導(dǎo)語：行政公產(chǎn)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政公產(chǎn)是行政法學(xué)上的重要內(nèi)容，它與行政主體、行政行為一起構(gòu)成了行政手段系統(tǒng)。1大陸法系國家的學(xué)者通常關(guān)注的是行政主體的使權(quán)狀況，因而以行政主體為理論核心構(gòu)建了行政法學(xué)體系。其通常認為，行政主體要運用各種行政手段達到行政目標，故行政主體利用公務(wù)員或其他公務(wù)人員進行行政活動為人的手段，而行政主體利用各種公產(chǎn)（或稱公物）來達到行政目標，即為物的手段。這兩種手段是行政主體的主要活動方式。我們認為，行政手段應(yīng)當包括：作為人的手段的行政主體理論和相對人理論（廣義上還包括行政第三人理論）；作為行為手段的行政行為理論以及作為物的手段的行政公產(chǎn)理論。人的手段是從相對靜態(tài)的意義而言的，行為的手段是從相對動態(tài)的角度對其進行全息式審視而言。對于前者我們重在討論其組織性（但這并不意味著忽視其功能性），后者我們著重探究其過程性。行政公產(chǎn)作為物的手段正是處于這兩者的交合點。在行政公產(chǎn)最初的研究中，是作為行政組織法的一部分來研究的。由于行政功能之擴大，行政公產(chǎn)逐漸被學(xué)者從使用關(guān)系（也有稱利用關(guān)系）角度來論證，甚至有學(xué)者認為應(yīng)當在行政行為理論中研究行政公產(chǎn)。行政公產(chǎn)理論在國外研究方興未艾，而在我國卻是幾乎完全空白。2而作為行政公產(chǎn)的具體表現(xiàn)形式的內(nèi)容一般在經(jīng)濟學(xué)、財政學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)等領(lǐng)域研究，鮮有從行政法角度論述的著作和教材。本文將對行政公產(chǎn)理論作一導(dǎo)引性的論述，主要闡述行政公產(chǎn)的理論基礎(chǔ)和時代背景、研究行政公產(chǎn)的意義、行政公產(chǎn)的概念、法律特征以及表現(xiàn)形式幾個方面，以開研究之端。

一、行政公產(chǎn)的理論基礎(chǔ)和時代背景

探討行政公產(chǎn)理論的產(chǎn)生及其發(fā)展，不能脫離其所具有的理論基礎(chǔ)及其所處的時代背景。因其有理論基礎(chǔ)，所以能夠在行政法學(xué)中作為重要部分而產(chǎn)生，又因其契合于當時之時代背景，才使其理論能夠不斷豐厚和深化。與行政法學(xué)的其他理論一樣，理論基礎(chǔ)是探討的起點。在探討這個“起點”時，我們還可以看出，即便此“起點”有著共性的存在，但仍然充斥著法學(xué)界不同觀點的撞擊與爭鳴，這是行政公產(chǎn)理論發(fā)展的良性土壤。事實上，我們在論述其理論基礎(chǔ)與時代背景時，我們發(fā)現(xiàn)兩者是難以隔離論證的。

（一）行政公產(chǎn)的理論基礎(chǔ)

行政公產(chǎn)的理論基礎(chǔ)離不開對行政法理論基礎(chǔ)的初始理解，比如權(quán)力分立理論、行政法治理論等等。但是行政公產(chǎn)理論有其更為直接的理論基礎(chǔ)，這就是西方法學(xué)中經(jīng)常討論的公私法劃分問題。公私法劃分理論是行政公產(chǎn)的重要基礎(chǔ)，這一基礎(chǔ)衍生出另外兩個理論基礎(chǔ)，即公私所有權(quán)理論、所有權(quán)與實際管制理論，以下分述之。

1、公私法劃分理論

行政公產(chǎn)首先涉及的一個問題便是其性質(zhì)問題-即何謂“公”的理解。大陸法系的行政公產(chǎn)理論是隨著其公私法理論的發(fā)展而不斷獲得新的涵義的。公法與私法的區(qū)分一直是一個中心話題。3但對于公法與私法的區(qū)分標準卻一直沒有統(tǒng)一的認識。就法國而言，這一區(qū)分標準被視為是“行政法的中心觀念”，學(xué)術(shù)界及行政法院均提出過許多標準。這些標準主要是：第一，公共權(quán)力學(xué)說。此學(xué)說區(qū)分行政機關(guān)的權(quán)力行為（actesd‘a(chǎn)utorité）和管理行為（actesdegestion），前者為公法行為，后者為私法行為。第二，公務(wù)學(xué)說。即行政機關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動是公務(wù)活動，適用行政法；行政機關(guān)的財產(chǎn)管理活動屬于非公務(wù)活動，適用私法。第三，多元標準說。這些標準包括公共利益說、新公共權(quán)力說、區(qū)別行政法的基本觀念和行政法院的管轄權(quán)的標準說等等。4在德奧等國家，針對公私法劃分也提出了許多標準。其中具有代表性的有：第一，利益說（Interessentheorie）。此說認為保障公共或公眾利益的法律為公法，保障私人或個人利益的法律為私法。5第二，權(quán)力說（Subordinationstheorie）。該說認為公法所規(guī)定的是上下的權(quán)力服從關(guān)系，私法規(guī)定的則是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。6第三，主體說（Subjektstheorie）。此種學(xué)說分為舊主體說和新主體說兩種。舊主體說認為，凡法律關(guān)系主體的一方為行政主體或國家機關(guān)的即為公法，若法律關(guān)系主體全屬私人的則屬于私法。7新主體說則認為，對任何人均可適用且發(fā)生權(quán)利義務(wù)的為私法，公法則是公權(quán)力主體或其機關(guān)所執(zhí)行的職務(wù)法律法規(guī)。8此外還有目的說、事件關(guān)聯(lián)說等諸多理論。上述各國學(xué)者對公私法劃分理論的探討是具有寶貴意義的，但是由于現(xiàn)代社會行政事務(wù)的紛繁復(fù)雜，對于兩者以區(qū)分價值已經(jīng)引起了學(xué)界的懷疑。其中最著名的兩種反對理論是一元論和三元論。一元論學(xué)者以奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelson）為代表，主要針對前述之“權(quán)力說”進行批駁，認為“權(quán)力說”是專制主義的產(chǎn)物，法治時代下國家與人民的關(guān)系非為權(quán)力服從關(guān)系，而應(yīng)為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與私人間關(guān)系并無不同，故無論公法關(guān)系與私法關(guān)系，均為法律規(guī)范之設(shè)定，而應(yīng)同屬于統(tǒng)一法律秩序之中，“作為公法的行政法和私法之間的區(qū)別，不在于國家和私人之間關(guān)系不同于私人之間的關(guān)系，而卻在于次要規(guī)范的自治創(chuàng)造和他治創(chuàng)造之間的區(qū)別。”9公私法實無區(qū)別的必要。此種學(xué)說用抹殺兩者區(qū)別的作法并未獲得學(xué)者認同。三元論學(xué)者并不象一元論者那樣根本否定公法與私法的存在。而是認為將法分為公法與私法兩類已不能說明新型法的存在。這種新型法即為所謂的社會法。由于現(xiàn)代福利國家的許多社會立法，例如勞動法即是以傳統(tǒng)的私法法律為底本，因國家目的所需要而加入國家的干涉權(quán)力而成為兼具公法特色的法律。此類法律有時亦稱經(jīng)濟法。而在實踐中，該類法律對所規(guī)制對象均有個別規(guī)定，這種分類本身就值得懷疑。因為一個法律具備公法或私法性質(zhì)應(yīng)當由法律的實質(zhì)內(nèi)容而非法律的整體而來考察。

公私法劃分理論是特定歷史時期的產(chǎn)物，有其政治、經(jīng)濟、社會背景涵攝其中，即公私法劃分理論并非一種先驗的和觀念的存在，而是與制度的發(fā)展同步的。但是這種區(qū)分越來越相對化，已經(jīng)很難找出一個絕對的標準。例如在行政法學(xué)上經(jīng)常論及的公法循入私法（FluchtindasPrivatrecht）現(xiàn)象即說明了這一點。這一現(xiàn)象原指行政主體為獲得相對人的合作與支持，可以選擇采用受私法自治、契約自由原則支配的行政方式，但對于只能采用私法方式的事項，行政主體不能借口有選擇自由而改用公法性措施。由于公法問題有時摻雜于私法問題之中，因此公私法劃分理論還有一項內(nèi)容，即討論公法能否類推適用和能否變換的問題。前一問題，如民法中誠實信用原則，公序良俗原則等在行政法領(lǐng)域中被闡發(fā)為信賴保護原則，社會公共利益原則等。但隨著社會的不斷發(fā)展，行政法學(xué)者認為不應(yīng)當視私法為公法的保留者，而應(yīng)當對私法原則進行變換。變換（Transformation）不同于類推適用，它更為重視公法之特殊性，例如德國學(xué)者H.Faber和Hans-PetorIpson在20世紀50年代就公行政的補助行為發(fā)展出所謂的二階段理論（Zweistufentheorie），認為補助行為第一階段為公法性質(zhì)；第二階段為私法性質(zhì)。這一理論被經(jīng)常地運用到公產(chǎn)制度中公共設(shè)施和公營造物的利用關(guān)系之中。10由于公私法的區(qū)分越來越具有相對性，學(xué)界一般采用先考察其法律規(guī)定，當存在明文規(guī)定時，只要適用該明文規(guī)定即可。具體可否運用該規(guī)定，僅是法律之解釋問題，而非公私法問題；當有明文規(guī)定，且是以公法概念為要素的情形下，其適用有必要區(qū)別公私法；當某種特別關(guān)系并無特別規(guī)定時，其公私法區(qū)分才成為問題，此時可以采用傳統(tǒng)說（即傳統(tǒng)上對公私法認定有認識者如無重大理由可據(jù)此改變，則應(yīng)一如往時）、事理關(guān)聯(lián)說（某一性質(zhì)不明之法律規(guī)定與另一規(guī)定在事理上有密切者，依后者的性質(zhì)而確定）。11

由上觀之，大陸法系各國對公私法區(qū)別實源于具體的國情。法國重在保障公共役務(wù)（ServicePublic）的理念，而德國則以維護國家公權(quán)力（？ffentlicheGewalt）為目標作為對公法的理解方式。但有一點是逐漸獲得共識的，即關(guān)于公法關(guān)系的分類，這種分類成為研究行政公產(chǎn)的基礎(chǔ)性認識。通論認為公法關(guān)系可分為權(quán)力關(guān)系（支配關(guān)系）和管理關(guān)系。12

權(quán)力關(guān)系是指行政主體基于其優(yōu)越地位行使行政職權(quán)所具有優(yōu)越效力的關(guān)系。依德國學(xué)者耶利內(nèi)克（WalterJellinek）的見解，此種關(guān)系為本來的公法關(guān)系。法律承認行政主體在此種法律關(guān)系中的優(yōu)越地位，一般以單方行政行為的方式使相對人服從，或者使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅。行政公產(chǎn)中使用關(guān)系的探討一般從此著眼，尤其在談到強制使用關(guān)系時更是如此。

管理關(guān)系則是指為了達成行政目標而采取的不同于私法關(guān)系且固有法律特別規(guī)定的法律關(guān)系。耶利內(nèi)克稱其為傳來的公法關(guān)系。管理關(guān)系的特點是它既有類似于私法關(guān)系的公企業(yè)的經(jīng)營、行政公產(chǎn)的管理，同時又因其公共性質(zhì)而受特別法律的規(guī)制。在談到行政公產(chǎn)的管理時，我們的分析也將從探討管理關(guān)系開始。

權(quán)力關(guān)系與管理關(guān)系是行政公產(chǎn)理論研究的重要基點。前者對行政公產(chǎn)的使用關(guān)系具有提示性引導(dǎo)作用，后者則對行政公產(chǎn)的管理產(chǎn)生理論前提。

