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摘要：對行政訴訟中判決被告重作具體行政行為應具備的條件、重作具體行政行為的期限、逾期不重作具體行政行為應承擔的法律責任、重作具體行政行為的法律限制及其司法監督等問題進行了分析與探討。

關鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監督

根據我國行政訴訟法的規定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權依法判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應判決被告在多長期限內重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應承擔什么樣的法律責任？對被告重新作出的具體行政行為如何進行司法監督？這些問題在立法上沒有作出明確規定，在執法與司法實踐中卻亟待解決。對此，筆者作下列探析。

一、判決被告重作具體行政行為應具備的條件

1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷

判決被告重作具體行政行為是指人民法院對已受理的行政案件經過審理，認定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷并同時責令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個獨立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決，或者說是撤銷判決的—種補充。①撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機關不得基于同一事實或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷其違法的部分。②根據我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷：主要證據不足；適用法律、法規錯誤；違反法定程序；超越職權；濫用職權等。

2.被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理

由于撤銷判決在不少情況下將導致行政法律關系的消滅，每—個撤銷判決并不必然會產生出—個重作具體行政行為的判決。只有在撤銷判決后，行政法律關系中的具體問題并沒有得到解決，即被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。被違法的具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是原告確有違法行為需要受到制裁，具有可罰性。如行政機關對實施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時適用法律、法規錯誤，該處罰行為是違法的，應予撤銷。但公民甲的違法行為是實際存在的，且不存在法定的阻卻事由（如公民甲因車禍喪身等）而不能實施處罰，故必須同時判決行政機關對公民甲重新實施處罰。二是原告的合法權益需要得到保護，某項權利需要被賦予，具有受益性。如行政機關在征用土地時沒有按法定標準對公民甲進行補償，補償數額過低，甲不服，向人民法院起訴后，人民法院應判決撤銷某行政機關作出的補償決定，并同時判決該行政機關重新依法作出補償決定。

3.需要重新處理的問題在被告的職權范圍之內

人民法院在審理行政案件的過程中，認定被告作出的具體行政行為違法，在判決撤銷后，發現需要更新處理的問題已不在被告的職權范圍之內，在此情況下，法院是否可以判決被告以外的其他有權的行政機關重作具體行政行為呢？有學者認為，我國目前在司法實踐中采取的向被告以外的行政主體提出司法建議，提示其履行法定職責，這不是解決問題的最好辦法。因為司法建議并沒有強制執行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，則司法建議就沒有任何意義。要解決這一問題，就必須充分發揮司法的能動作用，啟動追加第三人的法律程序，將需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機關。且認為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問題的較好的法律方法。③對此，筆者不敢茍同。盡管司法活動具有能動性，但它不能沖破法律的底線，不能違背法律的基本規定。既然我國《行政訴訟法》第54條明確規定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為，則人民法院必須依此規定行事。即使啟動追加第三人的法律程序，讓被越權的行政機關作為第三人參加到訴訟中來，人民法院也只能向作為第三人的被越權的行政機關提出司法建議，建議由其重作具體行政行為，而不能直接判決其重作具體行政行為。也不能簡單認為司法建議沒有強制執行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，司法建議就沒有任何意義。筆者認為，司法建議是由人民法院依法作出的，它對被建議的行政機關應該是具有法律約束力的，被建議的行政機關應當按司法建議的要求辦事，并將處理結果及時告知給提出建議的人民法院。如果人民法院不采用司法建議這種方式，而直接判決作為第三人的被越權的行政機關重作具體行政行為，一來缺乏法律依據；二來如果被越權的行政機關拒絕重作具體行政行為，則人民法院又能對其采取什么樣的執行措施呢？這顯然在我國《行政訴訟法》中沒有相應的規定，如果出現這種情況，則人民法院的判決不同樣變得沒有意義了嗎？因此，筆者認為，違法的具體行政行為被人民法院判決撤銷后，只有需要重新處理的問題仍在被告的職權范圍之內時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為；如果需要重新處理的問題已超出了被告的職權范圍，則人民法院不能判決被告重新作出具體行政行為，也不能直接判決有權的行政機關重作具體行政行為，但應向有權的行政機關提出司法建議，建議其重作具體行政行為。

只有同時具備了上述條件時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為，否則，就不能采用這一判決形式。

