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我國公安機關作為政府的一個職能部門，具有雙重身份，行使雙重職能：在依照治安管理等行政法規進行公共管理活動時，其行為是行政行為；而依照刑事訴訟法在刑事案件偵查過程中實施的行為，則屬于刑事司法行為。這兩種行為就相對人權利的保護而言，最大的區別是前者具有可訴性，而后者不具有可訴性。顯然，對公安機關行為性質的認定，直接影響了對相對人權利的保護力度。筆者擬就公安機關行為性質的認定、對相對人訴權的保護及確定公安職權行為可訴性的方法，談一下自己的意見。

一、如何區分公安機關的具體行政行為與刑事司法行為

在實際生活中，公安機關實施的維護社會治安的行政管理行為往往與其刑事偵查行為極為類似，不易區分，特別是在某些涉及經濟糾紛的案件中，公安機關實施的作為具體行政行為的查封、扣押、沒收等措施，與實施刑事偵查行為的查封、扣押的外在形式完全相同，在這種情況下，如何區分行為性質就比較困難。

實踐中，對如何區分公安機關的具體行政行為與刑事司法行為，主要存在以下三種觀點：（1）立案說。即判斷公安機關實施的行為是具體行政行為還是刑事司法行為，主要看公安機關是否進行了刑事立案，如果進行了刑事立案就是刑事司法行為，否則就是具體行政行為；（2）結果說。即主要看行政管理相對人是否構成犯罪，如果行為人構成犯罪，那么公安機關實施的行為就是刑事司法行為，如果行為人最后不構成犯罪，則公安機關實施的行為就是具體行政行為；（3）目的說。即主要看公安機關實施的行為的目的，是為了撈取好處、為一方當事人討債，還是為了打擊犯罪。筆者認為，上述三種說法均有瑕疵。“立案說”容易導致有的公安機關逃避司法審查：“結果說”則干擾了刑事司法行為：“目的說”雖有一定合理性，但操作較困難。實踐中，采取的方法是以“授權論”為主，以“目的論”為輔，就是凡刑事訴訟法明確授權公安機關實施某一行為的，該行為原則上就認定為刑事偵查行為。比如刑事拘留、取保候審、監視居住、逮捕。這些行為顯然都是刑事訴訟法明確授權的，當事人對這些行為提起行政訴訟，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，如果刑事訴訟法沒有明確授權公安機關實施某種行為，一旦公安機關實施的行為超出了刑事訴訟法的授權范圍，該行為就認定為具體行政行為。

《中華人民共和國刑事訴訟法》對公安機關的授權有：第三條“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責”；第五十條“公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人可以拘傳、取保候審或者監視居住”。在“偵查”一章中，規定了偵查方法、手段，即勘驗、檢查、搜查、扣押物證、書證、查詢凍結存款、匯款、通緝等。其中在扣押物證、書證一節，第一百一十四條規定“在勘驗、搜查中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件，應當扣押；與案件無關的物品、文件，不得扣押”。公安機關進行刑事司法偵查進行扣押應嚴格按《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十四條操作，對超越刑事司法偵查職權的行為，應認定為公安機關的具體行政行為，接受司法審查。

二、訴權的保護與確定公安職權行為可訴性的方法

（一）對相對人訴權的保護方法

訴權是當事人向人民法院起訴，請求人民法院以國家審判權保護其合法權益的權利，其實質是起訴權。訴權是憲法和法律賦予公民、法人或其他組織的一項重要權利，對訴權的保護是法律規定的人民法院的職責，保護起訴權是通過司法程序保護公民其他訴訟權利和實體權利的前提。

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條的規定，人民法院受理行政案件的起訴條件有四項：（1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。第（1）項中的“認為”只是原告個人的一種“自以為是”的主觀判斷。如果公民合法權益受到行政機關侵害時，顯然應該允許其通過法律的手段進行保護，具體到公安偵查行為（包括對刑事案件的偵查和對行政案件的偵查），公民可能分辨不清它究竟是行政行為還是司法行為，以及是否具有可訴性。這時，作為公民權利保護機關的人民法院，對原告的起訴，應嚴格執行最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十二條的規定：“7日內不能決定是否受理的，應當先予受理；受理后經審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。”

實踐中，在法院對公安機關的行為進行法庭調查之前，有時根本無法確認被起訴的行為是否屬于司法行為，只能經過法庭調查核實，才能夠區分被訴行為是行政行為還是司法行為。剝奪相對人對公安機關職權行為的訴權，拒絕受理對公安機關貌似司法行為的起訴是不可取的。正確的方法是“對侵犯公民人身、財產權利的公安機關所有職權行為，相對人都有權提起訴訟，經審查如果被告提供的證據足以證明該行為屬于依照《中華人民共和國刑事訴訟法》采取的司法行為，那么法院可以依照行政訴訟法以裁定駁回起訴的方式結案”。如果是公安機關借刑事強制措施之名，對公民、法人人身或財產權利加以剝奪，實際上屬于越權或濫用職權的行政行為時，人民法院可依法作出判決。

（二）審查公安職權行為，確定其是否具有行政可訴性的步驟、方法

1.審查公安職權行為的法律依據，確定其是否具有行政可訴性。一方面，法院應當審查被訴公安機關的被訴行為是依照什么程序實施的。公安機關如證明自己的行為屬司法職能，應當提供充分的證據證明其行為是依照《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關刑事案件偵查的法律進行的。如：向法院提供立案的理由、程序、管轄權、采取手段、措施的證據等；另一方面，法院還應當審查被告公安機關所依據的實體法律依據。公安行政行為的目的是為了迫使負有法定義務的個人、組織履行義務，或者出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全需要。刑事偵查行為采取的限制人身自由、扣押等強制措施的目的是為了迅速、及時、準確地查明案件事實真相、證明犯罪嫌疑人罪輕罪重、有罪無罪、應否追究刑事責任，為檢察機關提起公訴作好準備。

2.審查公安職權行為的事實依據，確定其是否具有行政可訴性。公安機關如認定某一案件屬于刑事案件，首先要依據一定的事實進行立案，然后可能對犯罪嫌疑人采取一定強制措施，法院對該事實的審查應包括兩方面：

（1）立案條件。立案必須建立在一定的事實基礎上，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十三條規定：“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”立案條件有二：一是犯罪事實存在，即有一定事實、材料證明發生了《中華人民共和國刑法》所禁止的某種危害社會的行為，且已構成犯罪，如果某行為有違法行為且危害社會，但沒達到犯罪的程度，只能視為一般違法行為。不能納入刑事訴訟程序；二是需追究刑事責任。由于刑事立案的目的是追究刑事責任，不追究刑事責任的不應立案追究，即使已立案，也應撤銷已立的刑事案件。

（2）采取強制措施的條件。公安機關對相對人采取人身、財產強制措施，應當向法院提供證據材料證明原告已涉嫌犯罪或物品涉案，說明采取強制措施的必要性，如果法院在審查中發現該公民行為只涉及民事糾紛或經濟糾紛，不具備犯罪嫌疑或物品不涉及案件時，可認定被告公安機關的被訴行為屬于越權行政行為，而非司法行為，可以判決公安機關實施的行政行為違法。