2、所有權(quán)和實際管制權(quán)（管理權(quán)）理論

這一理論實際上探討行政公產(chǎn)的法律性質(zhì)問題。各國學(xué)者由于對公產(chǎn)種類劃分的分歧導(dǎo)致其在行政公產(chǎn)法律性質(zhì)也眾說紛紜。在羅馬法中，公共使用的公產(chǎn)（如大河）為不屬于任何人所有的無主物（resnullius），并且為不融通物（resextra），任何人均不能取得其所有權(quán)。在法國，關(guān)于公產(chǎn)所有權(quán)的看法以肯定為主流，但也有異議者存在。異議者認為，所有權(quán)是排他性的獨占權(quán)利，而公產(chǎn)卻主要是提供公用的，兩者不相容。而且，公產(chǎn)不能作為所有權(quán)的標的，所有權(quán)包含的三個內(nèi)容，即使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，行政主體均不享有。首先，公產(chǎn)是供公用的財產(chǎn)，排斥其使用權(quán)；其次，公產(chǎn)不能產(chǎn)生收益，排斥其收益權(quán)；最后，行政主體對公產(chǎn)并不能處分。否定說一般是19世紀學(xué)界的普遍觀點，行政主體對公產(chǎn)沒有所有權(quán)，而僅只有保管的權(quán)利。13肯定者則認為，反對公產(chǎn)所有權(quán)的理論并不令人信服，實際生活中，很多情況證明了公產(chǎn)所有權(quán)的存在，所有權(quán)所包含的三個因素在公產(chǎn)中不同程度地存在著。首先行政主體對公務(wù)用公產(chǎn)具有使用權(quán)；行政主體越來越多地從公產(chǎn)中獲得收益；行政主體雖然在公產(chǎn)存在公共使用期間不能轉(zhuǎn)讓，這種限制本身就證明了所有權(quán)的存在。14法國學(xué)者一般認為有公產(chǎn)所有權(quán)存在的情形。接下來要討論的問題便是這種公產(chǎn)所有權(quán)是一種公所有權(quán)構(gòu)成私所有權(quán)的問題。私所有權(quán)論者認為公產(chǎn)所有權(quán)即是民法上的所有權(quán)，只是由于提供公用，所以受到行政法的諸多限制，在提供公用范圍內(nèi)排除私法適用。公產(chǎn)中包括公共使用的使命和所有權(quán)兩個不同因素。公共使用是對所有權(quán)所作的一種外在的限制，是所有權(quán)為了公共利益而承擔的一種役權(quán)。公所有權(quán)論者則認為行政主體既是公產(chǎn)的所有者，又是此項役權(quán)的主體。任何人利用自己的東西是所有權(quán)的行使，不是利用別人所提供的役權(quán)。在行政主體執(zhí)行各種公務(wù)時，公產(chǎn)的所有權(quán)和公共使用是一個不可分離的整體，公產(chǎn)的公共使用是所有權(quán)的一種表現(xiàn)。15

在德國，奧托。梅耶（OttoMayor）曾根據(jù)法國的公產(chǎn)理論，試圖在德國行政法里引進公所有權(quán)（？ffentlichesEigentum）制度，但其目的卻并非擺脫民法及民法所有權(quán)對公物的支配。僅在公法上物的支配與民法所有權(quán)同屬一行政主體且在出讓時成立公所有權(quán)，物的支配僅得以公法方式為處置。現(xiàn)在，德國學(xué)者一般以維持和修正公物私有權(quán)作為主流觀點。認為成立公物的標的，其私法所有權(quán)受公法的特別規(guī)制，產(chǎn)生公法上的役權(quán)，所有人在公物的特定目的范圍內(nèi)，必須容忍該物的使用。公物的所有權(quán)屬于私人者，所有人仍得以買賣或贈與的方式讓與，但原所有權(quán)人或受讓人，皆不得為有害公用目的的處分。

日本學(xué)者也對公所有權(quán)與私所有權(quán)進行探討。根據(jù)權(quán)力主體說對公法和私法采取相對二元論的美濃部達吉認為公物的所有權(quán)在其為公的目的而支配的范圍內(nèi)，具有公所有權(quán)的性質(zhì)。鹽野宏則認為對于尚未成為私交易對象的物，而對國家的支配權(quán)涉及的物，可以考慮國家所有權(quán)的概念。16而以田中為代表的學(xué)者則認為不應(yīng)當再多談所有權(quán)問題，而應(yīng)當討論公物管理權(quán)問題17.

從上述各國學(xué)者的不同論述中，我們應(yīng)當把握三點：第一，學(xué)者們在論述公產(chǎn)的法律性質(zhì)時，首先便是借用私法的模式（比如對物的性質(zhì)，物權(quán)進行分析），這反映了私法發(fā)展先于公法的歷史事實，以及公法與私法之間確實有著共通的規(guī)則交合部位。因此大多數(shù)學(xué)者是引用私法的研究方法來探討公法規(guī)則。第二，大多數(shù)學(xué)者承認公法規(guī)則與私法規(guī)則之間存在重大差異。只是對于應(yīng)當較多適用公法規(guī)則還是較多適用私法規(guī)則有著不同的認識。對于這一點，事實上應(yīng)當采取按各個不同情形分別觀察即可獲得正確認識，一概機械地確定標準被證明是沒有效果的。第三，對所有權(quán)的理解，學(xué)者們其實是各執(zhí)一端，沒有一位學(xué)者堅持采用純粹的古典的民法學(xué)上關(guān)于所有權(quán)的概念，論者皆對其進行了改造。法國學(xué)者對所有權(quán)的理解并不同于德國學(xué)者，因此采取概念字面意義上的對比也并不正確。可以說，關(guān)于所有權(quán)在行政法領(lǐng)域的認識反映了學(xué)者們從不同的角度看待問題，而并非原則上的分歧。不能說法國的公所有權(quán)理論就沒有解釋力，同樣也不能說德國的理論比法國更為完善。現(xiàn)在學(xué)界一種避開所有權(quán)問題激烈交鋒則討論管理權(quán)（實際管制權(quán)）的傾向，這從側(cè)面反映了學(xué)界通過對所有權(quán)理論的研究又找到了新的分析工具。

公產(chǎn)的管理權(quán)理論實際上走出了公產(chǎn)的公所有權(quán)和私所有權(quán)之爭，而是從功能意義的角度去觀察。如日本學(xué)者田中認為，公物管理權(quán)是指行政主體為實現(xiàn)公物本來的功能而供于公共用或者公用的目的，而對公物擁有的特殊的概括性的權(quán)能。18原龍之助則認為，公物公所有權(quán)與私所有權(quán)的權(quán)利主體性質(zhì)之多并無實益，公物的概念，實著眼于“由行政主體直接供公的目的使用”，然該物的所有權(quán)究竟為國有，公有或私有，則在所不問。

（二）行政公產(chǎn)的時代背景

現(xiàn)代意義上的行政公產(chǎn)制度是同給付行政、福利行政觀念緊密相聯(lián)的。

在法國，大革命前的舊制時期，國王的財產(chǎn)受到特別保護，主要表現(xiàn)在國王的財產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓和不能作為取得時效的標的。其時，國王的全部財產(chǎn)都是公產(chǎn)。大革命時期，國王的財產(chǎn)成為國民的財產(chǎn)，屬于全體國民所有，但其地位與國王財產(chǎn)不同，可以轉(zhuǎn)讓也可以作為取得時效的標的。這種改變的理論根據(jù)是自由主義和國民主權(quán)思想，認為國民有權(quán)自由處分他的財產(chǎn)，不能受到限制。自由主義法治時代，市民階層紛紛反對以君主及其公務(wù)員機器為表現(xiàn)形式的國家的管制和監(jiān)督，要求將國家的行政活動限制于保障公共安寧，并且應(yīng)受法律的約束。私人、社會以及經(jīng)濟事項，則應(yīng)由個人基于自由競爭原則進行。此時的國家被謔稱為夜警國家（Nachtwachterstaat）。但其時國家實際上并未完全放棄對社會、經(jīng)濟及文化的影響，只是其職能主要在于從事基本建設(shè)、提供人民自由發(fā)展的條件。進入20世紀之后，由于工業(yè)化的發(fā)展，人口集中于城市，加之戰(zhàn)禍頻仍、家庭及鄰里關(guān)系解體，個人的需求也逐步增加，人民對國家的依賴日益加深。學(xué)術(shù)界亦有敏感反映。例如在法國，產(chǎn)生了社會聯(lián)帶理論。其創(chuàng)立者狄驥認為，國家即統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系是一種社會聯(lián)帶關(guān)系，國家以強力只能用來為人民服務(wù)，因為國家必須為增強相互合作的社會聯(lián)帶關(guān)系而努力，只有當它依照體現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系的法律規(guī)則為他人提供服務(wù)時才是合法的強力。國家即統(tǒng)治者的強力雖是一種服務(wù)，但被統(tǒng)治者并不能任意拒絕服務(wù)，而應(yīng)當、并且也能配合或協(xié)助統(tǒng)治者的服務(wù)。19同一時期，在德國，以納粹法學(xué)家胡柏（E.R.Huber）為首的學(xué)者認為，個人在社會生活中處于構(gòu)成分子的地位即“同胞法律地位”，“同胞法律地位永遠與團體有關(guān)，并受義務(wù)之拘束，且非依個人意志而產(chǎn)生，而是依團體意志所產(chǎn)生。唯有在合法的范圍內(nèi)，此‘同胞之法律地位’方才是充滿生氣、活力及意義的。”20值得注意的是，在大陸法系國家，除了法國的波爾多學(xué)派和納粹法學(xué)家提倡團體主義思想外，德國另外一位法學(xué)家-福斯多夫（ErnstForsthoff）的“服務(wù)行政”思想表明了一種從行政法視角觀察的時代觀點的出現(xiàn)。福斯多夫認為，19世紀末以來，人們的有效生活空間日益擴大，但所擁有的掌握空間卻日見狹窄，社會依賴性日益增強，對利益的取舍日益需要協(xié)調(diào)，因而現(xiàn)代進步的思想，已將個人主義思想由團體主義取代，乃是不爭的事實。21在此認識基礎(chǔ)上，他還進一步提出了服務(wù)行政（Leistungsverwaltung或譯給付行政）和生存照顧（Daseinsvorsorg）的概念。學(xué)術(shù)界對整個國家行政狀況的理解和闡述無疑是較為精當?shù)模I(yè)化進程要求國家在行政中更加活躍，國家不僅要提供個人所需要的社會安全，還要為人民提供作為經(jīng)濟、社會和文化等條件的各種給付和設(shè)施，諸如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾處理、衛(wèi)生保障、醫(yī)院和養(yǎng)老院、學(xué)校、高校和其他培訓(xùn)設(shè)施、劇院、博物館、體育場館等等。德國學(xué)者認為，雖然國家仍然要執(zhí)行“排除危險”的任務(wù)，但該任務(wù)在現(xiàn)時代可以通過社會、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域的供應(yīng)、給付和補貼任務(wù)而得到補充。這個時代也被學(xué)者稱為“行政國家”時代，行政的任務(wù)越來越多地體現(xiàn)在為人人們生活提供必要的條件和設(shè)施，而作為行政活動“物的手段”的行政公產(chǎn)無疑是具有越來越重要的意義，以行政公產(chǎn)作為行政目標實現(xiàn)的手段，應(yīng)受必要的和特別的法律規(guī)范。行政公產(chǎn)也正是有了這些對新時代背景的全新認識才真正成為學(xué)界關(guān)注的焦點之一。22

二、研究行政公產(chǎn)的意義

行政公產(chǎn)是我國行政法學(xué)上長期漠視的一個領(lǐng)域。學(xué)者的視點一般集中在侵害行政的研究上，對于現(xiàn)代行政的精髓-服務(wù)行政卻殊少關(guān)注。這固然與我國行政法學(xué)研究起步較晚有關(guān)，但主要的原因是學(xué)界缺乏對行政公產(chǎn)的導(dǎo)向性的注視。行政公產(chǎn)是依法行政的重要手段，因此從行政法學(xué)上研究行政公產(chǎn)已勢在必行。以往屬于公產(chǎn)的內(nèi)容一般在經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)以及財政學(xué)等學(xué)科中研究，缺乏從行政法視角的分析理論進行學(xué)理上的引導(dǎo)。所以，研究行政公產(chǎn)具有重大的理論意義與現(xiàn)實意義，主要體現(xiàn)在：

