(méi)有允許田永提出申辯意見(jiàn)。這屬于程序上的瑕疵。

3.退學(xué)處理決定沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動(dòng)撤銷了原處理決定，說(shuō)明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。

法院沒(méi)有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實(shí)際思維過(guò)程中，三條理由的份量并不完全相同（對(duì)此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點(diǎn)并不妨礙我們根據(jù)判決書(shū)所展示的理由去評(píng)論法院判決理由的正當(dāng)性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨(dú)自成立，即：?jiǎn)螁螌?shí)體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。

下面我將力圖對(duì)上述判決理由逐條進(jìn)行抽絲剝繭的分析，評(píng)論法院判決理由的成功與不足。我認(rèn)為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無(wú)法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當(dāng)程序原則”和“信賴保護(hù)原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運(yùn)用正當(dāng)程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實(shí)際思維過(guò)程，并對(duì)本案中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用進(jìn)行評(píng)價(jià)。以這三個(gè)原則的運(yùn)用實(shí)例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個(gè)設(shè)想：通過(guò)法院在司法判決中對(duì)行政法原則的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)行政法的發(fā)展。

二對(duì)作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求

（一）從法條中得不出判決結(jié)論

對(duì)于退學(xué)處理決定在實(shí)體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場(chǎng)紀(jì)律”，認(rèn)為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認(rèn)為這有些牽強(qiáng)。即使紙條上所寫(xiě)的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒(méi)有發(fā)現(xiàn)田永偷看過(guò)夾帶的紙條，田永違反考場(chǎng)紀(jì)律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場(chǎng)，僅憑這一事實(shí)，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴(yán)肅考試紀(jì)律的要求，符合人們對(duì)于“作弊”的一般理解。在實(shí)踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個(gè)學(xué)校的校規(guī)中，也得到國(guó)家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒(méi)有必要糾纏于“違反考場(chǎng)紀(jì)律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問(wèn)題：對(duì)田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？

判決書(shū)始終沒(méi)有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒(méi)有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說(shuō)法，謹(jǐn)慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢(shì)變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強(qiáng)制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀(jì)而對(duì)他作出的紀(jì)律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實(shí)踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀(jì)學(xué)生的“前途”，對(duì)一些本來(lái)可以（應(yīng)當(dāng)）作勒令退學(xué)甚至開(kāi)除處分的，進(jìn)行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實(shí)與法無(wú)據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對(duì)作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來(lái)看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開(kāi)進(jìn)一步的討論，我們暫且懸掛上述問(wèn)題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

被告對(duì)田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》。對(duì)于學(xué)校制定的該文件，法院并沒(méi)有因?yàn)樗婕暗綄W(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機(jī)構(gòu)的應(yīng)有立場(chǎng)。但是，法院沒(méi)有采納學(xué)校文件的理由――學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時(shí)可以參照的規(guī)章范疇”――似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對(duì)它應(yīng)當(dāng)予以重視，而不能因?yàn)樗粚儆谝?guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過(guò)對(duì)規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。

在接下去的判決理由闡述中，法院通過(guò)校規(guī)和國(guó)家教委規(guī)章的對(duì)照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對(duì)考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實(shí)上，從判決書(shū)引用的國(guó)家教委規(guī)章中，無(wú)法得出學(xué)校不能開(kāi)除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開(kāi)除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)

定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績(jī)以零分計(jì)，不準(zhǔn)正常補(bǔ)考，如確實(shí)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)，在畢業(yè)前可給一次補(bǔ)考機(jī)會(huì)”――也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開(kāi)除的同時(shí)，檔案上該科成績(jī)記零分。除此之外，也沒(méi)有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對(duì)作弊學(xué)生實(shí)行哪怕是勒令退學(xué)、開(kāi)除學(xué)籍這樣嚴(yán)厲的處分。

綜上所述，在法定的處分種類內(nèi)，對(duì)作弊學(xué)生具體實(shí)行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開(kāi)“作退學(xué)處理”的形式合法性，對(duì)作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說(shuō)被告《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實(shí)質(zhì)合理性。

（二）平衡原則的一般理論

我國(guó)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說(shuō)認(rèn)為，合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)要做到客觀、適度、合乎理性。在我國(guó)，通常認(rèn)為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動(dòng)機(jī)合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語(yǔ)境，有時(shí)用另一個(gè)稍微精細(xì)的概念――平衡原則――來(lái)分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過(guò)對(duì)目的－手段、公共利益－私人利益等實(shí)體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對(duì)公正合理的一般期待。[14]

國(guó)外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國(guó)中，行政法院面對(duì)行政自由裁量權(quán)，運(yùn)用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會(huì)利益與個(gè)人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過(guò)判例，確立了均衡原則。[15]德國(guó)行政法學(xué)對(duì)平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國(guó)法中，比例原則要求采取一項(xiàng)措施以達(dá)成一項(xiàng)目的時(shí)，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國(guó)臺(tái)灣繼受了德國(guó)的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對(duì)實(shí)體合理性的要求。英國(guó)上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中”。[18]美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)之一。[19]盡管各國(guó)理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個(gè)同樣的精神：公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國(guó)行政法學(xué)上還有不同觀點(diǎn)。[20]一些學(xué)者則認(rèn)為，原則上我國(guó)法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對(duì)合理性進(jìn)行審查；另有學(xué)者斷言，我國(guó)法院對(duì)具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實(shí)際上包含對(duì)嚴(yán)重不合理的審查。[21]這些爭(zhēng)論更多屬于概念上的爭(zhēng)論，事實(shí)上，幾乎沒(méi)有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)?，F(xiàn)在的分歧是，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對(duì)此，許多學(xué)者通過(guò)解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇裕蜂N行政機(jī)關(guān)明顯的或者嚴(yán)重的不合理行為。[22]我認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)。也許我們可以這么認(rèn)為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說(shuō)禁止法院審查合理性問(wèn)題，不如說(shuō)是要求法院節(jié)制審查強(qiáng)度，尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和某些問(wèn)題上的政策性考慮，對(duì)于明顯或者嚴(yán)重的不合理情形，法院不能放棄不管。

法律規(guī)定法院對(duì)于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對(duì)于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒(méi)有規(guī)定，通常認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)參照。[23]只是參照的標(biāo)準(zhǔn)似乎還缺乏深入的討論。我認(rèn)為，對(duì)規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)法治主義的標(biāo)準(zhǔn)，除了審查它是否“抵觸”上級(jí)制定法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)用平衡原則進(jìn)行檢測(cè)。

至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴(yán)重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。

（三）運(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性

下面運(yùn)用目的－手段平衡的方法對(duì)校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。

首先需要考慮的是杜絕作弊的正當(dāng)需要。作弊的危害不但來(lái)自對(duì)作弊學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)失準(zhǔn)，還來(lái)自對(duì)整體教學(xué)秩序乃至社會(huì)道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對(duì)少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對(duì)多數(shù)學(xué)生的不公，對(duì)遵紀(jì)守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢(shì)必造成學(xué)生價(jià)值觀念的嚴(yán)重扭曲，后果不堪設(shè)想。”[24]正是出于對(duì)高校中比較嚴(yán)重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國(guó)家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強(qiáng)考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對(duì)考試作弊重新作了嚴(yán)厲的規(guī)定。被告加強(qiáng)考試管理的目的是完全正當(dāng)?shù)模ㄔ簩?duì)其采取的措施應(yīng)當(dāng)予以尊重。問(wèn)題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？

由于紀(jì)律處分涉及學(xué)生的利益，維護(hù)考試紀(jì)律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒(méi)有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒(méi)有給學(xué)生悔改機(jī)會(huì)，“一棍子打死”，失之過(guò)嚴(yán)。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認(rèn)識(shí)到，提高對(duì)考試作弊的懲罰強(qiáng)度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場(chǎng)規(guī)則，加強(qiáng)監(jiān)考力量，減少作弊的機(jī)會(huì)，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對(duì)監(jiān)考人員的獎(jiǎng)懲機(jī)制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對(duì)作弊學(xué)生進(jìn)行及時(shí)、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)厲，在現(xiàn)實(shí)操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說(shuō)：“學(xué)校制定這種制度，有時(shí)候也令監(jiān)考老師左右為難。因?yàn)楸O(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時(shí)，置之不理會(huì)違背教師的職業(yè)道德，當(dāng)場(chǎng)抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時(shí)寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個(gè)學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對(duì)作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來(lái)看，也不能真正起到嚴(yán)肅考場(chǎng)紀(jì)律的目的?！盵26]

綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達(dá)到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。

在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們?cè)倏纯幢桓鎸?duì)田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書(shū)一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書(shū)完全忽略了相關(guān)事實(shí)），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。

三作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序

（一）本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則

海淀法院一審判決稱：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。而被告既未依此原則處理，尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也未實(shí)際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無(wú)疑提出了一個(gè)非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。判決書(shū)沒(méi)有明確說(shuō)應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候聽(tīng)取當(dāng)事人的申辯意見(jiàn)，從行文看，似乎是在向被處理者送達(dá)、宣布退學(xué)處理決定的同時(shí)或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時(shí)候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達(dá)后，再談什么“允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)”沒(méi)有意義；那么，我們寧肯視之為一個(gè)行文上的疏忽，而把判決書(shū)的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)允許原告提出申辯意見(jiàn)，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)給原告本人。

法院提出了兩個(gè)程序上的要求。下面我將著重討論前一個(gè)要求。

“應(yīng)當(dāng)……允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)”，法院沒(méi)有指明這一理由的法律依據(jù)。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定時(shí)，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒(méi)有規(guī)定這一程序要求。[27]可見(jiàn)，法官們沒(méi)有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說(shuō)是沒(méi)有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當(dāng)）允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)”的程序要求是法院“附加”上去的。換句話說(shuō)，法院在判決中“創(chuàng)造”――對(duì)某些人來(lái)說(shuō)，那幾近于說(shuō)“捏造”――了一條法律規(guī)范。我絕不認(rèn)為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個(gè)值得稱頌的創(chuàng)造。對(duì)于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問(wèn)題，對(duì)于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國(guó)程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實(shí)處境中去考察。

（二）正當(dāng)程序原則：學(xué)者的企盼

當(dāng)我們看到法院的如此判決，會(huì)很自然地聯(lián)想到正當(dāng)程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書(shū)所述的那樣――在作出任何使他人遭受不利影響的行使權(quán)力的決定前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)。在英國(guó)法中，聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀(jì)大量行政機(jī)構(gòu)產(chǎn)生后，它被移用到行政性案件。通過(guò)法院的判例，聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的要求被廣泛地適用于行政機(jī)關(guān)的行為。即使議會(huì)的制定法沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為程序，或者法院認(rèn)為規(guī)定得不夠時(shí)，仍可以以自然公正原則去約束他們。[28]美國(guó)繼承了英國(guó)自然正義原則，把正當(dāng)程序要求寫(xiě)進(jìn)憲法，從而賦予其至高無(wú)上的地位。經(jīng)過(guò)法院一次又一次創(chuàng)造性的運(yùn)用，正當(dāng)程序原則的內(nèi)容獲得不斷充實(shí)和具體化，特別是本世紀(jì)70年代以來(lái)，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地?cái)U(kuò)張，對(duì)權(quán)利的保護(hù)程度也不斷提高。[29]自然正義和正當(dāng)程序原則成為法院對(duì)政府行為進(jìn)行司法審查的有力武器。

近20年來(lái)，自然正義和正當(dāng)程序原則被大地介紹到中國(guó)。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當(dāng)?shù)钠懻撨@兩個(gè)原則。討論行政程序的文章和論文已經(jīng)不可勝數(shù)，許多碩士、博士論文也以行政程序?yàn)橹黝}，其中很多涉及到自然正義和正當(dāng)程序原則。[30]它甚至成為研究生入學(xué)考試的題目。[31]今天，對(duì)于一個(gè)行政法專業(yè)的學(xué)者和學(xué)生來(lái)說(shuō)，自然正義和正當(dāng)程序原則已經(jīng)是耳熟能詳、老生常談的話題。

在行政法以外，學(xué)者們?cè)诟鼜V闊的領(lǐng)域內(nèi)討論法律程序的價(jià)值和我國(guó)程序法律制度的建構(gòu)，聲勢(shì)浩大，蔚為壯觀。[32]除了學(xué)術(shù)性刊物，一些普法性質(zhì)的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學(xué)院和各種法律進(jìn)修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來(lái)越多的法律工作者認(rèn)識(shí)到，法律程序是控制政府權(quán)力、保護(hù)公民利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重要手段。

