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摘要：隨著我國法治化進程的推進和對人權保障的日益重視，加強行政補償立法非常有必要性而且也有現實基礎。首要問題是選擇什么樣的立法模式。采用“半統一立法”和單獨立法的模式更契合我國的實際，有利于節約社會成本和立法成本，也有利于當事人權益的保障。

關鍵詞：行政補償，立法模式，行政補償法

行政補償，又稱為行政損失補償，是指為了實現國家和社會公共利益而合法的給特定人的財產帶來特別損失時，基于保障財產權和平等負擔的原則，對該損失予以彌補的行為和制度。[i]關于行政補償的理論基礎有眾多的理論觀點，其中“公共負擔理論”得到了廣泛的認同，該理論認為如果公民為了公共利益受到了“特別損失”就違背了由全體社會成員公平負擔的原則，應該由國家對其“特別損失”予以填補。具體的行政補償制度、標準、范圍等一般由法律進行規定。

一、加強行政補償立法的必要性和現實基礎

在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權、保護公民合法的私有財產權的內容，而且直接規定了對私有財產征收和征用的補償。[ii]把憲法規范的內容予以具體化是行政法面臨的首要任務，正如有的學者所指出的那樣“憲法是行政法的基礎，而行政法是憲法的實施。”[iii]加強行政補償的立法，是實現憲法關于補償規范的一個重要的內容，否則憲法的規定就很有可能因不具有操作性而被長期的虛置，人們尋求行政補償也根本無法得到保障。論及此處不得不讓人反思國家賠償立法的教訓，在我國1982年《憲法》中就規定了國家賠償的條款，但是由于規范過于原則性，在1995年《國家賠償法》實施以前，公民謀求國家賠償仍然沒有任何有效的法律保障。行政補償立法不應該再重復國家賠償立法同樣的錯誤。“人權入憲”以后，人們的人權觀念日益增強，保障人權已經成為國家公權力運行和完善法律制度的主要價值訴求。特別是隨著我國市場經濟的發展和日益成熟，公民成為自主的平等主體，保護公民的私有財產不受侵犯既是保障人權的重要內容也是維護公民主體性地位的基礎和現實需要。我國目前的行政補償制度主要規定在單行法之中，由于規定的不統一呈現了諸多問題，已經不能滿足保護公民權益的需要。因此規范和健全行政補償法制，特別是加強行政補償立法已經成為我國行政法治化進程中的一個重要的現實課題。

目前關于行政補償的理論已經相當成熟，對于行政補償的基本原則、范圍、標準和制度框架等都有深入的研究，為行政補償的立法提供了堅實的理論基礎。而且隨著我國依法治國，建設社會主義法治國家進程的推進，法治建設已經取得了很大的進步，法治的觀念已經深入人心。依法行政，建設法治政府是目前我國行政機關努力奮斗的目標。行政機關及其工作人員在舊的傳統權力觀念的影響下所固有權力本位、權力至上的觀念也正逐漸被現代法治觀念所取代。行政機關及其工作人員也逐漸樹立了現代權責觀念，有權力必有責任，未有無責任之權力。而且隨著法制建設完善，對權力的監督制約機制和責任承擔機制越來越健全。這些法治建設的進步和觀念的改變為行政補償的立法創造了良好的法治環境和社會環境。尤其是2004年的憲法修改，把保護人權寫進了憲法，明確規定了對公民私有財產的保護，和對公民私有財產征收、征用的補償。憲法規范的首要功能是對國家公權力的約束，為國家公權力的行使劃定一個界限，即不得無故侵犯公民的私有財產，即使是為了公共利益從事合法行為給公民造成損失的也要承擔補償責任。補償制度“入憲”為加強行政補償立法提供了堅實的、直接的憲法基礎。

因此在各種條件綜合作用下加強行政補償立法、規范和健全行政補償法制不僅必要而且可能。行政補償法制的規范化有利于推進行政法治的進程，實現在以人為本的法治理念下保護人權的終極目的。