第一，促使行政主體依法行政。

行政公產(chǎn)是由行政主體所有或管領(lǐng)的，因而行政主體對行政公產(chǎn)負有保護和監(jiān)管的義務(wù)。行政公產(chǎn)的使用關(guān)系（或稱利用關(guān)系）是我們研究行政公產(chǎn)的重點所在。公產(chǎn)管理人與使用人之間就公產(chǎn)的使用會產(chǎn)生公產(chǎn)使用法律關(guān)系。例如，公共公產(chǎn)，例如道路、河流、橋梁、公園等因其供一般公眾所使用，當然有使用關(guān)系的問題；而對于公務(wù)使用公產(chǎn)而言，也并非一概排除公眾的使用。這些都充分說明了行政公產(chǎn)的有效管理同時是一國公民的福祉所在。而行政主體作為行政公產(chǎn)的所有人或管理人有權(quán)力、有職責(zé)去管理公產(chǎn)，通過行政公產(chǎn)這種行政手段達到行政目標。回顧我國的現(xiàn)狀，由于長期以來行政法學(xué)不研究行政公產(chǎn)制度，因而使行政公產(chǎn)的失范達到了驚人的地步，國有資產(chǎn)流失、政府采購中的黑箱操作、土地資源的浪費、橋梁豆腐渣工程等等無不與缺乏行政法規(guī)范有直接關(guān)系。對行政公產(chǎn)的研究就是要為行政主體管理行政公產(chǎn)進行規(guī)范，完善相應(yīng)的行政公產(chǎn)保護的法律法規(guī)。通過對行政公產(chǎn)學(xué)理上的考究進而豐富行政公產(chǎn)管理實體和程序規(guī)范，促使行政主體在行政公產(chǎn)領(lǐng)域的活動規(guī)范化。

第二，保障相對人的權(quán)益。

保障相對人的權(quán)益是與促使行政主體依法行政的目標是相輔相承的、行政主體依法管理公產(chǎn)實際上也是在保障相對人的權(quán)益，這是從相對論意義上來講的。但我們認為行政公產(chǎn)研究對保障相對人權(quán)益仍有獨立的意義所在。行政公產(chǎn)因其設(shè)置目的不同，對相對人提供的行政服務(wù)也各不相同，且因其公產(chǎn)對于行政相對人可能造成的損害的大小不同，因此行政公產(chǎn)與相對人之間的權(quán)益關(guān)系亦有具體分析具體研究的必要。比如行政公產(chǎn)的強制使用、許可使用、一般使用、特許使用等等關(guān)系就證明了行政公產(chǎn)與相對人之間形成了復(fù)雜多面的關(guān)系。當然，這種關(guān)系是不是法律關(guān)系仍有探討的必要，因為法律關(guān)系的形成必須以產(chǎn)生某種法律效果為目的。而我國的公產(chǎn)理論尚未完善，更不用說比較完善的公產(chǎn)保護法律法規(guī)了，所以存在著大量的法定外公產(chǎn)和預(yù)定公產(chǎn)這些公產(chǎn)與相對人之間的使用關(guān)系是一種什么樣的性質(zhì)，受何等法律救濟的保護，都是有待深化的問題。另外還應(yīng)當指出的是，我們認為公產(chǎn)理論的研究有利于保障相對人的權(quán)益。這種權(quán)益不僅包括合法權(quán)益，而且還包括了一些反射利益、事實上的利益等等，而后者從某種程度上可以視作是潛在的待上升的法定利益，關(guān)鍵在于學(xué)界對反射利益、事實上的利益的研究能否有所突破，這是前提。

第三，實現(xiàn)公產(chǎn)管理的法治化。

研究行政公產(chǎn)的前兩個方面是從行政公產(chǎn)的使用關(guān)系而言的，也是主要的意義所在，似乎管理關(guān)系顯得不太重要，這種現(xiàn)象如同行政法學(xué)中研究外部法律關(guān)系比內(nèi)部法律關(guān)系更為重要一樣。但在我國，由于沒有一個健全的法律制度環(huán)境保證，公產(chǎn)管理存在重大的法外空間。因此，我們還必須研究行政公產(chǎn)的管理關(guān)系。這種管理關(guān)系中既有積極地要求達成公產(chǎn)目的的情形，又有消極地除去障礙的目的，這些目的的實現(xiàn)必須推進行政公產(chǎn)管理的法治化。比如公產(chǎn)范圍的界別與認定、公產(chǎn)的新設(shè)、改建或改良、公產(chǎn)的維持、修建、制作保管公產(chǎn)帳簿傳冊、公產(chǎn)鄰接區(qū)域的公用限制、公產(chǎn)的必要公用負擔特權(quán)、保全公產(chǎn)的結(jié)構(gòu)及除去、防止障礙等措施，等等。這些有關(guān)于公產(chǎn)管理的內(nèi)容也是行政公產(chǎn)的重要組成部分，對此部分的研究將大大有助于行政公產(chǎn)的法治化進程。

三、行政公產(chǎn)的概念和法律特征

（一）行政公產(chǎn)的概念

行政公產(chǎn)的概念是行政公產(chǎn)理論中的起始性問題。而對于概念的分析，一方面需要對其所包括的要素進行解析，這是概念的內(nèi)核；另一方面不能忽視對其涉及范圍的探討，這是概念的延展度。行政公產(chǎn)的概念問題如同行政法學(xué)上其他理論一樣仍然是眾說紛壇。

公產(chǎn)（domainepublic）一詞最早出現(xiàn)于法國行政法學(xué)。法國的法律一般將行政主體的財產(chǎn)區(qū)別為公產(chǎn)與私產(chǎn)（domaineprivé）。因為兩者適用規(guī)則不同，因而法國學(xué)者通常從兩者比較的意義上把握公產(chǎn)的概念，法院在判決中根據(jù)財產(chǎn)的作用來區(qū)別公產(chǎn)與私產(chǎn)。19世紀時，法院認為只有供公眾直接使用的私產(chǎn)，如交通大道、可通航的河流才是公產(chǎn)。20世紀初，奧里烏和狄驥提出除公眾直接使用的財產(chǎn)外，供公務(wù)使用的財產(chǎn)也是公產(chǎn)。但是如何區(qū)分公產(chǎn)與私產(chǎn)仍然沒有一個統(tǒng)一的標準。行政法院最初系用判例和學(xué)說才采取了一個較為明確和基本一致的標準。

德國行政法學(xué)上，公物（？ffentlicheSachen）制度與我國所講的行政公產(chǎn)相類似。公物是指經(jīng)由提供公用，直接用以達成特定公目的，適用行政法之特別規(guī)制，而受行政公權(quán)力支配的物。這些公物常常冠以公共設(shè)施（？ffentlicheEinvichtung）之名，以達成社會、文化和經(jīng)濟方面的目的。公物通常分為廣義上的公物和狹義上的公物。廣義上的公物指國家或自治團體直接間接供行政目的使用的物，法律上稱為公產(chǎn)或官產(chǎn)，包括財政財產(chǎn)（亦稱收入財產(chǎn)，F(xiàn)inangvermoengen，F(xiàn)iskalgut，WerbendesVermogen）、行政財產(chǎn)（或稱公用物，VerwaltungvermangnSachedes？ffentlichenDientes）、共用財產(chǎn)（或稱公用物，SachenimGemeingebrauch）。狹義上的公物（ResPublica，？ffentlicheSachen）則指上述行政財產(chǎn)和共用財產(chǎn)，不包括財政財產(chǎn)在內(nèi)，這一點與法國的“公產(chǎn)”范圍相當。但其同時還包括“廣義公物以外的物”，如，私人土地劃為要塞、租用私人房屋為辦公處所等也屬于公物范疇。23

日本在明治時代引入了德國的理論，日本學(xué)者一般認為，公物是指國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物。24學(xué)界將公物概念作最廣義、廣義和狹義的理解。最廣義的公物概念是指國家或公共團體等行政主體直接或間接供公用或公共用的物，包括行政財產(chǎn)與財政財產(chǎn)。廣義的公物概念則指直接供公用或公共用的物，即僅限于行政財產(chǎn)。狹義的公物概念則僅指直接供公共使用的公共用物。廣義的公物概念是學(xué)界通說。

行政公產(chǎn)理論主要是由大陸法系的行政法學(xué)者最先闡述和發(fā)展起來的。在英美法系，如美國就沒有概括性的公產(chǎn)（或公物）概念。美國雖也存在道路、河川、海岸等，但一般是由《天然資源法》、《水法》等單行法律個別調(diào)整的。這些物的管理，一般以英國普通法理論中發(fā)展起來的公共信托理論作為基礎(chǔ)。25在英國，包括大片土地的大量財產(chǎn)現(xiàn)在都屬于英國女王、其他的公共機關(guān)和公法人諸如全國煤炭委員會、英國鐵路委員會、英國廣播公司以及倫敦政府港務(wù)局均有自己的財產(chǎn)。英國由于不區(qū)分公私法，因此這些“公共機關(guān)的財產(chǎn)”實際上并未為財產(chǎn)法排除。但其使用仍須遵循不同于一般私產(chǎn)的規(guī)則。可見，英美法系國家并非沒有行政公產(chǎn)和行政公產(chǎn)理論，而只是采取了不同于大陸法系的方式解釋和處理而已。

在我國，行政公產(chǎn)仍然是一個學(xué)術(shù)意義上的概念，并非實定法上的用語。但我國的一些法律、法規(guī)卻有許多有關(guān)行政公產(chǎn)的規(guī)定。如憲法、預(yù)算法、公路法、鐵路法、土地管理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規(guī)劃法、軍事設(shè)施保護法、國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例、企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法等等。這些實定法為研究和分析我國的行政公產(chǎn)提供了豐富的制度基礎(chǔ)。

在我國，行政公產(chǎn)是指由行政主體為了提供公用而所有或管領(lǐng)的財產(chǎn)。這一概念主要包含了三層意思：第一，行政公產(chǎn)必須供公共之目的；第二，行政公產(chǎn)必須由行政主體所有或者管理；第三，行政公產(chǎn)是一種財產(chǎn)。有關(guān)第一層和第二層的意思本文將在下一問題中專門論述。這里說明一下第三點。大陸法系國家中，只有法國學(xué)者將行政公產(chǎn)認為是一種財產(chǎn)，26德國和日本的學(xué)者一般將行政公產(chǎn)視為一種物。27這種差異并非是本質(zhì)上的，而是解釋方法上的差異，主要是由于兩國學(xué)者關(guān)注的焦點不同。法國行政主體的財產(chǎn)分為公產(chǎn)與私產(chǎn)，從這個基礎(chǔ)而言，就不再討論私人所有的“公產(chǎn)”這樣的問題。28而是從行政主體的所有權(quán)入手，進一步區(qū)分兩種適用不同規(guī)則的財產(chǎn)。行政主體的公產(chǎn)前已略述。行政主體的私產(chǎn)則包括行政主體不供公眾和公務(wù)使用而作為財政收入目的使用的財產(chǎn)，例如供收益用的房屋、土地、森林等。例外情況下某些供公眾直接使用的財產(chǎn)、某些未經(jīng)過專為公務(wù)目的特別加工而供公務(wù)使用的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，如法國電力公司、煤氣公司等公務(wù)法人用于工商業(yè)公務(wù)活動的財產(chǎn)、行政主體持有的股票、債券、享有的專利權(quán)、商標權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)等均屬之。我國是社會主義的國家，我們也正經(jīng)歷一個所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離的歷史時期，法國行政公產(chǎn)制度對公產(chǎn)與私產(chǎn)的分別基點是“行政主體的財產(chǎn)”。我國行政公產(chǎn)的范圍實際上正相當于法國行政主體的財產(chǎn)。德日學(xué)者從“物”的角度去研究行政公產(chǎn)制度，視覺稍嫌狹窄，但也不乏對法國行政公產(chǎn)制度所涉及各方面同樣具有的真知灼見。但“物”的研究角度不能滿足我們對行政公產(chǎn)的研究，物是指人們能夠支配的物質(zhì)實體和自然力，物必須在事實上、法律上供法定主體占有、使用、收益和處分。考察國外的有關(guān)行政公產(chǎn)的制度和理論，實際上，關(guān)于物本身的研究已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)現(xiàn)時代的變化。例如，法國在行政主體的財產(chǎn)中研究私產(chǎn)即是注意到了公產(chǎn)的財產(chǎn)屬性，行政主體的私產(chǎn)主要在于增加財政收入而非實施公務(wù)，因此，“私產(chǎn)的經(jīng)營管理活動與其說是實施公務(wù)的活動，毋寧認為更接近私有財產(chǎn)的管理行為。”29而在德國、日本，可以從行政公產(chǎn)中獲取收益已經(jīng)逐步獲得認同。30所以，對于財產(chǎn)的研究本身就已囊括了對于物的研究。況且，從我國的理解以及實定法上關(guān)于“公共財產(chǎn)”等的表述來看，行政公產(chǎn)作為一種財產(chǎn)來研究，所包含的范圍更廣，更有利于展開對行政公產(chǎn)的討論。

