導語：行政法法源內涵論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的提出

對于行政法的淵源，過去國內教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規、（行政）規章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學者認為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時的分工、地位不同，我們應當區分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個概念。前者屬于行政主體處理問題時遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個角度同時來理解行政法的淵源。另有少數學者已經注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出：“行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。”

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內涵

法的淵源，簡單稱為法源，它是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法前規范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現形式。

把法源普遍理解為法的表現形式是可以接受的。問題在于：大陸學者在概括法源類型時都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內涵的界定。

美國著名法律哲學家埃德加。博登海默在其名著《法理學-法哲學及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規、行政命令、行政法規、條例、自治或半自治機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現。它包括正義標準、推理和思考事物本質的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法。在兩種淵源之間，當一種正式的權威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那么在絕大多數情形下，就無需也不應當去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優勢要求發生沖突時，例外也成為必要。當正式法律文件表現出可能會產生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現理性和正義的解決辦法。另外，當正式淵源不能為案件的解決提供審判規則時，非正式淵源理所當然應變為強制性淵源。

E.博登海默的劃分，尤其關于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學中一直存在爭議，但其所表現的經驗和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠落后于時代的現實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發現我國學者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據此我們才可能全面理解為什么西方發達行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學家大木雅夫所言：“法源是一個多義詞，在比較法學中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習慣法、倫理性規范、宗教啟示中的戒律、巫術或宗教信條、慣例、習俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。”

事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現形式。非正式淵源的“法律效力”問題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說明。法律推論為適用結論提供正當理由，而正當理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對于立法者來說是“立法理由”，對解釋者來說是“客觀標準”；對于法官來說是“參照依據”。行政法上的不成文法源主要指：習慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學說以及國家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說服的效力。筆者認為，博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學意義上的。作為部門法學的淵源應該著重于它的規范效力。只有哪些可以為法官統一適用、明白表達、直接引用的規范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學說”作為私人就法律從事科學研究所表示的意見，始終沒有成為一度被稱為法學家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規范意義。同理，政策，作為“指導立法、行政、及政府處理國內外事務的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對“行政依據”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內容能夠創制主體的權利和義務；二是司法的統一適用性。在中國，行政規章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因為它符合上述兩項特征。

三、發達國家行政法的不成文法源

多數比較法學家認為，當今世界存在三個主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會主義法系.在三類法系中，社會主義法系因意識形態的變化和制度改革已逐漸淡化，發達法治國家通常歸入英美法系或大陸法系。

大陸法系以法、德兩國為首席代表國。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔助性淵源。基本淵源指制定法和習慣，而前者又具有絕對重要的地位。有時“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔助性淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學家的著述就是這類輔助性淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統。習慣一般被視為一種主要淵源，但常被認為沒有什么實際上的重要性。“一般性法律原則”或者來自于實在法規范，或產生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術，從而使法律解釋成了當然的法源。原則上說，大陸法系法源理論中至今不承認存在一個正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國家并無絕對的拘束力。法律學者的學說與判例法類似，也無絕對拘束力。判例法為確保司法系統內部始終一致，而學說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發揮直接影響。

英美法系以英、美兩國為主要代表國。過去，學者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權。在英國、美國等普通法系國家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國“不成文憲法”實際上大部分也是成文的。當然，判例法（指法院的判決構成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權威性，判例法當然也是行政的法根據）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統。

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發達法治國家都承認行政法存在不成文法源，它們通常包括習慣法、判例法、法的一般原則三類。

