導語：行政強制制度及理論論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內容提要」德國行政上的即時強制是德國行政強制執(zhí)行制度中的一項特殊制度，它以行政機關及公務員在緊急狀態(tài)下為維護公共秩序無需對相對人作事先告誡而直接采取強制手段為特征。本文從德國的歷史淵源、法治理念出發(fā)，對德國的行政上的即時強制制度，特別是對即時強制與直接強制的關系，即時強制法律特征、適用范圍與程序作了詳實的闡述。該文對中國目前正在考慮制定行政強制方面的立法有一定的參考意義。

「關鍵詞」德國/行政/強制

中國于1996年推出《中華人民共和國行政處罰法》后，一個獨立于行政處罰并與其相銜接的具體行政行為即行政強制行為的立法問題被提上了日程；與此相聯系，行政強制法的理論成了中國行政法學理論界的一個新“熱點”。不論是中國的行政強制立法，還是行政強制法的理論研究，研究與借鑒國外的同類立法活動和同類理論成果，無疑是頗有益處的。行政上的即時強制，亦稱行政即時強制，是德國行政強制執(zhí)行制度的核心內容。本文試對德國的行政即時強制制度及強制法理論作一番考察，以期達到上述目的。

一行政即時強制（SofortigerZwang），是德國行政強制執(zhí)行（Verwaltungszwang）制度中的一項獨特的制度。與公法上金錢債權執(zhí)行（Vollsteckungwegengeldforderung）對行為、容忍或不作為義務執(zhí)行（ErzwingungvonHandlungen，DuldungenoderUnterlassungen）不同的是，它在德國1953年的《聯邦行政強制執(zhí)行法》或1957年的《萊茵邦。柏爾茲行政強制執(zhí)行法》中，均無專門的章節(jié)，但它散見于聯邦行政強制執(zhí)行法、各州行政強制執(zhí)行法及警察法等具體法規(guī)的具體條文之中。可以說，即時強制在德國是一種以獨特的立法方式存在的法律制度。（注：該部分主要參考（臺）李建良：《行政上即時強制之研究》，載《1998年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，臺灣政治大學法學院主辦、出版，行政院大陸委員會、行政院科學委員會、海峽交流基金會、法治建設基金會、漢輝文教基金會協辦，第248、254頁。）

德國的即時強制法律制度的形成，雖較其他的行政強制執(zhí)行制度要晚，但亦可追溯到19世紀末。當時的即時強制雖無法律上的直接依據，但被司法實務，具體說，是通過普魯士高等行政法院對“直接強制”的擴張解釋所確認。在普魯士高等行政法院的裁判之下，原本屬于執(zhí)行方法的“直接強制”（注：即《普魯士一般邦行政法》（daspreuβischeGeselzüberdieallgemeineLandesverwaltungvom0.7.1883=PrLVwG）第132條第（三）款。）被轉借成為“無須行政處分之強制執(zhí)行”的法律基礎，直接強制被規(guī)定成為一種“混合性構成要件”（gemischterTatbestand），涵蓋“執(zhí)行行政處分之直接強制”與“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強制”兩種制度。接下去的功績屬于學者們了。這時的第一個有功者學者R.托馬（RichardThoma）認為，“直接強制”中的“直接”一詞內容各異，界限難定，易生混淆，故建議用“即時強制”一詞代替“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強制”。（注：RichardThoma，DerPolizeibefehlimBadischenRecht，1906，S.95.轉引自（臺）李建良：《行政上即時強制之研究》第239頁。）嗣后，學者F.佛蘭尼（Fritzfleiner）又把“即時強制”這一詞用進其名著《德國行政之制度》之中，（注：fritzFleiner，InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts，3.Aufl.1913，S.216.轉引如前注。）從而使“即時強制”在學說上取得一席之地，而且以后學者廣泛引用。接著的一位學者是O.邁爾（OttoMayer），他在其名著《德國行政法》一書中，參酌刑法上緊急避難、正當防衛(wèi)以及民法上自助行為等概念，將“直接強制”發(fā)展成為警察自衛(wèi)權（Selbstverteidignung）、防止刑事犯罪行為以及警察緊急權（polizeilichesNotstandsrecht）等三項強制制度。這三類強制行為的共同特征是：強制權的實施無須以行政處分為前提。邁爾的這一理論，對即時強制的后續(xù)發(fā)展持有較大影響。