（二）行政公產(chǎn)的法律特征

行政公產(chǎn)由于其重在行政公產(chǎn)的行政目標，所以其實現(xiàn)的方式可以是公法的方式（如公民子女的強制入學(xué)），也可以是私法的方式（如公民購票乘坐地鐵）。行政公產(chǎn)就成為公法與私法的交合領(lǐng)域。行政公產(chǎn)所有權(quán)人（或管理權(quán)人）與公產(chǎn)使用權(quán)人之間形成何種法律關(guān)系，實端賴具體的、特別的法律規(guī)范。31行政公產(chǎn)的法律特征主要在于規(guī)整行政公產(chǎn)所具有的一些共通的特點，而有關(guān)行政公產(chǎn)內(nèi)在的特質(zhì)問題屬于行政公產(chǎn)的特性。

總的說來，行政公產(chǎn)主要有以下法律特征：

1、行政公產(chǎn)須為行政主體所有或管理

行政公產(chǎn)必須是所有或管理的客體，即，行政公產(chǎn)或為所有權(quán)的客體，或為管理權(quán)的客體。第一，所有權(quán)的客體。行政公產(chǎn)可以作為行政主體所有權(quán)的客體與我們對行政主體的理解有關(guān)。原始的行政主體在我國有兩種：國家和集體，這是我國的特點。例如憲法中規(guī)定的社會主義公有制即全民所有制和勞動群眾集體所有制。我國并非實行權(quán)力分立（包括三權(quán)分立、中央與地方分權(quán)）的制度。因而，行政主體的形式不會出現(xiàn)西方國家所謂的國家與地方自治團體。在我國，原始的行政主體還不包括行政機關(guān)及其法律法規(guī)授權(quán)組織。我國憲法第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”第12條進一步規(guī)定：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產(chǎn)。”這是我國行政公產(chǎn)制度的憲法依據(jù)。以往的行政主體理論不研究國家和集體這樣的原始行政主體，而只是研究衍生的行政主體-行政機關(guān)和被法律法規(guī)授權(quán)組織。事實上，從所有權(quán)角度很難理解一個行政機關(guān)如何會有行政公產(chǎn)的所有權(quán)，但把這個行政主體視作國家時，這個問題便獲得解決了。我國的許多單行法律都確定了國家的所有權(quán)。因此，從所有權(quán)意義上講行政公產(chǎn)時，是從其根源意義上來講這個問題的。32第二，管理權(quán)的客體。行政主體的管理權(quán)一般并不由原始的行政主體-國家或集體來行使，而是由國家通過憲法和組織法設(shè)立的行政組織或由法律法規(guī)授權(quán)的組織來行使。這種管理權(quán)可以是行政性的管理權(quán)。例如公路管理機關(guān)對公路的維護與管理；也可以是經(jīng)營性的管理權(quán)，例如鐵路部門通過收取運輸費用營利等等。管理權(quán)的行使主體與行政公產(chǎn)的使用者形成的是一種管理關(guān)系。行政公產(chǎn)是管理權(quán)的客體這一認識是對傳統(tǒng)行政法行政公產(chǎn)理論的突破。傳統(tǒng)的行政公產(chǎn)理論一般從探討行政公產(chǎn)的公所有權(quán)或私所有權(quán)的問題，大抵均是從所有權(quán)入手論證。只是后來的觀點才逐步將所有權(quán)與管理權(quán)分開論證，認為行政主體在將物提供公用時，需要擁有對該物的支配權(quán)，即需要有權(quán)利根據(jù)，該權(quán)利依據(jù)并不一定是所有權(quán)。33理解這點時要注意，這里只是稱行政主體有所有權(quán)或者管理權(quán)，是一種選擇關(guān)系。即使行政主體沒有所有權(quán)，有管理權(quán)即滿足此條件，不論此時所有者為行政主體還是私法地位上的人（自然人和法人）。后者的公產(chǎn)形態(tài)稱私有公產(chǎn)或他有公產(chǎn)。

2、行政公產(chǎn)須由行政主體提供公用

即行政公產(chǎn)必須由行政主體來提供公用，民法意義上的私人即使將其所有之物提供公用也不是公產(chǎn)。比如民辦高校、私人創(chuàng)設(shè)的博物館、私人診所等，雖然提供給公民使用，但它未經(jīng)行政主體提供公用，并不受公共行政的支配，其僅僅是一種“事實上的公產(chǎn)”，而非“法律上的公產(chǎn)”。因為任何公產(chǎn)的設(shè)置必須有公共行政的意志蘊含其中，行政主體的提供公用本身就是公產(chǎn)成立的一個條件，行政主體尚無提供公用的意思表示或私人提供公用，均不能滿足公產(chǎn)成立的條件，即使私人擁有的“物”，也必須經(jīng)行政主體核可由行政主體提供公用才是行政公產(chǎn)。

3、行政公產(chǎn)必須供公用的目的

這是行政公產(chǎn)的核心要素，也是具有最根本意義的。行政公產(chǎn)作為行政主體實現(xiàn)行政目標的重要的行政手段，只有其提供公用才能實現(xiàn)。當然，提供公用的目的可由兩種途徑達致。一種是以財產(chǎn)的物的形態(tài)本身直接供公用，另一種是以財產(chǎn)的價值（如貨幣）形態(tài)間接供公用。以物的形態(tài)本身供公用的稱作直接使用的行政公產(chǎn)，例如橋梁、道路、博物館、醫(yī)院的醫(yī)療設(shè)施、學(xué)校的教育設(shè)施等。直接使用的行政公產(chǎn)一般包括兩大部分：公共使用公產(chǎn)和公務(wù)使用公產(chǎn)，此外在特別情況下，公有公共設(shè)施也包含其中。以財產(chǎn)的價值形態(tài)供公用的稱作間接使用的行政公產(chǎn)，又稱財政公產(chǎn)。例如國庫的財政資金、有價證券、國有企業(yè)資產(chǎn)、鐵路企業(yè)郵政企業(yè)的收入、以及國有的森林、礦藏、水源等等均屬之。總而言之，無論此種公產(chǎn)是直接或間接地提供公用，都必須符合行政主體所要達到的行政目標。當然，這種“公用”可以是供公眾使用，也可以是供行政主體自身使用。由于現(xiàn)代行政職能的復(fù)雜性，很難將此兩種使用方式截然分開，即使是行政使用公產(chǎn)，也由于其最終目的也是提供行政服務(wù)而使兩者的區(qū)別變得模糊起來。

4、行政公產(chǎn)須是獨立的財產(chǎn)形態(tài)

行政公產(chǎn)理論上的財產(chǎn)形態(tài)包括價值形態(tài)的財政公產(chǎn)和實物形態(tài)的其他行政公產(chǎn)。財政公產(chǎn)為國家所有，故財產(chǎn)獨立為題中之義。對于以物的形態(tài)存在的行政公產(chǎn)的獨立卻有其特殊意義。強調(diào)其獨立性，主要是在概念上與公營造物相區(qū)別。公營造物是人與物的結(jié)合，不僅有物的要素，而且還需要有人的要素。例如公立學(xué)校不僅需要有教學(xué)器材、教學(xué)樓舍等物的存在形式，而且還需有學(xué)校管理部門、教師、學(xué)生等人的因素。所以公營造物并不是一種獨立的物，而是人與物的結(jié)合。而行政公產(chǎn)則是去除了人的因素的獨立的物的因素。

只有具備了上述法律特征的物，才是行政公產(chǎn)。

（三）行政公產(chǎn)的特性

行政公產(chǎn)的特性問題是有關(guān)行政公產(chǎn)的內(nèi)在特質(zhì)問題，這種特性首先是基于對行政公產(chǎn)法律特征的分析。所以，這里的特性是屬于對行政公產(chǎn)特征的內(nèi)在的進一步分析。一般而言，行政公產(chǎn)的特性涉及到不融通性、民事上之強制的限制、不得限制物權(quán)、取得時效的限制、公用征收、相鄰關(guān)系、行政公產(chǎn)設(shè)置管理的瑕疵損害賠償?shù)奶厥庑浴⒐a(chǎn)的管理和使用關(guān)系等方面的討論。下文僅就不融通性、民事強制執(zhí)行標的的限制、不得限制物權(quán)、取得時效的限制、公用征收、相鄰關(guān)系等六個方面進行闡述。

1、行政公產(chǎn)原則上不融通

不融通的特性在于法律規(guī)定行政公產(chǎn)不得在民事主體之間自由流通，即不得為交易的標的。民法學(xué)上，以物是否能夠流通，能在何種范圍內(nèi)流通為標準可將物分為流通物、限制流通物和禁止流通物，34民法上的物是人們可支配和利用的物質(zhì)財富，必須在事實上、法律上能夠供民事主體占有、使用、收益和處分，而在行政公產(chǎn)領(lǐng)域，情況比較復(fù)雜。行政公產(chǎn)的本質(zhì)屬性在于其能提供公用，因此行政公產(chǎn)的所有權(quán)和管理權(quán)可分開討論，重在行政主體對行政公產(chǎn)的管理（或稱管領(lǐng)）權(quán)，只要公產(chǎn)能夠提供公用，就不管行政公產(chǎn)的所有權(quán)歸行政主體還是歸私人（包括自然人、法人和其他組織）。所以，在不妨害行政公產(chǎn)按其性質(zhì)為合于目的的使用的條件下，得允許私人轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)。當然，這種情形在我國的實定法上仍較為鮮見。35我國實定法上，以公產(chǎn)不融通為原則，以融通為例外。例如我國《擔保法》第9條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。第8條規(guī)定，國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。36該法第34條規(guī)定，下列財產(chǎn)可以抵押：……（三）抵押權(quán)人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（四）抵押權(quán)人依法有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；……。該法第37條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：……（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；……。上述對融通性的討論已不僅限于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而且還包含了對在公產(chǎn)上設(shè)定地上權(quán)或抵押權(quán)的討論。對于前者，我國實定法上一般采肯定態(tài)度，江河湖海、軍艦戰(zhàn)機等均有公產(chǎn)之專屬性，絕對不能讓與；對于后者，實定法上采取了較為靈活的態(tài)度，應(yīng)以實際規(guī)定分別研究。

2、公產(chǎn)原則上不得為強制執(zhí)行標的

公產(chǎn)因原則上為不融通物，所以在供公用目的的范圍內(nèi)，不得為扣押、拍賣等強制執(zhí)行行為。但是，正如公產(chǎn)不融通性是相對的一樣，不得為強制執(zhí)行標的也是相對而言的。公產(chǎn)的不融通并非絕對，它只是行政主體供行政公用或公共使用的結(jié)果，僅在能夠達成其公用目的必要限度內(nèi)限制其融通性。所以在融通性的必要限度內(nèi)，應(yīng)當承認其可為強制執(zhí)行的標的亦為原則。所以，不能排除公產(chǎn)可以為強制執(zhí)行標的情形。行政法學(xué)上的公產(chǎn)制度是以使用為最終目的的一門技術(shù)，只要特定的公產(chǎn)雖經(jīng)轉(zhuǎn)讓、抵押、留置，仍未改變成不影響其公共用途者，均得允許。當然，正如不融通物有絕對不融通物和相對不融通物一樣，不得為強制執(zhí)行標的也須區(qū)別分析。一般而言，絕對不融通物應(yīng)當絕對不得強制執(zhí)行標的，如國家專有的物資、土地、礦藏、水流等，又稱禁止融通物，相對不融通物是法律對融通之范圍并非完全禁止，只是有一定限制物，如國有企業(yè)法人閑置的固定資產(chǎn)或關(guān)停并轉(zhuǎn)需要轉(zhuǎn)讓給其他單位的資產(chǎn)等。我國臺灣學(xué)者以為，公物之非國有者，在扣押拍賣取得所有權(quán)后，仍以之供公用為目的者，未嘗不能強制執(zhí)行。例如，縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)公法人所有公用物，因負債而執(zhí)行拍賣，債權(quán)人取得后不變更其原來公用之目的，自非法所不許。至于他有公物，不過仍受公用之限制而已，并非不能強制執(zhí)行。大陸法系的學(xué)者一般認為公產(chǎn)無論公有或私有，只要在不妨害公產(chǎn)目的范圍內(nèi)，均得為民法交易的標的，當然亦得強制執(zhí)行。在我國，此種情形大部分發(fā)生在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩相分離的公產(chǎn)領(lǐng)域。如同我們在前部分所分析的，公產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不一定局限于其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，也包括經(jīng)營權(quán)的移轉(zhuǎn)。例如公路是公共使用公產(chǎn)，其所有權(quán)屬于行政主體（國家），但其經(jīng)營卻可能轉(zhuǎn)由私方進行。當然，法律上很少找出這樣的例證，并非由于其不存在或不值得討論，只是由于我國法制不健全所致。國外學(xué)者研究行政公產(chǎn)注重其行政公共使用目的，所以視野也從由行政主體所有權(quán)觀念轉(zhuǎn)向了行政目的實現(xiàn)觀念，只要能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，不追究其所有權(quán)之歸屬，經(jīng)歷的路程是“公所有權(quán)-私所有權(quán)”，仍不變其公共使用目的，摒棄了形式主義，而我國的情況大不相同，公路的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)就能說明這一問題。公路作為公產(chǎn)，本應(yīng)由國家投資興建，但應(yīng)財力考慮，“國家鼓勵，引導(dǎo)國內(nèi)外經(jīng)濟組織依法投資建設(shè)，經(jīng)營公路，該法第4條第2款”。在建成之后，本著“收回投資回報”原則（公路法第60條）由投資方收費經(jīng)營。而且，有償轉(zhuǎn)讓公路收費權(quán)的公路，轉(zhuǎn)讓收費權(quán)合同約定的期限屆滿，收費權(quán)由出讓方收回，而由國內(nèi)外經(jīng)濟組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營的收費公路，約定的經(jīng)營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關(guān)交通主管部門管理。（公路法第65條）。由此可見，即便有此鮮見的法律條文，也并不完全意味著“公所有權(quán)-私所有權(quán)”的移轉(zhuǎn)，而只是國家為建設(shè)公路的一種權(quán)宜之計，最終仍將所有權(quán)完全收回。由此可見，我國的公產(chǎn)法律制度如何地不健全。在承認期轉(zhuǎn)讓法律性質(zhì)的前提下，得出其可為強制執(zhí)行標的則是自然的。

