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摘要：行政訴訟與民事訴訟的區別在于所解決爭議的性質不同，然而在訴訟實踐中，有些行政爭議與民事爭議經常交織在一起，出現了難以區分訴訟屬性以及如何適用程序的問題。本文認為相關聯的爭議雖然在外在表現上大致相同，但基本屬性卻并不相同，可以針對不同情況采取行政訴訟與民事訴訟分別進行或者行政附帶民事訴訟兩種方式，解決兩種爭議的交織問題。

關鍵詞：行政訴訟民事訴訟訴訟先后關系附帶訴訟

刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構成了一個法治國家司法制度的有機整體，由于三大訴訟的任務、目的、性質和訴訟標的等不同，各類訴訟形成了自身的特點和特有的訴訟原則。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的法律部門時，就會形成兩種不同的法律關系，基于兩種法律關系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會產生在審理上的先后順序問題，甚至將不同性質的訴訟合并審理還可能會出現以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關系及附帶問題。

一、一則案例引發的思考

1983年6月，河南省焦作市紡織工業局（下稱紡織局）出資購得房屋三間，在取得市統建住宅指揮部頒發的住宅產權所有證后，交由其下設的紡織工業局供銷經理部（1984年2月更名為“紡織工業局供銷公司”）使用。不久，供銷經理部將購房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設立焦作市紡織實業公司（下稱“實業公司”），并將房屋移交實業公司使用。供銷公司與實業公司在紡織局主持下簽訂了移交協議。1988年12月25日，紡織局與實業公司簽訂“房產轉讓協議書”，由實業公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權，雙方未辦理所有權轉移登記手續，但該房屋由實業公司（1992年更名“焦作市影視器材公司”，下稱“影視公司”）使用至今。1992年12月，供銷公司（后更名為“焦作市紡織集團”，下稱紡織集團）向焦作市房產管理局申請頒發辦理了證號為12161的房屋所有權證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當日從房管局領取了證號為37121的房屋所有權證。由于該房屋由影視公司下屬的電子光源總店（下稱“光源總店”）使用，該店認為房屋所有權屬于影視公司，拒絕搬出，糾紛遂起。[i]

在轟動一時的“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”中，圍繞三間房屋的所有權爭議，糾紛各方當事人分別進行民事訴訟和行政訴訟。歷經焦作市山陽區人民政府、焦作市中級人民法院、河南省高級人民法院的數次民事審判和行政審判，先后發出八個裁判，歷時五年有余，但糾紛仍沒有解決，至今仍在繼續著，目前尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。

高永善與焦作市影視器材公司的房產糾紛之所以形成如此局面，除了民事實體法方面的原因外，一個重要的原因是法律對于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒有明確的規定，導致實踐中出現行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現象引發了我們對行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應當如何處理的思考。

那么，行政訴訟與民事訴訟相互交織關聯的原因何在呢？我們認為主要是由于現代公權力的擴張。在19世紀的自由國家（夜警國家），由于自由放任經濟政策及觀念的影響，國家的作用被認為只限于間接地保障經濟性“市民社會”的自律運行秩序。所謂行政，原則上只限于外交、防衛以及為維持國民生活的安全秩序所必須的最低限度的秩序行政、租稅行政和財務行政。在20世紀以后的現代社會，行政的概念發生了深刻的變化，自由國家那種秩序行政已經遠遠不能滿足形勢發展的需要，國家對市民社會的積極干預已經成為時代要求，而國民的日常生活對行政的依賴程度也越來越高。隨著行政權的擴張，行政理念的轉換，行政的作用領域、活動范圍顯著增大，公權力已經滲入到市民社會，許多平等主體之間的民事爭議需要行政機關來解決（最為典型的是行政裁決行為），這樣不可避免地會形成行政爭議與民事爭議相互交織的情況。

