導(dǎo)語：行政強(qiáng)制程序法定性論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政強(qiáng)制程序界說

行政強(qiáng)制程序是指行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)所應(yīng)遵守的方式、步驟、時(shí)限和順序等要素所構(gòu)成的一個(gè)行為連續(xù)過程。“由于行政主體有時(shí)實(shí)施行政行為離不開行政相對人的參與行為，因而，行政相對人的參與程序也是行政程序的有機(jī)組成部分。”[1][1]因此行政強(qiáng)制程序中也包含了行政相對人參與行政強(qiáng)制的程序，盡管它在行政強(qiáng)制程序中不具有主導(dǎo)地位，但其功能卻是不可否認(rèn)的。

行政強(qiáng)制程序具有如下法律特征：

（一）法定性

行政強(qiáng)制程序的法定性是指行政強(qiáng)制程序是由法律明確規(guī)定的一種具有強(qiáng)制性的法律程序。這一特征的基本內(nèi)容是：（1）法定性中的“法”應(yīng)當(dāng)是指包括了法律、法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的所有規(guī)范性文件。這里需說明的問題之一是，位于法律之上的憲法是否可以規(guī)定行政強(qiáng)制程序，在我國不無疑惑。從法理上看，憲法可以為行政強(qiáng)制程序規(guī)定基本程序，如美國憲法中的“正當(dāng)法律程序原則”，英國不成文憲法中的“自然公正原則”都是行政程序的核心內(nèi)容，成為行政主體行使行政強(qiáng)制權(quán)所應(yīng)當(dāng)遵循的行政程序的基本原則。但是我國目前的主要問題是，其一，憲法沒有成為行政主體行使行政權(quán)的直接依據(jù)，憲法規(guī)范無法通過行政程序加以落實(shí)；[2][2]其二，現(xiàn)行憲法基本上是一部憲法實(shí)體法，沒有英美國家憲法中“正當(dāng)法律程序”的原則性規(guī)定，更不用說為行政主體提供基本的行政程序規(guī)范。從法治國家的基本要求看，這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)解決的法律問題。另一個(gè)問題是，位于規(guī)章以下的規(guī)范性文件所規(guī)定的程序是否可以成為行政強(qiáng)制程序？我認(rèn)為既然規(guī)章以下的規(guī)范性文件不屬于法的范疇，從邏輯上不難推斷，這些程序不屬于行政強(qiáng)制法定程序。但是，規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件所規(guī)定的行政強(qiáng)制程序，只要與法律、法規(guī)和規(guī)章不相抵觸的，可以看成是行政強(qiáng)制的法定程序。（2）法定性意味著行政強(qiáng)制主體必須嚴(yán)格遵守行政強(qiáng)制程序，其行政強(qiáng)制執(zhí)行的方法、步驟、時(shí)限和順序必須受到法定行政強(qiáng)制程序的約束，任何違反行政強(qiáng)制程序的行為都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。對此，我國現(xiàn)行的行政復(fù)議法和行政訴訟法都明確規(guī)定違反法定程序是撤銷具體行政行為的理由之一。[3][3]

（二）分散性

行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的分散性是指行政強(qiáng)制程序的各種具體規(guī)定分散于不同法律、法規(guī)和規(guī)章之中，分別規(guī)范不同的行政強(qiáng)制行為。這一特征的基本內(nèi)容是：（1）行政強(qiáng)制主體的多樣性和執(zhí)行對象的復(fù)雜性決定了行政強(qiáng)制程序必須適應(yīng)這一客觀情況。從實(shí)際情況看，行政強(qiáng)制主體有公安、工商、稅務(wù)、城建等幾十個(gè)行政主體，此外，還有法律、法規(guī)授權(quán)的行政主體。行政強(qiáng)制對象有人身、財(cái)產(chǎn)和行為等。如果我們的行政強(qiáng)制立法不考慮這一特點(diǎn)，就不可能為行政主體提供實(shí)可行的行政強(qiáng)制程序。（2）雖然行政強(qiáng)制程序具有分散性的特征，但這并不妨礙我們制定統(tǒng)一的行政強(qiáng)制基本法，為行政主體制定一個(gè)基本的行政強(qiáng)制程序。在這一方面德國、奧地利、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)有了成功的立法實(shí)踐。[4][4]我國目前正在制定的“行政強(qiáng)制法”也是旨在為規(guī)范行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制提供一個(gè)基本程序。在我國行政強(qiáng)制法生效后，現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)行政強(qiáng)制程序的規(guī)定只要不與該法相抵觸，它們?nèi)匀皇怯行У摹Ｒ虼耍词刮覀冎贫私y(tǒng)一的行政強(qiáng)制法，規(guī)定了行政強(qiáng)制的基本程序，仍不抹去行政強(qiáng)制程序所具有的分散性特征。

行政強(qiáng)制程序是行政程序中的一種具體行政程序，對于法治國家來說，行政強(qiáng)制程序具有重要的法律意義。我們知道，行政主體的行政強(qiáng)制權(quán)來自于行政實(shí)體法。由于現(xiàn)代行政管理事務(wù)的復(fù)雜性、多變性等原因，導(dǎo)致了行政實(shí)體法所授出的行政強(qiáng)制權(quán)基本上都是行政自由裁量權(quán)。然而，行政實(shí)體法對于如何確保行政主體正當(dāng)?shù)匦惺咕哂行姓杂刹昧啃再|(zhì)的行政強(qiáng)制權(quán)方面基本上是無所作為。如何控制行政自由裁量權(quán)成為20世紀(jì)法治社會(huì)的一個(gè)中心議題。從行政法的發(fā)展史看，作為肩負(fù)推行法治重任的法院首先成了人們的希望所在。正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所說：“二十世紀(jì)的法院面臨的重大問題一直是：在權(quán)力日益增長的年代，法律如何對付濫用權(quán)力或誤用權(quán)力的局面。”[5][1]在這樣的社會(huì)背景下，不少國家的司法審查權(quán)便將自由裁量權(quán)也納入司法審查的范圍，以期修正行政自由裁量權(quán)的不良運(yùn)作。

然而，通過行政訴訟中的司法審查權(quán)對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行法律控制，事實(shí)上并沒有徹底解決實(shí)際問題。這種事后法律控制雖然可以對濫用自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的補(bǔ)救，但它難以對濫用自由裁量權(quán)進(jìn)行預(yù)防性的控制。于是，人們開始在行政自由裁量權(quán)行使之初和過程中尋找法律控制的基點(diǎn)。人們發(fā)現(xiàn)，在控制自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法律一旦授予行政主體自由裁量權(quán)之后，其本身是無法控制自由裁量權(quán)不被濫用。因?yàn)椋姓黧w行使自由裁量權(quán)時(shí)，只要具備實(shí)體法律的依據(jù)，它就會(huì)被認(rèn)為有了合法行政的前提和基礎(chǔ)。所以，通過健全規(guī)范行政自由裁量權(quán)的法律程序，在行政自由裁量權(quán)行使始初和過程中控制其行為結(jié)果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。于是，作為控制自由裁量權(quán)的新手段──法律程序機(jī)制開始為人們所關(guān)注。

法律程序是規(guī)定法律主體行使權(quán)利（權(quán)力），承擔(dān)義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的方法、步驟和時(shí)限等所構(gòu)成的一個(gè)連續(xù)過程。法律程序究竟有什么何功能？有學(xué)者將其歸納為“（1）對于恣意的限制。（2）理性選擇的保證。（3）‘作繭自縛’的效應(yīng)。（4）反思性整合。[6][2]不管法律程序的功能如何被分解和闡述，法律程序這一基本功能卻是公認(rèn)的，那就是法律程序可以驅(qū)使法律主體正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利（權(quán)力），合理地承擔(dān)義務(wù)。我們知道，英美國家具有重法律程序的傳統(tǒng)，普通法中自然公正原則（NaturalJustice）和美國的正當(dāng)法律程序（DueProcessOfLow）理論，成了普通法院對行政機(jī)關(guān)提出行政權(quán)合法性的程序法律要求的依據(jù)。隨著法院日積月累的判例，有關(guān)行政自由裁量權(quán)行使的法律要求在內(nèi)容上逐步構(gòu)成一個(gè)較完整的體系，并日漸為社會(huì)所接受。這些行政程序的內(nèi)容主要有：

1、事先說明理由。它要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，如果是針對具體的個(gè)人或者特定事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其行政決定的理由，此便聽取他為自已辯護(hù)的意見；如果行政決定是針對不特定的人或者事項(xiàng)時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明這一決定的依據(jù)、政策導(dǎo)向，以便行政機(jī)關(guān)的決定更具可行性。

2、事中聽取意見。它要求行政機(jī)關(guān)在作出有涉他人合法權(quán)益的決定前，與其合法權(quán)益有關(guān)的公民、法人有權(quán)表達(dá)意見，提供證據(jù)和行政機(jī)關(guān)聽取意見，接受證據(jù)的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒有事中聽取意見，事先告知也就沒有意義。

3、事后告知權(quán)利。它要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定后，應(yīng)當(dāng)告知受該到?jīng)Q定不利影響的人在何時(shí)、以何種方式、向何種機(jī)關(guān)提出不服審查的請求，以引發(fā)對行政自由裁量權(quán)的事后監(jiān)督程序。

上述行政程序的內(nèi)容也滲透到了行政強(qiáng)制程序，從而使行政強(qiáng)制程序成為監(jiān)控行政主體行政強(qiáng)制權(quán)的基本規(guī)范。從各國和地區(qū)現(xiàn)有的行政強(qiáng)制法和行政程序法的規(guī)定看，上述行政程序的基本內(nèi)容都已得到了較好的落實(shí)。因此，我國在行政強(qiáng)制立法中，立法者首先應(yīng)