盡管大部分學(xué)者談?wù)摲沙绦驎r(shí)，仍然著眼于制定并嚴(yán)格執(zhí)行成文形式的程序法，但也有部分學(xué)者們清楚地認(rèn)識(shí)到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來(lái)指導(dǎo)法律的實(shí)施，在沒(méi)有具體的條文規(guī)定時(shí)適用程序原則處理。有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”就包括了濫用程序上的自由裁量權(quán)。[33]依這種理解，違背程序原則也構(gòu)成違法，法院可以進(jìn)行審查。如果單純從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上看，適用正當(dāng)程序原則判案似乎已經(jīng)呼之欲出了。

（三）正當(dāng)程序原則：法官的直覺(jué)

然而，就本案而言，沒(méi)有證據(jù)顯示，法官們?cè)谂袥Q時(shí)擁有英美法中關(guān)于正當(dāng)程序原則的充分知識(shí)，也沒(méi)有證據(jù)顯示，法官們?cè)谂袥Q時(shí)具有運(yùn)用正當(dāng)程序原則的明晰意圖；但我有把握地說(shuō)，他們有著樸素的程序正義的觀念。正是這種樸素的觀念形成法官判案時(shí)的信念。

在本文的寫(xiě)作過(guò)程中，我走訪了本案一審的審判長(zhǎng)、主審法官及其他人員。在討論本案的判決理由時(shí)，本案審判長(zhǎng)、海淀法院副院長(zhǎng)王振峰承認(rèn)有些地方?jīng)]有條文依據(jù)，而是根據(jù)“法律精神”處理。他跟我談起“法律精神”在司法中的作用，談起立法的缺陷與法官的補(bǔ)救。[34]在交談過(guò)程中，兩位法官還不約而同地談到《行政處罰法》必須聽(tīng)取被處罰人陳述和申辯的規(guī)定。[35]盡管本案判決并沒(méi)有適用《行政處罰法》，我們也不好說(shuō)法官“類推適用”了《行政處罰法》的有關(guān)程序規(guī)定；但仍然可以看出，這個(gè)法律深刻地影響了法官判決時(shí)的考慮。由于勒令退學(xué)等紀(jì)律處分與行政處罰性質(zhì)上非常相似，法官在審理時(shí)很自然會(huì)進(jìn)行聯(lián)想和比附。可以想象，比附的結(jié)果是增加了法官對(duì)自己持有的先見(jiàn)――被告應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人申辯――的信心。

美國(guó)大法官霍姆斯曾指出，法官們“感覺(jué)到的這個(gè)時(shí)代的需要、流行的哲學(xué)和政治理論、能夠最好地服務(wù)于公共利益的制度，甚至法官和他們的追隨者共同抱有的偏見(jiàn)”，在法官的實(shí)際思維中有重要的份量。對(duì)法官來(lái)說(shuō)，面對(duì)疑難案件時(shí)，依靠的往往不是對(duì)法律規(guī)范的邏輯演繹，也不是理論的解說(shuō)，而是一種直覺(jué)。在這里，法官們不拘泥于援引條文，大膽運(yùn)用“法律精神”判案的探索值得欽佩。這樣做，首先需要法官具備對(duì)“法律精神”健全而進(jìn)步的認(rèn)識(shí)，以及運(yùn)用“法律精神”判案的自覺(jué)。

還需要指出，法官之所以能夠“創(chuàng)造”程序要求，還由于本案法官在各方面的有利處境，其中主要因素有：法官在本案中受外界壓力不是很大因而比較超然，學(xué)術(shù)界的支持鼓勵(lì)，以及這條理由不是本案判決的決定性理由因而它所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不大。指出這一點(diǎn)是很重要的，否則我們就有可能夸大上述法律信念對(duì)法官的影響。

說(shuō)法官超然，并非由于

本案微不足道或者悄無(wú)聲息。事實(shí)上，本案事關(guān)學(xué)校對(duì)學(xué)生管理的普遍性問(wèn)題，各方關(guān)注。在原告起訴前，《北京晨報(bào)》頭版頭條就以《這起“作弊”冤案何時(shí)能平反》為題作了立場(chǎng)鮮明的報(bào)道。[36]一審訴訟過(guò)程中，又有多家媒體作了大都傾向原告的報(bào)道。[37]另一方面，學(xué)校對(duì)本案可能引發(fā)的問(wèn)題非常憂慮，反響強(qiáng)烈。北京市的教育行政部門(mén)、北京市政法委也對(duì)本案表示了關(guān)注，希望法院慎重處理。即便如此，各方對(duì)法院的獨(dú)立審判權(quán)仍表現(xiàn)出應(yīng)有的尊重，沒(méi)有哪一個(gè)機(jī)關(guān)或者領(lǐng)導(dǎo)指使法院應(yīng)當(dāng)如何如何判決。而在法院內(nèi)部，參加本案審理的都是資深的行政法官，其中審判長(zhǎng)王振峰是由本院行政庭庭長(zhǎng)升上去的副院長(zhǎng)。在法院內(nèi)部，合議庭可以對(duì)這起案件的處理“說(shuō)了算的”，不需要接受別人的指示。當(dāng)這起案件被提交到法官們面前時(shí)，他們意識(shí)到這起案件在理論和實(shí)踐上的挑戰(zhàn)和意義，以及可能有的社會(huì)影響?？偠灾?，法院是在相對(duì)寬松的環(huán)境中審理和判決本案的，法官們所要做到的僅僅是保證判決站得住腳、經(jīng)得起檢驗(yàn)。

在案件的審理過(guò)程中，海淀法院曾邀請(qǐng)部分行政法學(xué)專家、學(xué)者座談，咨詢對(duì)田永案件的意見(jiàn)。座談會(huì)上，主審法官饒亞?wèn)|提出了被告退學(xué)處理決定的程序合法性問(wèn)題，其中就有一位學(xué)者談到正當(dāng)程序原則。我們還可以設(shè)想，這個(gè)來(lái)自學(xué)術(shù)界的支持再一次加固了法官的信念。

當(dāng)他們翻閱起訴狀、決定受理時(shí)，也許已經(jīng)形成初步的意見(jiàn)――這將是他們?cè)趯徖戆讣r(shí)一直懷有的“先見(jiàn)”。這種先見(jiàn)不是不可更改，而是隨著案件審理的進(jìn)展和案件信息（主要是有關(guān)的法律事實(shí)）的增多，不斷加固或者調(diào)整。當(dāng)審理完結(jié)、所有的案件事實(shí)水落石出的時(shí)候，法官們已經(jīng)有把握了，接下來(lái)要做的僅僅是尋找理由，“給個(gè)說(shuō)法”。如前所述，法院的判決在實(shí)體方面使用了三條理由；在法官的實(shí)際思維過(guò)程中，這三條理由的份量是否相同呢？

在交談中，我曾經(jīng)問(wèn)王振峰院長(zhǎng)：

“假如退學(xué)處理決定本身在實(shí)體和程序上都沒(méi)有問(wèn)題，僅僅后面的一系列行為――補(bǔ)發(fā)學(xué)生證、收取教育費(fèi)、給予注冊(cè)、給予上課和考試等等，您是否會(huì)支持田永的訴訟請(qǐng)求？”

“會(huì)的?！蓖踉洪L(zhǎng)不假思索地回答。

“那么，假如沒(méi)有后面的一系列行為，僅僅因?yàn)橥藢W(xué)處理決定實(shí)體和程序上的瑕疵，您是否會(huì)支持田永？”

王院長(zhǎng)猶豫了一下：“這恐怕需要慎重考慮?！?/p>

“但是”，王院長(zhǎng)又補(bǔ)充道，“對(duì)田永作退學(xué)處理是沒(méi)有依據(jù)的?！?/p>

自始至終他都沒(méi)有強(qiáng)調(diào)程序上的理由！

正如我們可能感覺(jué)到的，第一條理由（退學(xué)處理決定實(shí)體違法）和第三條理由（田永在被退學(xué)后又被允許留校讀書(shū)）是比較有力的，能夠引起人們的強(qiáng)烈共鳴；它們也比較關(guān)鍵，擔(dān)當(dāng)了人們對(duì)本案判決結(jié)論的攻擊。第二條理由（違反程序要求）看上去似乎是法官為了論證自己的觀點(diǎn)而附帶地提到的一個(gè)借口，是躲在兩條強(qiáng)有力的判決理由的縫隙中偷生的一個(gè)孱弱的理由。這一條理由在當(dāng)事人和一般人看來(lái)，是那么的輕微，以至完全可以忽視它的存在。事實(shí)上，被告的上訴狀、被告律師在二審中長(zhǎng)達(dá)6000多字的詞和被告在終審判決作出后寫(xiě)的申訴狀，都絲毫沒(méi)有對(duì)這一條理由提出異議。各種媒體在法院判決后的正反報(bào)道中，除了對(duì)判決書(shū)原文照抄的以外，也沒(méi)有提到退學(xué)處理決定程序上的問(wèn)題。

當(dāng)我們探究法官寫(xiě)下正當(dāng)程序要求的客觀條件時(shí)，并不絲毫貶低法官的創(chuàng)造意義。正如許多偉大的制度創(chuàng)新是在偶然的條件下、甚至在不自覺(jué)的狀態(tài)中產(chǎn)生，要求法官不顧任何壓力、不惜任何代價(jià)去從事創(chuàng)造――即使這種創(chuàng)造在理論上是正確的、甚至必要的――畢竟過(guò)于理想化。對(duì)法官來(lái)說(shuō)，重要的是善于抓住機(jī)遇，勇于創(chuàng)造先例；而對(duì)于制度形成來(lái)說(shuō)，重要的是闡發(fā)和追隨?！耙粋€(gè)先例僅僅只是一個(gè)起點(diǎn)，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循時(shí)才成為制度。……從這個(gè)意義上，制度倒是后來(lái)者建構(gòu)的，而不是‘先行者’創(chuàng)造的。”[38]

（四）正當(dāng)程序原則獲得最高法院的首肯

本案判決對(duì)正當(dāng)程序原則的運(yùn)用本是一個(gè)附帶寫(xiě)下的理由，它默默地存在，沒(méi)有對(duì)它的贊揚(yáng)，也沒(méi)有對(duì)它的抨擊。眼看著，它似乎將遭受幾乎所有的判決理由所遭受的命運(yùn)，湮沒(méi)在源源不斷制作出來(lái)的判決文書(shū)的大海中。

一個(gè)事件改變了它的命運(yùn)：《最高人民法院公報(bào)》刊登了這起案例。海淀法院一審判決的前述內(nèi)容在《最高人民法院公報(bào)》公布時(shí)被改成：“另一方面，按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)。北京科技大學(xué)沒(méi)有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性?！背宋淖中孕薷?，有兩點(diǎn)改動(dòng)值得注意：一是“原告”、“被告”的稱呼分別被改成“被處理者”、“作出處理決定的單位”，反映了最高法院試圖使個(gè)案中適用的原則能夠成為一項(xiàng)普遍適用的要求；二是公報(bào)在重申作出退學(xué)處理決定時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的程序原則的同時(shí)，以堅(jiān)定、清晰的語(yǔ)言明確了違反該原則的法律后果――“這樣的行政管理行為不具有合法性”。照此說(shuō)法，單單憑這程序上的理由就足以撤銷被告的退學(xué)處理決定。在經(jīng)過(guò)最高法院精心修飾過(guò)的理由闡述中，正當(dāng)程序原則的運(yùn)用變得更清晰，對(duì)正當(dāng)程序原則的強(qiáng)調(diào)更凸出了。最高法院似乎是有意識(shí)地追求本案對(duì)于今后行政審判的指導(dǎo)作用。[39]本案作為運(yùn)用正當(dāng)程序原則判決的先聲，對(duì)今后地方各級(jí)法院審理行政案件將產(chǎn)生示范作用，盡管它一開(kāi)始似乎只是一個(gè)附帶提到的、無(wú)足輕重的理由。

（五）對(duì)本案運(yùn)用正當(dāng)程序原則的評(píng)論

從某種意義上講，“作出（退學(xué)）處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)”這一段話，將起到創(chuàng)立一般規(guī)則的作用。它應(yīng)和了學(xué)界對(duì)重視行政程序的呼吁，注入了法官對(duì)公民權(quán)利的關(guān)懷，彌補(bǔ)了我國(guó)行政程序立法的缺陷。它所昭示的關(guān)注行政程序的精神以及大膽運(yùn)用法律原則的勇氣，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越個(gè)案的意義，值得肯定和效仿。我國(guó)行政審判能夠出現(xiàn)這樣的新氣象，實(shí)在可喜可佩。