關于行政爭議與民事爭議相互交織的案件如何處理，我國行政訴訟法上一直沒有明確的規定，當我們把目光投向《民事訴訟法》，卻發現《民事訴訟法》第136條中有一項極為概括之規定：“本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，”人民法院應當中止民事訴訟。1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干解釋》第61條規定：“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理?！盵ii]該司法解釋條文簡單，且僅規定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄，并且很不具有可操作性。可見，現有的法律根本無法應對司法實踐中行政訴訟與民事訴訟聯系日益緊密的現實。

針對這種情況，近幾年來我國學者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式，從而使其一度成為理論界與實務界探討的熱點。不同學者的觀點存在很大的差異，爭議主要集中在三個問題上。其一是行政訴訟能否附帶民事訴訟？針對此問題有兩種截然不同的觀點，一部分學者認為行政訴訟不能附帶民事訴訟，[iii]絕大多數學者認為行政訴訟可以附帶民事訴訟。爭論的第二個問題是何謂行政附帶民事訴訟，其范圍（或種類）應該包括哪些情況？在此問題上學者們提出了不同的觀點。[iv]爭論的第三個問題是行政侵權賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟？絕大多數學者認為行政侵權賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟，有少數學者認為學者行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。[v]可以看出，對于行政爭議與民事爭議相重合、相關聯的情況應當如何處理，理論界尚未達成一致，而且這種爭論必將持續下去。

應當承認，行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關聯的案件?，F存的解決方法導致的結果，案件久拖不決者有之，行政判決與民事判決相互矛盾者有之（如高永善一案），不管如何，我國訴訟程序設計上的缺陷是以犧牲公民的權益為代價的。因此，尋找一種符合中國實際的解決辦法已經是一個亟待解決的問題。

二、域外經驗

在為行政爭議與民事爭議相關聯的情況找出一種比較符合中國客觀情況的解決方法之前，我們首先應當進行比較法上的考察。

在法國由于存在兩個不同的審判系統，有時一個行政事實的解決要依賴于一個普通法院管轄的問題，也可能出現另一種情況，即一個普通法院訴訟的解決，依賴于一個屬于行政法院管轄的問題，這兩種情況的共同點在于一個案件本身的判決，須依賴于另外一個問題，而后面這個問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內容，這在法國稱為附屬問題。

附屬問題的管轄權受兩個原則支配：其一是先決問題原則，即將附屬問題作為先決問題而由受理訴訟案件的法院決定。附屬問題的管轄權沒有獨立的存在，合并到訴訟案件本身管轄權內，作為先決問題，由對訴訟主要標的有管轄權的法院決定，以保持訴訟案件管轄權的完整。值得注意的是，這個原則僅適用于同一系統內部兩個法院之間。其二是審判前提問題，按此原則，普通法院或行政法院在審判中遇到附屬問題時，應當將這個問題交由另一個審判系統中有管轄權的法院決定。也就是說，不同審判系統法院之間的附屬問題才可以作為審判前提問題。行政審判中的附屬問題全屬審判前提問題，由普通法院決定。審判前提問題的存在必須符合兩個條件：第一個條件是問題確實困難，必須是附屬問題的法律解釋或合法性的認定真正發生困難。如果問題意義清楚，法律適用明白，受訴法院本身即可決定就不成為審判前提問題。言外之意是如果該問題本身并不困難受訴法院即可附帶的加以解決。第二個條件是附屬問題的解決對受訴案件的判決必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根據先決問題原則而擴張自己對行政事務的管轄，因此凡是涉及到行政行為的合法性判斷均必須作為審判前提問題由行政法院裁決。審判前提問題的法律效果是受訴法院必須停止訴訟的進行，由利害關系人就附屬問題向有管轄權的法院起訴。原來受訴的法院根據其他法院對附屬問題的判決，作出案件本身的判決。[vi]