在英國，能夠成為習慣法的習慣必須是不間斷地存在一個很長時期，有其確定性并與其他習慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規范。習慣法在英國這樣一個有久遠歷史、固守傳統的島國里具有相當的法源地位。與大陸法系的國家相比，習慣法在英國具有更為重要的作用。象美國一樣，英國習慣通常都通過判例得以認可，所以習慣法在某種意義上體現為判例法。美國雖然建國時間不長，能夠成為習慣法的習慣通常必須獲得法院判例的確認，但習慣在行政和司法領域仍然獲得尊重。法國行政法中以習慣形式存在的規則很少，學者們認為，公產不能轉讓規則，在成為制定法之前，已經以具有法律效力的習慣規則存在。由于行政關系變動迅速，習慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認定，所以，習慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。在德國，習慣要成為法律必須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當事人確信這種習慣應成為法律。內容上的充分確定是習慣法有效的要件，但不是產生條件；法官認可也不是習慣法的產生條件，但出現疑義時，有利于當事人一方的習慣是否具有法的地位則有賴法官的認可。制定法的發達和社會多元化使習慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規定不完善時，習慣法仍起著從屬作用。在日本，學者對習慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習慣法的認識上卻存在承認說和確信說兩種學說。承認說認為，只有為法律或地方自主法承認的習慣才具有法源地位。確信說認為，長期形成的習慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認，也有法源地位（如有爭議，最終由法院裁決）。

在英國，由于歷史的原因，早年英國的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規則很多都來自判例法的創造，象著名的自然公正原則、越權原則、《王權訴訟法》制定前的國家侵權責任規則都是通過法院判例確立的。在美國的法律體系中，法院的判決構成先例，在同一系統的法院中，對于相類似事實的案件，于不同法院間，下級法院必須受上級法院判決拘束；于同級法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規則非立法機關制定，而是由法院判決產生，所以這些規則被稱為判例法。過去，判例法是美國行政法的主要淵源。在當代，立法成了最重要的法律淵源，不過判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國行政法的重要法源。行政法沒有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產生。即使有成文法的規定，成文法的適用也由判例決定。法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國，由于法官在現行制定法的適用過程中以一定方式產生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產生這種現象的原因是：“判例解決個別事件，具有一次性性質。但是，各個判決中的法律解釋、運用標準，經不斷重復，最終經最高法院承認，判例便在事實上制約以后的法院。”值得注意的是，長期繼續反復出現的判例，基于法的確信法，有的學者據此把它歸于習慣法的一種。

與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規則，并從這些規則的精神和法理（或稱條理）中總結出法的一般原則不同，英國人強調遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產生的。在法國，法的一般原則這個概念，是上世紀四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規則。這些原則既有實體的，又有程序的；既有憲法規范效力的，又有法律規范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權，公民的各種平等權，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內，為自己辯護權，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理發展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎的根據主要有：（1）習慣法為昔日之重要法源，不成文習慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。（2）許多原則都是從憲法的規定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。（3）通過對現行各類行政法律規范進行系統的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規范中適用類推或對比方式獲得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、信賴保護原則等。

五、我國行政法的不成文法源

我國傳統上是個成文法國家，法律體系的內容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺灣省也認為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對不成文法源視而不見，還是我國臺灣盲目照搬西方法治？這個問題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。

首先談談習慣。在大多數發達的社會中，一般的廣為流行的習慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習慣在一定的時候被公認，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過立法程序加以確認。習慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀，斯堪的納維亞甚至出現了主要以習慣法為基礎的法律匯編。習慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領域卻日漸衰落。在我國，習慣法在某些領域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認為，習慣在當代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質性的社會制約條件決定著習慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認為，對于習慣能否成為行政法的法源應該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習慣應該成為法源的一種：（1）客觀上存在長期未間斷的習慣并得到民眾認可；（2）該習慣具有明確性和合法性。臺灣學者陳新民教授認為，習慣法作為法源，惟有將習慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認為符合公平正義時，才可以具有實質拘束力。（3）原則上習慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據此推翻制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統的臺灣早已有判例承認習慣法的法源性。習慣法并不以法院確認為前提，象行政先例（行政機關處理某類事務時反復進行使一般公眾確信為法的習慣）就是在行政活動中確定的習慣法。當前學術界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領域習慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補成文法的缺陷實有存在的價值。