二、行政補償立法模式的選擇

加強行政補償立法面臨的首要問題就是采用什么樣的立法模式，近年來對這一問題有不少的爭論。

（一）分散立法還是統一立法？抑或第三種選擇？

我國并非沒有行政補償的法律規定，但只散見于各個單行法之中，未有統一的原則性規定，造成了補償范圍不確定和補償標準不統一等諸多問題。如何解決這些問題，提出了第一個行政補償立法的模式選擇問題，即保持現有的分散立法模式，還是制定統一的《行政補償法》？抑或有第三種選擇？

第一種立法模式是保持現有的分散立法，主要是完善現有的單行法關于行政補償的規定，可以簡稱為“分散立法模式”。我國目前行政補償的法律條款散見于許多單行法之中，補償的原則、范圍、標準和程序等往往會有不一致。縱覽我國的法律規定關于補償主要有以下的法律用語，“適當補償”“相應補償”“合理補償”有的甚至只規定給予“補償”。[iv]這些不同法律用語的規定往往會導致不同的補償結果，如“適當補償”“合理補償”就可以理解為不包括“完全補償”，而“相應補償”和“補償”則可以理解為包括“完全補償”。而且沒有統一的可操作的標準，補償多少完全由行政機關進行裁量。這樣就很可能造成不同的公民之間的不平等，影響法律在人們之間的公信力，人們會認為法律缺乏公正，甚至嚴重的會導致對法律的抵觸。因此若沒有統一的原則和標準，單靠完善單行法的規定是無法從根本上解決這一問題的。

第二種立法模式是制定一部統一的《行政補償法》，可以簡稱為“統一立法模式”。內容可分為兩部分：一是總則部分，規定統一的行政補償的基本原則、范圍、標準、程序等；二是分則部分，在梳理現有單行法關于行政補償規范的基礎上，采用列舉的方式把各種具體的行政補償一一作出規定，各單行法相應的規范予以廢止。采用這種立法模式的優點非常明顯，就是行政補償的規定非常的明確、具體、統一，而且由于規范非常集中便于查閱和適用。但是由于我國社會經濟的飛速發展，涉及到行政補償的事項會越來越多，采用列舉的方式難免會有掛一漏萬之疑慮。而且這種立法模式涉及到眾多的單行法規范的修改或廢止，立法成本會非常的大，立法的周期會非常的長。因此從目前的條件分析，不宜采用這種立法模式。

除了以上兩種立法模式，是否還有第三種選擇？這就是筆者將要闡述的“半統一立法模式”。即關于總則可以制定一部統一的《行政補償法》，各種具體的行政補償仍然由各單行法規定。這種立法模式在我國有成功的立法經驗可以借鑒，如關于行政許可的立法，行政許可事項紛繁復雜，要進行全部的列舉幾無可能，我國制定的《行政許可法》只規定了行政許可一些基本的原則、程序等等，各種具體的行政許可行為仍然由單行法規定，但要符合《行政許可法》的要求。這種“行政許可立法模式”的實踐經驗對行政補償立法有重要的指導意義。就總則可制定一部統一的《行政補償法》，規定行政補償的原則、范圍、標準和程序等等，各種具體事項的行政補償仍然由各單行法規定，但單行法的規定與《行政補償法》相抵觸的不再有法律效力。從而既節約了立法成本，又達到了統一規范行政補償行為的目的。在適用時也可以有統一的標準予以把握。即使單行法對某些特定的行政補償沒有做出具體的規定，也可以暫時適用《

行政補償法》的原則規定予以解決。

（二）單獨立法抑或混合立法？

在立法過程中不時有將損失補償和損害賠償合流的聲音，在制定《國家賠償法》的過程中就有人提出來應將國家賠償責任與補償責任一并規定在該法之中，因為不論是國家機關的違法行為還是合法行為造成的損失，國家都應該負責填補。[v]這就提出了第二個行政補償立法的模式選擇問題，即行政補償是單獨立法還是混合立法？關于混合立法近年來有人提出兩種模式：一是不再區分損害賠償和損失補償的異同，而制定統一的《國家責任法》。[vi]二是修改《國家賠償法》把行政補償作為一部分納入其中。[vii]