另一方面，判決書(shū)對(duì)運(yùn)用正當(dāng)程序原則的理由闡述得不夠詳細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)。給人的感覺(jué)是，本案判決更多的是正當(dāng)程序理念的推演，而較少對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的觀照和平衡。

判決書(shū)稱，“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利”，所以，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)送達(dá)和允許申辯。這種說(shuō)法似乎還不夠充分。因?yàn)椋芙逃龣?quán)利是一個(gè)包含很多利益大小不等的具體內(nèi)容的概念，例如選課、聽(tīng)課、參加討論、借閱圖書(shū)以及附帶的對(duì)生活設(shè)施的利用，等等；是否只要涉及受教育權(quán)利的各種不利處分都要給予聽(tīng)證，還值得細(xì)細(xì)斟酌。任何一個(gè)法律原則都不是絕對(duì)的、不可動(dòng)搖的，而常常需要與其它的原則協(xié)調(diào)，以平衡各種法律價(jià)值。下面以英美的自然正義和正當(dāng)程序原則為例予以說(shuō)明。

在英國(guó)，自然正義作為一個(gè)法律原則，是富于柔性的

。法官們強(qiáng)調(diào)保持靈活性：“不可能制定僵硬刻板的規(guī)則規(guī)定什么時(shí)候適用自然正義原則，也不能限死其范圍與程度，什么事情都取決于主題。”[40]一方面，自然正義原則被認(rèn)為是對(duì)侵害權(quán)利的行政行為或者決定普遍適用的規(guī)則；另一方面，它存在許多例外的情形。[41]在美國(guó)，正當(dāng)程序原則也是一個(gè)非常有彈性的原則。[42]在一些例外情形下，可以不舉行聽(tīng)證。即使要求聽(tīng)證，也不是不問(wèn)具體情形，只能舉行正式的聽(tīng)證；正當(dāng)程序原則只要求適合具體案件的某種形式的聽(tīng)證。最高法院在戈斯訴洛伯茲案件（1975年）中表示，不給任何形式的聽(tīng)證就對(duì)學(xué)生作出停學(xué)10天的處分，是不允許的；同時(shí)，由于該案涉及的個(gè)人利益輕微，不必采取正式的聽(tīng)證，只要給予最低限度的聽(tīng)證就已足夠。[43]在1976年馬修斯訴埃爾德里奇案件中，法院聲稱：“決定本案中的行政程序是否符合憲法（正當(dāng)程序）要求，必須分析受到影響的政府利益和私人利益?！狈ㄔ涸谠摪钢忻鞔_地提出了是否適用正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)權(quán)衡的因素和標(biāo)準(zhǔn)。[44]

我認(rèn)為該條理由的合理之處關(guān)鍵在于，退學(xué)處理決定將對(duì)學(xué)生的一輩子產(chǎn)生長(zhǎng)遠(yuǎn)而嚴(yán)重的影響，牽涉利益至深至巨，并不亞于拘留、大額罰款和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。舉輕明重，類推比照，給予正式聽(tīng)證似乎都不過(guò)分，何況只是一般性地要求送達(dá)和聽(tīng)取申辯。

法院似乎還忽略了這樣的事實(shí)：從1996年2月29日田永考試作弊到3月5日學(xué)校作出退學(xué)處理決定，中間有5天時(shí)間（含周六、周日），田永曾兩次就作弊一事寫(xiě)檢討書(shū)，并通過(guò)輔導(dǎo)員上報(bào)學(xué)校，他并非沒(méi)有時(shí)間和機(jī)會(huì)申辯。在決定對(duì)田永作退學(xué)處理后，在學(xué)校布告欄內(nèi)張貼了“期末考試工作簡(jiǎn)報(bào)”，公布對(duì)田永的處理決定。可以預(yù)料，田永將會(huì)看到該處理決定，或者從老師和同學(xué)口里知道對(duì)他的處理決定；在一審?fù)徶校镉莱姓J(rèn)在學(xué)校布告欄內(nèi)看到了對(duì)自己的處理決定。在學(xué)?？磥?lái)，這樣的程序已經(jīng)足夠了。事實(shí)上，國(guó)家教育行政法律、法規(guī)、規(guī)章從來(lái)沒(méi)有對(duì)學(xué)校提出更高的程序要求。對(duì)被告來(lái)說(shuō)，這是很自然的；從來(lái)這樣，大家都這樣，所以，被告也就心安理得地這樣行事。

也許，法院可以說(shuō)，這樣的程序?qū)ΡＷo(hù)被處理者是不夠充分的。但是，聯(lián)想到學(xué)校已經(jīng)對(duì)自己應(yīng)當(dāng)遵守的程序規(guī)則形成一個(gè)穩(wěn)定的理解，法院在事后的判決中“強(qiáng)加”給它一個(gè)所謂的正當(dāng)程序的義務(wù)，是讓學(xué)校始料不及的。畢竟，在社會(huì)大眾相沿成習(xí)的觀念里，實(shí)體正確是最重要、甚至唯一考慮的，而程序正當(dāng)?shù)挠^念仍然十分稀薄。平心而論，不要說(shuō)與法律很少沾邊的老師，就是讓律師來(lái)當(dāng)校長(zhǎng)，有誰(shuí)能夠預(yù)料法院將會(huì)對(duì)其作如此要求呢？可以說(shuō)，本案中的程序規(guī)則實(shí)際上是事后制定、溯及既往的，盡管法院打著“適用法律”的旗號(hào)，似乎這樣的規(guī)則事先就有。規(guī)則的可預(yù)測(cè)性被認(rèn)為是法治的要件之一，而在這里，法律規(guī)則卻呈現(xiàn)出難以預(yù)測(cè)、無(wú)法捉摸的狀態(tài)。

在這里，我們看到法治的一個(gè)悖論：作為形式意義上的法治所要求的法律可預(yù)測(cè)性，與作為實(shí)質(zhì)意義上的法治所要求的保護(hù)公民權(quán)利，可能是矛盾的。如果把保護(hù)當(dāng)事人對(duì)自己應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)則的預(yù)測(cè)和信賴也看作一種公正的話，那么，我們將看到法治的另一種形式的悖論：為未來(lái)創(chuàng)造一般規(guī)則與個(gè)案公正的矛盾。這樣的矛盾其實(shí)中外都有，尤其是面對(duì)疑難案件而又要推進(jìn)法律時(shí)，難免不能兩全。試想，在戈德伯格訴凱利、戈斯訴洛伯茲等等著名的案件里，被告事先怎么能夠預(yù)測(cè)自己應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)則是什么？只是，由于我國(guó)的法治進(jìn)程不是完全自發(fā)的，而是“政府引導(dǎo)型”或者說(shuō)“權(quán)威推進(jìn)型”的，上述矛盾更顯尖銳。這樣的難題不但困擾立法者，連法官也常常需要面對(duì)。關(guān)鍵在于決策者（立法者和法官）的取舍。在本案中，法官――法治工程中的精英――以創(chuàng)造者的姿態(tài)，以引導(dǎo)社會(huì)的熱望，宣告了一條當(dāng)事人――法治工程的大眾――所事先不知的法律規(guī)則。

四信賴保護(hù)原則的運(yùn)用

（一）第三條判決理由論證上的不足

在第三條理由中，法院認(rèn)為，被告對(duì)田永的退學(xué)處理決定沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行，[45]為田永補(bǔ)辦學(xué)生證并注冊(cè)的行為“應(yīng)視為該校自動(dòng)撤銷了原對(duì)田永作出的按退學(xué)處理的決定”，此后發(fā)生的一系列事實(shí)也證明按退學(xué)處理決定從未發(fā)生效力，所以田永仍然具有學(xué)籍。

退學(xué)處理決定沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行，是否導(dǎo)致該決定不生效力？從行政法原理來(lái)講，一個(gè)行政決定的作出和決定的執(zhí)行是可以區(qū)分開(kāi)來(lái)的；行政決定一旦作出并送達(dá)，就具有確定力、拘束力以及潛在的或者即刻的執(zhí)行力；行政決定是否已被執(zhí)行并不影響它本身的效力。盡管退學(xué)處理決定作出后，可能仍有許多后續(xù)工作，如變更學(xué)籍登記、遷出學(xué)生宿舍、終止圖書(shū)館借閱、停發(fā)生活補(bǔ)助、寄回個(gè)人檔案等等；但是，單單沒(méi)有履行這些手續(xù)這一事實(shí)不會(huì)影響退學(xué)處理決定的效力。據(jù)被告人稱，有一些因作弊而受到退學(xué)處理的學(xué)生沒(méi)有辦理任何手續(xù)就悄悄離校；但我們不會(huì)因此認(rèn)為這些學(xué)生還具有學(xué)籍。所以，從學(xué)校決定并公布對(duì)田永的作出退學(xué)處理那一天起，田永就喪失了北京科技大學(xué)的學(xué)籍。

在以后的時(shí)間里，學(xué)校有關(guān)部門(mén)允許、默認(rèn)田永繼續(xù)以北京科技大學(xué)學(xué)生的身份參加學(xué)習(xí)、考試、實(shí)習(xí)以及畢業(yè)設(shè)計(jì)，收取了田永交納的教育費(fèi)并給他發(fā)放生活補(bǔ)助津貼，特別是，學(xué)校有關(guān)部門(mén)給田永補(bǔ)發(fā)了學(xué)生證，準(zhǔn)許其學(xué)期注冊(cè)。這些事實(shí)將導(dǎo)致什么樣的法律后果呢？被告辯稱，田永能夠繼續(xù)在校學(xué)習(xí)，是由于校內(nèi)某些部門(mén)及部分教師不知情的情況下所作的，或者故意違反學(xué)校政令所作的行為，不能代表學(xué)校。被告的抗辯是有一定道理的：學(xué)校某些部門(mén)和部分教師的行為并不必然代表學(xué)校，更不能簡(jiǎn)單地把他們的行為稱為學(xué)校的行為。對(duì)此，判決書(shū)指出，這些行為都是行使學(xué)籍和教學(xué)管理的行為，無(wú)疑屬于職務(wù)行為，其行為后果應(yīng)歸屬于學(xué)校。但是，僅憑“職務(wù)行為”的說(shuō)法，恐怕還不足以令人信服“退學(xué)處理決定自動(dòng)撤銷”、田永的學(xué)籍已被恢復(fù)的說(shuō)法。依據(jù)目前通行的行政行為效力理論，學(xué)校的退學(xué)處理決定一經(jīng)作出，即推定有效，未經(jīng)法定程序不得變更，學(xué)校有關(guān)部門(mén)應(yīng)受其拘束，而不得作出與之相反的行為。學(xué)?；蛘咂渌袡?quán)機(jī)關(guān)從來(lái)沒(méi)有撤銷對(duì)田永的退學(xué)處理決定，相反，臨近畢業(yè)時(shí)，學(xué)校應(yīng)國(guó)家教委高校學(xué)生司的要求對(duì)田永問(wèn)題進(jìn)行復(fù)查后，明確維持了退學(xué)處理決定。學(xué)校有關(guān)部門(mén)給田永補(bǔ)發(fā)學(xué)生證、準(zhǔn)許其注冊(cè)等行為，不管是故意的還是不知情的，都是與學(xué)校的既有處理決定相抵觸的，依照依法行政的原則，是統(tǒng)統(tǒng)無(wú)效的。試想，如果法律允許一個(gè)機(jī)關(guān)中個(gè)別部門(mén)或者部分人員的“職務(wù)行為”改變機(jī)關(guān)的決定，那么，行政法治原則豈不淪喪殆盡？行政秩序又將何以維持？所以，盡管學(xué)校要對(duì)其各部門(mén)的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，但不必然意味著學(xué)校有關(guān)部門(mén)的上述行為能夠“自動(dòng)撤銷”學(xué)校的決定，恢復(fù)田永的學(xué)籍。

總之，依照上述分析，還不能得出田永恢復(fù)學(xué)籍的結(jié)論。要為田永辯護(hù)，還需要尋找更有說(shuō)服力的理由。我認(rèn)為，真正的理由在于法院對(duì)行政法上信賴保護(hù)原則的直覺(jué)感受和不自覺(jué)的運(yùn)用。下面我將在介紹信賴保護(hù)原則一般理論的基礎(chǔ)上，評(píng)析本案的判決理由。

[B]（二）信賴保護(hù)原則的一般理論[46][/B]