如果說在20世紀以前，德國的即時強制主要停留在司法實務對“直接執(zhí)行”的擴大解釋及法學家開始把即時強制引入理論著作王國的階段，那末，20世紀起，即時強制開始步入立法王國。

1926年6月10日，德國圖林根邦頒布了《圖林根邦行政法》（注：LandesverwaltungsordnungfürThüringenvom10.6.1926.）。該法第186條以“措施之直接執(zhí)行”（注：UnmittelbareAusführungvonMaβregeln.）為標題，規(guī)定了即時強制的適用條件、特征及法律救濟。（注：具體說有四項內容：1.行政機關為確保行政秩序，特別為維護公物不受破壞，或為排除對合法實施行政事務的干擾，有權實施直接執(zhí)行措施；2.除此之外，行政機關在執(zhí)行警察任務時，得直接執(zhí)行必要之措施，如為防止犯罪行為或無法以其他方法排除危險者；3.除法律有特別規(guī)定外，扣留措施不得超過24小時；4.措施之直接執(zhí)行視作行政處分之作成。其必須以口頭或書面通知當事人。對該措施提起撤銷爭訴，并無停止效力。）1931年6月1日制定的《普魯士警察行政法》（注：dasPreuβischesPolizeiverwaltungsgesetzvom1.6.1913=PrPVG.）第44條第（一）項第二句規(guī)定：警察措施之直接執(zhí)行視同警察處分之作成。1934年4月11日頒行的《布萊梅行政程序暨行政強制法》（注：dasbremischeGesetzüberdasVerwaltungsverfahrenunddenVerwaltungszwangvom11.4.1934.）第19條第（四）項作了進展性的規(guī)定：行政機關為防止對人類生命或公共安全之直接危險，或為阻止刑罰行為，或為保護行政或機關運作而有必要者，得不事先告誡或禁止，且不先為強制方法之告知，而自行或指定他人直接采取必要之措施。

從上可見，20世紀初、二戰(zhàn)前的德國立法雖然已不回避對即時強制制度的規(guī)定，但依然以穿著“直接強制”的“外衣”來進行。二戰(zhàn)后于1953年4月27日制定的《聯邦行政強制執(zhí)行法》（注：Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz=VwVG.）終于脫下了這一“外衣”，達到了形式與內容上的統(tǒng)一。（注：這表現在該法第6條的規(guī)定上：“1.命物之交付、或命一定行為、容忍或不行為之行政處分，如已具有不可爭訴性，或有即時強制之命令，或法律救濟已無停止效力者，得依第9條之規(guī)定以強制方法執(zhí)行之。2.為阻止該當于刑罰或罰鍰構成要件之違法行為，或為防止緊迫之危險，而有即時執(zhí)行之必要，且在行政機關法定職權范圍內者，得不先為行政處分而實施行政強制。）州一級的立法，在二戰(zhàn)后亦有很大變化。那就是，雖然各州立法不再忽視對即時強制制度的規(guī)定，但形式上出現了三種模式：一是，僅規(guī)定”即時強制“。如北來茵－威斯特法倫《邦警察法》（注：Nordrhein-Westfalen：PolizeigesetzdesLandesNortrhein-Westfalen=PolGNW.）第50條第（二）項與下薩克森邦危險防止法（注：NiedersāchsischesGefahrenabwehrgesetz=NGefAG.）第64條第（二）項。二是，僅設有”直接強制“之規(guī)定。巴登－符騰堡（Baden-Württemburg）《邦警察法》第8條第（一）項、薩克森（Sachsen）《邦警察法》第6條第（一）項、漢堡《邦安全及秩序法》第7條第（一）項便屬此例。三是，兼有”即時強制“與”直接強制“二種規(guī)定。此類最為典型的是1977年11月25日所頒發(fā)的《聯邦及各邦統(tǒng)一警察法模范草案》（注：MusterentwurfeineseinheitlichenpolizeigesetzesdesBundesundderLānder=MEPolG.）。該法第5條規(guī)定了”直接強制“，而第28條又規(guī)定了”即時強制“。