在德國，根據《行政法院法》第94條規定：“對受訴爭執的判決的一部或全部取決于另一法律關系是否存在，而該法律關系為另一具有訴訟系屬的案件的標的，或須由另一行政機關做出確認的，法院可將訴訟中止，直至另一訴訟的審結或行政機關做出所有決定。符合訴訟集中原則時，法院也可根據申請，將受理中止，以便對程序或形式瑕疵做出補正?！碑斝姓袨槌蔀槊袷略V訟先決問題，并經行政法院判決確定者，民事法院應受其判決拘束，若未經行政法院判決，民事法院應當自行做出判斷，若當事人已起訴至普通法院，不得就此先決問題請求行政法院確認行政處分是否違法。[vii]我國臺灣地區基本上沿襲了德國的做法。

英國實行單軌制的司法體制，由普通法院受理各類訴訟案件，除了傳統的民事、刑事案件在內，還受理包括行政訴訟案件的其他可以依法提起訴訟的案件。司法審查作為普通法上的制度，是在公民權益受到行政機關侵害時最重要的救濟方式。在訴訟過程中法院也盡力為公法問題和私法問題劃清界限，并據此決定哪些爭議應當通過司法審查途徑解決，而哪些爭議應當由私法救濟途徑加以解決。顯然這一界限經常發生模糊，英國的處理方式類似于附帶訴訟。判例法上發展出了一些普遍原則：其一，“作為附屬問題的權力濫用（collateralissue），公法問題和私法問題總是會出現在同一案件之中，一旦出現這種情況就會產生問題，即爭議應當通過何種程序得到解決。通過Royv.kensington（1992）一案，上議院認為在私法程序中對公法決定加以審查并不會構成程序的濫用，如果訴訟程序啟動的最主要目的是為了對一項私法權利進行救濟。換句話說，如果公法上的決定對于私法上的權利救濟而言是附屬問題時這項公法決定就沒有達要通過提起司法審查而對之加以審查，可以在普通程序中一并審查?！逼涠鳛榭罐q理由（defence）之權力濫用。法院普通接受行政行為的無效可以在刑事和民事訴訟程序中被用作抗辯的理由，在R.V.Jenner（1983）一案中，上訴法院（刑事庭）撤銷了對Jenner的定罪，原因是Jenner未被允許在抗辯中對某一項行政行為是否有效予以質疑，法院并不認為對行政行為加以質疑的唯一方法是申請司法審查，而是在刑事訴訟程序或民事訴訟程序中對被作為訴抗辯理由的行政行為的有效性直接進行審查。[viii]

各國對于行政爭議與民事爭議發生關聯的情況采取了不同的處理方法，對于采取二元裁判制度的國家而言，保留行政法院對行政爭議的處理權是其共同的做法，不容民事法院借先決問題而擴張其對行政爭議的管轄權，而英美法系國家則由同一審判組織對行政爭議與民事爭議一并解決，類似于我國的附帶訴訟。

三、兩種處理方式及其劃分標準

行政爭議與民事爭議相關聯的案件雖然外在表現上大致相同，但基本屬性卻并不相同。有的案件實質上是民事爭議案件，有的卻是行政爭議案件，有的案件中行政爭議與民事爭議的處理可以分開，而有的情況下二者卻不能分開。我們認為行政爭議和民事爭議相關聯案件相當復雜，因此在設計處理程序時不可整齊劃一、作簡單化處理，而是應當根據爭議發生的先后、爭議本身對于案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素，對于不同的情況分別設計處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進行，但在審判進行過程及判決效力方面有先后之別；第二種處理方式是附帶訴訟，即行政訴訟附帶民事訴訟。

我們認為在判斷行政訴訟與民事訴訟應當分別進行還是附帶進行時主要考慮以下因素：

首先是行政訴訟與民事訴訟的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨審理，關鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯系是否緊密，如果兩種訴訟關系非常緊密就可以附帶，如果不夠緊密則可以單獨審理。行政訴訟與民事訴訟的緊密聯系主要體現在以下幾種情況：行政爭議的處理是民事爭議處理的前提或民事爭議處理為行政爭議處理的前提；行政爭議與民事爭議的產生是否基于行政主體的某一行為或某一事實的發生，（行政爭議因民事爭議而生或民事爭議因行政爭議而生，二者之間雖無依賴關系但在處理時的確難以割裂裁決）。