信賴保護(hù)原則通常指，行政行為的

相對(duì)人基于對(duì)公權(quán)力的信任而作出一定的行為，此種行為所產(chǎn)生的正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。信賴保護(hù)原則肇始于德國(guó)，并為日本、臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)接受。它由法院判例所確立，并被明文規(guī)定于法律條文，其中最為典型的立法例是德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第48、49條。[47]

信賴保護(hù)原則的理論依據(jù)，有的認(rèn)為是來(lái)源于誠(chéng)實(shí)信用原則，[48]有的認(rèn)為來(lái)源于社會(huì)國(guó)家原則或者憲法規(guī)定的基本權(quán)利，有的認(rèn)為是基于法律安定性的需要。[49]我認(rèn)為，信賴保護(hù)原則的理論依據(jù)指的是該原則正當(dāng)性在理論上的解說(shuō)，即對(duì)“為什么要給以信賴保護(hù)？”的回答。它應(yīng)當(dāng)從社會(huì)需要和法律價(jià)值中去尋找，而不是從另一個(gè)更“基本”的原則去演繹或者從一個(gè)外在的原則去牽強(qiáng)附會(huì)地類推。據(jù)此，在上述三種“理論依據(jù)”中，以法律安定性需要作為解釋較為合理。[50]實(shí)際上，信賴保護(hù)原則是法律安定性原則與依法行政原則、公共利益與個(gè)人利益權(quán)衡的結(jié)果?！胺ㄖ螄?guó)家之要求，不僅在于行政之合法性，同時(shí)亦包括個(gè)人正當(dāng)權(quán)益之保護(hù)與法安定性等問(wèn)題。”[51]它反映了在整體上良好的法律秩序下對(duì)公民利益保護(hù)程度的提高。

要適用信賴保護(hù)原則，需具備什么樣的條件？通常認(rèn)為，適用信賴保護(hù)原則需具備以下三個(gè)要件：1、信賴對(duì)象為行政行為，至少具有公權(quán)力行為的外貌；至于它是合法還是非法不成問(wèn)題，除非它因重大明顯之瑕疵而無(wú)效。2、相對(duì)人因信賴該行為而作出一定的安排，而不止有信賴的意思表示。3、信賴是正當(dāng)?shù)?、有生活?jīng)驗(yàn)上的根據(jù)的。[52]下列情形不適用信賴保護(hù)原則：1）行政行為因相對(duì)人采用欺詐、脅迫、賄買或者其它不正當(dāng)手段作出；2）相對(duì)人對(duì)重要事項(xiàng)為不正確或者不完全的說(shuō)明；3）相對(duì)人明知行政行為違法，或者應(yīng)知其違法但因重大過(guò)失而不知其違法；4）行政行為顯然錯(cuò)誤；5）行政機(jī)關(guān)預(yù)先保留變更權(quán)。

信賴保護(hù)方式有兩種：一是存續(xù)保護(hù)，即不論現(xiàn)存法律狀態(tài)是否合法，都維持行政行為，或者恢復(fù)行政行為的法律后果；二是財(cái)產(chǎn)保護(hù)，即衡量公共利益后，撤銷、廢止或者改變?cè)瓉?lái)作出的行政行為，同時(shí)給相對(duì)人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。具體采取哪一種保護(hù)方式，應(yīng)當(dāng)衡量公共利益而定。

信賴保護(hù)原則的適用范圍不但取決于一國(guó)的社會(huì)實(shí)際，也受相應(yīng)的理論體系影響。[53]綜合德國(guó)、日本、臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)的實(shí)踐，信賴保護(hù)適用于以下情形：

1.行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷違法的具體行政行為。

依據(jù)行政法治原則，行政機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷違法的具體行政行為；但是，為保護(hù)相對(duì)人（包括第三人）對(duì)該具體行政行為的信賴?yán)?，撤銷權(quán)不能不有所限制。如果對(duì)相對(duì)人是個(gè)授益行為，在衡量公共利益與個(gè)人利益后，不撤銷該具體行政行為，或者在撤銷的同時(shí)對(duì)相對(duì)人給予補(bǔ)償。[54]

2.行政行為的廢止。

行政機(jī)關(guān)由于情勢(shì)變更而需要廢止原作出的具體行政行為，也應(yīng)兼顧相對(duì)人的信賴?yán)?，不能隨意廢止。具體情形與撤銷違法行為相似；由于廢止不是該行為本身違法，所以學(xué)者認(rèn)為應(yīng)比撤銷違法行為受更嚴(yán)格的限制。

3.法律不溯及既往。

新法律如果對(duì)人們不利的，對(duì)于法律生效前已經(jīng)終結(jié)的事實(shí)或者法律關(guān)系，為保護(hù)人們對(duì)于法律秩序的信賴，原則上禁止溯及。以下情形因欠缺值得保護(hù)的信賴而不適用信賴保護(hù)原則：1）人們對(duì)有溯及效力的法律有可能預(yù)計(jì)時(shí)；2）原法律狀態(tài)不明確、混亂不清；3）原來(lái)的法律無(wú)效；4）新法律的制定基于重大的公共利益。

4.行政計(jì)劃。

行政計(jì)劃作出后，如因情勢(shì)變更或者原來(lái)評(píng)估錯(cuò)誤，需要廢止或者進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)人們信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問(wèn)題。在衡量公共利益與個(gè)人利益后，決定維持該計(jì)劃，或者在廢止、變更計(jì)劃的同時(shí)加以補(bǔ)償。

5.行政法上之承諾。

行政機(jī)關(guān)單方面承諾將來(lái)作出或者不作出一定行為，由于情勢(shì)變更或者由于承諾本身違法，無(wú)法履行承諾。由于相對(duì)人對(duì)承諾的信賴?yán)嬷皇穷A(yù)期利益，被保護(hù)程度相對(duì)降低，但不能完全抹煞對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。

6.公法上的權(quán)利失效。

權(quán)利失效原來(lái)是民法上的概念，指權(quán)利人長(zhǎng)時(shí)間不行使權(quán)利，使相對(duì)人產(chǎn)生權(quán)利人將永不再行使該權(quán)利的信賴，一旦權(quán)利人以后再行使該權(quán)利，依誠(chéng)實(shí)信用原則可認(rèn)為是不誠(chéng)實(shí)的遲延時(shí)，相對(duì)人有權(quán)抗辯，權(quán)利人無(wú)法主張其權(quán)利。[55]權(quán)利失效被引入公法后，適用于行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人雙方，一方在符合條件時(shí)提出抗辯，將維持權(quán)利人不行使權(quán)利相同的狀態(tài)。

（三）本案應(yīng)當(dāng)適用信賴保護(hù)原則

田永訴北京科技大學(xué)一案非常切合上述權(quán)利失效的要件。下面細(xì)述之。

構(gòu)成權(quán)利失效須具備以下要件：1）權(quán)利的不行使。指權(quán)利人在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，表現(xiàn)出不行使權(quán)利的態(tài)度。這不作為是相對(duì)人信賴的基礎(chǔ)。2）相對(duì)人的正當(dāng)信賴。相對(duì)人對(duì)權(quán)利的不行使，必須是從“法的生活經(jīng)驗(yàn)”而言，信賴是正當(dāng)?shù)摹?）權(quán)利人系可歸責(zé)者。權(quán)利人明知或者盡相當(dāng)注意即可得知其得行使權(quán)利。4）

不可預(yù)期的損害。即權(quán)利人當(dāng)初如果行使權(quán)利，相對(duì)人不會(huì)蒙受不利；而相對(duì)人因信賴權(quán)利人不行使權(quán)利，權(quán)利人在較長(zhǎng)時(shí)間后才行使，相對(duì)人將蒙受不可預(yù)期的損害。

本案被告北京科技大學(xué)某些部門(mén)沒(méi)有執(zhí)行田永退學(xué)的后續(xù)手續(xù)，相反，還給田永補(bǔ)發(fā)學(xué)生證，允許其學(xué)期注冊(cè)，收取田永交納的教育費(fèi)，向田永發(fā)放生活補(bǔ)助津貼，默認(rèn)、允許其與其他同學(xué)一樣學(xué)習(xí)、考試并給以學(xué)分，以及默認(rèn)、準(zhǔn)許田永以該校學(xué)生的名義參加各種活動(dòng)，例如大學(xué)英語(yǔ)四級(jí)考試，計(jì)算機(jī)應(yīng)用水平測(cè)試，學(xué)校組織的義務(wù)獻(xiàn)血。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定以后直到畢業(yè)，田永仍然與其他學(xué)生一樣正常地學(xué)習(xí)、生活。這些行為都與學(xué)校的退學(xué)處理決定相悖。雖然在通常論述的行政行為效力理論上，它們不能直接導(dǎo)致恢復(fù)田永學(xué)籍的后果，但種種情況加在一起，無(wú)疑導(dǎo)致田永形成對(duì)學(xué)校的一種預(yù)期：只要他象其他同學(xué)一樣完成學(xué)業(yè)和學(xué)校規(guī)定的其它任務(wù)，學(xué)校將會(huì)準(zhǔn)許其如期畢業(yè)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，田永的預(yù)期是有生活經(jīng)驗(yàn)上的根據(jù)的。這種預(yù)期是如此的穩(wěn)固，以至他不再另尋出路（譬如重新參加高考，或者就業(yè)），而是冒著將來(lái)得不到畢業(yè)證書(shū)的風(fēng)險(xiǎn)――客觀地講，這多多少少是有一些的――繼續(xù)留在被告學(xué)校。

接下來(lái)我們要討論的問(wèn)題是：田永的預(yù)期是否正當(dāng)？與公共利益比較，田永的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，田永的預(yù)期在法律倫理上是有可指責(zé)之處的。田永明知學(xué)校已經(jīng)對(duì)其作了退學(xué)處理，既沒(méi)有積極地尋求救濟(jì)，以撤銷該處理決定，也沒(méi)有按要求辦理退學(xué)手續(xù)，而是繼續(xù)呆在學(xué)校，以北京科技大學(xué)學(xué)生的身份參與學(xué)校的活動(dòng)。在法律原則上，這是不允許的。它很容易讓我們聯(lián)想起行政處罰的被處罰人無(wú)理拒絕執(zhí)行處罰決定。但是，有兩個(gè)情節(jié)使田永的可責(zé)性得以減輕。一是，田永在學(xué)校作出退學(xué)處理決定后仍然留在學(xué)校學(xué)習(xí)，其行為對(duì)社會(huì)的危害非常輕微。二是學(xué)校在整個(gè)過(guò)程中負(fù)有過(guò)錯(cuò)。如果說(shuō)田

永留在學(xué)校是出于對(duì)退學(xué)處理決定的不服和對(duì)于結(jié)果抱有僥幸心理的話，那么，學(xué)校有關(guān)部門(mén)和部分教工的行為給了他鼓勵(lì)和支持。即便如此，如果學(xué)校管理制度更加嚴(yán)格，或者有關(guān)部門(mén)更加認(rèn)真負(fù)責(zé)，及早發(fā)現(xiàn)田永“離學(xué)（籍）不離?！钡默F(xiàn)象，并對(duì)某些部門(mén)縱容田永的行為加以制止，后來(lái)的問(wèn)題本來(lái)是完全可以避免的。

我們當(dāng)然不應(yīng)忽視，如果法院保護(hù)田永的信賴?yán)?，?duì)學(xué)校教學(xué)管理秩序所帶來(lái)的消極后果。正如學(xué)校一方在訴訟中所指出的那樣，田永“鉆了學(xué)校管理制度的空子”。如果法院保護(hù)田永的信賴?yán)妫且馕吨褜W(xué)校某些部門(mén)的違法行為合法化了。那是否會(huì)在客觀上鼓勵(lì)人們不遵守學(xué)校的既有處理決定，鼓勵(lì)下屬部門(mén)的自作主張？更大一點(diǎn)說(shuō)，是否會(huì)鼓勵(lì)被處罰人心存僥幸，挖空心思，不履行處罰決定？我認(rèn)為情況還不至于那么嚴(yán)重。首先，如前面對(duì)信賴保護(hù)原則以及權(quán)利失效的構(gòu)成要件所顯示的，對(duì)被處罰人的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)是有嚴(yán)格限制的。其次，本案中暴露出學(xué)校管理制度上的一些漏洞，那些漏洞完全可以及時(shí)堵塞，從而杜絕“田永現(xiàn)象”再次出現(xiàn)。最后，給一個(gè)曾經(jīng)被學(xué)校作退學(xué)處理、但實(shí)際上已經(jīng)修完學(xué)業(yè)的學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)，對(duì)社會(huì)公共利益的損害畢竟不是那么大。它的危害性與不強(qiáng)制拆除建造在河道里因而妨礙排洪的違章建筑、不責(zé)令停止生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品等等是無(wú)法比擬的。而在另一面，學(xué)校直到田永修完全部學(xué)業(yè)、等待領(lǐng)取畢業(yè)證書(shū)時(shí)，才明確而堅(jiān)決地駁回，這種做法根本上損害了田永的信賴?yán)妫坏固镉狼皟赡辏◤膶W(xué)校作出退學(xué)決定時(shí)算起）的學(xué)習(xí)成果化為泡影，而且嚴(yán)重地影響田永的就業(yè)和人生前途。如果衡量相關(guān)的公共利益與田永的個(gè)人利益，恐怕大多數(shù)人將認(rèn)為田永的信賴?yán)媸侵档帽Ｗo(hù)的。