綜上所述，德國即時強制制度的進化遵循了這樣一個規(guī)律：從司法實務上的即時強制到理論上的即時強制，再從理論上的即時強制到立法上的即時強制：從“直接強制”與“即時強制”的混同到兩者的分離。

二從立法上考察，在二戰(zhàn)之前，德國無論是聯邦法或邦法，幾乎都以“直接執(zhí)行”代替“即時強制”。1953年的《聯邦行政強制執(zhí)行法》第一次為“即時強制”贏得了“位子”。接著是1977年的《聯邦及各邦統(tǒng)一警察法模范草案》，它第一次把混淆了幾十年的“直接執(zhí)行”與“即時強制”區(qū)別了開來。該法第5條對直接執(zhí)行作出了如下規(guī)定：警察得自行或委托他人直接執(zhí)行措施，如該措施之目的無法或無法及時由第四條或第五條所定應負責之人予以達成者，此項措施應立即告知措施之相對人。第28條又對即時強制作出了與直接執(zhí)行顯有區(qū)別的規(guī)定：為防止危險之必要，特別是無法或無法及時對第四條至第六條所定之人采取措施，或無效果，且在警察職權范圍內，得不先為行政處分而實施行政強制。各邦的法也始把“直接執(zhí)行”與“即時強制”相區(qū)別。

德國聯邦暨各邦有關“直接執(zhí)行”與“即時強制”規(guī)定一覽表（注：該部分主要參考（臺）李建良：《行政上即時強制之研究》，載《1998年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，臺灣政治大學法學院主辦、出版，行政院大陸委員會、行政院科學委員會、海峽交流基金會、法治建設基金會、漢輝文教基金會協辦，第248、254頁。）

直接執(zhí)行即時強制

聯邦及各邦統(tǒng)一警察法模范5aⅠ§28Ⅱ

草案（MEPolG）

聯邦聯邦國境保護法19Ⅰ行政強制執(zhí)行法§6Ⅱ

北萊茵威斯特法倫警察法§5Ⅱ

（Nordrhein-Westfalen）

布來梅邦（Bremen）警察法§40Ⅰ，行政強

制執(zhí)行法§11Ⅱ

梅克倫堡佛彭門安全及秩序法§81

（Mecklenburg-Vorprommern）

薩爾邦（Saarland）警察法§44Ⅱ，行政強

制執(zhí)行法§18

石勒斯荷斯坦邦邦行政法§230Ⅰ1

（Schleswig-Holstein）

下薩克森邦（Niedersachsen）危險防止法§64Ⅱ

巴登符騰堡警察法§8Ⅱ

（Baden-Württemberg）

漢堡邦（Hamburg）安全及秩序法§7Ⅱ

薩克森邦（Sachsen）警察法§6Ⅰ

巴伐利亞邦（Bayem）警察任務法§9Ⅰ警察任務法§53Ⅱ

柏林邦（Berlin）安全及秩序法§15Ⅰ行政程序法§5Ⅱ，行

政強制執(zhí)行法§6Ⅱ

黑森邦（Hessen）安全及秩序法§8Ⅰ安全及秩序法§47Ⅱ

萊茵蘭法耳次邦警察法§6Ⅰ行政強制執(zhí)行法§61Ⅱ

（Rheinland-Pfalz）

薩克森安哈特邦安全及秩序法§9Ⅰ安全及秩序法§53Ⅱ

（Sachsen-Anhalt）

圖林根邦（Thüringen）警察任務法§9Ⅰ安全任務法§51Ⅱ

然而，怎樣在理論上劃清“即時強制”與“直接執(zhí)行”之間的界限，依然是本題的任務。探視德國從二戰(zhàn)前到二戰(zhàn)后、從聯邦法到各邦法的規(guī)定，直接執(zhí)行與即時強制之間有一個共性是始終得到肯定的：它們均不以行政處分的作出為前提，或者把這種強制執(zhí)行行為的作出看成是行政處分的作成。但是，它們之間的共性不影響它們之間個性的差異。直接執(zhí)行與即時強制至少有下列幾個方面的區(qū)別：