當(dāng)對行政程序的功能有一個(gè)充分的認(rèn)識(shí)，否則不可能制定出符合法治原則和民主精神的行政強(qiáng)制法，即使能夠搞出一個(gè)行政強(qiáng)制法，也可能成為強(qiáng)化行政主體行政強(qiáng)制權(quán)的法。在一定意義上我們不妨將行政強(qiáng)制法解讀為“行政強(qiáng)制基本程序法”可能更加符合行政強(qiáng)制立法目的。

二、行政強(qiáng)制程序原則

行政強(qiáng)制程序的原則是指是指貫徹于整個(gè)行政強(qiáng)制法的制定和實(shí)施過程中，行政強(qiáng)制主體必須遵循的基本準(zhǔn)則。

行政強(qiáng)制程序作為行政程序中的具體行政程序，它必須遵守行政程序的基本原則。關(guān)于行政程序的基本原則，我國已有學(xué)者對行政程序法的基本原則作過不少理論分析，如江必新等學(xué)者認(rèn)為，行政程序法的基本原則是依法行政原則，民主原則，公正原則，基本人權(quán)原則和效率原則，并以這些基本原則為基線，串聯(lián)起一系列行政程序法制度。與依法行政原則相關(guān)的制度是行政程序依法進(jìn)行制度，不得執(zhí)行違法指令的制度和責(zé)效制度；與民主原則相關(guān)的制度是情報(bào)公開制度，公聽制度，咨詢制度（或?qū)υ捴贫龋V愿制度和合議制度；與公正原則相關(guān)的制度是回避制度，聽訊制度，辯明制度，告示制度，審裁分離制度，記錄制度和防偏見制度；與基本人權(quán)相關(guān)的制度是有限調(diào)查制度，有限強(qiáng)制制度，保障個(gè)人隱私權(quán)的制度，“充分考慮”制度和推遲生效制度；與效率原則相關(guān)的制度是時(shí)效制度，替代制度，申訴不停止執(zhí)行制度，緊急處置制度，代行職務(wù)制度，委任制度和排除行政障礙制度。[7][1]這種通過聯(lián)系制度來設(shè)定原則，新穎獨(dú)特，它有助于我們更加深刻地理解行政程序法的基本原則。傅華宗等學(xué)者將行政程序法的基本原則分為一般原則和特殊原則，所謂一般原則，指社會(huì)主義法都必須堅(jiān)持的原則。它包括共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)和群眾路線原則，法治原則。所謂特殊原則，是指主要適用于行政程序法的基本原則。它包括行政干預(yù)原則，保障行政主體依法行使職權(quán)和相對人合法權(quán)益的原則和順序、效率原則。[8][2]就行政程序法作為一個(gè)部門法而言，一般法原則雖然非常重要，但是否有必要在行政程序法中有明確表示，值得討論。我認(rèn)為，一般法原則既然在法理上已有明確設(shè)定，在部門法中就沒有必要再作規(guī)定，這不會(huì)影響一般法原則的貫徹實(shí)施的。應(yīng)松年教授認(rèn)為，行政程序法的基本原則應(yīng)當(dāng)是公開原則，公正原則，參與原則，復(fù)審原則，順序原則和效率原則。在這六個(gè)原則中，前四個(gè)原則是空間方面的原則，后兩個(gè)原則是時(shí)間方面的原則。[9][3]這種基于行政程序的空間和時(shí)間兩方面來設(shè)定行政程序法的基本原則具有定的科學(xué)性。這幾個(gè)原則基本上可以反映出行政程序法基本原則的核心內(nèi)容。臺(tái)灣學(xué)者羅傅賢將下列內(nèi)容歸為行政程序法的基本原則，它們是法律優(yōu)位原則，法律保留原則，明確性原則，平等原則，比例原則，誠實(shí)信用原則，信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則。[10][4]與我們所提出的原則相比，臺(tái)灣學(xué)者所確定的行政程序法的基本原則相差甚遠(yuǎn)，重合之處很小。其原因可能是，一方面對法的基本原則理解不同，羅傅賢是贊同一般法律原則又稱為“超實(shí)證法”，也即先于實(shí)證法而存在之根本法律規(guī)范，構(gòu)成法律內(nèi)容之指導(dǎo)原則，也得作為法院審查之依據(jù)這一觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上確立了上述行政程序法的基本原則；另一方面，對行政程序法的法律價(jià)值認(rèn)識(shí)不同，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政，乃是法治國家之基本原則，行政程序法應(yīng)當(dāng)是制約行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)的法律。而這一點(diǎn)在我們無論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都沒有得到共識(shí)。

筆者基于對行政程序法原理的認(rèn)識(shí)，結(jié)合中國的具體行政實(shí)踐，提出了合法性原則，合理性原則，公開原則，參與原則，順序原則和效率原則為行政程序法的基本原則，并對這幾個(gè)原則作了比較充分的論述。[11][5]

因?yàn)槲覈鴽]有至今沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，以上學(xué)者（羅傅賢在討論行政程序法基本原則時(shí)，臺(tái)灣也還沒有制定行政程序法典）所述的行政程序法基本原則并非都有實(shí)證法律依據(jù)，而是在分析行政程序法內(nèi)容的基礎(chǔ)上所作的一種學(xué)理提煉。它對已有行政程序法的國家來說，它可以幫助人們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)、掌握行政程序法，從而有利于行政程序法的實(shí)施；對還沒有制定行政程序法的國家，它可以對行政程序法的制定起引導(dǎo)、促進(jìn)作用。

那么，作為行政程序中的具體行政程序的行政強(qiáng)制程序的原則是什么呢？要回答這個(gè)問題，首先應(yīng)當(dāng)解決行政強(qiáng)制程序中是否有法律原則？學(xué)理上一般的認(rèn)識(shí)是，現(xiàn)代社會(huì)的日趨復(fù)雜性，導(dǎo)致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會(huì)發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴(yán)格規(guī)則主義的指導(dǎo)思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性的特點(diǎn)。昂格爾在福利國家的發(fā)展與法治的衰落時(shí)，認(rèn)為福利國家的發(fā)展對法律影響之一是：“在立法、行政及審判中，迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性的條款。”[12][1]法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)意味著執(zhí)法者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時(shí)也無法避免行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)為防止執(zhí)法者的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就以設(shè)立法律基本原則指導(dǎo)執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。由此可見，法律基本原則的基本功能是“成文法局限性之克服。”[13][2]我國是一個(gè)具有悠久成文法歷史傳統(tǒng)的國家，即使到了今天，這一歷史傳統(tǒng)仍然具有很強(qiáng)的生命力。我國將來的行政強(qiáng)制法是一種成文法，天生具有成文法的局限性。為了克服這一局限性，行政強(qiáng)制程序中應(yīng)當(dāng)具有法律原則。

在行政強(qiáng)制程序中設(shè)置法律原則，應(yīng)當(dāng)充分考它與行政程序法基本原則的關(guān)系。行政程序法基本原則與行政強(qiáng)制程序原則之間是普遍性和特殊性的關(guān)系。從這個(gè)意義上說，行政程序法的基本原則可以適用于行政強(qiáng)制程序。但是，行政強(qiáng)制程序應(yīng)當(dāng)具有它自身的特殊性，這種特殊性構(gòu)成了確立行政強(qiáng)制程序原則的法理基礎(chǔ)。行政強(qiáng)制程序的特殊性是以行政強(qiáng)制行為不同于其他具體行政行為為前提的。我們知道，“行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，對相對人的財(cái)產(chǎn)、身體及自由等予以強(qiáng)制而采取的措施，稱為行政強(qiáng)制。”[14][3]行政強(qiáng)制的前提是行政相對人不履行義務(wù)，因此，行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制是為確保這種義務(wù)得以履行。基于行政強(qiáng)制這種特殊性，筆者認(rèn)為，行政強(qiáng)制程序的原則應(yīng)當(dāng)是：

（一）必要性原則

必要性原則是指行政主體對是否啟動(dòng)行政強(qiáng)制必要性的一種主觀認(rèn)識(shí)，其內(nèi)容是只有采取行政強(qiáng)制，才能維護(hù)正常的社會(huì)發(fā)展所需要的秩序。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個(gè)正常的社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)的全面進(jìn)步。如果不通過行政強(qiáng)制也能達(dá)到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以選擇其他行政行為實(shí)現(xiàn)行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個(gè)方面理解：其一，“必要性”是一種客觀狀態(tài)在人們主觀上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識(shí)這種客觀狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否認(rèn)識(shí)必要性這種客觀狀態(tài)。其二，“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是在不斷變化的，這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否啟動(dòng)行政強(qiáng)制程序作為管理社會(huì)的一種手段。如果不能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，必然會(huì)降低行政主體運(yùn)用此種手段管理社會(huì)的有效性。其三，必要性是行政主體啟動(dòng)行政強(qiáng)制程序的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。