（四）法院在本案中對(duì)信賴保護(hù)原則的運(yùn)用：功虧一簣

我們現(xiàn)在已經(jīng)很難再現(xiàn)法官作出判決決定時(shí)也許非常復(fù)雜的考慮因素及思維過(guò)程。從三位法官的專業(yè)背景看，我們有把握地說(shuō)，他們?cè)谂袥Q時(shí)不是不知道關(guān)于行政行為效力的理論。但他們沒(méi)有拘泥于被學(xué)界公認(rèn)的、教科書(shū)上的理論，并依照邏輯，得出補(bǔ)發(fā)學(xué)生證、給以學(xué)期注冊(cè)、收取教育費(fèi)等等行為都不能導(dǎo)致田永恢復(fù)學(xué)籍的結(jié)論。那么，法官們?yōu)槭裁慈绱伺袥Q呢？

一審判決書(shū)使用的語(yǔ)言是：“……被告1996年9月又為其（田永）補(bǔ)辦了學(xué)生證并注冊(cè)的事實(shí)行為，應(yīng)視為被告改變了其對(duì)原告所作的按退學(xué)處理的決定，恢復(fù)了原告的學(xué)籍?！狈ü賯兠靼?，被告某些部門(mén)為田永補(bǔ)發(fā)學(xué)生證并注冊(cè)的行為是有瑕疵的，與被告有權(quán)部門(mén)依照程序?yàn)樘镉姥a(bǔ)發(fā)學(xué)生證的效力是有區(qū)別的，所以，對(duì)它的“定性”，判決書(shū)中含糊其詞地使用了其含義在學(xué)術(shù)界有很大爭(zhēng)議的“事實(shí)行為”一詞。[56]至于為什么它“應(yīng)視為被告改變了其對(duì)原告所作的按退學(xué)處理的決定”，即為什么“事實(shí)行為”能夠改變?cè)瓉?lái)作出的法律行為的效力，判決書(shū)語(yǔ)焉不詳。我揣度，法官在這里依賴的是對(duì)公平的直覺(jué)和對(duì)判決結(jié)論能夠被社會(huì)接受的充分把握。法官自覺(jué)或者不自覺(jué)地對(duì)案件進(jìn)行了價(jià)值衡量，結(jié)論是不給田永保護(hù)是不公平的。法官并且相信依此判決能夠獲得認(rèn)可。因?yàn)?，這是任何一個(gè)具有普通觀念的人都會(huì)得出的結(jié)論；在征詢對(duì)該案的意見(jiàn)時(shí)，它得到學(xué)者的支持；可以預(yù)計(jì)，它也將得到上級(jí)法院的支持。一句話，支持田永的訴訟請(qǐng)求將會(huì)得到“法律共同體”的普遍認(rèn)同。事實(shí)上，這也許是法官最后支持田永的壓倒性理由。他們也許在心里說(shuō)道：“科技大學(xué)的做法是說(shuō)不過(guò)去的！雖然田永被退學(xué)，但學(xué)校仍一直把他當(dāng)學(xué)生，到最后卻不讓他畢業(yè)，這不象話！況且，那個(gè)處理決定本身還有一些問(wèn)題……判決學(xué)校敗訴肯定不會(huì)有問(wèn)題的。”

在指出法院判決書(shū)理由闡述的不足、分析判決理由實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)并探索法官作出判決的思維過(guò)程后，我們看到，在這三者之間存在著一定的差距。盡管在整體上這是一份理由闡述比較充分的判決，[57]但與我們所希冀的創(chuàng)造典型案例的目標(biāo)所要求的，尚嫌美中不足。一份優(yōu)秀的判決，應(yīng)該是充分展現(xiàn)法官的思維過(guò)程、說(shuō)理周詳嚴(yán)密的判決；一個(gè)典型的判例，應(yīng)該是能夠宣示或者確立法律原則、法律規(guī)范的判決。該案本來(lái)應(yīng)當(dāng)是法院運(yùn)用信賴保護(hù)的理由判案并由此確立行政法上信賴保護(hù)原則的不可多得的時(shí)機(jī)，法院的判決理由距信賴保護(hù)原則僅僅一步之遙卻失之交臂，豈不令人遺憾？聯(lián)系到我國(guó)大陸沒(méi)有一篇文章論述信賴保護(hù)原則、也沒(méi)有一本教科書(shū)提及信賴保護(hù)原則的事實(shí)，行政法學(xué)人與其苛求法院，不如反躬自問(wèn)：行政法教科書(shū)除了陳列大堆的概念和泛泛而談的原理，究竟為法官判案提供了多少理論資源？行政法學(xué)研究在多大程度上追隨了法律生活的邏輯，面對(duì)并解決現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問(wèn)題？

五通過(guò)判決發(fā)展法律

（一）司法之現(xiàn)狀：囿于條文的法律適用

前面分析了行政法的三個(gè)一般原則。從上面的分析可以看出，不運(yùn)用這些法律原則，本案的推理不能圓滿完成。我們還看到，法官不缺乏根據(jù)公平的信念對(duì)案件進(jìn)行衡平的圓通，但是，法官在公開(kāi)而直白地運(yùn)用法律原則判案上還有欠缺。在一定程度上，這代表了中國(guó)行政法官適用法律上普遍固守制定法的現(xiàn)狀。

造成這種現(xiàn)象的原因，除了對(duì)行政法原則的理論闡述不足外，主要是理論上的某些禁錮。

其一是，法院，至少是地方法院，被認(rèn)為只能“適用法律”而不能創(chuàng)造法律。憲法第67條第（四）項(xiàng)和1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》構(gòu)造了極具特色的法律解釋體制。在這樣的體制下，彌補(bǔ)法律漏洞、衡平法律相對(duì)于特定情形的不公，都屬于立法機(jī)關(guān)的職權(quán)；最高法院僅在“具體應(yīng)用法律”的有限空間內(nèi)行使“司法解釋”的權(quán)力；至于地方法院，那只有按圖紙作業(yè)的份，絕無(wú)可能逾越雷池半步?？傊⒎ㄕ咴谥贫仍O(shè)計(jì)的層面上，一方面肯定法律解釋的必要性，但另一方面規(guī)定“由高層立法機(jī)關(guān)和法律實(shí)施機(jī)關(guān)執(zhí)掌法律解釋權(quán)，最大限度地使法律實(shí)施成為機(jī)械適用法律的過(guò)程”。[58]由于現(xiàn)實(shí)的逼迫，地方法院并沒(méi)有象制度設(shè)計(jì)者所要求的那樣，總是把疑難案件上報(bào)最高法院――更不用說(shuō)全國(guó)人大常委會(huì)――請(qǐng)求解釋，而常常不聲不響地根據(jù)自己的解釋進(jìn)行處理。但是，現(xiàn)行法律解釋體制的陰影仍然籠罩著我們。地方法院要想運(yùn)用法律原則判案，常常不得不冒“超越權(quán)力”、“于法無(wú)據(jù)”的指責(zé)。

其二是，在行政法理論中，法律原則還沒(méi)有成為行政法淵源。遍閱中國(guó)行政法學(xué)教科書(shū)，從80年代兩本統(tǒng)編教材[59]到今天繁多的教科書(shū)，在論述行政法淵源時(shí)，除了一些細(xì)節(jié)的分歧[60]，基本上天下一統(tǒng)：大體以憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章加上國(guó)際條約、法律解釋等成文法為足，幾乎沒(méi)有教科書(shū)提到法律原則，更少主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政法淵源的。[61]至于為什么我國(guó)行政法淵源不包括法律原則，幾乎沒(méi)有一本教科書(shū)對(duì)此作出解釋。[62]在這樣的理論下，人們對(duì)“依法行政”的認(rèn)識(shí)自然局限于依憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等等制定法條文行政，遵守了上述制定法條文就是遵守了法律；[63]剩下的只是合理性的問(wèn)題了。依照《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，法院對(duì)合理性問(wèn)題是不予審查或者一般不予審查的。與之相應(yīng)的是，我國(guó)法院判決書(shū)的寫(xiě)作格式要求每一份判決書(shū)都必須寫(xiě)明“判決依據(jù)”。“判決依據(jù)

”援引的范圍限于法律、法規(guī)、規(guī)章和最高法院的司法解釋。[64]判決書(shū)中的理由闡述基本上限于對(duì)制定法條文的釋義。

（二）法律原則與法律適用

如果說(shuō)在我國(guó)建設(shè)行政法治初期，把行政法的淵源限定于特定機(jī)關(guān)制定的、具有特定形式的規(guī)范性文件，把法官適用法律盡可能變成機(jī)械作業(yè)的過(guò)程，有助于排除政策、倫理等因素的不適當(dāng)干擾，維持行政法制的確定、穩(wěn)定和統(tǒng)一，那么，今天我們有必要重新審視它的利弊得失。

法條有盡，事情無(wú)窮。無(wú)論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見(jiàn)今后所有的問(wèn)題；無(wú)論立法授權(quán)再授權(quán)，無(wú)論法條再多再細(xì)，由制定法條文織造的法律規(guī)范體系都不免千瘡百孔。由立法者事后通過(guò)補(bǔ)充立法去彌補(bǔ)漏洞或者修改法律去衡平個(gè)案中的不公，由于對(duì)個(gè)案的處理過(guò)于遲鈍而顯得不切實(shí)際。法律織物的褶皺只能靠執(zhí)法者通過(guò)法律解釋去熨平。執(zhí)法者“適用法律”而制定法條文不明確、有漏洞或者拘泥制定法字面含義將導(dǎo)致不能容忍的明顯不公時(shí)，往往需要根據(jù)公共政策、社會(huì)習(xí)慣、學(xué)說(shuō)理論，[65]衡平各種法律價(jià)值后作出處理。其中，法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則的學(xué)說(shuō)或者觀念。原則往往是有彈性的，這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則；但在相關(guān)情況下，執(zhí)法者在作決定時(shí)不能不予考慮。它是法官?gòu)浹a(bǔ)漏洞的黏合劑、衡平個(gè)案的尺度之一。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書(shū)和論著中，甚至只存在于人們的意識(shí)中。除了本文討論到的平衡原則、正當(dāng)程序原則和信賴保護(hù)原則，外國(guó)行政法學(xué)中公認(rèn)的原則還有平等原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、行政自我拘束原則、禁止反言原則（禁止翻供原則）等等。要完全羅列行政法原則即使在理論上也是不可能的，因?yàn)樗鼇?lái)源于人們對(duì)紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象不斷地發(fā)現(xiàn)和總結(jié)。

在法治昌明的國(guó)家，法律原則的運(yùn)用對(duì)于法律的適用是必不可少的。法、德、日等國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣，法律原則被公認(rèn)為為行政法的淵源。[66]在普通法國(guó)家，法官通過(guò)判例創(chuàng)造法律更是法律發(fā)展的源頭活水。[67]

在我國(guó)，近幾年來(lái)，原有的法律淵源理論和法律解釋體制已經(jīng)受到越來(lái)越多現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)和批評(píng)。一些譯著更為廣闊深入地介紹外國(guó)的法律淵源理論和司法經(jīng)驗(yàn)，[68]并從司法過(guò)程中法律解釋的角度有力地論證了法律淵源的多樣性。[69]在民法領(lǐng)域，學(xué)者們通過(guò)學(xué)說(shuō)“發(fā)現(xiàn)”和闡釋大量的法律原則和規(guī)范。[70]可以說(shuō)，在民法典頒布前，我國(guó)的民法很大程度上是由民法條文和法律原則共同構(gòu)成的規(guī)范體系。法院的民事判決中也出現(xiàn)明確運(yùn)用法律原則的先例。[71]