二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為

根據我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法的具體行政行為時，可以判決被告重新作出具體行政行為。在立法上采用的是“可以”這—法律用語，有人認為，在行政訴訟法中規定的“人民法院判決被告重新作出具體行政行為”屬于任意性規范，而不屬于強制性規范，即使在具備上述重作條件的情況下，人民法院也不是必須判決被告重作具體行政行為，而是可以判決被告重作具體行政行為，也可以不判決被告重作具體行政行為。筆者認為，這是對行政訴訟法立法本意的—種誤解，在行政訴訟法中設定判決被告重新作出具體行政行為的目的，在于讓行政法律關系中的具體問題得到全面解決，使公共利益和個人利益得到切實保護。因此，人民法院在審理行政案件時，應當兼顧公共利益和個人利益，應當從既有利于維護公共利益又能保護公民合法權益的角度出發去行使審判權。如果經審查發現被告作出的具體行政行為違法，人民法院依法判決撤銷，但被告與原告之間如仍存有法律問題需要得到解決時，則人民法院應同時判決被告重新作出具體行政行為。否則，就會誤導雙方當事人的行為，這要么對維護公共利益不利，要么對保護公民、法人及其他組織的合法權益不利。例如，公民甲實施了某種違法行為，行政機關對

其實施處罰時適用法律、法規錯誤，則該處罰行為是違法的，應予撤銷，但公民甲也應受到處罰。此時，如果人民法院只判決撤銷被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話，就會令被告認為，既然人民法院沒有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會引起因原告又起訴而帶來的麻煩；也會使原告認為，雖然自己有違法行為，但案件已經經歷了人民法院的審判過程，人民法院的裁判對被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷被告作出的具體行政行為時沒有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無論如何也不能對其重新作出具體行政行為。即使被告依據新的事實和理由作出了與原具體行政行為不同的行為，且是合法合理的，也會令原告認為被告是在對自己進行報復，從心理上難以接受。如在此時，原告又起訴到人民法院，則會使人民法院陷入兩難境地：如果判決撤銷被告重新作出的具體行政行為，沒有理由。因為原告實施的違法行為確實需要受到制裁，且被告重新作出的具體行政行為也是合法合理的；如果法院判決維持被告重新作出的具體行政行為，也顯得有些不妥，因為法院在判決撤銷違法的具體行政行為之時并沒有判決被告重新作出具體行政行為。

三、被告重作具體行政行為的期限及逾期不作的法律后果

人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書中確定被告重作具體行政行為的期限，一個沒有履行期限的判決不是一個完整的判決。既然法律賦予了法院判決被告重作具體行政行為的權力，法院就應當為被告履行判決確定具體的期限。如果不確定期限來約束被告，則被告在接到法院的判決后，重作具體行政行為時，就可能會無故拖延。這要么使公共利益不能得到及時維護，要么使公民、法人和其他組織的合法權益不能得到及時保護，且人民法院也難以認定被告逾期不履行判決而對其采取強制執行措施，這將會使人民法院的判決變得沒有多大意義。人民法院應當判決被告在多長期限內重作具體行政行為呢？在我國《行政訴訟法》中對此沒有作出明確規定。筆者認為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規和規章中規定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規定來確定被告重作具體行政行為的期限。第二，如果單行法律、法規和規章中沒有規定行政機關作出具體行政行為的期限，但在其他規范性文件或行政機關的內部辦事規則中規定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可以參考其他規范性文件或行政機關內部辦事規則的規定確定被告重作具體行政行為的期限。第三，如果連其他規范性文件或行政機關的內部辦事規則中都沒有規定行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院應當考慮被告以往處理同類案件所需要的時間，結合本案的實際情況，為被告確定—個履行判決的合理期限。第四，如果情況緊急，被告不立即重作具體行政行為，會給國家利益、公共利益或者公民的合法權益造成難以彌補的損失的，人民法院應判決被告立即重作具體行政行為。

人民法院在判決書中確定了被告重作具體行政行為的期限的，被告就應受人民法院判決的約束，在確定的期限內重新作出具體行政行為。如果被告在收到人民法院的判決后，既不依法提起上訴又逾期不重作具體行政行為的，則視為被告不履行人民法院判決所確定的義務。此時，被告應承擔相應的法律責任，人民法院可依照《行政訴訟法》第65條第3款之規定，對被告采取如下執行措施：（1）在規定的期限內不履行的，對該行政機關按日處以50元至100元的罰款；（2）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（3）拒不履行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。