從損失補償和損害賠償給予當事人救濟的方式、目的和我國的目前立法實踐、立法成本分析，以制定單獨的《行政補償法》更為適宜。

1.制定《國家責任法》不利于對當事人的救濟

就歷史淵源而言，國家補償行為存在的歷史要早于國家賠償行為。法國早在1789年的《人權宣言》中就宣布：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的需要并顯系必要時，且在公平而且預先補償的條件下，任何人的財產不得受剝奪。”作為一種完整的制度，行政補償的確立卻晚于國家賠償，直到20世紀行政補償才逐漸形成了不同于國家賠償的基本原則、責任性質、救濟目的、救濟手段、補償標準等，并專門立法，于是行政補償制度也就應運而生了。但是這種區分損失補償和損害賠償的制度建構在國外還是國內都遇到過挑戰，如德國聯邦普通法院在實踐中提出過“類似征收之侵害”的概念。認為國家機關在行使公權力的過程中違法，并造成了公民的損失，但主觀上并沒有故意或過失的責任承擔類推適用征收補償之法理，由國家負補償責任。后來擴大為違法有責之侵害行為也照此辦理。從而逐步模糊了國家賠償和損失補償的界限。我國也有學者也指出“近年來，由于在損失補償和損害賠償兩個領域內救濟主義日漸盛行，在實際救濟是越來越傾向于切實填補當事人合法權益所受的損失或損害，而不太注意引起損失或損害的原因對救濟結果的影響，從而補償與賠償，特別是事后補償制度與賠償制度出現了合流的趨勢，區分補償與賠償的傳統理論受到很大的沖擊。”[viii]

對于德國出現的損失補償和損害賠償的“類似征收之侵害”理論，理論界和實務界從救濟的角度對之提出了質疑。德國聯邦憲法法院在1981年“濕采石裁判”中對該理論提出了挑戰。認為當事人應首先向行政法院訴請撤銷違法之國家行為，而不得放棄訴請撤銷。當事人在訴請撤銷與直接請求賠償之間并無選擇權，當事人如殆于行使法定之救濟手段，嗣后即不得再就所受之損失請求賠償。此項判決主要揭示：請求行政法院撤銷違法國家行為，乃屬“第一次之權利保護”，而請求賠償則屬“第二次權利保護”，二者有先后順序關系，人民應先循“第一次權利保護”途徑，謀求救濟，而于無法以第一次保護途徑獲得救濟時，始得循“第二次權利保護體系”，請求賠償。德國基本法關于損失補償之法理，于“違法之國家行為”，并無適用之余地。[ix]

筆者認為，損失補償和損害賠償“合流”的觀點，更多的是把注意力放在了結果責任的角度上，認為只要能填補當事人的損失即可。從二者分離的歷史淵源上考證，救濟目的的不同應該是關注的重點。損害賠償首先強調的是對國家違法行為的排除，其次才是對公民損失的填補，賠償是國家對其違法行為承擔的一種法律責任，其目的是恢復到合法行為所應有的狀態。而行政補償僅僅是國家因合法的行政行為對公民“特別損失”的補救。即使對于國家公權力違法但主觀上無過錯行為的救濟首先也必須排除違法行為的繼續存續，然后才是填補給公民利益造成的損害，其救濟方式和目的與損害賠償的救濟相同，可納入國家賠償的調整范圍之內，而不是將之納入損失補償的范圍，二者不可混淆。在我國頒布的《國家賠償法》實際上已經把這種行為的賠償納入其中。[x]

因此，若采用制定統一的《國家責任法》的模式，對行政補償和損害賠償不作區分，就有可能將關注的重心集中于對于當事人損失的填補，而對于國家公權力的是否違法不再是審查的重點，就很有可能造成國家的違法行為不能得到及時的排除。當事人的權利受侵害后也往往無法獲得及時地救濟。同時也不利于對國家機關及其工作人員違法責任的認定，甚至不排除有的國家機關及其工作人員為了逃避責任會故意避免對國家公權力行為性質的認定。起不到對于國家公權力應有的監督、制約作用。