1.所屬范疇不同。直接執(zhí)行相對于間接執(zhí)行而言，屬于“措施”（Maβnahme）范疇，即時強制則相對于普通強制而言，系屬“行政強制”狀態(tài)（Verwaltungszwang）的范疇。

2.適用條件不同。直接執(zhí)行的適用條件是：警察措施無法或無法及時由應負責任之人達成；即時強制的適用條件是：無法或無法及時對應負責任之人采取措施，或無效果者。（注：這一點區(qū)別，作者亦為費解。）

3.適用對象不同。直接執(zhí)行是針對因行為或所有物之狀態(tài)致危害社會秩序或公共安全之人，即所謂“行為干擾者”（Verhaltensstōrer）與“狀態(tài)干擾者”（Zustandsstōrer）；而即時強制的適用對象除前者外，還包括“非干擾者”（Nichtstōrer），當然這種“非干擾者”僅限于基于公益上的理由，負有防止緊急危害義務之人，即“緊急義務人”（Notstandspflichtiger）。

4.告誡程序不同。實施直接執(zhí)行時，應事先給予告誡及告知強制方法，即時強制則無此要求。

三德國的即時強制有兩個特征是比較明顯的：1.不以行政處分的作出為前提；2.無事先告誡環(huán)節(jié)。因為時間上的緊迫性，容不得這一環(huán)節(jié)的存在。

德國即時強制的適用范圍始終是明顯的，但在二戰(zhàn)前后有一定變化。20世紀初期，從各邦法的規(guī)定上看，即時強制主要適用三個范圍：1.保護行政事務的實施及公物不受破壞（警察自衛(wèi)權）；2.防止犯罪行為；3.排除緊急危險。二戰(zhàn)以后，即時強制的適用范圍略有變化，主要表現為警察的自衛(wèi)權不再構成即時強制的法定原因。細細說來，這時的即時強制適用三種對象及三種情形：

1.行政機關對于違反法律義務之人，具體說，是對于從事違法行為之人或引起公共危險之人，無法或無法及時以行政處分課之義務，或雖能以行政處分課之義務但無效果者，便須實施即時強制，以達到義務的被履行。例如某人在搶劫銀行時挾持行員作為人質，警察以槍械射擊其人。

2.行政機關在從事行政事務時，為防止緊迫危險，而有對非引起危險之人采取一定措施之必要，但無法或無法及時對之以行政處分課以義務，或雖能以行政處分課以義務但無效果者，行政機關便可直接對其實施即時強制。例如警察機關在救火時，為開辟防火巷而強制拆除鄰居房屋。

3.行政機關在從事行政事務時，對于處于一定危險狀態(tài)中的個人，有必要采取保護措施時，便可實施即時強制，也即“救難措施”。例如搜救遭遇山難的登山人員。

關于即時強制的程序，從理論上說，應有作出處分、告誡、強制方法的確定與實施強制諸個環(huán)節(jié)，可事實上這些環(huán)節(jié)很難劃分。正如普魯士高等行政法院于裁判中所指出的，此種直接執(zhí)行（當時實指即時強制）乃是法院過去多次于裁判中所承認的“無須先為行政處分之直接強制”，系集合處分（告誡、執(zhí)行方法確定）與實施強制手段于一行為的行政措施。（注：PrOVGE95，111（118）；105，204（243），zit.nachHormann，a.a.O.58f.轉引于（臺）李建良：《行政上即時強制之研究》，第241頁。）這也許本身就是即時強制在程序上的一個特點。