（二）正當(dāng)性原則

正當(dāng)性原則是指行政強(qiáng)制程序必須最大限度提高行政相對人對行政強(qiáng)制的可接受性。因?yàn)椋姓?qiáng)制是一種以國家強(qiáng)制力為后盾的暴力行為，對行政相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)將產(chǎn)生巨大的不利影響，行政相對人在心理上必然具有相當(dāng)?shù)呐懦飧小Ｐ姓?qiáng)制程序的正當(dāng)性有利于吸收行政相對人因行政強(qiáng)制而產(chǎn)生的不滿情緒。這一原則可以下幾方面理解：其一，行政強(qiáng)制程序的正當(dāng)性必須以其合法性為前提，沒有行政強(qiáng)制程序的合法性，行政強(qiáng)制正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規(guī)范，也包括高于法律規(guī)范的法律精神。其二，正當(dāng)性原則體現(xiàn)了行政強(qiáng)制雖然是一種強(qiáng)制行為，但仍應(yīng)以理服人。行政強(qiáng)制程序應(yīng)當(dāng)為行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制提供一個(gè)說理的過程。行政強(qiáng)制程序的正當(dāng)性正是通過這一說理的過程向行政相對人展示，期望行政相對人盡可能接受行政強(qiáng)制行為。其三，正當(dāng)性可約束行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制過程中濫用自由裁量權(quán)。行政強(qiáng)制是一種具有自由裁量性質(zhì)的行政行為，行政強(qiáng)制的自由裁量權(quán)只有在正當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制程序中才能確保其正當(dāng)行使。

（三）效率性原則

效率性原則是指行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制在遵守法定程序的前提下，盡可能減少方法、步履，縮短時(shí)限，從而提高行政強(qiáng)制的效率。這是行政效率原則在行政強(qiáng)制程序中具體體現(xiàn)。這一原則可以從以下幾個(gè)方面來理解：其一，行政強(qiáng)制程序的效率性是由行政強(qiáng)制行為所要解決的問題所決定的，離開了效率性原則的要求，行政強(qiáng)制就難以達(dá)到預(yù)期的目的。當(dāng)行政強(qiáng)制程序的公正與效率發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇效率為行政強(qiáng)制程序的價(jià)值取向。其二，行政強(qiáng)制效率性原則不得損害行政相對人的程序權(quán)益，如行政主體不得以提高效率為由，隨意減少行政相對人行使程序權(quán)利的時(shí)間。

三、行政強(qiáng)制程序內(nèi)容

行政強(qiáng)制程序內(nèi)容是指行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制的具體方法、步履與時(shí)限等。行政強(qiáng)制程序作為一個(gè)行為的過程，它是由行為的具體方法、步驟與時(shí)限等所構(gòu)成的。從行政強(qiáng)制原理和各國的行政強(qiáng)制立法看，行政強(qiáng)制程序的內(nèi)容主要由以下三方面內(nèi)容組成：

（一）告誡

告誡是指當(dāng)行政相對人不履行其義務(wù)時(shí)，行政主體通過法定形式向行政相對人發(fā)出通知，期待其自覺履行，并告知其如不自覺履行其義務(wù)，即產(chǎn)生對其不利的法律后果。告誡是行政強(qiáng)制程序的重要步驟，因此，凡制定進(jìn)行行政強(qiáng)制立法的國家，大都相當(dāng)重視這方面的規(guī)定，如德國1953年《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第13條規(guī)定：“1.無需即時(shí)適用強(qiáng)制方法時(shí)，須對其以書面方式作出告誡（第6條第2款）。在此情形中，須對履行義務(wù)定出一期限，在該期限內(nèi)可期待義務(wù)人依其意愿履行執(zhí)行。2.告誡可與一行政行為同時(shí)作出，通過行政行為列出行為、容忍或不作為。命令即時(shí)執(zhí)行或法律救濟(jì)無中止執(zhí)行效力時(shí)，告誡應(yīng)與行政行為同時(shí)作出。3.告誡須明顯確定出一種強(qiáng)制方法。不允許同時(shí)以數(shù)種強(qiáng)制方法作為告誡，或告誡使執(zhí)行機(jī)關(guān)保留數(shù)種強(qiáng)制方法的選擇。4.應(yīng)以義務(wù)人承擔(dān)費(fèi)用方法（代執(zhí)行）實(shí)施行為時(shí)，須在告誡中列出預(yù)定的費(fèi)用數(shù)額。代執(zhí)行導(dǎo)致較高費(fèi)用支出的，不影響對后續(xù)債權(quán)的權(quán)利。5.必須以確定的金額對執(zhí)行罰作出告誡。6.執(zhí)行罰可同刑罰或罰款一起作為告誡。重復(fù)多次，每次可作出提高或變更種類，直至義務(wù)得到履行。前次告誡的強(qiáng)制方法未取得效果時(shí)，才可作出新的強(qiáng)制方法的告誡。7.告誡必須送達(dá)。這也適用于告誡作為基礎(chǔ)的行政行為同時(shí)作出，對行政行為未規(guī)定送達(dá)的情形。”日本1948年《行政代執(zhí)行法》第2條也規(guī)定：“一、為作出前條規(guī)定的處分（代執(zhí)行），在規(guī)定相當(dāng)?shù)穆男衅谙蓿狡谌圆宦男袝r(shí)，必須預(yù)先以文書告誡代執(zhí)行的宗旨。二、在義務(wù)人接到前款的告誡，到指定期限仍不履行義務(wù)時(shí)，該行政機(jī)關(guān)以代執(zhí)行令書，把要進(jìn)行代執(zhí)行的時(shí)間、為此派遣的執(zhí)行負(fù)責(zé)人的姓名以及代執(zhí)行所需費(fèi)用估計(jì)的概算額通知義務(wù)人。三、在特殊或危險(xiǎn)緊急情況下，對迅速實(shí)施該行為有緊急的需要，并沒有時(shí)間采取前二款規(guī)定的程序時(shí)，可以不按其程序?qū)嵤┐鷪?zhí)行。”這兩個(gè)國家的行政強(qiáng)制立法對告誡的規(guī)定是非常詳細(xì)的，應(yīng)當(dāng)為我國行政強(qiáng)制立法所借鑒。

在行政強(qiáng)制程序中設(shè)置告誡，從法理層面上分析，至少有兩個(gè)方面的理由：

1.對行政相對人的尊重。盡管行政相對人不履行法定義務(wù)已經(jīng)構(gòu)成了違法行為，但這并不影響行政相對人應(yīng)有的主體地位。現(xiàn)代憲法上基本人權(quán)的發(fā)達(dá)為行政強(qiáng)制程序中的告誡提供了比較豐厚法理基礎(chǔ)。基本人權(quán)，是指人作為人應(yīng)當(dāng)而必需享有的固有權(quán)利，它不可被轉(zhuǎn)讓與剝奪，它是其他一切權(quán)利的核心與基礎(chǔ)。[15][1]基本人權(quán)理論源于自然法學(xué)中的人的自然權(quán)利，這些自然權(quán)利包括生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等與生俱來的權(quán)利，國家如何尊重和保護(hù)基本人權(quán)是基本人權(quán)理論的核心。人的尊嚴(yán)核心問題是，人只能作為目的而不能被當(dāng)作實(shí)現(xiàn)某種目的的手段，成為他人任意支配的對象。在這個(gè)問題上，憲法對基本人權(quán)的確認(rèn)是實(shí)現(xiàn)公民基本人權(quán)的重要前提。基本人權(quán)理論的發(fā)達(dá)在行政權(quán)領(lǐng)域中要求行政機(jī)關(guān)尊重和保護(hù)公民的人格，公民不再是行政權(quán)所任意支配的客體，而是可以制約行政權(quán)的法律主體，公民不再是消極地等待行政權(quán)結(jié)果，而是可以主動(dòng)參與行政權(quán)行使過程，并推動(dòng)行政機(jī)關(guān)作出更加公正的行政行為。而要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，建立一個(gè)科學(xué)的行政程序是公民基本人權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要前提。因此，在行政強(qiáng)制程序中設(shè)置告誡對于保護(hù)公民的基本人權(quán)具有重要的法律意義。

2.減輕行政相對人與行政機(jī)關(guān)的對抗情緒。行政相對人不自覺履行義務(wù)，自然有他的理由，盡管他的理由可能在法律上可能無立足之地，但行政主體在沒有說服他之前即強(qiáng)制其履行義務(wù)，必然會(huì)增加與行政主體之間的對立情緒，行政強(qiáng)制的效果也不會(huì)達(dá)到最佳狀態(tài)。如果我們通過事先的告誡，讓行政相對人意識(shí)到不履行義務(wù)將可能帶來更大的法律后果，促使其自覺履行，行政強(qiáng)制得以避免，那么，行政主體與行政相對人更容易合作，從而提高行政行為的可接受性。我們知道，行政行為的可接受性的前提是行政行為的合法性。然而在現(xiàn)代行政權(quán)基本上是自由裁量的情況下，僅有合法性顯然是不夠的。事實(shí)證明，行政行為是以力服人還是以理服人直接影響到行政行為的實(shí)效。行政行為的合法性只解決了以力服人的問題，不能解決以理服人的問題，后者的問題能否解決取決于行政行為的合理性。一個(gè)合理的行政行為才能讓社會(huì)心服口服的接受，從而使行政行為的實(shí)效最大化。而合理的行政行為作出前提是應(yīng)當(dāng)有一個(gè)事先的說理過程，讓公民有秩序地發(fā)“怒”。能夠?yàn)檫@一說理過程提供條件的只有現(xiàn)行政政程序。現(xiàn)代行政程序“通過以一種公眾認(rèn)為公平的方式作出決定，當(dāng)政者可以獲得對這些決定的更大認(rèn)可，就使得決定涉及的各方更容易服從。”[16][2]因此，通過現(xiàn)代行政程序給公民事先一個(gè)說理過程，完善公民與行政機(jī)關(guān)的溝通渠道，可以提高行政行為為社會(huì)可接受性程度。正如有學(xué)者所說：“行政程序作為一種科學(xué)而嚴(yán)格的意思表示規(guī)則，至少能使行政主體作出錯(cuò)誤意思表示的危險(xiǎn)減少到最小限度，為行政主體作準(zhǔn)確的意思表示提供一種最大的可能性。”[17][3]因此，從這個(gè)意義上說，在行政強(qiáng)制作為一種行政法律制度存在的必要性沒有完全喪失之前，告誡具有減輕因行政強(qiáng)制所帶來的行政相對人與行政主體的對抗情緒。