其次是爭議本身的復雜程度。在行政爭議與民事爭議相關聯的情況下必有一個爭議為主要爭議，或為民事爭議或為行政爭議，此時考慮是兩個爭議分別進行或以一個爭議的解決附帶解決另一個爭議，則必須考察不作為主要爭議的那一爭議本身的復雜程度。如果該爭議本身較為復雜則須對兩個爭議分別由不同的審判庭來審理，若該爭議本身很清楚，法律適用明白，解決主要爭議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭議本身是否為“復雜”，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否清楚、簡單明了，訴訟標的是否復雜等因素。

還要考慮行政爭議與民事爭議是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處，因此有可能會出現某一行政爭議歸甲法院管轄，而與此行政爭議相關的民事爭議卻歸乙法院管轄。我們認為，當相關聯的行政爭議和民事爭議按照管轄原則不應由同一法院管轄時不能采用附帶訴訟的方式，只能將行政爭議與民事爭議分別處理。但并不能反過來認為凡是依據管轄原則行政爭議與民事爭議均屬同一法院管轄時就可以提起行政附帶民事訴訟，這需要綜合考慮其他的因素。

同時要尊重當事人的選擇權。出于對當事人訴權的尊重，當事人應當有權選擇其所涉的行政爭議與民事爭議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭議與民事爭議分別進行，當然當事人運用這種選擇權的前提條件是相關聯的行政爭議與民事爭議符合行政附帶民事訴訟的條件而可以采附帶方式，如果行政爭議與民事爭議二者并不具備附帶的條件則當事人當然無權選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。

總而言之，在民事爭議的解決構成行政爭議解決的前提條件時兩種訴訟應當分別進行；而當行政爭議構成民事爭議的前提問題時，若行政爭議本身比較復雜或者在符合行政附帶民事訴訟的條件下而當事人不愿意提起附帶訴訟，此時兩種訴訟應當分別進行。

四、處理方式之一一—行政訴訟與民事訴訟分別進行

當行政訴訟與民事訴訟分別進行時，首先要考慮的問題是應當先進行哪一訴訟，我們認為行政訴訟與民事訴訟二者并沒有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式，二者之間的關系應當做個案處理。確定行政訴訟與民事訴訟的先后關系時應當遵循“誰為前提誰優先”的原則。如果民事爭議的解決須依賴于行政爭議的解決，則行政訴訟應當作為前提，如果民事訴訟已經進行，則須中止民事訴訟，待行政訴訟裁判做出之后，民事訴訟再恢復進行，且須以此行政裁判作為審理的依據。反之，若行政訴訟過程中出現必須先行解決的民事爭議時，應當中止行政訴訟程序，待民事終審判決做出之后，行政訴訟程序再恢復進行。到底應當“先民后行”還是“先行后民”，選擇的標準是看兩大訴訟之間的關系，哪一個訴訟的解決構成另一個訴訟的前提條件時則須首先進行哪一個訴訟。

行政訴訟與民事訴訟分別進行包括以下兩種情況：

1、必須分別處理的情況

行政爭議與民事爭議必須分開處理的情況出現在民事訴訟過程中，在民事訴訟過程中，當民事爭議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時，行政爭議即作為解決民事爭議的前提性問題，行政爭議的解決是解決民事爭議的基礎。最常見的情況是，在民事訴訟過程中，具體行政行為作為民事爭議當事人主張事實的證據時，民事訴訟當事人一方對行政行為的合法性提出異議，而該行政行為的合法與否難以確認，或者民事訴訟當事人雙方對行政行為并沒有異議，但民事審判依賴于該行為，而該行政行為是否合法難以辨認。這類案件的特點是：首先，這類爭議案件由民事爭議而起，爭議發生在平等的民事主體之間，不由行政行為引起。其次，在這類案件的審理中行政行為的合法性問題具有基礎性地位，是民事爭議解決的前提，如果不解決具體行政行為的合法性問題則民事爭議也無法解決。第三，當事人在民事訴訟過程中沒有直接請求撤銷行政機關的行政行為，而是一方以行政行為作為支持其訴訟請求的證據，而另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由，因此民事爭議的解決不可能回避該行政行為的合法性問題。