3、取得時效的限制

取得時效與消滅時效（又稱訴訟時效）是時效制度的兩個組成部分。取得時效是指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)利的意思，公然地、和平地繼續(xù)占有他人的所有物，經(jīng)過法律規(guī)定的一定期間，即依法取得其財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的法律制度。法律之所以承認此項制度，乃在于維護因一定事實狀態(tài)繼續(xù)一定期間而建立的新的經(jīng)濟生活秩序，期能盡速確定當事人間的法律關(guān)系，并排除因歲月流逝而發(fā)生舉證責(zé)任之困難。同時，使長期繼續(xù)占有了有之物者，無論善意與否，均能取得其所有權(quán)，也具有促進物盡其用的社會功能。37取得時效的構(gòu)成要件包括：占有人對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的占有須為自主占有、和平占有及公然占有；占有之始須為善意、占有之標的物須為他人之物、須經(jīng)過一定期間。關(guān)于公產(chǎn)是否適用取得時效制度，各國立法例并不一致。瑞士民法規(guī)定，須非無主土地及公物，乃得為取得時效的客體。日本學(xué)者鳩山在其所著《日本民法總論》中主張私人于所有權(quán)取得后，在未廢止公用前，其公用仍然繼續(xù)者，不妨認其取得時效。38而美濃部達吉則認為不適用取得時效制度。法國人認為，取得時效對公產(chǎn)的危害，是行政主體在不知不覺的情況下喪失所有權(quán)，這是對公產(chǎn)的公共使用使命極大的妨礙，公產(chǎn)不能作為取得時效標的，只有行政機關(guān)的訴訟中能夠主張，其他訴訟當事人不能主張。最高法院也認為行政機關(guān)不能拋棄公產(chǎn)禁止取得時效的利益。39在我國，取得時效制度并未建立。我國《民法通則》僅規(guī)定了消滅時效制度，而取得時效制度作為物權(quán)法制度的重要組成部分一直為學(xué)者所倡。當然，行政公產(chǎn)制度仍與一國經(jīng)濟制度有密切的聯(lián)系。基于我國行政公產(chǎn)的現(xiàn)實景狀，在行政公產(chǎn)領(lǐng)域不應(yīng)當適用取得時效制度。所以，對占有人所占有的他人之物，并不包括行政公產(chǎn)。

4、公用征收的限制

公用征收是行政主體強制取得財產(chǎn)的重要方法，它是指行政主體為了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平補償原則，以強制方式取得私人不動產(chǎn)的所有權(quán)或者其他物權(quán)的行政行為。公用征收制度的設(shè)立在于達到強迫私人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)以達到公用目的。公用征收實際是建設(shè)公產(chǎn)的一種手段，尤其是在政府進行公共工程建設(shè)公產(chǎn)時才使用公用征收。由于公產(chǎn)的設(shè)立與公用征收的目的均為公用，由此引發(fā)的問題便是公產(chǎn)能否適用公用征收制度。有些情況下，已現(xiàn)存的公產(chǎn)的目的與將實行公用征收的目的相悖。例如將某段公路“征用”以便修筑鐵路通過。這時，實際上涉及的是公產(chǎn)設(shè)定用途的改變問題，而非真正的公用征收問題。也就是說，公用征收顯示的是一定程度的外部性行為，用途改變則是內(nèi)部性的行為，兩者并不相同。所以，一般而言，公產(chǎn)不適用征收只對私人所有的不動產(chǎn)進行，行政主體所有的不動產(chǎn)，應(yīng)區(qū)別公產(chǎn)物體和私產(chǎn)物體，行政主體的公產(chǎn)不能作為公用征收對象，私產(chǎn)的地位和私人所有的財產(chǎn)一樣。我國有關(guān)公用征收的法律制度尚不健全，對于公產(chǎn)是否適用征收制度亦幾乎無法可據(jù)。現(xiàn)有法律中也有一些零星的規(guī)定，似乎也來排除對公產(chǎn)進行征收的可能性。40原則上，公產(chǎn)由于其所擔負的公用使命，所以不適用公用征收制度。

5、相鄰關(guān)系的限制

自羅馬法以來，民法為調(diào)節(jié)相鄰?fù)恋亻g的利用，設(shè)有相鄰關(guān)系制度。我國《民法通則》也規(guī)定了這一制度。

公產(chǎn)的相鄰關(guān)系是指公產(chǎn)和私人不動產(chǎn)毗連而產(chǎn)生的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系的內(nèi)容主要由公產(chǎn)和私人不動產(chǎn)相互負擔的義務(wù)組成。包括兩個方面：（一）私人不動產(chǎn)為公產(chǎn)負擔的義務(wù)包括民法上的相鄰關(guān)系義務(wù)和行政法規(guī)定的行政役權(quán)。民法上的相鄰關(guān)系并非完全適用民法之規(guī)定，而是必須在不妨礙公產(chǎn)的公共使用使命時才可適用。當然，行政主體可以采用比較靈活的方式，比如民事合同、行政合同等形式規(guī)定為公產(chǎn)利益而由私人不動產(chǎn)所有者所負擔的義務(wù)。當然，公產(chǎn)相鄰關(guān)系適用民法只是極少部分。絕大多數(shù)公產(chǎn)相鄰關(guān)系適用民法只是極少部分。絕大多數(shù)公產(chǎn)相鄰關(guān)系主要是行政法規(guī)定的行政役權(quán)（administrativeservitutes）。行政役權(quán)是指由法律所規(guī)定的，為了公產(chǎn)利益而對毗連的不動產(chǎn)規(guī)定的特別義務(wù)，對行政主體而言則稱為行政役權(quán)。這些特別義務(wù)既可以是作為的，也可以是不作為的。例如，我國《電力法》第52條和第53條的規(guī)定41、《公路法》第47條第1款等。42（二）公產(chǎn)為私人鄰地不動產(chǎn)所負擔的義務(wù)主要是公共道路對沿途不動產(chǎn)所有者或使用者所負擔的某些義務(wù)，于私人稱為道路便利權(quán)。所以行政主體承擔的這種義務(wù)范圍極窄，僅限于公共道路公產(chǎn)、海洋公產(chǎn)等。道路便利權(quán)的內(nèi)容主要是：1.必要通行權(quán)。公共道路沿途的不動產(chǎn)使用者、所有者可以不需憑證進入公共道路。2.采光權(quán)。公共道路沿途不動產(chǎn)所有者或使用者，可向道路方向安置窗戶以獲取日光照耀。3、排水權(quán)。包括相鄰自然排水關(guān)系與相鄰人工排水關(guān)系。從行政法理上講，行政機關(guān)的行政行為侵害私人道路便利權(quán)時，受害人可向法院起訴。而當公共道路的公共使命結(jié)束之后，道路便利權(quán)便不復(fù)存在。原享受道路便利權(quán)的居民認為廢除決定違法時，可依法向法院起訴，如受有特別損害，可以請求行政主體賠償。

上述五項內(nèi)容即是行政公產(chǎn)的主要特性。可以看出，行政公產(chǎn)的特性并非一成不變的研究內(nèi)容，而是隨著實踐不斷深入的。當然，它也有一些原則性的認識，這是我們認識的基點。

四、行政公產(chǎn)的表現(xiàn)形式

行政公產(chǎn)的表現(xiàn)形式是指行政公產(chǎn)通過哪些具體的形式來實現(xiàn)公用目的。行政公產(chǎn)的概念有廣義、狹義和最狹義三種。廣義的行政公產(chǎn)包括財政公產(chǎn)、公共公產(chǎn)、公務(wù)公產(chǎn)、特許使用公產(chǎn)、公有公共設(shè)施公產(chǎn)、法定外行政公產(chǎn)和預(yù)定公產(chǎn)等，狹義的行政公產(chǎn)包括公共公產(chǎn)、公務(wù)公產(chǎn)，特許使用公產(chǎn)、公有公共設(shè)施公產(chǎn)，最狹義的行政公產(chǎn)則只包括公共公產(chǎn)一種。本文采用廣義的理解，以下分述之。

（一）財政公產(chǎn)

財政公產(chǎn)又稱收入財產(chǎn)，是指行政主體所有的資金、物資及其他設(shè)備，可以作為行政經(jīng)費或財源的財產(chǎn)。財政公產(chǎn)無論表現(xiàn)形式是原物還是代價，或者間接以財產(chǎn)的收益或孳息，凡是以供財政之用均屬之。例如，國庫現(xiàn)金及有價證券（貨幣、股票、債券）、稅收、捐獻、國有土地森林收益、國有企業(yè)的產(chǎn)品、專賣局、信托局、招商局的盈余，電信、郵政運輸收入、特種基金等。這種公產(chǎn)并非直接提供公用，而是以其交易價值或收益力來間接提供公用。對于財政公產(chǎn)，學(xué)界一般認為以財產(chǎn)所有權(quán)而言，與私人為各私產(chǎn)所有權(quán)主體無益，故應(yīng)適用私法的規(guī)定43.德國學(xué)者稱財政公產(chǎn)（Finanzverm？gen，F(xiàn)iskalgut，WerbendesVermogen）為行政主體所有的可作為政費財源的金錢、物資及其他設(shè)備。與我國大類。法國學(xué)者則一般將財政財產(chǎn)作為行政主體的私產(chǎn)研究，這與其行政主體的概念正相關(guān)。法國學(xué)術(shù)界一般認為，行政主體中不屬于公產(chǎn)部分的財產(chǎn)都是私產(chǎn)。一般包括：1、行政主體不供公眾和公務(wù)使用而作為財政收入目的使用的有體財產(chǎn)；2、在例外情況下，某些供公眾直接使命的財產(chǎn)，例如鄉(xiāng)間小道，以及沒有經(jīng)過人為加工供公眾散步休息的場所；3、國有電力公司，煤氣公司等公務(wù)法人用于工商公務(wù)活動的財產(chǎn)；4、除上述有體財產(chǎn)外，還包括一些無體財產(chǎn)。主要有行政主體參加合營企業(yè)的股份，行政主體持有的股票、債券、享有的專利權(quán)、商標權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)等。44我國臺灣地區(qū)學(xué)者則依據(jù)其國有財產(chǎn)法第4條的規(guī)定，國有財產(chǎn)可以分為公用財產(chǎn)和非公用財產(chǎn)。公用財產(chǎn)中包括公務(wù)用財產(chǎn)、公共用財產(chǎn)、事業(yè)用財產(chǎn)。而非公用財產(chǎn)相當于財政公產(chǎn)的概念，此外還有事業(yè)用財產(chǎn)中國營企業(yè)的股份亦屬之。45可見財政公產(chǎn)的概念內(nèi)涵受制于各個國家和地區(qū)不同的社會制度。我國的財政公產(chǎn)制目前不健全，只有一些零散的規(guī)定。46