四德國的行政即時強制，有很大一部分表現為警察強制。故在此有必要討論一下德國警察強制的主要手段。

1.盤詰（Anhalterecht）

根據德國1977年的《聯邦及各邦統(tǒng)一警察法模范草案》（以下簡稱“警察法模范草案”）第9條及《聯邦邊境保護法》第17條規(guī)定，警察通常有權為查明身份而作查詢；如果無法當場查明身份的或所提供資料不實者，還有權把其帶往警所。這就是盤詰之權。若憑身份證便可查明身份，僅對職業(yè)或職位產生懷疑者，不適用該權。（注：Vgl.dazu§20b-wPolG；Art.12bayPAG；§§9bremPolG；12hambSOG；45HSOG；9n-wPolG；176LVwG.Schwan：Identitātsfeststellung，SistierungungRazzia，AōR102，（1977），243ff.引自（德）亨利。蘇勒（HenrichScholler）著，（臺）李震山譯：《西德警察與秩序法原理》，C.F.Müller、登文書局發(fā)行，1986年1月版，第125頁。）盤詰除針對單個人作出外，還可同時針對多數人作出。后者稱為集體盤詰（Razzia）。集體盤詰意指為查明逗留于被警察禁止出入地區(qū)的多數人的身份，而采取的有計劃的盤問。（注：Hoffmann，a.a.O.S.755.）

2.傳喚（Vorladung）

根據德國《警察法模范草案》第11條及《聯邦邊境保護法》第18條規(guī)定，依實際情形可斷定某人能提供事實，警察為查明案情，有權傳喚其。其他傳喚情形則包含于執(zhí)行監(jiān)識措施中。（注：見（德）亨利。蘇勒（HeinrichSchooler）著，（臺）李震山譯：《西德警察與秩序法原理》，C.F.Müller、登文書局發(fā)行，1986年1月版，第129頁。）

3.監(jiān)識措施（ErkennungsdienstlicheMaβnahmen）

根據德國《警察法模范草案》第10條《聯邦邊境保護法》第19條規(guī)定，對無固定住所之人或為防止可能構成犯罪行為的發(fā)生，且以其他方法不能查明其身份時，警察機關可以不經關系人同意而實施監(jiān)識措施。具體監(jiān)識措施有：捺印指紋及掌紋、照相、體外特征之確定及量身。依聯邦行政法院判例（26，s.169），當行政機關完成監(jiān)識措施后，而犯罪嫌疑之理由已不存在，且無跡象顯示關系人于同一范圍內有再犯之虞時，不必再執(zhí)行監(jiān)識措施及保存其結果。（注：北萊茵邦警察法第10條第（二）項及巴伐利亞邦警察任務法第13條第（二）項便有此規(guī)定。）

4.管束（Gewahrsam）

根據德國《警察法模范草案》第13條及《聯邦邊境保護法》第20條規(guī)定，為排除危害及滋擾以確保公共安全秩序，或為維護個人身體與生命免遭危害時，通常得實施管束措施。有自殺的危險，或處于完全喪失自由意志及無助狀態(tài)下，亦符合管束條件。管束可分預防管束、保護管束及拘禁管束。

德國《聯邦邊境保護法》第22條還規(guī)定了一種溫和的管束方法，即監(jiān)護。監(jiān)護與一般管束不同的是，它的作出不具有單方強制性，須以關系人的自行請求為前提。

5.侵入及搜索住宅

為排除重大滋擾或緊急危害時，警察有權侵入住宅并搜索之。這是德國《警察法模范草案》第19條及《聯邦邊境保護法》第25條所賦予給警察機關的一種權力。但這一權力的行施，必須受德國《基本法》第13條基本人權條款的約束。（注：《德意志聯邦共和國基本法》（1949年5月8日聯邦德國議會通過，同月23日公布）第13條（住宅不受侵犯）規(guī)定：“一、住宅不受侵犯。二、只有法官命令，或如延擱即將發(fā)生危險的情況下，根據法律規(guī)定由其他機關命令，才能進行搜查，并且只能按照法律規(guī)定的方式進行。三、在一切其他情況下，這種不可侵犯性不得被侵害或受限制，但為避免共同的危險或個人的致命危險，或依法防止對公共安全和秩序的緊迫危險，特別是為了緩和房屋短缺狀況，同流行病的危險作斗爭或保護遭受危險的少年的情況除外。”）

6.保管及扣押

根據德國《警察法模范草案》第21條及《聯邦邊境保護法》第27條規(guī)定，當某一物有充分嫌疑，或認為該物在實施某一犯罪行為中將被使用，或物之使用及變賣是企圖傷害生命健康或財產，或留存該物將傷及健康、生命或財產時，警察機關有權實施強制保管及扣押措施。關于保管與扣押，有的邦有區(qū)別，有的邦則無區(qū)別。區(qū)別主要在于，物之交付是否出于自愿：出于自愿者為保管，否則屬扣押。