告誡就性質(zhì)而言，它不是一個(gè)具體行政行為，而是督促義務(wù)人履行義務(wù)的一種準(zhǔn)法律行為（通知）而已。[18][4]盡管它是一種準(zhǔn)法律行為，但法理上仍要求它具備如下法律要件：

1.行政強(qiáng)制告誡必須由行政主體作出

行政主體是指具有獨(dú)立的管理公共事務(wù)職能的組織，它可以自己的名義在法定管轄范圍內(nèi)自主地處理各種行政事務(wù)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。[19][5]基于“有權(quán)利必有救濟(jì)”這一法治原則，行政主體在行政強(qiáng)制程序中的行政強(qiáng)制行為如影響行政相對人的合法權(quán)益，行政主體應(yīng)當(dāng)履告誡的法定義務(wù)。行政強(qiáng)制告誡雖然不是一個(gè)獨(dú)立性的行政行為，但它是一個(gè)與行政強(qiáng)制密不可分的從行為。因此，行政強(qiáng)制的告知也必須由行政主體作出，其他組織如替代行政主體作出告誡行為，必須事先經(jīng)由行政主體委托，其他組織替代告知行為所引起的法律后果都應(yīng)由委托行政主體承擔(dān)。

行政強(qiáng)制告誡的主體必須是行政主體。這是由告誡與行政強(qiáng)制的關(guān)系所決定的。行政強(qiáng)制是行政主體依職權(quán)作出的、影響行政相對人合法權(quán)益的行為，而行政強(qiáng)制的有效前提則是行政相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該行政強(qiáng)制行為的存在。因此，行政主體必須將行政強(qiáng)制行為依法告知行政相對人，行政強(qiáng)制執(zhí)行才能產(chǎn)生法律上的效力，同時(shí)才能產(chǎn)生行政相對人應(yīng)當(dāng)自覺履行的義務(wù)。

2.告誡行為必須依法定程序到達(dá)行政相對人

行政主體必須通過法定的程序?qū)⒏嬲]行為到達(dá)行政相對人。這里的“到達(dá)”應(yīng)當(dāng)界定為“法律上的到達(dá)”，其基本內(nèi)容是，告誡在經(jīng)過了一個(gè)法定程序之后，已形成了行政相對人充分了解被告誡內(nèi)容的客觀條件，在法律上可以推定它已經(jīng)到達(dá)了行政相對人知悉范圍。[20][1]如行政主體在當(dāng)事人戶口所在地公告告誡法律文書，在經(jīng)過了法定期限后即可視為該法律文書在“法律上”已經(jīng)到達(dá)了當(dāng)事人。行政主體即可以進(jìn)入下一個(gè)行政強(qiáng)制程序。

行政強(qiáng)制的告誡是過程意義上的告知，其內(nèi)涵是指在行政強(qiáng)制程序中涉及到與行政相對人有關(guān)的事項(xiàng)，如行政主體不告知行政相對人，則行政程序無法繼續(xù)向前伸展，或者行政主體在不告知行政相對人的前提下仍然推進(jìn)行政程序的，則可能產(chǎn)生對行政主體不利的法律后果。同時(shí)，行政強(qiáng)制的告誡也是執(zhí)行意義上的告知，其內(nèi)涵是指行政主體將具有執(zhí)行性的行政行為，在行政相對人不履行該行政行為所設(shè)定的義務(wù)時(shí)，以一定的形式告知行政相對人。如葡萄牙行政程序法第152條：“（1）實(shí)行行政執(zhí)行的決定，必須在開始執(zhí)行前通知其相對人。（2）行政機(jī)關(guān)可將執(zhí)行的通知與對確定及具有執(zhí)行力行為的通知一起發(fā)出。”這種告知具有告誡意義，行政相對人如果不加以重視并自覺履行行政行為所設(shè)定的義務(wù)，行政主體將啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序。

將此行政強(qiáng)制告誡要件法定化是法治行政的必然要求，在不少已制定了行政強(qiáng)制法典的國家或地區(qū)中，這一要求已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。有的國家則是在行政程序法典中加以明確規(guī)定。[21][2]我國至今未制定行政強(qiáng)制統(tǒng)一法典，以什么程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制告誡仍是無“法”可依。行政處罰法對行政處罰決定的告知程序雖然作出了明確的規(guī)定，[22][3]但行政處罰法所規(guī)定的告知程序是否適用于行政強(qiáng)制的告誡程序，不無疑問。因此，盡快實(shí)現(xiàn)行政行為告知程序法律化、統(tǒng)一化，有助于行政主體有效地行使行政職權(quán)。

3.行政相對人已知悉告知的內(nèi)容

行政相對人作為行政行為的效力承受者，其合法的權(quán)益可能會(huì)受到行政強(qiáng)制行為的不利影響。因此，行政公正原則最基本的要求是行政相對人應(yīng)當(dāng)有權(quán)知悉可能影響他合法權(quán)益的行政行為，以確保行政相對人有效地行使申辯權(quán)。對此，丹寧勛爵曾經(jīng)說過：“如果被聽取意見的權(quán)利成為真正的權(quán)利，它必須讓被指控的人有權(quán)了解對他提出的指控。他應(yīng)當(dāng)知道指控的證據(jù)、對他有影響的陳述，然而他有糾正或反駁這些證據(jù)和陳述的公平機(jī)會(huì)。”[23][4]因?yàn)椋谛姓鄬θ酥じ嬲]內(nèi)容后，如他認(rèn)為行政主體所告誡的內(nèi)容不合法，他有權(quán)提出執(zhí)行異議，行政主體應(yīng)當(dāng)聽取行政相對人異議，如認(rèn)為行政相對人異議成立，應(yīng)當(dāng)撤回告誡。終止行政強(qiáng)制程序。對此，我國臺(tái)灣1998年行政強(qiáng)制執(zhí)行法第9條規(guī)定：“義務(wù)人或利害關(guān)系人對執(zhí)行命令、執(zhí)行方法、應(yīng)遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行機(jī)關(guān)聲明異議。前項(xiàng)聲明異議，執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)其有理由者，應(yīng)即停止執(zhí)行，并撤銷或更正已為之執(zhí)行行為；認(rèn)其無理由者，應(yīng)于十日內(nèi)加具意見，由直接上級(jí)主管機(jī)關(guān)于三十日內(nèi)決定之。行政執(zhí)行，除法律另有規(guī)定外，不因聲明異議而停止執(zhí)行。但執(zhí)行機(jī)關(guān)因必要情形，得依職權(quán)或依聲請停止之。”奧地利1925年《行政強(qiáng)制執(zhí)行法通則》第10條也規(guī)定：“執(zhí)行程序適用行政程序法第58條第1項(xiàng)及第61條關(guān)于法律救濟(jì)之規(guī)定，但其他法令別有規(guī)定者從其規(guī)定。對于按照本法所為執(zhí)行命令之異議，只許在下列場合提起之：（1）不得為執(zhí)行之標(biāo)的者。（2）執(zhí)行命令與裁決之內(nèi)容不符合者。（3）凡所規(guī)定或使用之強(qiáng)制方法，非法律所許可或與本法第二條之規(guī)定相抵觸者。”

行政相對人知悉行政強(qiáng)制告誡內(nèi)容不是客觀上的實(shí)在狀態(tài)，而應(yīng)是法律上的推定結(jié)果[24][1]，也就是說，這里的“知悉”是基于行政主體告告誡行為的事實(shí)，推定行政相對人已經(jīng)知悉告誡內(nèi)容，而事實(shí)上行政相對人可能確實(shí)還不知道告誡內(nèi)容。如以公告方式進(jìn)行的告誡，在經(jīng)過法定期間之后就應(yīng)推定行政相對人已知悉告誡的內(nèi)容，但實(shí)際上行政相對人可能由于種種原因確實(shí)不知道告誡的內(nèi)容。這里的“知悉”有兩種情況：（1）行政相對人確實(shí)知道告誡的內(nèi)容，如當(dāng)場送交行政強(qiáng)制告誡法律文書；（2）行政相對人確實(shí)不知道告誡的內(nèi)容，但因符法定條件而被推定為知道告誡的內(nèi)容，如依公告程序進(jìn)行的告誡。這兩種情形都是行政行為告知的合法要件之一。

這一要件從表面上看有不合情理之處，但實(shí)際上它具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。因?yàn)槿绻灰酝贫ㄗ鳛榕卸ㄐ姓鄬θ耸欠裰じ嬲]的內(nèi)容，那么行政強(qiáng)制程序的進(jìn)展可能在行政相對人“不知悉”的借口下停滯不前，行政主體可能無法有效地行使行政職權(quán)。當(dāng)然，如果因行政強(qiáng)制告誡而引發(fā)的行政爭議，其舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)，即行政主體應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明其已經(jīng)履行了告誡的法定職責(zé)。[25][2]

（二）行政強(qiáng)制決定

經(jīng)過告誡之后，行政相對人仍然沒有依法履行其義務(wù)，行政主體應(yīng)當(dāng)作出行政強(qiáng)制決定。行政強(qiáng)制決定是行政主體在經(jīng)告誡之后，因行政相對人仍不自覺履行義務(wù)，為實(shí)施行政強(qiáng)制而確定其將適用強(qiáng)制的方法及其相關(guān)內(nèi)容的行政行為。作出行政強(qiáng)制決定是行政強(qiáng)制程序的第二個(gè)階段。行政強(qiáng)制決定是要式行為，因此，行政強(qiáng)制決定應(yīng)當(dāng)以書面依據(jù)作出。