（二）公共公產(chǎn)

公共公產(chǎn)是指直接以維持和增進社會公共福利為目的而供一般公眾共同使用的公產(chǎn)。這種公產(chǎn)無須特別的許可。公共公產(chǎn)是行政法學(xué)將個別公產(chǎn)制度凝煉為一般公產(chǎn)原理的重要途徑。我國關(guān)于公共公產(chǎn)的制度是比較多的，但是從行政法理念上去觀察，詳述的卻極為鮮見。這主要是由于我國行政法學(xué)發(fā)展的后進狀態(tài)所決定的，對于公民的服務(wù)遠未引起注意。47公共公產(chǎn)所涉及的范圍很廣。例如，公路、廣場、海灘、水道等，分別依其性質(zhì)而供公眾交通或游泳之用。公共公產(chǎn)一般須在使用內(nèi)容上有明確的規(guī)定，如果公眾遵守，則該道路為公共公產(chǎn)的一般使用，并不需特別之許可。反之，需有特別的許可才可使用。48當然，公共公產(chǎn)的范圍除了其本身之外，還包括其附屬物。法律對于這些附屬物體均適用公共公產(chǎn)本身的規(guī)定。例如，日本道路法、河川法上就有關(guān)于公共公產(chǎn)附屬物的規(guī)定。我國個別法律有類似的規(guī)定，49隨著現(xiàn)代行政法治的發(fā)展，有些原本不是公共公產(chǎn)的公產(chǎn)進入了公共公產(chǎn)領(lǐng)域，便如行政主體保管的公文書，一方面是行政公務(wù)使用公產(chǎn)，但在信息公開制度下，從所有人都可以利用的意義上，和公共圖書館的圖書一樣，亦可稱為公共公產(chǎn)。50當然，各國對公共公產(chǎn)的理解是不同的，法國行政法稱公共公產(chǎn)為公眾直接使用公產(chǎn)（或稱共用公產(chǎn)），是指公眾直接利用公產(chǎn)本身而言，通常與公務(wù)用公產(chǎn)（公用公產(chǎn)）相區(qū)別。51而且，和公產(chǎn)接觸的物體亦被視為公產(chǎn)。52德國行政法學(xué)上與我國公共公產(chǎn)對應(yīng)的概念是公共使用公物（？ffentlicheSachenimGemeingebrauch），亦稱公共用物，指直接供一般公眾依規(guī)定使用無須特別許可的公物。53日本行政法學(xué)上與公共公產(chǎn)對應(yīng)的概念是公共用物，指提供于公眾之用的物。54我國臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點與日本學(xué)者大體類似。55我國關(guān)于公共公產(chǎn)的內(nèi)容一般重于公共公產(chǎn)所有者（或管理者）的管理支配權(quán)，殊少規(guī)定公產(chǎn)使用者的權(quán)利，因此這類法律還不是公產(chǎn)法的完善形態(tài)。只有對公共公產(chǎn)的使用法律關(guān)系、救濟權(quán)利等進行完備的規(guī)定時，我們才能說公共公產(chǎn)的利用“有法可依”了。公共公產(chǎn)的使用是給付行政的重要表現(xiàn)，也是本書研究行政公產(chǎn)的主要內(nèi)容之一。

（三）公務(wù)公產(chǎn)

公務(wù)公產(chǎn)是指直接供行政主體本身執(zhí)行其行政任務(wù)，并由行政公務(wù)人員自行利用的公產(chǎn)。例如，政府辦公大樓、辦公物品和設(shè)備均是。公務(wù)公產(chǎn)的直接目的在于供行政內(nèi)部使用，因此一般情況下對于私人并無公產(chǎn)的使用權(quán)。此種公產(chǎn)由于其只是供行政主體維持其行政功能，故稱為行政財產(chǎn)（Verwaltyngsverm？gen），是以物的本身提供公用，并非以其價值來提供公用。若以價值提供公用則成為財政公產(chǎn)（Finanaverm？gen），如企業(yè)國家控股部分、行政機關(guān)辦公費用，財政支出費用等。公務(wù)公產(chǎn)有時與公共公產(chǎn)不易區(qū)別，有時還容易發(fā)生重合、混淆。如高速公路運輸管理機關(guān)以其管理和運用的行政手段中，僅高速公路路面為公共公產(chǎn)，其余的辦公處所、辦公器材則屬于公務(wù)公產(chǎn)。隨著行政公開潮流的發(fā)展，對于原屬于行政主體內(nèi)部事務(wù)的事項已逐步成為私人利用權(quán)的部分內(nèi)容，但范圍很窄。公務(wù)公產(chǎn)一般可以分為以下三種：一是職務(wù)性公務(wù)公產(chǎn)。如警械、警服、軍事基地、軍用品等。二是行政辦公用公務(wù)公產(chǎn)，如辦公室、辦公用品。三是構(gòu)成行政公務(wù)公產(chǎn)的基本物料，如辦公大樓，學(xué)校校舍等均是。公務(wù)公產(chǎn)一般不能作為交易的標的，除非已廢止公用，如廢棄的公務(wù)車輛、行政機關(guān)廢棄之辦公處所才可交易。這時標的已不具有公產(chǎn)之品格。就國外的研究而言，法國有公務(wù)用公產(chǎn)（公用公產(chǎn)）概念，法國公務(wù)用公產(chǎn)必須具備一個條件，即這個財產(chǎn)根據(jù)自然的性質(zhì)或者經(jīng)過人為的加工后，專門地對公產(chǎn)的區(qū)別適用了不同的標準，因為在許多情況下難以分辨。就其使用目的、主體而言與我國的公務(wù)公產(chǎn)概念大不相同，因為法國的公務(wù)用公產(chǎn)比我國公務(wù)公產(chǎn)概念范圍要廣得多。其公產(chǎn)使用體中既有行政機關(guān)本身使用，還包括私人、公務(wù)特許享有人使用等。56日本行政法學(xué)中，與我們公務(wù)公產(chǎn)類似的概念是公用物，是直接提供于國家政府機關(guān)和地方公共團體政府機關(guān)使用的物，大藏省及縣政府的建筑物及其占他57.德國學(xué)者認為公用物（sachendes？ffentlichenDienstes）是以國家或公共團體等行政主體本身使用的物。例如行政機關(guān)的用地、公關(guān)學(xué)校的校舍、用地、職員宿舍等。我國臺灣地區(qū)學(xué)者一般承襲德日理論，所見略同。58我國大陸學(xué)者一般對公務(wù)公產(chǎn)未予重視，立法無相應(yīng)創(chuàng)見，實際上，政府管理的公產(chǎn)其重要性可以想見，對其進行法律化規(guī)整也應(yīng)逐步提上議事日程。59

（四）公有公共設(shè)施公產(chǎn)

公有公共設(shè)施公產(chǎn)是指行政主體所有的，并由行政主體本身或另設(shè)其他法人管理的以實現(xiàn)公用目的公產(chǎn)。這種公產(chǎn)與前述之公共公產(chǎn)、公務(wù)公產(chǎn)并非是隔離關(guān)系，而是相互之間有重合的。之所以將公共設(shè)施公產(chǎn)單列研究，主要是由于我國公有公共設(shè)施范圍很廣，這種公產(chǎn)的公用使命因不同的設(shè)施而有不同。由于其獨特的使命、直接供公眾使用，因而更有可能對相對人（或公產(chǎn)使用人）造成損害。對于損害的救濟是行政法學(xué)是一直討論和關(guān)注的問題。60公有公共設(shè)施公產(chǎn)與前述公產(chǎn)不同。財政公產(chǎn)是間接地、從價值方面提供公用的公產(chǎn)。公務(wù)公產(chǎn)一般由行政主體本身使用和管理。因此這兩種公產(chǎn)與公有公共設(shè)施公產(chǎn)較易區(qū)別。公有公共設(shè)施公產(chǎn)與公共公產(chǎn)的重合部位較多。可以說，公有公共設(shè)施是公共公產(chǎn)的一部分。公共公產(chǎn)中包含的自然公產(chǎn)中的河流、山川、海洋均不屬于公有公共設(shè)施公產(chǎn)，這可以表現(xiàn)為樓宇、橋梁、高速公路、車站等具體形式。其次這種公產(chǎn)的使用，既可以是直接地利用，61也可以是間接地利用。62公有公共設(shè)施公產(chǎn)按照使用目的分，可以分為：文教性公有公共設(shè)施，如學(xué)校、圖書館、博物館等；民俗性公營造物，如故宮博物院、紀念堂等；保育性公有公共設(shè)施，如醫(yī)院、幼兒園、養(yǎng)老院；供應(yīng)性公有公共設(shè)施，如鐵路、郵局、自來水廠、民用機場、港口等；清理性公有公共設(shè)施，如垃圾處理廠、屠宰場、公共基地等。公有公共設(shè)施公產(chǎn)涉及到的法律問題有：一是此種公產(chǎn)是否包括一部分公務(wù)公產(chǎn)？我國臺灣學(xué)者在關(guān)于國家賠償?shù)挠懻撝校诰S護相對人權(quán)益的立場，一般承認包括公務(wù)公產(chǎn)。63大陸學(xué)者尚無類似的討論。二是此種公產(chǎn)是否必須“公有”？我國臺灣學(xué)者翁岳生教授公有公共設(shè)施應(yīng)非專指國家或其他公法人所有，重點在于“供公共使用”或“供公務(wù)使用”。64這些觀點都有助于研究的深入。

公有公共設(shè)施同行政法學(xué)上一直討論的公營造物（？ffentlich-rechtlicheAnstalt）相關(guān)。公營造物的概念由德國行政法學(xué)者OttoMayer創(chuàng)建，指公行政主體所控制，持續(xù)用以達成特定公目的之物以及人之手段之整體。即營造物包括人的因素和物的因素，而公有公共設(shè)施一般以實體物的形式出現(xiàn)。近來，日本學(xué)者傾向于用公共設(shè)施代替營造物。65而臺灣學(xué)者對營造物的稱謂則提出了質(zhì)疑。66我國大陸學(xué)者較易接受公有公共設(shè)施公產(chǎn)的用語，對公營造物只在作比較研究時才被提及。

（五）預(yù)定公產(chǎn)

預(yù)定公產(chǎn)并非依使用目的而進行的區(qū)分，而是依公產(chǎn)是否已具備實體形態(tài)而確立的概念。67通常一項公產(chǎn)的成立，一般需要具備實體要件與意思要件（含事實上提供公用）。如果公產(chǎn)尚未具備實體要素，而僅具有指定的公用目的的意思要素的話，稱為預(yù)定公產(chǎn)。預(yù)定公產(chǎn)雖在外形上仍不具備公產(chǎn)使用的實體，然而卻已處于公產(chǎn)成立的初始階段。這種初始階段的公產(chǎn)雖未現(xiàn)時提供公共使用，但由于其指向?qū)淼墓彩褂媚康模蚨鴾视霉a(chǎn)的規(guī)定。

預(yù)定公產(chǎn)一般是公產(chǎn)的所有者或管理者依照法律的規(guī)定，決定將來可能成為公產(chǎn)的物（一般不包括自然公產(chǎn)）的范圍內(nèi)成立。預(yù)定公產(chǎn)一般在行政規(guī)劃、公共設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域大量存在。例如，我國《防洪法》第16條規(guī)定，防洪規(guī)劃確定的河道整治計劃用地和規(guī)劃建設(shè)的堤防用地范圍內(nèi)的土地，經(jīng)土地管理部門和水行政主管部門會同有關(guān)地區(qū)核定，報經(jīng)縣級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準后，可以劃定為規(guī)劃保留區(qū)。防洪規(guī)劃確定的擴大或者開辟的人工排洪道用地范圍內(nèi)的土地，經(jīng)省級以上人民政府土地管理部門和水行政主管部門會同有關(guān)部門、有關(guān)地區(qū)核定，報省級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準后，可以劃定為規(guī)劃保留區(qū)。再有如移民計劃中的工程保留地（如三峽庫區(qū)）等均屬此類。日本學(xué)者通常認為，預(yù)定公物的概念是以作為制定法的公物管理法為前提的，公園預(yù)定地、河川預(yù)定地、道路預(yù)定地皆是其例。可見，預(yù)定公產(chǎn)一般需有法律或行政法規(guī)的規(guī)定才可預(yù)設(shè)。