其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件（必須必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結論有必要的基礎事實），必須按先例判決。先例代表一個法律規則，它不是立法機關制定，而是法院判決產生的，所以稱判例法。大陸法系國家一般都不承認判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎？！實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么“對抗”上級法院已有的判決？！德國憲法法院就法規與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣司法院大法官會議的解釋，依其性質也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現的法的可預見性、公平對待性、相對高效性和法的持續性優點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎？！

由上可見，象大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應然的問題，而是一個承不承認事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據的唯一模式。經過認真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質上早已成為下級法院的“參照依據”和行政機關的“行動準則”。在“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”中，法院認為：“在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”這一認識從表面上看是對制定法的理解、實質上是用判決界定了一種新的行政權領域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國大陸目前應限于最高法院公報中的典型案例，這既有質量上的考慮，也有他國經驗的借鑒。必須再次強調的是“判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規則。”另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬事俱備，只欠東風（有權機關承認）”的時期。

第三是法的一般原則.在行政法學研究中，認為行政法包含不成文法法源的學者所占比例很小。但這些學者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規律的、體現本國傳統的、在法治實踐中被社會公認了的正當的法律原理。法理的表現形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內運用法理絕大部分是通過承認這些法的原則表現出來，它們是法理參預的最光輝的表現。在我國臺灣和日本，的確有不少學者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺灣學者潘維和在《中國民法史》（第17頁）認為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應時代環境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習慣法之不足其也。筆者認為，臺灣和日本學者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發現，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態的態度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？

究竟有多少行政法上可適用的法的一般原則，不僅各國不同，就是一國內學者意見也不一致。就我國大陸而言，至少應包括下列原則：法定有限職權原則，尊重人性原則，平等對待原則，誠實信用原則，信賴保護原則，比例原則，明確性原則，責任行政原則，正當程序原則。法定有限職權原則要求一切行政權力應該是有限的并必須由法律設定或授予。具體標準是：立法高于行政，行政權應合理干預社會而不是全面接管，只能由（狹義）法律規定的事項實行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權利或增加其義務，非依法不可免除公民的義務。尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨立的尊嚴，它受行政權的尊重和保護。先于國家而存在的人應有自治的權利、私生活受保護的權利、享受最低生活保障的權利、拒絕非人道侵害的權利。平等對待原則，指無論在實體、還是程序上，對于相同的事件，無正當理由的，禁止差別對待。誠實信用原則，是私法原則類推適用于行政法的結果。它要求行政領域的當事人在行使權利（權力）、履行義務時，應遵守誠實信用的道德準則。信賴保護原則是二戰之后西德（現為德國）成功發展的原則。初始它適用于行政機關撤銷授益行政處分，應考慮補償相對人信賴處分有效持續的利益。以后經該國憲法法院不斷引用，成為憲法層次的法則。比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應選擇對相對人權益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實現性；適當性指行政主體應選擇最合適的手段實現行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達成的行政目的間需合乎一定的比例。合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權時應符合法定的動機目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應該考慮的因素；拒絕結果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項原則存在交叉關系，這里的列舉意在避免遺留。明確性原則指行政行為應具有明確性、可預見性和可測量性，以達到行政法生活的安定。正當程序原則指行政程序應合乎正義的理念。在美國憲法上它被稱為正當程序條款；在英國則以名揚天下的自然公正原則為核心。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當事人應受告知；當事人有表達意見的機會；決定者應公正從事；決定必須說明理由；決定應明白告知救濟機會和途徑。責任政府原則要求行政主體及其工作人員必須對自己的行政行為承擔責任，包括恢復法治秩序、補救受害當事人、接受懲罰三類。

需要進一步說明的是，因國家權力機關“未表態”，上述習慣法、判例法、法的一般原則并沒有名正言順地成為我國行政法上的不成文法源。當然，博登海默式的“非正式淵源”在中國行政法領域實質上早已存在。現在需要的是，權力機關對這種“非正式淵源”地位的明確承認，使這些“淵源”具有司法的統一適用性。