我國(guó)的行政法學(xué)者也開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，行政法的淵源不能限于制定法，還要包括法律原則。羅豪才教授在1995年明確提出：“行政法就其外延或外部表現(xiàn)形式看，不僅包括一系列行政法規(guī)范，而且理應(yīng)包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力”；過(guò)去“忽視了原則的法律約束力，從而不把它列為行政法概念的重要組成部分”的做法，應(yīng)當(dāng)加以修正。[72]孫笑俠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列為我國(guó)行政法的非正式淵源。[73]姜明安教授也指出，“在實(shí)際的司法和行政執(zhí)法中，法理和判例也有著重要的作用”；甚至，權(quán)威法學(xué)家的著作也具有“準(zhǔn)法源”的作用。[74]與之同時(shí)，在各種關(guān)于法院（包括地方法院）的解釋權(quán)和自由裁量權(quán)的討論中，人們對(duì)于法院更加能動(dòng)地行使司法自由裁量權(quán)、運(yùn)用法律原則填補(bǔ)法律空白給予了肯定，并對(duì)通過(guò)法官解釋法律而發(fā)展法律寄予了期望。[75]

（三）對(duì)中國(guó)行政法官的期待

在我國(guó)現(xiàn)有體制下，法院（主要是地方法院）在個(gè)案中對(duì)法律的解釋不具有普遍約束力。但是，法官至少能夠通過(guò)個(gè)案中行政法原則的運(yùn)用，宣示特定案件應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)范的存在。例如，在本文分析的田永案件中，法院宣示了“在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人申辯”這樣一條規(guī)則的存在。不但如此，法官對(duì)行政法原則的運(yùn)用，常常被有權(quán)機(jī)關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。今天還是學(xué)說(shuō)或者觀念上的原則，明天將成為制定法規(guī)則。在我國(guó)20年的法制建設(shè)進(jìn)程中，這方面的成功經(jīng)驗(yàn)比比皆是。外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也證實(shí)了個(gè)案判決對(duì)于成文法制定的積極影響。[76]更重要的是，通過(guò)媒體的報(bào)道、權(quán)威刊物的傳達(dá)以及法官同行間的直接交流，法官在個(gè)案中對(duì)行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用將被其他法官所知悉和仿效。盡管我國(guó)尚不承認(rèn)判例法，但如果我們想做到法制的統(tǒng)一和可預(yù)測(cè)，那么，尊重先前作出的判決的理由是必不可少的。如果各級(jí)各地的法院能夠持之以恒地關(guān)注和尊重其它法院對(duì)法律的解釋，特別是在疑難案件中對(duì)行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用，那么，判例也將獲得先例的約束力。

實(shí)際上，“法理或者學(xué)說(shuō)在推論中被運(yùn)用來(lái)論證正當(dāng)理由，在我國(guó)并不缺乏實(shí)例，只是被我們所疏忽罷了?！盵77]在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，法官不斷地創(chuàng)造法律。我國(guó)行政訴訟的受案范圍就是在法官們?cè)趯?shí)踐中通過(guò)一次次的“突破”不斷擴(kuò)大。我國(guó)的行政法官們還創(chuàng)造了“確認(rèn)判決”、“行政訴訟附帶民事訴訟”等等法律條文上沒(méi)有的制度。這些創(chuàng)造因其現(xiàn)實(shí)合理性而獲得學(xué)者贊揚(yáng)、同行效仿及權(quán)威機(jī)關(guān)的認(rèn)可。在我國(guó)行政法制初創(chuàng)、行政法律體系很不完備的今天，法官們的上述努力顯得尤其重要和彌足珍貴。通常認(rèn)為，法官的職責(zé)是審判案件、解決糾紛；但法官“不應(yīng)僅作為裁判的機(jī)械而機(jī)械地適用法律，還應(yīng)當(dāng)積極進(jìn)行新的法創(chuàng)造”，只有這樣，法官的形象才能“由黯淡無(wú)光變?yōu)楣廨x閃耀”。[78]法官的使命不但在于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正，還在于通過(guò)一次次的判決闡釋法律、發(fā)展法律。中國(guó)行政法的發(fā)展，不僅僅由于一個(gè)個(gè)新法律出臺(tái)的推動(dòng)，很大程度上還依賴于法官的勇氣和智慧。

注釋：

在本文寫(xiě)作過(guò)程中，我走訪了海淀法院的王振峰副院長(zhǎng)、饒亞?wèn)|法官和石紅心法官，以及被告北京科技大學(xué)的訴訟人李明英和張峰兩位教授，得到許多有用的背景資料。應(yīng)松年老師向我提供了臺(tái)灣學(xué)者城仲模主編的《行政法之一般法律原則（二）》，使我在信賴保護(hù)原則的討論上得以借鑒臺(tái)灣學(xué)者的研究成果。謹(jǐn)此致謝。

我在文章中對(duì)法院的判決理由在肯定之余提出許多批評(píng)，其“不當(dāng)之處，尚祈指正”固然不在話下，更主要的是，以批評(píng)者的眼光去挑剔人家的判決書(shū)，肯定誰(shuí)都能夠挑出任何一份判決書(shū)的很多不足之處。如果通過(guò)這種嚴(yán)厲得近乎吹毛求疵的批評(píng)，能夠有助于總結(jié)和發(fā)展行政法學(xué)理論，并改進(jìn)今后行政判決書(shū)的寫(xiě)作，那將是法學(xué)之幸事。

[1]田永訴北京科技大學(xué)案件并非法院受理的第一起以學(xué)校為被告的教育行政案件，但毫無(wú)疑問(wèn)是此類案件中最有影響的一起。它的影響不但來(lái)自《最高人民法院公報(bào)》的公布，還在于判決書(shū)以清晰、有力的語(yǔ)言闡述了法院受理本案的理由。至于法院的收案范圍將擴(kuò)大到什么邊界，現(xiàn)在還難以準(zhǔn)確預(yù)測(cè)，這將由法院面對(duì)紛至沓來(lái)的糾紛一個(gè)一個(gè)地回答。

[2]參見(jiàn)朱世寬《學(xué)校能否作為行政訴訟的被告》，載《人民司法》1999年第9期；沈巋《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題》，載《行政法論叢》第3卷。

[3]《最高人民法院公報(bào)》公布的案例對(duì)判決書(shū)原文作了局部改寫(xiě)。在本文中，如未特別說(shuō)明，以公報(bào)為引用依據(jù)和評(píng)論對(duì)象。一審判決原文見(jiàn)北京市海淀區(qū)法院（1998）海行初字第142號(hào)行政判決書(shū)。

[4]在目前中國(guó)的司法環(huán)境中，法官在撰寫(xiě)判決理由時(shí)，追求的與其說(shuō)是理論上的嚴(yán)密、邏輯上的自足，不如說(shuō)是判決結(jié)論能“立住腳”、能被接受；法官首先考慮的可能是對(duì)關(guān)心該案的有關(guān)“領(lǐng)導(dǎo)”和當(dāng)事人在審理過(guò)程中提出的問(wèn)題作出回應(yīng)，而不是供有研究興趣的人對(duì)判決理由的闡述品頭論足。所以，單純從判決書(shū)文本上分析，可能會(huì)忽略法官在特定情境下面對(duì)的問(wèn)題和法官的實(shí)際考慮，對(duì)法官可能是不公平的。但是，要讓當(dāng)事人和社會(huì)公眾能夠評(píng)價(jià)法院的判決、上級(jí)法院能夠?qū)彶榉ㄔ号袥Q、下級(jí)法院能夠尊重前例，必須“確立判決理由高于實(shí)質(zhì)判斷的原則”（季衛(wèi)東），也就是說(shuō)，人們只需根據(jù)判決書(shū)展示的理由去評(píng)價(jià)、審查和遵循法院的判決，而不必探究法院判決的實(shí)質(zhì)理由。在本文中，除了個(gè)別地方為探究“法官為何如此判決”而追尋法官的思維過(guò)程，我對(duì)本案判決理由的分析和評(píng)論僅以判決書(shū)文本為對(duì)象。

[5]依照行政行為公定力理論，除非有重大、明顯的違法情形，該退學(xué)處理決定應(yīng)當(dāng)推定有效；如果相對(duì)人沒(méi)有在法定期限內(nèi)依法定方式提出異議，該退學(xué)處理決定的效力不應(yīng)再受攻擊。在本案中，盡管有部分師生曾替田永向校方及國(guó)家教委提出異議，但沒(méi)有證據(jù)表明田永本人曾經(jīng)提出申訴。這是否導(dǎo)致退學(xué)處理決定產(chǎn)生終局效力，是一個(gè)可討論的問(wèn)題。但鑒于現(xiàn)有法律未對(duì)此類處理決定規(guī)定明確、完善的救濟(jì)方式和期限，更由于本文的意旨不在于論證法院判決的是非，這個(gè)問(wèn)題可以暫時(shí)懸掛。

[6]例如，國(guó)家教委1998年的《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》第14條規(guī)定：“在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等考場(chǎng)舞弊行為的……”國(guó)務(wù)院1988年的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》第37條、國(guó)家教委1992年頒布的《高等學(xué)校招生全國(guó)統(tǒng)一考試管理處罰暫行規(guī)定》第9條也有類似的規(guī)定。

[7]通常認(rèn)為，學(xué)校對(duì)學(xué)生的類似處理，不屬于行政處罰，而類似于行政處分?！督逃ā返?8條學(xué)校有權(quán)對(duì)受教育者“進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”的措辭，以及先前有關(guān)對(duì)學(xué)生進(jìn)行紀(jì)律處分的規(guī)定，都反映了這一傾向。盡管在我看來(lái)，這種區(qū)分和歸類是可以再討論的，但考慮到通行見(jiàn)解以及本文的旨趣，仍從通說(shuō)。

[8]強(qiáng)制退學(xué)如該《規(guī)定》第30條“在校學(xué)習(xí)期間擅自結(jié)婚而未辦退學(xué)手續(xù)的學(xué)生，作退學(xué)處理”。

[9]本案被告北京科技大學(xué)在兩年時(shí)間內(nèi)，依學(xué)校規(guī)定，共對(duì)23名作弊學(xué)生作退學(xué)處理。

[10]見(jiàn)《中華人民共和國(guó)教育法》（1995年9月1日起施行）第28條、第43條。

[11]這似乎與前述不采納學(xué)校規(guī)定的說(shuō)法有些矛盾。它反映出法院在行政訴訟法證據(jù)范圍的理解上有些問(wèn)題。不少學(xué)者和法官根據(jù)《行政訴訟法》證據(jù)章第32條“被告……應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”的措辭，把規(guī)范性文件也當(dāng)作證據(jù)的一種。這種觀點(diǎn)導(dǎo)致法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行類似于對(duì)證據(jù)的審查。

[12]《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第62條規(guī)定，違紀(jì)處分方式包括：警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看、勒令退學(xué)、開(kāi)除學(xué)籍。

[13]對(duì)于合理性原則是否適用行政立法等抽象行政行為，學(xué)界仍有不同看法。但從它在行政法學(xué)體系中的位置和學(xué)者對(duì)行政法基本原則涵義的闡述看，合理性原則適用抽象行政行為應(yīng)該沒(méi)有疑問(wèn)。參見(jiàn)羅豪才主編《行政法學(xué)》第60～64頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年出版。

[14]國(guó)內(nèi)已有學(xué)者對(duì)法法律上利益衡量的方法進(jìn)行了較為深入的探索。參見(jiàn)沈巋《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》第230～260頁(yè)，北京大學(xué)出版社1999年出版；粱彗星《民法解釋學(xué)》，尤其是第十五章，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年出版。此外，已經(jīng)出現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的個(gè)案研究，如粱彗星《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，載《法學(xué)研究》1995年第2期，后收入作者文集《民法學(xué)說(shuō)、判例與立法研究（二）》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年出版；蘇力《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學(xué)研究》1996年第3期，后收入作者文集《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年出版。

[15]參見(jiàn)王桂源《論法國(guó)行政法中的均衡原則》，載《法學(xué)研究》1994年第3期。

[16]參見(jiàn)于安《德國(guó)行政法》第29～32頁(yè)，清華大學(xué)出版社1999年出版；謝世憲《論公法上之比例原則》、張國(guó)勛《必要性原則之研究》，載城仲?！缎姓ㄖ话惴稍瓌t（一）》，三民書(shū)局1994年出版。