預(yù)定公產(chǎn)設(shè)立之后，往往對公產(chǎn)管理人的權(quán)利有所限制，即公產(chǎn)經(jīng)理人在最終取得所有權(quán)或管理權(quán)之前，一般受公用限制，限制其權(quán)利的行使。例如，我國《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程許可證件。日本《道路法》、《河川法》也對此種公用限制有所規(guī)定。一般而言，對公用限制而產(chǎn)生的損失應(yīng)當采取補救措施或者予以補償。68由于預(yù)定公產(chǎn)是一種供將來使用的公產(chǎn)，因此也不排除其在最終獲得公共使用之前仍可有不妨礙其目的的現(xiàn)時使用。例如，我國臺灣地區(qū)《都市計劃法》第48條至第51條分別規(guī)定了公共設(shè)施保留地的取得、補償、取得期限、使用限制。第51條規(guī)定了公共設(shè)施保留地在第50條取得期限內(nèi)具體而言，應(yīng)指的是公共設(shè)施保留地至取得權(quán)原前的期間，不得妨礙其指定目的的使用，但可以繼續(xù)為原來的使用或改為妨礙目的較輕的使用。

（六）法定外公產(chǎn)

法定外公產(chǎn)也不是按照公產(chǎn)使用目的的進行的分類，而是按照公產(chǎn)是否為法律規(guī)制所確定的概念。法定外公產(chǎn)從用途上來講，可能是財政公產(chǎn)，可能是公共公產(chǎn)，還可能是公務(wù)公產(chǎn)。就法定外的財政公產(chǎn)而言，行政主體（例如行政機關(guān)）獲得的財政撥款可能難以維繼進其運行，因而存在著法律規(guī)制范圍之外的財政公產(chǎn)，這部分財政公產(chǎn)雖未為實體法所規(guī)制，但卻應(yīng)是行政法學(xué)應(yīng)當關(guān)注的重大問題。再如法定外公共公產(chǎn)，法定外公共公產(chǎn)一般是指雖在事實上提供公共使用但卻并未為法律所規(guī)定的公共公產(chǎn)。69這種公產(chǎn)在實踐中也大量存在。如我國《公路法》規(guī)定了公路可分為國道、省道、縣道和鄉(xiāng)道，按技術(shù)等有分為高速公路、一級公路、二級公路和四級公路。此外，還有一些“援用公路”-專用公路。當然，公路在其性質(zhì)上并非先天如此分類，而是經(jīng)過正式的程序（如技術(shù)檢驗）后才被賦予了法律地位的。70如無此程序，其實際形態(tài)雖為公路，也不適用《公路法》。并且，即使法確定了其公路地位，也不一定全為公路法所規(guī)制。71對于法定外的公務(wù)公產(chǎn)來說，法律無實際規(guī)制的情形也是大量存在的。如政府多方籌集資金興建了政府大樓，而對于政府大樓的法律地位、公務(wù)用途一般并無法律的規(guī)定。這主要是由于我國仍然將此類公產(chǎn)視作與法律無關(guān)之物，或者認為法律規(guī)定此類公產(chǎn)并無實際效用。司法國家的理念認為行政事項關(guān)于人民利益者，即可獲得公平公開的裁斷。我國的司法機關(guān)所能干涉的行政事項是法定內(nèi)有限審查。也就是說，法定公產(chǎn)的裁判已屬不易，法定外公產(chǎn)的監(jiān)督更難于實際操作。所以，我國學(xué)界對于法定外公產(chǎn)應(yīng)當集中討論，行政事務(wù)中許多不公平就產(chǎn)生于這些法律未規(guī)定、司法不敢管的氛圍中。

以上是對行政公產(chǎn)分類和表現(xiàn)形式的集中闡述。由于我國對公產(chǎn)研究幾乎沒有理論積淀，所以，本書采取的是一種點擊式的闡釋，只是對將來研究打一個基礎(chǔ)，更具解釋力的成果端賴后來的研究。

注釋：

1行政手段系統(tǒng)由若干行政手段組成，但在學(xué)術(shù)界對于行政手段的理解也并不一致。王名揚先生在其所著的《法國行政法》一書中認為，行政手段包括法律手段（主要指行政處理）、人的手段和物的手段，公產(chǎn)即為物的手段。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第301頁。而德國、日本等大陸法系國家的學(xué)者一般認為行政手段系統(tǒng)由人的手段和物的手段兩部分構(gòu)成，前者為公務(wù)員，后者則指公物制度。見[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第740-741頁；陳新民著：《行政法學(xué)總論》，第335頁；陳敏著：《行政法總論》，三民書局1998年版，第840頁。

2在現(xiàn)有的教材中，僅見的論述是姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999年版）第21頁在論述行政組織法的規(guī)范和制度時談到第四類行政組織法為“調(diào)整行政設(shè)施、國有資產(chǎn)等公物的公物法”，但也僅此一句提示性論述而已。

3我國學(xué)者通常認為，公法包括憲法、行政法、刑法、訴訟法等法律部門。大陸法系學(xué)者則一般認為公法（？ffentichesRecht）僅指憲法與行政法。參見翁岳生：《論行政處分之概念》，載于《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1982年6月版，第23頁。

4相關(guān)內(nèi)容參見王名揚著《法國行政法》（中國政法大學(xué)出版社1988年版）第24-31頁。值得注意的是，法國公私法劃分理論旨在解決法院的管轄問題，有學(xué)者指出，法國的公法（行政法）實際上十分脆弱，行政法與刑法一樣，歸根到底在很大程度上由政府部門決定實施或不實施。而此種公私法的區(qū)分的理由是基于統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間有著與被人間關(guān)系不在同一天平上的特殊利益，另一個基點則是，強制私人尊重法比較容易，國家可以在此可起到舉足輕重的仲裁人作用，而強制國家尊重法比較不易，因而這種區(qū)分實際難以實現(xiàn)。（參見[法]勒內(nèi)。達維德著：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第74-77頁。）

5此種學(xué)說為最早區(qū)別公私法的學(xué)說。羅馬法學(xué)家烏爾比安（Ulpiauns）最早創(chuàng)設(shè)，認為凡規(guī)定羅馬國事的法律為公法，規(guī)定關(guān)于新學(xué)的法律則為私法。

6此種學(xué)說被認為是古典行政法中的傳統(tǒng)分類。又稱“意思說”或“權(quán)力關(guān)系說”，主張者有Laband等人。認為公法的特色就在于其為統(tǒng)治服從關(guān)系，而私法的特別則在于對等者之間的關(guān)系。此說對于國家與人民的法律地位的說明有部分真理性，但卻無法說明在私法中也有權(quán)力服從關(guān)系（監(jiān)護）、在公法中亦有權(quán)利義務(wù)平等關(guān)系（如行政契約），更無法說明在行政法中探討的事實行為以及特別法律規(guī)定的對不當?shù)美姆颠€請求權(quán)等情況。轉(zhuǎn)引自林紀東前揭書第24頁。

7德國學(xué)者耶利內(nèi)克（G.Jellinek）和L？ning均持此說。轉(zhuǎn)引自涂懷瑩前揭書第10頁；吳庚著：《行政法之理論與實用》，三民書局增訂版，第28頁。

8此說為德國學(xué)者沃爾夫（H.J.Wolff）所創(chuàng)，又稱“特別法規(guī)說”和“歸屬說”，轉(zhuǎn)引自吳庚前揭書第28頁，主體說并未注意到法律歸屬主體的實質(zhì)意義，而僅僅是從形式上進行了考察，事實上公權(quán)力主體（例如行政機關(guān)）可以作私法性質(zhì)的行為，而私人亦可能因法律規(guī)定而成為行政主體。

9[奧]凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第230-231頁。

10陳敏著：《行政法總論》，臺灣三民書局1998年版，第584頁。

11[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第24-27頁。

12前注第22頁。

1320世紀初，持否定說的學(xué)者主要是萊昂。狄驥和G.熱茲，兩人均為法國的實證主義法學(xué)家。他們所持的否定理由是，公產(chǎn)所有權(quán)理論實際上是把民法上所有權(quán)的概念移轉(zhuǎn)到行政法中，這種移轉(zhuǎn)既無正當理由，也無必要。行政主體對于公產(chǎn)的地位，完全可以用公共使用觀念和財產(chǎn)目的觀念（partimonine-but）來說明，“所有權(quán)已不再是個人的主體權(quán)利，而趨向于成為動產(chǎn)及不動產(chǎn)持有者的社會職能。”狄驥和熱茲否定公產(chǎn)所有所有權(quán)理論，是基于其實證主義傾向，實證主義理論取消了傳統(tǒng)法學(xué)中的權(quán)利觀念和法人觀念，因而也不可能有公產(chǎn)所有權(quán)觀念。見[法]萊昂。狄驥著《憲法學(xué)教程》遼海出版社/春風(fēng)文藝出版社1999年版，第237-240頁；[法]萊翁（昂）。狄驥著《憲法論（第一卷）》，錢克新譯，商務(wù)印書館1959年版，第424-430頁；王名揚著《法國行政法》，中國政法大學(xué)1988年版，第311-316頁。

1420世紀初期，首先提出公產(chǎn)所有權(quán)概念的學(xué)者是M.奧里烏（MauriceHauriou），以后大多數(shù)學(xué)者以及法院判例接受了他的觀點。見[法]莫里斯。奧里烏著：《行政法與立法精要》，龔覓等譯，遼海出版社/春風(fēng)文藝出版社1999年版，第845-847頁。

15王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第315-316頁。

16[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第761頁。

17[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第762頁。

18轉(zhuǎn)引自鹽野宏前揭書，第761頁。

19參見[法]萊翁·狄驥著：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1959年版，第2版序言；第72-73頁；第77頁；第153-155頁；第469頁。

20轉(zhuǎn)引自陳新民著：《公法學(xué)札記》，臺灣三民書局1993年版，第68頁。

21陳新民：《“服務(wù)行政”及“生存照顧”概念的原始面貌》，收錄于其所著《公法學(xué)札記》，第55-108頁。

22參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第399頁相關(guān)內(nèi)容。此外，日本學(xué)者鹽野宏、田村悅一也有類似論證。

23H？felin/Müller，GrundrissdesAllgemeinesVerwaltungsrecht，1990.S.304.轉(zhuǎn)引自涂懷瑩：《行政法原理》第459－460頁；陳新民：《行政法學(xué)總論》第335頁；陳敏：《行政法總論》第840頁。

24[日]鹽野宏：《行政法》，第742頁。

25在美國法中，也有Publicdomain的概念，但它一般指公有地、國有地的全部。在狹義的則指能夠進行由政府向民間出售等處分的公有地，這是與法國法上的內(nèi)容是不相同的。

26法國學(xué)者一般認為，行政主體的財產(chǎn)包括兩個部分，即公產(chǎn)和私產(chǎn)。公產(chǎn)是受行政法支配和行政法院管轄的財產(chǎn)，但公產(chǎn)不是在性質(zhì)上不能私有的財產(chǎn)，也不是不能作為行政主體產(chǎn)生收益的財產(chǎn)。公私財產(chǎn)劃分的基點仍是在財產(chǎn)范疇中的爭論。例如，學(xué)者雷沙拉認為，公產(chǎn)是所有權(quán)標的，因此是一種普通的財產(chǎn)。從所有權(quán)的角度出發(fā)，行政主體擁有的只是私產(chǎn)，將事物的用途設(shè)定為公用對所有權(quán)不會產(chǎn)生任何影響，這些被設(shè)定用途的財產(chǎn)只不過是處于使用部門的監(jiān)管中而已。奧里烏則認為，如果說公產(chǎn)是所有權(quán)標的，那么這種所有權(quán)，盡管具有財產(chǎn)屬性，卻不得保留私產(chǎn)的全部特點。參見王名揚：《法國行政法》第301頁、第356頁；[法]莫里斯。奧里烏：《行政法與公法精要》，第845頁、第987頁的相關(guān)內(nèi)容。法國學(xué)者從財產(chǎn)的角度分析公產(chǎn)和私產(chǎn)對我國行政法學(xué)具有重大的啟示作用，下文論及。

27德日學(xué)者一般從“物”的角度去論述“公物”制度，所以在分析公物時，首先用民法上“物”的概念，觀點去展開論述，較多地體現(xiàn)了首先從“私”的角度去看待“公物”的理念。