行政強(qiáng)制決定一般應(yīng)當(dāng)具有如下主要內(nèi)容：

1.被強(qiáng)制的行政相對人的身份事項(xiàng)。

2.行政主體所要強(qiáng)制實(shí)施的行政行為內(nèi)容。

3.行政主體強(qiáng)制實(shí)施的具體方法。

4.行政主體強(qiáng)制實(shí)施的具體時(shí)間。[26][3]

強(qiáng)制決定應(yīng)當(dāng)以書面形式告知行政相對人，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制地公告，以取得社會(huì)和他人的理解與支持。強(qiáng)制決定告知行政相對人之后，如行政相對人開始履行義務(wù)，或者行政主體認(rèn)為行政強(qiáng)制已經(jīng)沒有必要，則可以撤回強(qiáng)制決定，終止行政強(qiáng)制程序。如果行政主體不顧行政相對人已開始履行其義務(wù)，仍然決定行政強(qiáng)制，顯然違反了行政強(qiáng)制目的，構(gòu)成行政違法。正如臺(tái)灣學(xué)者所說：“一旦行政機(jī)關(guān)認(rèn)為其行政處分已不具價(jià)值，或以他種方法仍能達(dá)到行政目的時(shí)，即或義務(wù)仍未履行，亦不得作強(qiáng)制之決定。若義務(wù)之履行已為不可能，或縱使義務(wù)未履行，而義務(wù)之內(nèi)容已自動(dòng)或他動(dòng)而實(shí)現(xiàn)，或告誡屆期之后或甚至行政機(jī)關(guān)已決定強(qiáng)制之后，義務(wù)人才履行其義務(wù)等，行政機(jī)關(guān)不得再作決定，蓋義務(wù)已消滅，目的已不復(fù)存在之故。”[27][1]由此可見，行政強(qiáng)制的目的是促使行政相對人履行義務(wù)，而不是為行政相對人增加新的義務(wù)，只要行政相對人能夠在法律容忍的期限內(nèi)履行了其義務(wù)，則行政強(qiáng)制就沒有必要。

（三）實(shí)施行政強(qiáng)制

如行政相對人在行政主體確定的行政強(qiáng)制實(shí)施時(shí)間之前仍不履行其義務(wù)，則行政主體應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政強(qiáng)制決定實(shí)施行政強(qiáng)制。實(shí)施行政強(qiáng)制的目的是實(shí)現(xiàn)行政行為的執(zhí)行力，也是維護(hù)法律權(quán)威的需要。因此，行政相對人在行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制時(shí)必須履行容忍義務(wù)，不得與行政主體進(jìn)行力量對抗。如果行政相對人實(shí)施力量對抗，則行政主體可以采取必要的手段予以制止，或者強(qiáng)行帶離行政強(qiáng)制現(xiàn)場。

行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制時(shí)，必須遵守最低損害原則，即通過對行政相對人最低損害達(dá)成行政強(qiáng)制的目的。對于這個(gè)問題，許多國家或者地區(qū)的行政強(qiáng)制立法都作了明確的規(guī)定。如奧地利1925年《行政強(qiáng)制執(zhí)行法通則》第2條規(guī)定：“（1）執(zhí)行官署行使強(qiáng)制權(quán)力，應(yīng)注意以最輕微之方法達(dá)到強(qiáng)制執(zhí)行目的之原則。（2）金錢給付之強(qiáng)制，以不影響受執(zhí)行人最低限度之生活，及不妨害法定贍養(yǎng)義務(wù)之履行者為限。我國臺(tái)灣1998年《行政執(zhí)行法》第3條規(guī)定：”行政執(zhí)行，應(yīng)依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權(quán)益之維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度。“葡萄牙1996年《行政程序法》第151條規(guī)定：”（1）公共行政當(dāng)局機(jī)關(guān)除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權(quán)利或受法律保護(hù)的利益受限制的事實(shí)行為或行動(dòng)正當(dāng)名義，否則不得采取該等行為或行動(dòng)，但緊急避險(xiǎn)的情況除外。（2）在執(zhí)行行政行為時(shí)，應(yīng)盡可能采用能確保完全實(shí)現(xiàn)行政行為的目標(biāo)，以及對私人的權(quán)利與利益造成較少損失的方法。“我國行政強(qiáng)制立法程序尚未正式啟動(dòng)，行政強(qiáng)制實(shí)踐中尚無此原則加以規(guī)范，有的行政機(jī)關(guān)出于個(gè)人或者部門私利，在行政強(qiáng)制中擴(kuò)大行政強(qiáng)制范圍，損壞行政相對人的財(cái)物等現(xiàn)象并不少見，如在拆除違章建筑時(shí)，故意毀壞磚瓦、木材，使行政相對人無法再利用，在社會(huì)上產(chǎn)生了極壞的影響。

實(shí)施行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)作現(xiàn)場筆錄。德國1957年《萊茵邦柏爾茲行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第12條規(guī)定：“所有非以文書而為執(zhí)行行為者，應(yīng)加記錄。記錄應(yīng)包括下列之事項(xiàng)：（1）記錄之地點(diǎn)及時(shí)間。（2）略記執(zhí)行時(shí)之情況及執(zhí)行之標(biāo)的物。（3）指示法律上許可之救濟(jì)方法。（4）所遇見與執(zhí)行有關(guān)之人之姓名。（5）上款之人之簽名，及記載該簽名在已被朗讀，供閱覽后已得承諾之情況下所為者。（6）記錄人之簽名。上項(xiàng)第五款所列要件有欠缺時(shí)，應(yīng)記載其理由。執(zhí)行債務(wù)者不在時(shí)之執(zhí)行，執(zhí)行官署應(yīng)將記錄之謄本送達(dá)于執(zhí)行債務(wù)者。”現(xiàn)場筆錄的意義在于行政主體為事后對抗行政相對人提出異議。因此，法律必須為行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制的現(xiàn)款筆錄作出明確規(guī)定。

行政強(qiáng)制實(shí)施之后，行政主體應(yīng)當(dāng)向行政相對人征收合理的執(zhí)行費(fèi)用。行政主體根據(jù)需要也可以事先向行政相對人收取一定的費(fèi)用，待行政強(qiáng)制實(shí)施完畢后根據(jù)多還少補(bǔ)原則結(jié)算費(fèi)用。一般認(rèn)為，行政強(qiáng)制征收費(fèi)用只能在代執(zhí)行中，直接執(zhí)行行政主體不得向行政相對人征收費(fèi)用，因?yàn)椋苯有姓?qiáng)制是行政主體的職務(wù)行為，其費(fèi)用已有行政相對人通過納稅支付，如再征收行政強(qiáng)制實(shí)施費(fèi)用，構(gòu)成了行政相對人雙重交費(fèi)。因此，一般國家立法均規(guī)定代執(zhí)行的征費(fèi)。[28][1]

四、行政強(qiáng)制程序違法及其救濟(jì)

（一）行政強(qiáng)制程序違法

行政強(qiáng)制程序違法是行政強(qiáng)制違法的類型之一，它屬于具體行政行為程序違法。行政主體在行使行政強(qiáng)制權(quán)時(shí)，不僅要有行政實(shí)體法的依據(jù)，而且也要符合法定行政程序。一般認(rèn)為，行政主體在實(shí)施行政強(qiáng)制時(shí)違反法定行政程序，則構(gòu)成了行政強(qiáng)制程序違法，我國行政訴訟法也作出了體現(xiàn)這一法理觀點(diǎn)的具體規(guī)定。[29][2]這一觀點(diǎn)在行政法理上也許并沒有多大的錯(cuò)誤，但我們難以斷定依據(jù)此觀點(diǎn)運(yùn)用到司法實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生任何困惑。因?yàn)闊o論從法理上還實(shí)踐上，界定行政強(qiáng)制程序違法標(biāo)準(zhǔn)的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過認(rèn)定行政實(shí)體違法的標(biāo)準(zhǔn)，如在法國，行政行為“形式上的缺陷”和“程序?yàn)E用”是兩種行政程序違法的具體表現(xiàn)：

1.形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合規(guī)定的形式和程序。行政行為的這種形式和程序是由法律、法規(guī)或者法的一般原則所規(guī)定。然而，法律規(guī)定行政行為的形式和程序出于各種不同的目的，有的是為了保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，有的是為了行政機(jī)關(guān)作出決定前所采取必要的準(zhǔn)備，也可能是為了協(xié)調(diào)各部門的活動(dòng)。所以，各種各樣的行政程序和形式的作用并不一致，違反行政程序的后果也不盡一致。

法國行政法院的判例對于行政程序違法的結(jié)果在處理上表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。一方面，行政法院必須考慮對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)，另一方面也要考慮行政效率。基此，法國行政法院在處理行政程序違法這個(gè)問題上，作出了如下區(qū)別對待：

（1）區(qū)別主要的形式和次要的形式。所謂主要形式，就是指能夠影響行政決定內(nèi)容的形式和程序。只有違反主要形式才構(gòu)成撤銷的理由，違反次要程序不影響行政行為的效力。如對于當(dāng)事人不利的行政決定必須說明理由，受處分的當(dāng)事人有防衛(wèi)的權(quán)利，都是能夠影響行政決定內(nèi)容的形式。而對于法定調(diào)查期間，只要主要的事實(shí)已經(jīng)調(diào)查清楚，形式上不符合規(guī)定的期間，也不構(gòu)成影響行政決定內(nèi)容的理由。