[17]參見(jiàn)陳敏《行政法總論》第76頁(yè)，1998年出版；（日）鹽野宏《行政法》第45頁(yè)，楊建順譯，法律出版社1999年出版。

[18]參見(jiàn)（英）威廉。韋德《行政法》第64～80頁(yè)，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年出版；林惠瑜《英國(guó)行政法上之合理原則》，載行政法之一般法律原則（一）》，三民書(shū)局1994年出版。

[19]具體的審查標(biāo)準(zhǔn)可參見(jiàn)：王名揚(yáng)《美國(guó)行政法》第685～693頁(yè)，中國(guó)法制出版社1995年出版；姜明安《外國(guó)行政法教程》第312～315頁(yè)，法律出版社1993年出版。

[20]相關(guān)的討論可參見(jiàn)：許崇德、皮純協(xié)主編《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述（1949－1990）》第617～620頁(yè)，法律出版社1991年出版；羅豪才主編《中國(guó)司法審查制度》第33～39頁(yè)，北京大學(xué)出版社1993年。

[21]關(guān)于前一種觀點(diǎn)，參見(jiàn)應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》第59～62頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂出版。關(guān)于后一種觀點(diǎn)，可參見(jiàn)：崔卓蘭《論顯失公正行政處罰的不合法》，載《法學(xué)研究》1990年第6期；姜明安《行政訴訟法學(xué)》第70～72頁(yè)，北京大學(xué)出版社1993年出版；胡建淼《行政法學(xué)》第77頁(yè)，法律出版社1999年出版。諸如此類的分歧，更多地屬于概念上的爭(zhēng)論，反映出學(xué)者們?cè)谑褂谩昂戏ā边@一概念時(shí)在形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性之間的徘徊、混淆。我認(rèn)為，行政法教科書(shū)中通常所謂的、與合理性原則相提并論的合法性原則，與作為司法審查范圍的合法性原則，是不盡相同的。前者在理論來(lái)源上是形式法治主義的產(chǎn)物，以符合制定法的要求為滿足；后者則體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治主義的思想。

[22]參見(jiàn)胡建淼《有關(guān)行政濫用職權(quán)的內(nèi)涵及其表現(xiàn)的學(xué)理探討》，載《法學(xué)研究》199年第期；朱新力《行政濫用職權(quán)新定義》，載《法學(xué)研究》1994年第3期。

[23]關(guān)于規(guī)章以下規(guī)范性文件在司法審查中的地位，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“參考”，參見(jiàn)高若敏《談行政規(guī)章以下行政規(guī)范性

文件的效力》，載《法學(xué)研究》1993年第3期；還有學(xué)者認(rèn)為“相當(dāng)于參照”，羅豪才主編《行政法學(xué)》第182頁(yè)。

[24]國(guó)家教委專職委員、高教司司長(zhǎng)周遠(yuǎn)清1995年6月6日在“加強(qiáng)高等學(xué)校學(xué)風(fēng)建設(shè)，抓好考試管理工作電話會(huì)議”上的講話。

[25]國(guó)家教委（1994）教高司字201號(hào)文件，1994年11月16日。

[26]魯志峰：《還我畢業(yè)分配權(quán)》，《中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)》1998年12月9日。

[27]《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（國(guó)家教委1990年1月20日并于同日起施行）第64條規(guī)定：“對(duì)犯錯(cuò)誤的學(xué)生……處理結(jié)論要同本人見(jiàn)面，允許本人申辯、申訴和保留不同意見(jiàn)。對(duì)本人的申訴，學(xué)校有責(zé)任進(jìn)行復(fù)查。”考慮規(guī)章制定的背景和當(dāng)時(shí)的一般做法，“處理結(jié)論要同本人見(jiàn)面”似乎更強(qiáng)調(diào)處理結(jié)論應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生知道，而不要求某種固定形式：“允許本人申辯、申訴和保留不同意見(jiàn)”，重在強(qiáng)調(diào)不能壓制學(xué)生的申辯、申訴，而不要求必須事先聽(tīng)取學(xué)生申辯才能作出處理決定。事實(shí)上，法院判決書(shū)沒(méi)有引用這一條文，也說(shuō)明法院的判決不是依據(jù)這一條文作出。

[28]參見(jiàn)（英）威廉。韋德《行政法》第十五章“受公正審訊的權(quán)利”；王名揚(yáng)《英國(guó)行政法》第十章第二節(jié)“自然公正原則”，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年出版。

[29]參見(jiàn)（美）歐內(nèi)斯特。蓋爾霍恩、羅納德。M.利文《行政法和行政程序概要》第六章“程序性正當(dāng)程序”，黃列譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年出版；王名揚(yáng)《美國(guó)行政法》。

[30]其中博士學(xué)位論文有：吳德星的《行政程序法論》（1995屆）、王錫鋅的《程序的正義與正當(dāng)程序：中國(guó)法治國(guó)家中的行政程序研究》和王萬(wàn)華的《行政程序法研究》（1999屆）。其中吳德星的《行政程序法論》以專門(mén)篇幅談到自然正義原則和正當(dāng)法律程序原則。見(jiàn)《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版。

[31]以北京大學(xué)為例，1998年度憲法行政法專業(yè)博士研究生的入學(xué)考試筆試試卷中有這樣一道辨析題：“自然公正和正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政法的淵源?！?999年度憲法行政法專業(yè)博士研究生的入學(xué)考試口試試卷中有這樣一道論述題：“試論美國(guó)憲法中的正當(dāng)程序原則”。這些題目顯示了出題者對(duì)正當(dāng)程序原則的關(guān)注和運(yùn)用它補(bǔ)充我國(guó)行政程序制定法不足的企盼。

[32]其中必須提到的有：季衛(wèi)東《法律程序的意義――對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考》，簡(jiǎn)編發(fā)表于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第1期，詳編發(fā)表于《比較法研究》1993年第1號(hào)，后收入論文集《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年出版；陳瑞華《程序正義論――從刑事審判角度分析》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。當(dāng)然，即使僅僅舉出重要文章恐怕都難免掛一漏萬(wàn)；從本文討論的目的出發(fā)，也是不必要的，因?yàn)橐黄獙W(xué)術(shù)創(chuàng)新意義不那么大的文章所起到的宣傳作用可能并不小些。

[33]參見(jiàn)朱新力《行政濫用職權(quán)新定義》。作者提出，在程序領(lǐng)域享有自由裁量權(quán)的情況下，不正當(dāng)?shù)某绦颍ū匾襟E的省略，將構(gòu)成程序違法。章劍生教授批評(píng)了“法院不能審查不當(dāng)?shù)男姓绦蛐袨椤钡挠^點(diǎn)，主張“為保證行政主體正確運(yùn)用程序自由裁量權(quán)，體現(xiàn)行政公正，（行政程序）合理原則必不可少”。見(jiàn)《行政程序法學(xué)原理》第105頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年出版。

[34]幾年前，王振峰法官作為北京某高校兼職教授給學(xué)生講法律課時(shí)，就專門(mén)以“法律精神”為題作開(kāi)篇演講。在講課提綱中有這樣一段話：“法律規(guī)范浩如煙海，人們很難全部掌握。對(duì)法律精神的領(lǐng)會(huì)有助于我們理解認(rèn)識(shí)、掌握、遵守、執(zhí)行法律、法規(guī)，有助于依法治國(guó)基本方略的實(shí)施，有助于建設(shè)社會(huì)主義民主法治國(guó)家?！蓖跽穹宸ü龠€把他理解的法律精神概括為“公平與秩序、自由與自律”八個(gè)字。

[35]《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”第32條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的申辯，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納?！薄靶姓C(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！痹凇耙话愠绦颉币还?jié)中，第41條又規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！?/p>

[36]見(jiàn)《北京晨報(bào)》1998年9月21日。

[37]分別見(jiàn)《中國(guó)青年報(bào)》1998年11月20日《“作弊”大學(xué)生狀告母?！?、《中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)》1998年12月9日《還我畢業(yè)分配權(quán)》、《廣州日?qǐng)?bào)》1999年1月8日《成績(jī)優(yōu)秀卻不能畢業(yè)大學(xué)生不服告上法庭》、《民主與法制》1998年第22期《北京科技大學(xué)一學(xué)生狀告校方》、北京電視臺(tái)12月3日晚間新聞報(bào)道“北科大學(xué)生狀告校方”。

[38]蘇力：《制度是如何形成――關(guān)于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，載《比較法研究》1998年第1期，后收入作者文集《制度是如何形成》，中山大學(xué)出版社1999年出版。

[39]關(guān)于《最高人民法院公報(bào)》案例的制作過(guò)程、性質(zhì)及意義，參見(jiàn)董《司法解釋論》第341～356頁(yè)“中國(guó)最高法院公報(bào)之案例”，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年出版。

[40]威廉。韋德：《行政法》，第171頁(yè)。

[41]見(jiàn)威廉。韋德《行政法》第170～174頁(yè)；王名揚(yáng)《英國(guó)行政法》155～158頁(yè)。

[42]王名揚(yáng)《美國(guó)行政法》第408～413頁(yè)；（美）歐內(nèi)斯特。蓋爾霍恩、羅納德。M.利文《行政法和行政程序概要》第131～145頁(yè)。

[43]該案的事實(shí)與我們討論的田永訴北京科技大學(xué)案件有些相似。一個(gè)中學(xué)生違反校規(guī)，校長(zhǎng)依照法律對(duì)他處以停學(xué)10天的處分；校長(zhǎng)作出處分決定前沒(méi)有聽(tīng)取他的申辯，法律也沒(méi)有規(guī)定校長(zhǎng)在作出決定前應(yīng)當(dāng)舉行聽(tīng)證。SeeBernardSchwartz，“AdministrativeLaw：ACasebook”，Little，BrownandCompany，1988，p.p388～395.法院進(jìn)一步指出，學(xué)校當(dāng)局必須事先通知學(xué)生受指控的事實(shí)以及所根據(jù)的證據(jù)，允許學(xué)生提出自己的觀點(diǎn)和證據(jù)。學(xué)校也可以和學(xué)生進(jìn)行非正式的會(huì)談，聽(tīng)取學(xué)生的意見(jiàn)。但是，學(xué)校不需要在通知和聽(tīng)證之間留有一定的遲延期間。法院明白拒絕學(xué)生有請(qǐng)律師出席、傳喚和質(zhì)問(wèn)證人的權(quán)利。

[44]王名揚(yáng)《美國(guó)行政法》第410～4

12頁(yè)；BernardSchwartz，“AdministrativeLaw：ACasebook”，p.p395~405.

[45]被告在退學(xué)決定作出后一個(gè)月，曾以學(xué)校教務(wù)處名義下發(fā)了執(zhí)行因退學(xué)變更學(xué)籍的九聯(lián)單；但是，除了教務(wù)處改動(dòng)學(xué)生登記卡片和花名冊(cè)等檔案、學(xué)生處曾一度停發(fā)田永的副食補(bǔ)貼，在長(zhǎng)達(dá)兩年多的時(shí)間，大部分部門(mén)沒(méi)有履行相應(yīng)手續(xù)，致使田永“離學(xué)（籍）不離校”。

[46]本文對(duì)信賴保護(hù)原則一般理論的介紹，主要參考了吳坤城《公法上信賴保護(hù)原則初探》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則（二）》，三民書(shū)局1997年出版，以下不再一一注明。

[47]見(jiàn)《德國(guó)行政程序法》（1992年）、《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1997年），載《外國(guó)行政程序法匯編》，應(yīng)松年主編，中國(guó)法制出版社1999年出版。

[48]誠(chéng)實(shí)信用本是民法上的原則，后被引入行政法領(lǐng)域。參見(jiàn)謝孟瑤《行政法學(xué)上之誠(chéng)實(shí)信用原則》，載載城仲模主編《行政法之一般法律原則（二）》，三民書(shū)局1997年出版。關(guān)于信賴保護(hù)原則與行政法學(xué)上的誠(chéng)實(shí)信用原則的關(guān)系，學(xué)者間有不同的觀點(diǎn)。有的視兩者為并列的原則，從而有不同的適用范圍。參見(jiàn)翁岳生編《行政法》第121～125頁(yè)，1998年出版。

[49]參見(jiàn)陳敏《行政法總論》第78頁(yè)。

[50]關(guān)于法律安定性原則，可參見(jiàn)邵曼《論公法上之法安定性原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則（二）》，三民書(shū)局1997年出版。