四、對被告重作具體行政行為的限制及其司法監督

《行政訴訟法》第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”這是對被告重作具體行政行為的法律限制，其目的在于防止被告再作出與被法院判決撤銷的具體行政行為相同的具體行政行為，使判決收不到實效，并可能引起循環訴訟。但根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第54條的規定，人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結果相同，但主要事實或主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第55條規定的情形；人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規定的限制。在實踐中，還有一個值得注意的問題是，人民法院判決撤銷被告作出的違法的行政處罰決定后，判決被告重作具體行政行為時，被告能否以同一事實和理由加重對原告的處罰呢？這在我國行政訴訟法沒有作出明確的禁止性的規定，在實踐中卻存在這種現象。如某公安機關對某公民罰款20元，被處罰人不服，向法院起訴，法院撤銷原處罰裁決后，被告又以同樣理由對原告作出拘留五天的處罰。某地一位主管機關的負責人直言不諱地對法院辦案人員說：“我們本來是照顧情面從輕處罰的，現在竟然到法院告我們，態度太惡劣了，我們得加重處罰。”④筆者認為，行政訴訟的一個重要目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益，即使被告的處罰畸輕，在訴訟中人民法院不得加重對原告方的處罰，這在《若干問題的解釋》中有明確規定。⑤人民法院判決撤銷被告作出的處罰決定，并判決被告重作具體行政行為時，被告也不得以同一事實和理由加重對原告的處罰。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。

此外，被告在重作具體行政行為時，在取證權上是否應受到限制，是否擁有取證權呢？對此，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，被告重作具體行政行為，其行為的實質是在執行法院的判決，是訴訟中的行為，根據《行政訴訟法》第33條的規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”因此，被告沒有取證權。另一種觀點認為，在行政訴訟中，法院作出撤銷判決并附帶作出重作具體行政行為的判決，這表明法院結束了訴訟程序，于是，本案所涉及的行政爭議又回到了行政程序中，被告將在行政程序中根據自己的權限依法重新作出具體行政行為。因此，被告在重作具體行政行為時必然擁有取證權。如果否定被告在重作具體行政行為時擁有取證權，則《行政訴訟法》第55條的規定就失去了可行性。因為，不賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，被告只能以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。因此，賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，是具有充分的法律和法理依據的。⑥筆者贊同第二種觀點。

人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，對被告重新作出的具體行政行為，相對一方當事人不服，能否向人民法院提起行政訴訟呢？《若干問題的解釋》第38條規定：“人民法院判決撤銷行政機關的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理。”據此可見，公民、法人或其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服的，仍可以向人民法院提起行政訴訟，即被告重新作出的具體行政行為仍應接受人民法院的司法監督。如果被告違背《行政訴訟法》第55條的規定，以同一事實和理由作出了與原具體行政行為基本相同的行為的，就表明被告對工作是不負責任的，對人民法院的判決采取了消極應付甚至對抗的態度，在此情況下，人民法院對被告重新作出的具體行政行為判決撤銷是確定無疑的。但受被告處理的問題仍需要得到重新處理，且人民法院又不能直接代被告作出具體行政行為，因為司法權可以監督行政權的行使，但不能代替行政權的行使。因此，又得判決被告重新作出具體行政行為。這就出現了與上輪判決的重復循環狀態，為了減少或防止這種循環訴訟的發生，可以采取如下對策：一是事先防范。人民法院判決被告重新作出具體行政行為，應根據具體情況，分別確定重新作出具體行政行為的條件和期限。一般說來，涉及到事實不清，宜作附條件的判決；如果事實已經清楚，只涉及定性或適用法律方面的問題，宜作附期限的判決，以避免行政機關久拖不決或形成循環訴訟。二是事后強制。《若干問題的解釋》第54條中規定，行政機關以同一事實和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，人民法院應當根據行政訴訟法第54條第2項、第55條的規定撤銷或部分撤銷，并根據行政訴訟法第65條第3款的規定處理。即人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的行為的，在原告起訴后，人民法院判決撤銷被告重作的具體行政行為的同時，可依《行政訴訟法》第65條第3款的規定對被告采取相應的強制措施。

注：

①楊海坤。行政訴訟法學[M].北京：中央廣播電視大學出版社，1994.199.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社1999.385.

②張尚族鳥。走出低谷的中國行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1991.528-529.

③⑥章劍生。判決重作具體行政為[J].法學研究，1996（6）：27，29-30.

④夏勇。走向權利的時代[M].北京：中國政法大學出版社，2000，580.

⑤《若干問題的解釋》第55條規定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關系人同為原告的除外。”