（2）區(qū)別形式的目的是保護(hù)當(dāng)事人的利益，或者是保護(hù)行政機(jī)關(guān)的利益。如果行政機(jī)關(guān)的行政決定違反前者的規(guī)定，則構(gòu)成行政決定撤銷的理由；如果行政機(jī)關(guān)的行政決定違反后者的規(guī)定，則當(dāng)事人不能作為一個(gè)提起訴訟的理由。

（3）區(qū)別行政決定實(shí)施的具體情況。行政機(jī)關(guān)在緊急情況或者特殊情況下為了公共利益，可以在不遵守法定形式和程序的情況下作出行政決定。但這種緊急情況或者特殊情況是否存在，必須經(jīng)行政法院審查。

（4）區(qū)別能否可以補(bǔ)正的形式。除法律規(guī)定外，法國行政法院的判例認(rèn)為下列兩種情況是可以補(bǔ)正的：第一，物質(zhì)上的遺漏和錯(cuò)誤；第二，在某些情況下，如行政相對人的同意，行政機(jī)關(guān)可以消除形式上的違法。

2、程序違法。程序違法作為權(quán)力濫用的一種表現(xiàn)形式，它是指行政機(jī)關(guān)利用某種程序，達(dá)到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達(dá)到的目的。這種程序違法的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)濫用程序自由裁量權(quán)。[30][1]

在英國，行政法吸納了普通法中自然公正原則，程序公正要求行政機(jī)關(guān)的行政行為應(yīng)當(dāng)公平，特別是當(dāng)公民的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)行政行為損害或產(chǎn)生不利影響時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)給予公民提供一個(gè)可表達(dá)反對意見的機(jī)會(huì)，而政府或者有關(guān)官員對這些意見則必須充分地予以考慮。[31][2]“一個(gè)行政機(jī)關(guān)，在適當(dāng)情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個(gè)申訴機(jī)會(huì)，。。。。。。在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的某種權(quán)利是不公正的。”[32][3]可見，行政主體實(shí)施的行政行為違反程序公正主義原則則構(gòu)成行政程序違法，在行政法中稱之為程序上的越權(quán)，即指“行政機(jī)關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵程序而言。”[33][4]

美國與英國同屬一個(gè)法系，也具有“法律程序至上”的歷史傳統(tǒng)。在美國行政法上，對行政主體行使權(quán)力的程序也具有很高的要求。美國聯(lián)邦《行政程序法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的行政行為沒有遵守法定程序的，則構(gòu)成了行政程序的違法。[34][5]在具體的行政實(shí)踐中，情況是有所差別的。在行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章時(shí)，“除非有特別法律規(guī)定，制定規(guī)章程序基本上是有關(guān)行政機(jī)關(guān)自已的事；除非法律另有規(guī)定，否則，不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)章以前沒有舉行聽證會(huì)，沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其他方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。”[35][6]而在作行政裁決時(shí)，法律不僅要求行政機(jī)關(guān)遵循法定的羈束行政程序，還要求行政機(jī)關(guān)合理地選擇法定的自由裁量行政程序，否則，濫用行政自由裁量程序權(quán)也將會(huì)受到法院的責(zé)難。

德國行政法重視對行政機(jī)關(guān)行政行為程序合法性的要求，并通過其1976年的《行政程序法》規(guī)定加以體現(xiàn)出來。在對于行政程序違法的認(rèn)定上，其規(guī)定也是很有自已的特色。行政機(jī)關(guān)的行政行為如果不遵守行政程序，并不對該行政行為產(chǎn)生任何影響的話，這種行政行為不得因沒有遵守這種程序而被宣告無效。[36][7]德國的這一規(guī)定與法國相近，從某種意義上說，這是大陸法系國家行政程序法追求行政效率這一法律價(jià)值取向所得到的必然結(jié)論。

在我國，盡管至今沒有統(tǒng)一的“行政程序法”，但現(xiàn)行行政訴訟法、行政復(fù)議法和有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章已向行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)提出行政行為程序合法性的要求，[37][8]國務(wù)院部委也頒布了不少單行的行政程序規(guī)章，旨在從法律上進(jìn)一步規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)作。[38][9]但是，由于我國行政程序法理論固有的淺陋性及其行政程序自身固有的復(fù)雜性，導(dǎo)致在行政訴訟中對行政程序違法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處理結(jié)果上依然存在著許多模糊不清的界線。這種狀態(tài)既深刻地影響到行政訴訟的質(zhì)量，也在不自覺地淡化行政主體的行政程序法律意識(shí)。在如何解決這個(gè)問題的討論中，行政法學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政行為必須遵守，違反了即導(dǎo)致該行為無效。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，只要沒有違反一般常理，即使構(gòu)濫用自由裁量權(quán)，也不會(huì)影響該行為的法律效力。”在處理結(jié)果上，該觀點(diǎn)認(rèn)為，即使是對行政相對人實(shí)體權(quán)利不發(fā)生損害或?qū)ζ鋵?shí)體權(quán)利僅有很小影響的違反法定程序的行政行為，從嚴(yán)格的法治角度講，也是必須撤銷的。但從效率上講，有條件地維持也是可取的，當(dāng)然從長遠(yuǎn)的眼光看，應(yīng)當(dāng)一律不承認(rèn)其效力，并責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新依法作出具體行政行為。[39][10]這種觀點(diǎn)所產(chǎn)生的積極意義是不容懷疑的，但是，將這種觀點(diǎn)運(yùn)用到司法實(shí)施中所產(chǎn)生的缺乏可操作性之弱點(diǎn)又使人們感到它并沒有真正徹底解決本文所提出的問題。因此，我們必須對此問題作進(jìn)一步探討。

基于各國行政法理上對行政程序違法的論述，對于行政強(qiáng)制程序違法的認(rèn)定，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定如下標(biāo)準(zhǔn)：

1.法定行政強(qiáng)制程序與自主強(qiáng)制行政程序

從司法審查角度看，只有將行政強(qiáng)制程序限定在法定范圍內(nèi)來討論認(rèn)定其違法標(biāo)準(zhǔn)才具有法律意義。與法定行政強(qiáng)制程序程序相對的自主行政強(qiáng)制程序是行政主體自我約束的一種準(zhǔn)則，在自主行政強(qiáng)制程序中不發(fā)生是否違法的問題。法定行政強(qiáng)制程序是一國為了權(quán)衡保護(hù)行政相對人合法權(quán)益和提高行政效率這一雙重的行政程序價(jià)值目標(biāo)，從而將一些行為程序法律化的產(chǎn)物。法定行政強(qiáng)制程序并非一定要以統(tǒng)一的行政程序法典形式加以體現(xiàn)和確立。實(shí)際上在許多沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典的國家（包括中國）中也存在著許多單行的或者與行政實(shí)體法律規(guī)范相混合的行政強(qiáng)制程序性法律規(guī)范。

在我國行政法理論中，遵守法定行政強(qiáng)制程序作為行政行為的一個(gè)有效條件已為人們所公認(rèn)。1989年行政訴訟法則首次以法律規(guī)定的形式向行政主體提出了行政行為在行政程序上的合法性要求。但對法定行政強(qiáng)制程序中“法”的外延應(yīng)當(dāng)如何界定，至今還沒有權(quán)威性的法律解釋。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政行為必須遵循。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。”[40][1]顯然，這種觀點(diǎn)是將這里的“法”界定在法律、法規(guī)范圍內(nèi)。我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)將規(guī)章排除在“法”的界域之外并不妥當(dāng)。因?yàn)椋湟唬瑥闹袊壳暗膶?shí)際情況看，行政主體所遵循的法定行政強(qiáng)制程序不少由規(guī)章設(shè)定的。盡管這些規(guī)章本身存在著不少問題，但將這些規(guī)章所規(guī)定的行政強(qiáng)制程序排除在“法律程序”之外，必然會(huì)得出這些規(guī)章所設(shè)定的行政強(qiáng)制程序沒有法律約束力的結(jié)論，行政主體實(shí)施行政行為時(shí)違反規(guī)章所設(shè)定的行政強(qiáng)制程序也不會(huì)受到法院的責(zé)難。這樣，由憲法所賦予有關(guān)行政主體制定規(guī)章的權(quán)力就變得沒有任何憲政意義。[41][2]其二，我國目前幾乎所有的行政法學(xué)教科書和著作都毫不例外地將規(guī)章列為行政法的法律淵源，是行政法的一個(gè)極其重在的組成部份。因此，否定規(guī)章所設(shè)定的行政強(qiáng)制程序不是法定行政程序，在法理上是難以自園其說的。其三、行政訴訟法將“法律、法規(guī)”列為對具體行政行為進(jìn)行合法性審查的依據(jù)，對規(guī)章僅作參照，但這決不意味著我們可以得出規(guī)章不屬于法的范疇的結(jié)論，更不能將此規(guī)定擴(kuò)大適用到非行政訴訟領(lǐng)域中。何種行政強(qiáng)制程序?yàn)榉ǘǔ绦颍粦?yīng)取決于法院對具體行政行為進(jìn)行合法性審查的依據(jù)范圍，而是設(shè)定行政強(qiáng)制程序規(guī)范的實(shí)際效力。我國現(xiàn)階段大多數(shù)行政強(qiáng)制程序都會(huì)出自規(guī)章，且規(guī)章在行政權(quán)運(yùn)作中均產(chǎn)生一般意義上的法律約束力。所以，法定行政強(qiáng)制程序應(yīng)是法律、法規(guī)和規(guī)章所設(shè)定的行政強(qiáng)制程序。