在處理此類案件程序應當區分兩種情況：第一種情況是在民事訴訟過程中當事人雙方對某一前提性的行政行為的合法性提出質疑，且一方當事人針對該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應當裁定中止民事訴訟程序，將行政爭議直接移送到行政審判庭，但行政審判終審判決做出之后再恢復民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過程中，雙方當事人雖對具體行政行為的合法性發生爭議，但均未提起行政訴訟，或民事審判庭認為民事審判依賴于某一合法性難以辨認的行政行為時，此時民事審判庭應當告知當事人應當首先提起行政訴訟。

2、可以分開處理的情況

在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中是否分開處理還須考慮到當事人的選擇權，如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當事人不愿提起行政附帶民事訴訟，此時民事爭議就應當與行政爭議分開處理，法院不能依職權直接將民事爭議與行政爭議合并審理。

五、處理方式之二-行政附帶民事訴訟

附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時，就案件事實所涉及到的另一性質的法律關系同時予以解決的制度，是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據當事人或利害關系人的請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。

（一）行政附帶民事訴訟的必要性與可行性

行政附帶民事訴訟的確立首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實現程序效益，就必然要求減低訴訟成本，如縮短訴訟周期、簡化訴訟程序。一般而言，訴訟程序越是繁瑣，訴訟費用就越高，訴訟周期也越長。進行行政訴訟同樣要求遵循訴訟效益原則，而這一點卻長期以來被行政訴訟理論與實務界所忽視。其次是為了確保法院裁判的一致性。司法的權威性是指司法機關應當享有的威信和公信力，其主要體現是司法機關做出的裁決為最終的決定。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾則必然會影響法院裁判的一致性和統一性，而這將在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發揮其應有的作用。然而，司法實踐中不同法院所做出的判決相互矛盾或同一法院內部不同審判庭之間裁判相互沖突的現象比比皆是，“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”即是一個很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況最經常出現在行政爭議與民事爭議相關聯訴訟案件中，因此我們主張將關聯性較為緊密的民事爭議與行政爭議合并審理，行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決途徑。

行政附帶民事訴訟不僅有其存在的必要性，而且也是可行的。實際上，在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中法院已經對民事爭議進行了審理。雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。以房屋產權登記行政案件為例，當我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人（房屋產權爭議的另一方當事人）之間的房屋產權爭議，原告與第三人所提供的證據主要也是以房屋產權為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對爭議房屋應當擁有所有權，法院在審理過程中主要針對民事爭議進行審查，然而依據現行法律規定，行政審判庭的法官卻無法對民事爭議做出裁判，結果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無法解決。在司法實踐中已經有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。[ix]

（二）行政附帶民事訴訟的條件

1、以行政訴訟成立為前提

行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。如果第三人在提起行政訴訟是附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻比影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使附帶民事訴訟被法院駁回，對行政訴訟也可以繼續審理?？偠灾?，如果行政案件不成立或不存在，就不會存在附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。

2、關聯性的存在

關聯性是行政附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括以下內容：（1）行政爭議與民事爭議之間具有關聯性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過程中附帶解決與行政爭議密切相關的民事爭議的訴訟活動。民事爭議與行政爭議必須有緊密的關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。它主要體現在兩種情況：其一，具體行政行為的合法性是處理民事爭議的前提條件，具體行政行為合法性問題得不到解決，相關的民事爭議就得不到解決。其二，行政爭議因民事爭議而生，即行政機關為解決已經存在的民事爭議而做出行政裁決，而民事爭議當事人對該行政裁決不服從而產生行政爭議，行政爭議與民事爭議的處理雖然不存在何為前提的問題，但二者在處理時難以割裂。（2）兩種性質訴訟請求之間的關聯性。行政附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，即行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求法院對該行政行為進行審查，訴訟請求因行政訴訟種類而有不同，如在撤銷訴訟中原告訴訟請求為撤銷具體行政行為，在確認訴訟中要求確認其法律關系或法律事實、行政行為合法與否或是否有效等。同時必須有民事訴訟請求存在，即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等。兩種不同性質的訴訟請求之間必須有內在的關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均發自同一法律事實。