[51]翁岳生：《行政處分之撤銷》，載《法治國(guó)家之行政法與司法》，月旦出版社1995年出版。

[52]又參見(jiàn)翁岳生編《行政法》第123頁(yè)，1998年出版。

[53]如果把信賴保護(hù)原則僅僅理解為對(duì)具體行政行為的約束，那么下面提到的法律不溯及既往原則不包括在信賴保護(hù)原則的范圍之內(nèi)，盡管法律不溯及既往原則也是對(duì)信賴?yán)娴囊环N保護(hù)。另外，有學(xué)者在公法上的信賴保護(hù)原則之外，又提出一個(gè)誠(chéng)實(shí)信用原則，并把兩者置于并列地位。信賴保護(hù)原則的適用范圍局限于“法律不溯既往”和“行政處分之職權(quán)撤銷限制”兩項(xiàng)。參見(jiàn)翁岳生（編）《行政法》第121～125頁(yè)。但乙部哲郎、佐藤英善、葉俊榮等多數(shù)學(xué)者傾向于把信賴保護(hù)原則作為誠(chéng)實(shí)信用原則的重要內(nèi)容。參見(jiàn)參見(jiàn)吳坤城上引文。

[54]又參見(jiàn)翁岳生《行政處分之撤銷》。

[55]關(guān)于民法學(xué)上權(quán)利失效的論述，可參見(jiàn)王澤鑒《權(quán)利失效》，載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第1卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年出版。該文提到，“戰(zhàn)后（聯(lián)邦德國(guó)）聯(lián)邦行政法院及聯(lián)邦財(cái)務(wù)法院均承認(rèn)權(quán)利失效原則”。國(guó)內(nèi)學(xué)者的論述，參見(jiàn)杜穎、謝鴻飛《論權(quán)利失效原則》，載《河北法學(xué)》1998年第5期。

[56]例如，方世榮教授認(rèn)為：“‘事實(shí)行為’一詞是個(gè)內(nèi)涵很不確切的詞語(yǔ)，它應(yīng)該被廢棄?！狈绞罉s《論具體行政行為》第146頁(yè)，武漢大學(xué)出版社1996年出版。

[57]海淀法院一審判決的理由闡述長(zhǎng)達(dá)1600多字（《最高人民法院公報(bào)》刊登時(shí)，被擴(kuò)充到2400字），在目前的司法判決中，顯然是比較長(zhǎng)的一個(gè)。我曾經(jīng)在一位朋友的幫助下，統(tǒng)計(jì)了海淀法院1998年總共89份行政判決書(shū)的理由闡述部分的字?jǐn)?shù)，約為平均501字。

[58]參見(jiàn)張志銘《關(guān)于中國(guó)法律解釋體制的思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第2期；張志銘《法律解釋操作分析》第221～240頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年出版。

[59]王珉燦主編《行政法概要》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材），法律出版社1983年出版；羅豪才主編《行政法學(xué)》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材），中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年出版。

[60]主要是：享有行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的單位所制定的其它規(guī)范性文件是否法律淵源；規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否法律淵源；政策是否法律淵源，等等。

[61]80年代國(guó)內(nèi)行政法學(xué)界對(duì)行政法淵源的討論可參見(jiàn)張尚主編《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)――中國(guó)行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》第28～34頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年出版；許崇德、皮純協(xié)主編《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述（1949年－1990年）》第49～53頁(yè)?！靶姓▽W(xué)建立之初，大多數(shù)人根據(jù)中國(guó)的成文法傳統(tǒng)，不承認(rèn)成文形式為行政法淵源。但也有少數(shù)人認(rèn)為，不成文形式在行政法領(lǐng)域值得考慮?！币?jiàn)張尚主編《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)――中國(guó)行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》第31頁(yè)。但作者所說(shuō)的不成文形式主要指司法判例和行政慣例。見(jiàn)該書(shū)第31～34頁(yè)。

稀罕的例外是張樹(shù)義和楊海坤兩位學(xué)者。張樹(shù)義稱：“在很多國(guó)家，法的一般原則、判例、甚至包括行政活動(dòng)的慣例也是行政法的淵源。這些不成文的形式在行政法的發(fā)展中起著非常重要的作用。因?yàn)樾姓顒?dòng)的復(fù)雜性，以及行政法相對(duì)較短的歷史，不能完全排斥法的一般原則、判例、慣例的作用，它的存在更有利于實(shí)現(xiàn)行政活動(dòng)的秩序狀態(tài)。這一點(diǎn)，在我國(guó)行政法的淵源中，尤其值得考慮和重視?！币?jiàn)張樹(shù)義主編《行政法學(xué)新論》第17頁(yè)，時(shí)事出版社1991年出版。楊海坤稱：“在研究行政法成文形式淵源的時(shí)候，我們還不應(yīng)該完全忽視其不成文形式淵源的研究?！币?jiàn)楊海坤《中國(guó)行政法基本理論》第114頁(yè)，南京大學(xué)出版社1992年出版。作者所稱的不成文形式淵源指：與行政法有關(guān)的解釋，行政實(shí)例、行政案例的記載，行政習(xí)慣。參見(jiàn)該書(shū)第114～118頁(yè)。

關(guān)于國(guó)內(nèi)行政法淵源理論的最近發(fā)展將在后面述及。

[62]有一本早期的行政法學(xué)教科書(shū)注意到一些資本主義國(guó)家法律的淵源包含法理的現(xiàn)象，但批評(píng)“以一些解釋、習(xí)慣法和所謂的‘法理’當(dāng)作行政法的淵源，完全混淆了法與道德的界限，抹殺了法所獨(dú)具的特點(diǎn)”。見(jiàn)湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院法律系國(guó)家法教研室編著《行政法概論》，1983年。另有一本教科書(shū)對(duì)此解釋道：“我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，為了維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一，我們一般不承認(rèn)習(xí)慣法和判例法，也不承認(rèn)法理。只有經(jīng)過(guò)有關(guān)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法制定的行政管理方面的規(guī)范性法律文件，才是我國(guó)行政法的淵源”。見(jiàn)劉占英等編著《行政法學(xué)》（鄭州大學(xué)法律系教材）第14頁(yè)，1987年。

在追溯我國(guó)早期著作關(guān)于行政法淵源的理論來(lái)源時(shí)，我們有必要注意蘇聯(lián)行政法學(xué)著作的相關(guān)論述。“蘇維埃行政法的淵源包括國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)和國(guó)家管理機(jī)關(guān)頒布的、含有行政法規(guī)范的那些法律規(guī)范性文件。”其中主要是：條例、章程、法典、工作指示規(guī)則、現(xiàn)行立法文件。見(jiàn)（蘇）B.M.馬諾辛等《蘇維埃行政法》46～51頁(yè)，黃道秀譯，江平校，群眾出版社1983年出版。（蘇）瓦西林科夫主編的《蘇維埃行政法總論》持同樣說(shuō)法。見(jiàn)該書(shū)第12～15頁(yè)，姜明安、武樹(shù)臣譯，北京大學(xué)出版社1984年出

版。

此外，還有必要注意法理學(xué)相關(guān)論述的影響。參見(jiàn)孫國(guó)華主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》（高等學(xué)校法學(xué)教材）第256～262頁(yè)，法律出版社1981年出版；沈宗靈主編《法理學(xué)》（高等學(xué)校法學(xué)教材）第306～316頁(yè)，高等教育出版社1994年出版。后者斷言，“當(dāng)代中國(guó)的法的淵源是以憲法為核心的各種制定法為主的形式”；并稱中國(guó)之所以以制定法為主，主要是由于：“第一，中國(guó)實(shí)行人民代表大會(huì)制度，國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督；第二，在中國(guó)歷史上，制定法一直占有主導(dǎo)地位。”見(jiàn)該書(shū)第306、307頁(yè)。

[63]參見(jiàn)劉翰等著《依法行政論》第38～52頁(yè)關(guān)于“依法行政的依據(jù)”的論述，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年出版。

[64]見(jiàn)最高法院1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)任何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》；其中關(guān)于最高法院司法解釋的引用問(wèn)題，在1997年6月23日《最高法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中有所變化。

[65]關(guān)于規(guī)則、原則和政策的區(qū)分，參見(jiàn)（美）羅納德。德沃金《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》第40～48頁(yè)，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年出版。

[66]分別參見(jiàn)王名揚(yáng)《法國(guó)行政法》第17頁(yè)、第211、212頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年出版；于安《德國(guó)行政法》第二章“行政法基本原則”；（日）鹽野宏《行政法》第45、46頁(yè)；陳敏《行政法總論》第73～78頁(yè)。

[67]參見(jiàn)（日）高柳賢三《英美法源理論》，楊磊、黎曉譯，西南政法學(xué)院法制史教研室、科研處編譯室1983年編輯；（英）R.J.沃克《英國(guó)法淵源》，夏勇、夏道虎譯，西南政法學(xué)院法制史教研室、科研處編譯室1984年編輯。

[68]例如，沈宗靈《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年出版；張文顯《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年出版。尤其值得注意的是波斯納和德沃金等學(xué)者的著作，米爾恩在《人的權(quán)利與人多樣性――人權(quán)哲學(xué)》一書(shū)中從權(quán)利淵源的角度闡述了法律的道德、習(xí)俗淵源。

[69]參見(jiàn)徐國(guó)棟《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年出版；粱彗星《民法解釋學(xué)》；張志銘《法律解釋操作分析》。

[70]例如：表見(jiàn)，情勢(shì)變更，債權(quán)人的代位權(quán)，撤銷權(quán)，不安抗辯權(quán)，同時(shí)履行抗辯權(quán)，等等。王澤鑒先生在《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》一文中，例舉了締約上過(guò)失、形成權(quán)等8個(gè)法學(xué)上的重要發(fā)現(xiàn)。參見(jiàn)王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例（四）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年出版。

[71]例如，在廈門(mén)交通運(yùn)輸公司訴廈門(mén)宏達(dá)洋傘工業(yè)有限公司廠房租賃合同案件中，法院運(yùn)用了“情勢(shì)變遷原則”。參見(jiàn)《人民法院案例選》第3卷第126～130頁(yè)，人民法院出版社1993年出版。又如，在馬敏訴劉偉等損害賠償糾紛一案中，法院運(yùn)用了“共同危險(xiǎn)行為”的理論判決被告承擔(dān)連帶責(zé)任。參見(jiàn)《人民法院案例選》第17卷，人民法院出版社1996年出版。對(duì)馬敏案件的評(píng)析，可參見(jiàn)金勇軍《評(píng)馬敏訴劉偉等共同參與行為損害賠償糾紛案》，載《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年出版。

[72]王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思與概念的重構(gòu)――訪中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)總干事羅豪才教授》，載《中外法學(xué)》1995年第2期，后收入羅豪才主編《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年出版。羅豪才教授據(jù)此把行政法的概念表述為“調(diào)整行政關(guān)系及基于此而產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的原則和法律規(guī)則的體系”。陳端洪在《中國(guó)行政法》（中國(guó)法海外推薦教材）中沿用了上述概念。見(jiàn)陳端洪《中國(guó)行政法》第2頁(yè)，法律出版社1998年出版。

[73]孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制――現(xiàn)代行政法的法理解釋》第107～116頁(yè)，山東人們出版社1999年出版。

[74]姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第31頁(yè)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年出版。

[75]參見(jiàn)董《司法解釋論》第22～32頁(yè)；周漢華《論建立獨(dú)立、開(kāi)放與能動(dòng)的司法制度》，載《法學(xué)研究》1999年第5期。

[76]有學(xué)者在分析日本行政程序正當(dāng)化過(guò)程后指出：“戰(zhàn)后日本的學(xué)者和法官們?cè)诶^受（英美的自然正義、正當(dāng)程序原則）的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國(guó)的國(guó)情以及社會(huì)發(fā)展的需要，超越了嚴(yán)格以制定法的規(guī)定為根據(jù)對(duì)行政行為是否合法逕行判斷的形式性法治主義原理，采用了從人權(quán)保障等基本原則出發(fā)、以憲法的條款或原理為依托根據(jù)、對(duì)行政相對(duì)人是否應(yīng)有聽(tīng)證等程序權(quán)利的問(wèn)題進(jìn)行解釋和認(rèn)定的法的支配原理和實(shí)質(zhì)性法治主義原理。這為制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和實(shí)踐的基礎(chǔ)。”朱芒《論行政程序正當(dāng)化的法根據(jù)》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第1期。

[77]孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制――現(xiàn)代行政法的法理解釋》第114頁(yè)。作者認(rèn)為，法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。

[78]（日）加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，粱彗星譯，載《民法學(xué)說(shuō)、判例與立法研究（二）》。