然而法定行政程序中的“法”是否僅限于成文法？這也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論的問題。我國是一個(gè)具有成文法傳統(tǒng)的國家，“法就是成文法的條文”這一觀念在社會(huì)成員中根深蒂固，以至于絕大多數(shù)執(zhí)法人員的心目中只有法律條文，沒有法律精神，除了成文的法律條文外，其他沒有任何規(guī)則可以成為權(quán)力行使的依據(jù)，執(zhí)法人員，尤其是法官都變成了適用法律的機(jī)器。

成文法的局限性在當(dāng)今已為越來越多的人們所共識(shí)。彌補(bǔ)成文法的局限性不能指望成文法本身的完善。無論立法者的立法技術(shù)多么高超，成文法中的局限性則是永遠(yuǎn)存在的。因此，彌補(bǔ)成文法的局限性只能借助于成文法以外的規(guī)則。這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：

（1）慣例。由于行政活動(dòng)的復(fù)雜性和多變性以及立法的相對滯后性，因此行政主體在進(jìn)行行政管理過程中，在沒有法定程序的情況下，創(chuàng)造出某些行政慣例來確保行政權(quán)運(yùn)作的公正性。如對于表明身份應(yīng)以何種方式，在實(shí)踐中，出示工作證就成了行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員表明身份的一種慣例，有時(shí)也有出具單位介紹信的方式表明身份。對于這種慣例，除非現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章有相反的規(guī)定，否則法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

（2）公理。公理是人類理性的產(chǎn)物，它體現(xiàn)了人的存在和發(fā)展的價(jià)值。違背公理是對人的價(jià)值的一種否定。公理具有符合和體現(xiàn)客觀規(guī)律之特點(diǎn)，因此，它與人的價(jià)值基本保持一致。行政主體行使行政權(quán)是一種理性的活動(dòng)，雖然實(shí)際情況可能有所不同，但反映到行政程序上的公理行政主體必須遵守，否則，就難以確保行政權(quán)運(yùn)用的合法性。如在行政執(zhí)法中，當(dāng)著當(dāng)事人面所封存在的樣品，行政主體不得背著當(dāng)事人拆封，無論行政主體基于何種動(dòng)機(jī)，都是違反公理性的行政程序，不具有合法性。[42][1]

（3）法理。法理作為一種理論可以指導(dǎo)我們更好地理解法律條文和法律現(xiàn)象。不重視法理在法律適用過程中應(yīng)用，往往難以公正地適用法律。法理實(shí)質(zhì)上是一種法律精神，是高于成文法的一種法律思想。當(dāng)成文法不能解決現(xiàn)實(shí)生活所出現(xiàn)的問題時(shí)，法理應(yīng)當(dāng)是法官心目中一個(gè)不得違反的準(zhǔn)則。如行政主體運(yùn)用行政權(quán)時(shí)，在程序的步驟、方式上不得顛倒、跨越，否則，構(gòu)成違反法定程序。這一規(guī)則不見于成文法的規(guī)定，但在法理上卻是一個(gè)不可動(dòng)搖的規(guī)則。

（4）判例。我國不實(shí)行判例法制度，不管今后我國是否實(shí)行判例法制度，正如有學(xué)者所指出的那樣：“由于歷史和文化等因素，判例法制度在中國成立的可能性值得質(zhì)疑。但是判例研究的意義則不可忽視。”[43][2]這種意義我認(rèn)為至少在彌補(bǔ)成文法局限性方面具有其他規(guī)則不可替代的功能。基于行政訴訟立法目的，法院在行政程序方面可以司法能動(dòng)性創(chuàng)造判例，以進(jìn)一步規(guī)范行政權(quán)的合法運(yùn)作。上述內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)成為法定行政強(qiáng)制程序中“法”的內(nèi)涵之一。

自主行政強(qiáng)制程序是行政主體根據(jù)行使行政權(quán)的需要而自行設(shè)定的行為程序，其功能在于通過強(qiáng)化行政主體在行政程序上的自律能力，以達(dá)到提高行政效率的目的。一般來說，法院在對行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對行政主體是否遵循了自主行政強(qiáng)制程序并不感興趣。在一個(gè)法治的國家中，無論行政程序法律化程度多么高，法律必然要為自主行政強(qiáng)制程序保留一定的生存空間。這一方面是因?yàn)樾姓芾硎聞?wù)的廣泛性、復(fù)雜性和多樣性的特點(diǎn)決定了法律難以將所有行政程序法律化。另一方面是行政效率要求法律為行政主體實(shí)施行政行為時(shí)保留部分自主行政強(qiáng)制程序的設(shè)定權(quán)。從長遠(yuǎn)的目光看，提高行政程序法律化的程度應(yīng)是現(xiàn)代行政法治發(fā)展的一個(gè)趨勢。

由此我們得到的結(jié)論是，行政主體的行政行為違反法定行政強(qiáng)制程序，構(gòu)成行政強(qiáng)制程序違法；違反自主行政強(qiáng)制程序，則不構(gòu)成行政強(qiáng)制程序違法。

2.強(qiáng)制性法定行政強(qiáng)制程序與任意性法定行政強(qiáng)制程序

以行政主體在實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)對所應(yīng)遵循的法定程序是否可以自主選擇為標(biāo)準(zhǔn)，將法定行政強(qiáng)制程序劃分為強(qiáng)制性法定強(qiáng)制行政程序與任意性法定行政強(qiáng)制程序。

強(qiáng)制性法定行政強(qiáng)制程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，對所遵循的法定行政強(qiáng)制程序沒有自主選擇的余地，它必須是無條件的、不折不扣地執(zhí)行。至于何種法定行政強(qiáng)制程序應(yīng)當(dāng)列入強(qiáng)制性范圍，既取決于人們對某種法定行政強(qiáng)制程序所規(guī)范的行政行為內(nèi)容的重要性的認(rèn)可程度，又與人們對行政法治原則精神悟解深度有直接的關(guān)系。如果一國的行政程序法的功能在于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，則其將會(huì)擴(kuò)大強(qiáng)制性法定行政強(qiáng)制程序的適用范圍。因?yàn)閺?qiáng)制性法定行政強(qiáng)制程序的功能側(cè)重于有效地制約行政權(quán)，以確保行政權(quán)的合法運(yùn)行。

任意性法定強(qiáng)制行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，對所遵循的法定行政強(qiáng)制程序可以根據(jù)實(shí)際情況依職權(quán)作出自主選擇的法定行政強(qiáng)制程序。如在鹽業(yè)行政執(zhí)法程序中，鹽業(yè)行政執(zhí)法人員在調(diào)查案件時(shí)是否要進(jìn)行現(xiàn)場勘查，則取決于對查案取證是否必要的實(shí)際情況。[44][1]為行政主體實(shí)施行政行為保留任意性法定行政強(qiáng)制程序是基于行政自由裁量權(quán)客觀存在的現(xiàn)狀。在行政領(lǐng)域中，“法律只規(guī)定行政行為的一些原則，留出余地以便執(zhí)法者根據(jù)實(shí)際情況自由裁量。這種原則性與靈活性的結(jié)合是現(xiàn)代行政的特色。”[45][2]但是，“如我們說由某當(dāng)局在其自由裁量之內(nèi)做某事的時(shí)候，崐自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是依據(jù)個(gè)人意見做某事；。。。。。。根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的，有一定之規(guī)的權(quán)力。”[46][3]所以，行政主體自由裁量權(quán)的范圍不是可以免受法律干涉的城堡；法律授予其行政自由裁量權(quán)時(shí)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)暗示了行政主體必須合法、合理地行使自由裁量權(quán)。行政主體對任意性法定強(qiáng)制行政程序進(jìn)行自由裁量時(shí)也必須如此。1976年德國《行政程序法》第40條更是作出明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)被授權(quán)依其裁量作出決定時(shí)，其裁量權(quán)之行使應(yīng)符合授權(quán)的目的，并應(yīng)遵守法律規(guī)定的裁量范圍。”

由此我們得到的結(jié)論是，行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)不遵守強(qiáng)制性法定行政強(qiáng)制程序和任意性法定行政強(qiáng)制程序時(shí)，則構(gòu)成行政強(qiáng)制程序的違法。但如果行政主體在任意性法定行政強(qiáng)制程序內(nèi)作了不合理的選擇，并產(chǎn)生了損害行政相對人的合法權(quán)益后果時(shí)，也構(gòu)成行政強(qiáng)制程序的違法。

2.行政強(qiáng)制程序違法及其司法審查

司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是指法院對行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)所遵循的法定行政強(qiáng)制程序采用合法性審查還是兼采合理性審查。我國行政訴訟法第5條規(guī)定，人民法院對具體行政行為進(jìn)行合法性審查。由此對行政強(qiáng)制法定行政程序采用合法性審查標(biāo)準(zhǔn)已不容置疑。

法院依據(jù)合法性和合理性標(biāo)準(zhǔn)對行政法定行政程序進(jìn)行司法審查后，如果認(rèn)定行政主體所實(shí)施的行政強(qiáng)制在行政程序上有違法的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的法律制裁。但是，由于行政強(qiáng)制程序自身所固有的復(fù)雜性，從而在實(shí)踐中導(dǎo)致了行政強(qiáng)制程序違法與法院對該行政強(qiáng)制行為作出撤銷判決之間沒有必然的聯(lián)系。其他國家法院在處理這個(gè)問題時(shí)，也經(jīng)常表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。如法國，對行政強(qiáng)制程序違法是否應(yīng)當(dāng)撤銷，與所違反的行政強(qiáng)制程序是否是主要形式，是否是保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的，是否是在緊急情況下實(shí)施的以及是否事后可以補(bǔ)正等因素具有直接的關(guān)系。但羈束權(quán)限的行政行為，只要內(nèi)容符合法律規(guī)定，形式違法不構(gòu)成撤銷理由。[47][1]