3、附帶民事訴訟應當由民事爭議當事人提起

附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果行政訴訟的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對行政爭議做出判決。但是，人民法院在受理行政訴訟起訴后發現符合行政附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，對于有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，應當允許。

4、附帶民事訴訟只能在一審中提起

行政訴訟的成立是附帶民事訴訟成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提出，也可以在行政訴訟一審結束前提出。如果當事人逾期提出附帶民事訴訟的應一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟，否則根據二審終審的訴訟原則，附帶民事部分實際上是一審終局，這樣將導致當事人無法行使對附帶民事部分的上訴權。

（三）行政附帶民事訴訟的范圍

1、對行政確認行為不服提起的訴訟

所謂“行政確認，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。”[x]行政確認屬于準行政行為中的一種。[xi]行政確認行為的特點是并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種確認來源于國家授權，所以不同于民間的確認，是能夠間接產生行政法效力的行為。行政確認行為主要采取以下幾種形式：認可、認定、公證、鑒定、證明、鑒證等。對于行政確認行為是否屬于行政訴訟受案范圍，目前尚有爭論，但我們認為行政確認行為應當納入行政訴訟受案范圍。

2、對行政裁決行為不服提起的訴訟

由于行政裁決是由法定的行政機關依照法律、法規授權，居間裁判民事爭議當事人之間所發生的某一領域與行政管理密切相關的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機關與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實質是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。

3、存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件

行政訴訟中最常見的就是行政處罰案件，但是并非對于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，我們認為應僅限于存在侵權行為被害人的行政處罰案件，即因侵權行為而發生損害賠償。這類案件中所涉及的事實情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實施的某一行為既違反了相關行政法律法規，同時又構成了民事侵權，因而既要承擔行政法律責任、又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任由于基于同一行為而產生，因而具有緊密的關系。實踐中最常見的某些治安處罰案件、環境保護行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況：（1）被處罰人起訴的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更，同時對行政處罰機關所做出的要求被處罰人承擔的民事損害賠償也不服；另一種情況是被處罰人僅對民事損害數額不服而起訴要求減少。（2）民事侵權行為被害人起訴的行政處罰案件。包括兩種情況。其一是被害人認為行政機關對被處罰人處罰太輕而向法院起訴，同時要求被處罰人給予或增加對自己的賠償數額。其二是行政處罰機關對被處罰人應當給予致害人的賠償數額沒有做出裁決，受害人不服向法院起訴要求法院做出處理；第三種情況是受害人僅對行政處罰中所確認的賠償數額不服向法院起訴，要求撤銷裁決重新就損害賠償做出裁判或要法院變更賠償數額。（3）被處罰人和被害人均起訴，此時法院應當將后起訴的當事人根據其訴訟請求不同將其列為當事人。

4、行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，第三方認為侵犯了自己的民事權益，第三方提起行政訴訟過程中要求法院附帶解決民事爭議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序?？梢赃m用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對人實施某種行為，第三方認為侵犯了自己的民事權益，二者為此發生爭議，而行政許可相對人提出該行為經過行政機關許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時可附帶要求法院解決民事爭議。

（四）行政附帶民事訴訟的程序問題

1、當事人問題

行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當事人地位是明確的。原告為有權提起行政訴訟的公民、法人和其他組織，被告是做出具體行政行為的行政機關。附帶民事訴訟的當事人應當為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機關不能作為附帶民事訴訟部分一方當事人，因為行政機關并非民事爭議的當事人。