28王名揚：《法國行政法》，第309頁。

29王名揚：《法國行政法》，第358-359頁。

30例如，鹽野宏認為，由于公用物都是《國有財產(chǎn)法》或者《自治法》上的行政財產(chǎn)，所以管理者“在不妨礙其用途或目的限度內(nèi)，可以許可其使用（或者收益）”。使用費的征收，不論是目的外還是目的內(nèi)，都是可能的。參見[日]鹽野宏：《行政法》，第778-779頁。

31我國《郵政法》規(guī)定郵政企業(yè)是全民所有制的經(jīng)營郵政業(yè)務(wù)（第3條）。郵政企業(yè)應(yīng)當為用戶提供迅速、準確、安全、方便的郵政服務(wù)（第6條）。這就是說，郵政業(yè)務(wù)是國家賦予郵政企業(yè)的一種法定行政職責(zé)，所以“郵政企業(yè)及其分支機構(gòu)不得擅自停辦國務(wù)院郵政主管部門和地區(qū)郵政管理機構(gòu)規(guī)定的必經(jīng)辦理的郵政業(yè)務(wù)。”（第13條）。郵政企業(yè)應(yīng)當在方便群眾的地方設(shè)置分支機構(gòu)、郵亭、報刊亭、郵筒等設(shè)施，或者進行流動服務(wù)，在較大的車站、港口和賓館內(nèi)，應(yīng)當設(shè)有辦理郵政業(yè)務(wù)的場所（第11條），在實踐中，有些關(guān)于郵政業(yè)務(wù)的糾紛已經(jīng)通過行政訴訟途徑解決。但同樣作為郵政行政公產(chǎn)使用人的用戶因給據(jù)郵件丟失、損毀、內(nèi)件短少的情況下，對郵政企業(yè)的損失賠償有爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟。

32也有學(xué)者認為，法律上規(guī)定歸行政主體“所有”，其實并非真正意義上的“所有權(quán)”，而只是排斥了私法上的所有權(quán)而已，以防止國家、集體所有的公產(chǎn)遭到侵犯。

33[日]鹽野宏著：《行政法》，第751頁。

34參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第302頁。

35但在國外，此類規(guī)定卻可經(jīng)常見到，這主要是我國與西方國家的政治制度不同所致。例如，日本《國有財產(chǎn)法》第4條則規(guī)定國有財產(chǎn)中，公用或共用財產(chǎn)，不得讓與他人，或于其上設(shè)定私權(quán)。至于他有公物的所有權(quán)人，在有害于公用的目的范圍內(nèi)，也不能行使其私權(quán)，在不妨害公用目的下，也可以自由轉(zhuǎn)讓或設(shè)定抵押權(quán)，而轉(zhuǎn)讓人仍須將其物繼續(xù)供諸公用。此外，日本《道路法》第4條、《文化財產(chǎn)保護法》第2條、第3條均明文規(guī)定雖承認所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，但得以公用限制。轉(zhuǎn)引自涂懷瑩前揭書《行政法原理》第462-463頁。

36該法第8條、第9條雖然規(guī)定的是“保證人”的資格限制，實際上包含了對公產(chǎn)的原則不融通性和例外融通性的規(guī)定。

37王澤鑒著：《民法物權(quán)》，臺北1992年初版，第155頁。

38涂懷瑩著：《行政法原理》，五南圖書出版公司1987年版，第463頁。

39參見王名揚著：《法國行政法》，第336頁，第337頁的相關(guān)內(nèi)容。

40例如我國《土地管理法》第2條第1款規(guī)定，中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，第4款又規(guī)定，國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。這里采取了對全民所有和集體所有土地區(qū)別對待的態(tài)度，只規(guī)定了對于集體所有的這部分公產(chǎn)可以征用。

41《電力法》第52條規(guī)定，任何單位和個人不得危害發(fā)電設(shè)施、變電設(shè)施和電力線路設(shè)施及有關(guān)輔助設(shè)施。第53條第2款規(guī)定，任何單位和個人不得在依法劃定的電力設(shè)施保護區(qū)內(nèi)修建可能危及電力設(shè)施安全的建筑物、構(gòu)筑物，不得種植可能危及電力設(shè)施安全的植物，不得堆放可能危及電力設(shè)施安全的物品。此外，國務(wù)院1987年9月15日的《電力設(shè)施保護條例》更為詳細地規(guī)定了對電力設(shè)施這種公產(chǎn)的保護。

42《公路法》第47條第2款規(guī)定：“在大中型公路，隧道上方和洞中外100米范圍內(nèi)，不得挖砂、采石、取土、倒廢棄物，不得進行爆破作業(yè)及其他危及公路、公路橋梁、公路隧道、公路渡口安全的活動。”

43參見管歐：《中國行政法總論》第372頁；涂懷瑩：《行政法原理》第459-460頁。二學(xué)者還認為此種公產(chǎn)的爭執(zhí)適用民訴程序，并得為強制執(zhí)行的客體。而在其公法關(guān)系上，如管理、經(jīng)營、使用、處分等，屬于財務(wù)行政范圍，通常在部門行政法中研究。

44王名揚：《法國行政法》第356-357頁。法國學(xué)者討論私產(chǎn)的法律性質(zhì)，認為行政主體的私產(chǎn)屬于一般的財產(chǎn)范疇，和私人的財產(chǎn)一樣受私法的支配，關(guān)于私產(chǎn)管理的訴訟由普通法院管轄，這是原則。

45陳敏：《行政法總論》，第840-840頁。

46我國《預(yù)算法》第19條規(guī)定了預(yù)算收入和預(yù)算支出。

47我們可以從許多法律的規(guī)定中透視出這一點，比如《鐵路法》中大量的條文就是禁止性的規(guī)定，如第47-52條。與此形成鮮明對比的則是對鐵路使用人權(quán)利的漠視，通觀全部條文，其語氣以“鐵路運輸企業(yè)”第一人稱為主。

48例如我國《公路法》第48條規(guī)定。

49例如我國《公路法》第7條和第52條的規(guī)定。

50參見[日]鹽野宏：《行政法》第752頁。

51王名揚：《法國行政法》第307頁，王名揚先生舉例說，道路的通行是公眾直接利用公產(chǎn)本身，鐵路的旅行是公眾利用鐵路管理機關(guān)所提供的服務(wù)，前者屬于共用公產(chǎn)，后者屬于公務(wù)用公產(chǎn)。

52這種接觸物有兩種情形：一種是不可分割的補充物，例如公路下層的底土和上層的高空在合理的深度和高度內(nèi)成為公產(chǎn)；另一種是有益的附屬物，即對公產(chǎn)使用起有益補充作用的公產(chǎn)。例如，公路兩側(cè)的里程碑、指示標志、街燈等。參見前注書第308-309頁。

53轉(zhuǎn)引自陳敏：《行政法總論》，第850頁。

54參見[日]鹽野宏：《行政法》，第753頁。

55見涂懷瑩：《行政法原理》，第460頁；管歐：《中國行政法總論》，第374頁；馬君碩：《中國行政法總論》，第150頁。

56參見王名揚：《法國行政法》，第307頁，第341-342頁。

57鹽野宏：《行政法》，第752頁。

58見涂懷瑩：《行政法原理》，第460頁；管歐：《中國行政法總論》，：第347頁；馬君碩：《中國行政法總論》，第150頁。

59日本學(xué)者鹽野宏認為，這類公產(chǎn)通說和判例都認為不需要有法律依據(jù)，這也可以看作是基于該規(guī)范的名義人基本上是內(nèi)部關(guān)系，即基于部分性秩序法理而成立的。但在我看來，我國的法律對于這部分公產(chǎn)不是規(guī)定太多，而是規(guī)定太少，納入法治化軌道的太少，亟需有效規(guī)整。

60學(xué)界在《國家賠償法》制定之初，曾經(jīng)將公有公共設(shè)施的賠償列入行政賠償范圍，后由于考慮到這種公產(chǎn)范圍過廣，財政恐不堪負等因素，未規(guī)定下來。實踐中此類案件按照民事賠償方式處理。例如震驚全國的重慶綦江虹橋案中，法院的觀點是不適用國家賠償法。原因是“行政賠償針對的是國家機關(guān)的具體行政行為。”（見《人民法院報》2001年23日報道），這說明我國對虹橋這樣典型的公產(chǎn)對公民造成損害的性質(zhì)認識并不清楚，所以將此類公產(chǎn)損害納入賠償范圍已勢在必行。

61例如，我國《體育法》第46條規(guī)定，公共體育設(shè)施應(yīng)當向社會開放，方便群眾開展體育活動，對學(xué)生、老年人、殘疾人實行優(yōu)惠辦法。提高體育設(shè)施的利用率。任何組織和個人不得侵占、破壞公共體育設(shè)施。《郵政法》第11條規(guī)定了郵政企業(yè)應(yīng)當在方便群眾的地方設(shè)置分支機構(gòu)。郵亭、報刊亭、郵筒等設(shè)施，城市居民樓應(yīng)當設(shè)置住戶接收郵件的信報箱，在較大的車站、機場、港口和賓館內(nèi)，應(yīng)當設(shè)有辦理郵政業(yè)務(wù)的場所。第38條則規(guī)則了對“故意損毀郵筒等郵政公用設(shè)施”的行政處罰，等等。

62除上例中直接利用的公有公共設(shè)施公產(chǎn)外，還有一些間接利用的公有公共設(shè)施生產(chǎn)，之所以稱間接利用，是因為這種利用是間接地保護公共利益。例如軍事設(shè)施、監(jiān)獄等。我國已有此類法律的規(guī)定。如《軍事設(shè)施保護法》第2條。

63參見翁岳生《行政法與國家賠償法》，載臺灣行政院所屬各機關(guān)公務(wù)員國家賠償法講習(xí)師資研究班研習(xí)資料。

64同前注。

65參見[日]原龍之助：《公物營造物法》，載《法律學(xué)全集》13-II，有斐閣，1984年11月第361頁，田中二郎《新版行政法（中）》，弘文閣，1985年2月第325頁，杉村章三郎《行政法要義》，有斐閣，1977年4月，第11頁等。

66如陳敏認為，公營造物的譯語，在中文語意上，不僅不明白其營造者為何，且見“物”不見“人”，并不妥當，不若改為“公事業(yè)”、“公務(wù)事業(yè)”、“目的事業(yè)”、“公事業(yè)機構(gòu)”、“公法事業(yè)機構(gòu)”等。參見陳敏前揭書第818頁，此外，廖義男在其《國家賠償法》120頁認為，應(yīng)采用“公法上事業(yè)機構(gòu)”語。陳新民則采用了“公共機構(gòu)”的用語，并區(qū)別了公共機構(gòu)與“公共機構(gòu)使用的公物”的差異。參見陳新民：《行政法總論》第339頁。

67日本學(xué)者鹽野宏認為，預(yù)定公物是指尚未成為公物，但預(yù)定將成為公物，對其管理處分預(yù)以公共規(guī)制的物。在這種意義上并不是公物的分類，參見鹽野宏：《行政法》，第755頁。

68我國法律對補救、補償鮮有規(guī)定，類似的規(guī)定只有一些因工程建設(shè)引起損害、不利影響、嚴重影響而須采取補救措施、補償規(guī)定。如我國《水法》第18條關(guān)于修建攔河閘壩對漁業(yè)資源有嚴重影響，第19條關(guān)于擴建、改建工程損害原有工程的補償。第20條興建工程對原有灌溉用水、供水水源、航道水量有不利影響的規(guī)定。筆者認為，預(yù)定公產(chǎn)的限制公用引起的損害也應(yīng)由法律明確規(guī)定下來。

69值得注意的是，德國行政法學(xué)上還有事實上的公物（tats？chliche？ffentlicheSachen）的概念，但它僅止私人所有財產(chǎn)。例如私立博物館、私立醫(yī)院及私有森林公園等，雖供給公眾使用，而未經(jīng)公行政以公權(quán)力提供公用，不受行政的公權(quán)力支配。（參見陳敏：《行政法學(xué)總論》，第841頁）。與我們這里講的法定外公共公產(chǎn)仍有相當區(qū)別。

70如《公路法》第6條第2款規(guī)定，新建公路應(yīng)當符合技術(shù)等級的要求。原有不符合最低技術(shù)等級要求的等外公路，應(yīng)當采取措施施，逐步改造為符合技術(shù)等級要求的公路。

71例如《公路法》第11條規(guī)定了本法對專用公路有規(guī)定的，適用于專用公路。也就是說，專用公路并非完全適用《公路法》，而是只有在對專用公路有規(guī)定的時候才受該法規(guī)制。專用公路之適用《公路法》實際上是一種法律有規(guī)定才適用的例外情形。