7.驅散（Platzverweis）

驅散是警察機關在處理意外事件或救火行動，當有人妨礙公務事件處理時，可命令一人或多人禁止進入或離開某地。這一措施權由德國《警察法模范草案》第12條所創(chuàng)設。

五羅馬法諺：“有權利即有救濟”（ubijusibiremedium）。（注：SeeCokeonLittleton，197；A.V.Dicey，IntroductiontothestudyofthelawoftheConstitution，p.199.10thed.1964，London.）換句話說，“無救濟的權利不是真正的權利（Arightwithoutremedyisnotaright）。”這一法治精神對行政即時強制同樣適用。政府為維護社會與國家的正常秩序，不能沒有行政即時強制權；但為防止行政即時強制權的濫用，又不能沒有法律救濟制度。而從理論上說，一個國家對行政即時強制權的法律救濟途徑的設計，與對被救濟行為（即行政即時強制行為）的定性有關。

在德國，行政上的即時強制，僅是對公法上行為、容忍或不行為義務執(zhí)行的一種例外。然而在對其的性質認識上，略有差異。在二戰(zhàn)之前，德國各邦的法律及有關學理，使即時強制行為的性質等同于“行政處分”，即法律行為，以便讓當事人得以提起行政爭訴。二戰(zhàn)以后，由于德國行政訴訟制度之審判權改采“概括主義”（注：這主要體現在德國1960年的《行政法院法》第40條規(guī)定上。該條第（一）款規(guī)定：“一切未被聯邦法律劃歸為屬其他法院管轄的非憲法性質的公法上爭議，對之均可提起行政訴訟。州法律范疇的公法爭議，也可由州法律劃歸其他法律管轄。”），故學者多認為即時強制在性質上屬于“事實行為”。（注：該部分主要參考（臺）李建良：《行政上即時強制之研究》，載《1998年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，臺灣政治大學法學院主辦、出版，行政院大陸委員會、行政院科學委員會、海峽交流基金會、法治建設基金會、漢輝文教基金會協辦，第248、254頁。）

德國1953年的《聯邦行政強制執(zhí)行法》對即時強制行為的法律救濟作了專門設定，并似乎與該行為性質的認定不發(fā)生直接而必然的聯系。該法第18條第（二）款規(guī)定：“無預先的行政行為而適用強制方法的（第6條第2款（注：該款所涉正是即時強制，它規(guī)定：”非法行為應處以刑罰或治安罰款的，為阻止其發(fā)生，或為防止緊急危險，行政機關應即時采取行動并在法定職權內行事的，可無需事先作出具體行政行為而直接采取行政強制執(zhí)行措施。“）），對強制方法允許采取針對行政處分一般可采取的法律救濟。”這就是說，即時強制在法律救濟上適用一般行政處分的法律救濟，好當事人對行政機關的即時強制行為不服，可根據德國1960年的《行政法院法》（VwGO）提起行政訴訟。

此外，一些警察行為的即時強制措施，如強制扣押等，依德國通力之說，大多歸屬行政處分。關系人對此不服，得提起訴愿及撤銷之訴等法律救濟。若扣押之物在訴訟提起前便已歸還，則無提及上述救濟之實益，但仍得依行政法院法第113條第（一）項第四句（注：該句的內容為：“如果行政處分已撤回或以其他方式得以處理的，原告有理由要求法院對行政處分的性質進行確定的，法院可經當事人申請，判決該行政處分違法。”），提起事后確定之訴（nachtrāglicheFeststellungsklage）。若該處分在行政訴訟中廢棄，依前法之規(guī)定亦可提起事后確定之訴。（注：見（德）亨利。蘇勒（HeinrichSchooler）著，（臺）李震山譯：《西德警察與秩序法原理》，C.F.Müller、登文書局發(fā)行，1986年1月版，第133～134頁。）

以上所敘為聯邦級行政即時強制的法律救濟。由于德國是一個聯邦制國家，聯邦制度不適用各州，各州的制度又不甚統(tǒng)一。故對州級制度不作展述。