2、行政附帶民事訴訟的審理

第一，證據問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關系和民事法律關系兩種不同性質的法律關系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應當分別適用行政訴訟法和民事訴訟法的規定。在證據問題上，行政訴訟部分遵循行政訴訟法所遵循的證據規則，以舉證責任為例，在行政訴訟部分被告行政機關對具體行政行為負有舉證責任，應當提供具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據。在附帶民事訴訟部分則實行“誰主張誰舉證”的證據規則，附帶民事訴訟雙方當事人各自負有舉證責任提出證據以證明自己的主張。

第二，調解問題。根據現行行政訴訟法的規定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調解，我們認為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調解，因為附帶民事訴訟從本質上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調解原則當然適用。根據民事訴訟法第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決?！币虼?，法院對附帶民事訴訟當事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應當依法進行調解，經調解達成協議的，審判庭應當及時制作調解書，如果經調解無法達成協議或者調解書在簽收之前，當事人反悔的，附帶民事訴訟部分應當與行政訴訟一并審理判決。

第三，審理方式。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關系清楚、案件事實簡明無異議時，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并做出判決。這種方式下往往是人民法院首先對行政案件進行審理，然后在此基礎上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關系復雜、案情事實以及與行政案件的內在關聯性含混不清、一時難以查明，如果一并審理，會超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時解決。此外，如果附帶民事訴訟當事人因故不能出庭的，也應當考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應當將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結后，再由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，并另行做出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時間和精力，準確、謹慎地解決好兩種不同性質的爭議。

第四，審理期限問題。根據行政訴訟法的規定，人民法院應當在立案之日起三個月內做出第一審判決，民事訴訟法則規定適用普通程序的案件審理期限為6個月。我們認為，行政附帶民事訴訟的審理期限一般應為3個月，一般在3個月之內法院能夠將案件審結，但如果附帶民事訴訟部分較為復雜或出現其他原因不能在3個月之內審結的，可以在行政案件審結后，由原合議庭繼續審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內審結。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應當自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。

第五，審判組織問題。行政訴訟法規定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據民事訴訟法的規定，對于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。我們認為，對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應當統一為合議庭，不適用簡易程序。

第六，判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應當一并做出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為合法性的事實和民事爭議的事實應當予以敘述；判決書的理由部分應當分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由適用各自的實體法和程序法；判決主文部分應當將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應當有所交代。如果附帶民事部分是調解結案的，應當分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調解書。

3、行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題

根據行政訴訟法的規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外。行政機關作出具體行政行為時，未告知訴權或者起訴期限的，根據最高人民法院司法解釋，該起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或起訴期限之日起計算，但從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為之日起計算，具體為對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起不超過20年，對其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機關作出具體行政行為時是否告知公民、法人或其他組織訴權或者起訴期限以及公民法人或其他組織是否知道具體行政行為內容為界限，分三個不同層次的訴訟期限。

根據《民法通則》的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償等四種情況，訴訟時效期限為1年；訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，但是從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。相比較而言，行政機關作出的具體行政行為，相對人起訴期限為3個月，這是最短的訴訟時效；在行政機關未告知訴權或者起訴期限時訴訟時效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時效期限相吻合。

那么，在行政附帶民事訴訟中應當如何確定訴訟時效期限呢？我們認為基于現行的法律規定以及對公民權利的保護，行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當事人提起行政附帶民事訴訟已經超過行政訴訟法上所規定的訴訟期限，則民事爭議當事人只能單獨提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。

4、上訴

一審判決做出后，當事人對行政部分和附帶民事部分均不服可以一并提起上訴，二審法院應當一并審理。但當事人僅就行政部分判決或民事部分判決單獨提起上訴時，應當由二審法院行政審判庭還是民事審判庭來受理呢？受理之后又應當怎樣審理呢？我們認為由于行政附帶民事訴訟中行政訴訟為主訴，因此上訴時不管當事人僅對行政部分判決上訴還是僅對民事部分不服，均應當由二審法院行政庭受理。如果當事人僅對行政部分或民事部分上訴的，說明其已經自動放棄了對另一部分判決的上訴權，服從一審法院的判決，二審法院沒有必要再對另一部分進行審理。但應當注意的是，不管當事人是全案上訴還是部分上訴，二審法院均應當對整個案件進行審查，若發現另一部分有錯誤的，因通過審判監督程序予以糾正，以使整個案件能得到正確審理。