2.行政補償納入《國家賠償法》的立法困境

行政補償相對于國家賠償有不同的原則、救濟目的、救濟手段、補償標準等，如有的國家關于賠償的標準中就有懲罰性賠償的規定，而在行政補償中是不可能有懲罰性的補償的，補償以完全填補當事人的損失為最高標準。如果把行政補償作為一部分納入《國家賠償法》之中，難免會造成一些原則性規定的適用混亂。哪些基本的規定應該適用于國家賠償，哪些基本的規定應該適用于行政補償，不容易準確的界分。在我國公民普遍的法律素質不高，法律意識薄弱的現實環境下，容易造成公民對法律內容理解上的困難，不利于對公民權利的保護和救濟。同時采用這種模式也不利于行政補償制度本身的完善和發展，因為行政補償作為一個完整的制度形式，理論上就應該有單獨的法律規定作為支撐。將其規定在《國家賠償法》之內，很容易的就會讓人產生錯覺，似乎行政補償是國家賠償的一部分，行政補償也就失去了獨立存在的意義。

因此制定單獨的《行政補償法》應該是一種適宜的選擇，不僅有利于適用和對當事人權益的救濟，而且可以極大地節約社會成本和立法成本。因為在我國已經制定《國家賠償法》并將損害賠償單獨立法的情況下，對違法行政行為造成的損害要給于受害人國家賠償，國家賠償后對有故意或過失的工作人員要予以追償等法律規范和法律制度已經為人們所熟知。對行政機關的公務員依法行政，防止違法行政行為的發生也有重要的促進作用。若是將損失補償和損害賠償“合流”立法的話，難免會對人們，特別是國家公務員已經形成的法律觀念造成巨大地沖擊，會難以避免因責任的混同而對違法過錯的規避。對已經形成的救濟制度也是一個沖擊。而且損失補償和損害賠償如何結合？怎么樣結合？并非將一些法律規范簡單的放在一起就能達到相關的立法目的。必須要進行充分的論證，這都不是能在短時間內能夠完成的事情。

三、結語

我國行政補償法制的規范化有許多工作要做，可以以制定單獨的、“半統一”的《行政補償法》作為一系列工作的突破口，因為法制的統一首要的要求是內容的統一，內容統一了就可以為公民提供統一的行為模式，為行政機關提供統一的執法標準。根據我國目前的實際，制定單獨的、“半統一”的《行政補償法》既能滿足我國現實需要，又能節約社會成本和立法成本，是加強行政補償立法的一種適宜選擇。

注釋：

[i]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第590頁。

[ii]2004年憲法修正案第22條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實

行征收或者征用并給予補償。”

[iii]龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第5頁。

[iv]《中華人民共和國漁業法》第13條第2款規定：“國家建設使用確定給全民所有制單位或者集體所有制度單位用于養殖的全民所有的水面、灘涂，由建設單位給予適當補償。”；《中華人民共和國中外合資經營企業法》第2條第3款規定：“國家對合營企業不實行國有化征收；在特別情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”；《中華人民共和國防洪法》第7條第3款規定：“各級人民政府應當對蓄滯洪區予以扶持；蓄滯洪后，應當依照國家規定予以補償或者救助。”；《中華人民共和國礦產資源法（修正）》第36條規定：“……由礦山建設單位給予合理的補償，并妥善安置群眾生活；……”等。

[v]應松年著：《國家賠償法立法探索》，載《中國法學》1991年第5期，第49頁。

[vi]2004年《“海峽兩岸行政法學術研討會”綜述》，載中國公法網。/xzfxwy/2004914104926.htm.

[vii]姜明安著：《行政補償制度研究》，載《法學雜志》2001年第5期，第14頁……

[viii]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第469頁。

[ix]翁岳生主編：《行政法》（下），中國法制出版社2002年版，第1777頁。

[x]該法第2條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。第3條第5項規定的造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為；第4條第4項規定的造成財產損害的其他違法行為，受害人都可以取得賠償。在這些法律規定中只強調了違法行為的發生，并沒有區分違法行為產生的主觀過錯，只要是違法的國家行為給公民造成了損害就一概給于國家賠償。第14條關于行政賠償追償條款的規定也從一個反面證實了對于公務員的違法無過錯的行政行為造成的損害，國家同樣予以國家賠償。