在國內(nèi)，我們可以說法院對行政強(qiáng)制程序的司法審查遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有對行政實(shí)體那樣得心應(yīng)手。除了我國至今還沒有制定統(tǒng)一的“行政程序法”外，很大程度上應(yīng)歸于法院在對行政程序的司法審查中缺乏司法能動(dòng)性、靈活性，而這又與我國，無論在理論上還是實(shí)踐中所表現(xiàn)出的淡漠的法律程序觀念有關(guān)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對違反法定程序的具體行政行為，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷。但實(shí)踐顯示此規(guī)定并非科學(xué)、可行。所以，法院以違反法定程序?yàn)橛沙蜂N的具體行政行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于行政主體違反實(shí)體法律所實(shí)施的具體行政行為。

要解決這個(gè)問題，我認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)明晰法院對行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制行為所遵循的法定行政強(qiáng)制程序進(jìn)行司法審查的法律價(jià)值是什么？根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，這一法律價(jià)值是雙重的，其一是保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，它體現(xiàn)了法的公平；其二是維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)，它體現(xiàn)了法的效率。所以這一法律價(jià)值應(yīng)當(dāng)是公正與效率的統(tǒng)一。但兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)首取公正。其次，基于這一法律價(jià)值取向，法院對行政主體違法定行政強(qiáng)制程序的行政強(qiáng)制行為是否應(yīng)當(dāng)撤銷，必須考慮以下兩大標(biāo)準(zhǔn)：

（1）是否損害了行政相對人的合法權(quán)益？

如果行政強(qiáng)制行為在程序上以發(fā)生違法的情況損害了行政相對人的合法權(quán)益，那么法院應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷；反之，法院應(yīng)當(dāng)在判決中認(rèn)定行政強(qiáng)制行為在程序上已構(gòu)成違法，并依法判決維持，但法院應(yīng)當(dāng)通過司法建議給予行政主體必要的警示。

（2）是否產(chǎn)生了有利于行政相對人的法律后果？

如果行政強(qiáng)制行為在程序上發(fā)生違法的情況產(chǎn)生了有利于行政相對人的法律后果，且行政相對人保留這一法律后果并不違法現(xiàn)行的法律、法規(guī)，也不損害國家、社會(huì)或者其他公民的合法權(quán)益，那么法院不應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷，但對這種情況法院應(yīng)當(dāng)通過司法建議給予必要的警示；反之，法院應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷。

參考文獻(xiàn)：

[1]章劍生：《行政程序法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第2頁。

[2]這是一個(gè)非常奇怪的法律現(xiàn)象。我國憲法和法律都沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)不能將憲法規(guī)范作為行政權(quán)的直接依據(jù)，公民不能直接依據(jù)憲法主張權(quán)利和自由，但在實(shí)踐中卻形成了這一“憲法慣例”。

[3]參見《中華人民共和國行政復(fù)議法》第條和《中華人民共和國行政訴訟法》第54條。

[4]德國于1953年4月27日頒布了《聯(lián)邦德國行政執(zhí)行法》，奧地利于1925年7月26日制定了《奧地利行政強(qiáng)制執(zhí)行法通則》，日本于1948年5月15日制定了《日本代執(zhí)行法》，我國臺(tái)灣地區(qū)于1998年11月11日修訂公布了《行政執(zhí)行法》。

[5]（英）丹寧著：《法律的訓(xùn)誡》，群眾出版社1985年版，第56頁。

[6]季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第2期。

[7]江必新等：《行政程序法概論》，北京師范大學(xué)出版社1991年版，第25頁

[8]傅宗華等：《實(shí)用行政程序法》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第50─74頁。

[9]應(yīng)松年：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第24頁。

[10]羅傅賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版公司印行，第57─67頁。

[11]章劍生：《行政程序法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第四章。

[12]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國政法大學(xué)出版社1994版，第181頁。

[13]關(guān)于這個(gè)問題，可參閱徐國棟的《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版。

[14]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社1999年版，第234—235頁。

[15]郭道暉：《法的時(shí)代精神》，湖南出版社1997年版第220頁。

[16]（日）谷口安平著，《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第376頁。

[17]葉必豐：公共利益本位論與行政程序，《政治與法律》1997年第4期

[18]城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局，第222頁。

[19]目前在我國行政法學(xué)理論中較一致地認(rèn)為，行政主體包括國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。雖然有學(xué)者對此概念提出了質(zhì)疑與完善思路，如張樹義教授的《行政主體研究》（《中國法學(xué)》2000年第2期），但迄今為止行政主體仍然是我國行政法學(xué)的基礎(chǔ)性概念。

“法律上的到達(dá)”和與之相對應(yīng)的“事實(shí)上的到達(dá)”是告誡結(jié)果的兩種狀態(tài)。事實(shí)上的到達(dá)是指行政相對人客觀上確實(shí)知悉了告誡的內(nèi)容。如行政主體將告誡法律文書當(dāng)面交給當(dāng)事人。如果我們采用“事實(shí)上的到達(dá)”作為標(biāo)準(zhǔn)，那么，不僅不利于提高行政效率，確保行政主體有效地行使行政權(quán)，而且行政相對人也可能會(huì)借口不知道行政行為，從而導(dǎo)致行政強(qiáng)制無法進(jìn)行。因此，本文采用“法律上的到達(dá)”的標(biāo)準(zhǔn)。

[20]如葡萄牙行政程序法從“通知義務(wù)”、“通知的免除”、“通知的內(nèi)容”、“通知的時(shí)間”和“通知的方式”等五個(gè)方面對行政行為的告知作出詳細(xì)的規(guī)定。具體內(nèi)容可以參見該法典第66條—70條的規(guī)定。

[21]我國行政處罰法第40條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七天內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。”

[22]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，Clarendonpress.Oxford，1994，P.531.

[23]法律上的推定是指從某一事實(shí)推出另一事實(shí)的一種方法。西方法學(xué)上對推定較權(quán)威的解釋是：“從其他已確定的事實(shí)必然或可以推斷出的事實(shí)推論或結(jié)論。”參見《牛津法律大辭典》（中文版），光明日報(bào)出版社1988年版，第714頁。

[24]關(guān)于這一點(diǎn)我國行政訴訟法已經(jīng)作出規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（2000年3月10日）第27條規(guī)定：“原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；……”

[25]中國臺(tái)灣1998年《行政執(zhí)行法》第五條規(guī)定：“行政執(zhí)行不得于夜間、星期日或其他休息日為之。但執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)為情況緊迫或征得義務(wù)人同意者，不在此限。日間已開始執(zhí)行者，得繼續(xù)之夜間。”德國1957年《萊茵邦柏爾茲行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第八條（夜間、星期日及法定假日之執(zhí)行）規(guī)定：“夜間、星期日及法定假日之執(zhí)行行為，僅以持有執(zhí)行官署之書面許可始得為之。執(zhí)行時(shí)應(yīng)出示許可證。稱夜間者，四月一日至九月三十日系指二十一時(shí)至四時(shí)，十一月一日至三月三十一日系指二十一時(shí)至六時(shí)。”德意志聯(lián)邦共和國1972年《邊防警察法》第25條規(guī)定：“（三）為了避免對公眾的危害或?yàn)榱朔乐鼓承┤说纳艿轿：Γ勒盏谝豢詈偷诙畹囊?guī)定在夜間也可進(jìn)入和搜查住宅。四月一日至九月三十日期間，夜間是指二十一點(diǎn)至凌晨四點(diǎn)的時(shí)間，十月一日至三月三十一日期間，夜間是指二十一點(diǎn)至早晨六點(diǎn)的時(shí)間。”

[26]城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣三民書局，第225頁。

[27]如德國1953年《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第19條（費(fèi)用）規(guī)定：“1.對依本法所采取的職務(wù)行為費(fèi)用（規(guī)費(fèi)和墊款），應(yīng)根據(jù)稅捐法第337條第1款、第338條至第346條征收。報(bào)告義務(wù)人、監(jiān)定人和受托人的賠償擔(dān)保，適用稅捐法第107條以及第318條第2款規(guī)定。2.對根據(jù)第3條第3款所作的催告須征收催告費(fèi)。催告數(shù)額不超過100馬克時(shí)，催告費(fèi)為數(shù)額的1%，超出時(shí)為0.5%，但不得低于1.5馬克，不得超過100馬克。催告費(fèi)進(jìn)位至10分尼整數(shù)。”奧地利1925年《行政強(qiáng)制執(zhí)行法通則》第6條規(guī)定：“（1）按照第五條所科之罰金，撥歸負(fù)擔(dān)執(zhí)行官署行政費(fèi)用之地方團(tuán)體。（2）對于義務(wù)人之收押，適用強(qiáng)制執(zhí)行法第三六0條至三六二條及第三六五條之規(guī)定，如由法院收押，其因此所支出之費(fèi)用，按照有關(guān)司法罰執(zhí)行費(fèi)用征收辦法之規(guī)定，向義務(wù)人征收之。”日本1948年《行政代執(zhí)行法》第五條規(guī)定：“對于代執(zhí)行所征收的費(fèi)用，應(yīng)以文書命令義務(wù)人按照實(shí)際需要的費(fèi)用額及規(guī)定的期日交納。”該法第六條：“代執(zhí)行所需要的費(fèi)用，可比照拖延交納國稅處分的規(guī)定征收。對于代執(zhí)行所需的費(fèi)用，行政機(jī)關(guān)具有僅次于國稅及地方稅地位的優(yōu)先取得特權(quán)。征收代執(zhí)行所需要的費(fèi)用時(shí)，其收費(fèi)按照事務(wù)費(fèi)的歸屬，為國庫或地方公共團(tuán)體的經(jīng)濟(jì)收入。”