5、執行

行政附帶民事訴訟判決，由人民法院執行庭分別依照行政訴訟法和民事訴訟法的有關規定執行。行政機關依法擁有強制執行權的，也可以自己執行。如果行政附帶民事訴訟行政部分的判決與民事部分的判決同時生效，則兩部分的判決應當同時執行，如果當事人對行政附帶民事訴訟判決書的行政部分上訴，對民事部分沒有上訴的，不宜對民事部分先行執行，而應在二審法院就行政部分作出最終判決后，再決定是否執行。但如果當事人對行政部分不上訴，僅對民事部分上訴的，人民法院可以就行政部分先行執行，而不必等到二審法院對民事部分作出終審判決后再一起交付執行。人民法院對行政部分和附帶民事部分分別作出判決的應當分別執行，即先執行行政部分判決后執行附帶民事訴訟部分的判決。

注釋：

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[i]有關本案的詳細情況，請參見王光輝整理：《一個案件，八份判決-從一個案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協調》，載《中外法學》1998年第2期。

[ii]該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的用法，可以說學術界理論上所討論的行政附帶民事訴訟及相關程序沒有被最高人民法院認可。參見甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論――理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第175頁。

[iii]參見鄧志偉：《也談行政訴訟附帶民事訴訟》，載《人民司法》1993年其4期；瞿秋紅、呂利秋：《行政訴訟不應附帶民事訴訟》，載《行政法學研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政訴訟一并審理民事案件若干問題解析》，載《人民司法》2001年第4期。

[iv]在此問題上主要有以下幾種意見：第一種意見認為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況，對行政裁決不服提起的訴訟不應為行政附帶民事訴訟，而是一種特殊的行政訴訟。參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學研究》1998年第1期；第二種意見認為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況，參見王保禮、劉德生：《行政訴訟附帶民事訴訟問題探討》，載《法商研究》1996年第6期，大多數學者持此意見；第三種意見認為行政機關頒發權證的行為引起的爭議和因行政裁決引起的行政爭議由行政附帶民事程序來解決，對于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟，參見施金才、陳曉宇：《關于行政附帶民事訴訟若干問題的思考》，載《行政法理論與審判實務研究》，人民法院出版社2000年版，第751至763頁。

[v]葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間――高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案評析》，載《行政法論叢》（2），法律出版社1999年版，第428至454頁。

[vi]主要參考王名揚：《法國行政法》，中國政法大學1997年版，第590至596頁。

[vii]吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第9頁。

[viii]AlexCaroll：Constitutional&AdministrativeLaw（revisededition），FinancialTimesPitmanPublishing，1998，p315.

[ix]在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發房屋所有權證”一案中，上海市普陀區人民法院做了一次大膽的嘗試，通過行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的習慣內在案件，在該案中行政訴訟第三人同時被列為附帶民事訴訟的被告，法院在撤銷法物所有權證的同時判決房屋買賣合同無效。詳細案件請參見上海市高級人民法院組織編寫：《上海法院典型案例叢編》，上海人民出版社2001年版，第138至141頁。

[x]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第197頁。

[xi]在日本和我國臺灣地區行政法理論中有準行政行為的概念。行政法學者將民法上的法律行為和意思表示概念引入行政法領域，將行政機關的行為劃分為“以意思表示與觀念表示為要素的精神行為”和“事實行為”，并進而將前者劃分為“法律行為之行政行為”與“準法律行為之行政行為”。簡而言之，準行政行為就是欠缺具體行政行為基本要素的行政行為，大致包括確認行為、公證行為、通知行為與受理行為。