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一、問題的提出

行政許可是行政許可法的基礎概念，對于行政許可概念的理解不同、對其內涵和性質的把握不同，往往會影響到對行政許可法的理解，進而影響該法在實際運用過程中的預期效果。因此，對行政許可概念及其性質的研究具有十分重要的理論和現實意義。

那么什么是行政許可？它的本質和內涵又是怎樣的呢？

《行政許可法》第2條提供了一個簡單的定義，該法規定：“本法所稱的行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然行政許可法提供了這樣的一個定義，但這個定義還是相對簡單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對行政許可本質的解答。在這里有一個疑問，就是作為一個立法定義是否有必要達到對其本質揭示的程度？抑或立法定義與學理定義的界限在哪里？(在現今我國的大部分法律中，只有少數幾部法律中的立法定義涉及到對其性質的揭示，如《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”該條的規定使得法律行為概念嚴格限縮在合法行為的界域內，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對其性質的揭示，當然這個推斷在邏輯上是不嚴密的。)但作為一種學理或學術的分析，勢必不能回避對行政許可性質的解答。[i]

在對行政許可的性質作一番解答之前，有必要回顧一下我國學界對行政許可性質的研究狀況。[ii]目前，我國學界關于行政許可的觀點主要有以下幾種：

一是“賦權說”。[iii]這一觀點的核心是行政主體賦予相對人某項權利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權行為。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為。”[iv]

二是“解禁說”。[v]該學說的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除。如“行政許可是由法律、法規設定一般性禁止的制度，是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請準予從事法律、法規作一般性禁止的事項或活動的行政行為，是行政機關依法對公民、法人或者其他組織的行為進行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為。”[vii]章劍生教授亦贊同此觀點，他認為這種觀點基于個人的立場，其思考的路徑是“權利――法律――權力”，即權利通過法律獲得確認，并通過權力保護權利，正契合了政治相對民主下的市場經濟體制。[viii]江必新教授認為行政許可的本質在于對符合條件者的不作為義務的解除。[ix]

三是“折衷說”。這一觀點綜合了以上兩種學說，認為行政許可的性質兼具賦權性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現為政府賦予相對人某種權利，稱之為賦權行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國家處分權利的表現形式，而且是對原屬公民、法人某種權利自由的恢復，是對特定人解除普遍禁止的行為。”[x]

四是“證權說”。行政主管機關的行政許可行為（主要表現為審查、核準、頒發給許可證、執照等）是對申請人是否具備法律、法規規定的權利的資格和行使權利的條件的審核，合格者，給予行使權利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權”行為，只是驗證其資格與條件，也許勉強稱之為“證權”行為。[xi]

五是“多重性質說”。楊解君先生認為，行政許可的性質并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]

雖然，關于行政許可，學界相關的學說紛呈，但我們發現這些學說在對行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒有深入行政許可的內部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，這里有一個疑問，對行政許可這樣一個中觀（相對于宏觀和微觀的法律概念來講）的法律概念的解讀，能否達到層次分明的程度呢？或者說它在法律學規范語境的層面有哪些涵義？

二、方法的選擇：多元視角下的詮釋

在一般法理學（Generaljurisprudence）的角度看來，法的構成要素不外乎三個，即價值、事實、邏輯。[xiii]分別以這三個要素為研究對象的學科囊括了法學所有的流派，并構成了完整的法學方法論。法律現象所包含的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法學）來意存在的基礎，而廣義的社會法學則以法律的事實因素為研究對象，它包括了法經濟學、法社會學和歷史法學的學科；法律所包含的邏輯因素則構成了分析法學賴以成立和發展的基礎。從方法論的層面，分析實證方法、價值分析方法和社會分析方法構成了完整的法學方法論。

對于目前尚不注重法學方法論、成熟的研究規范來講的中國法學來講，最值得品味的當屬分析實證法學的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學主張，法律研究應當注重從邏輯和語義的形式上分析實在法的法律概念和法律規范，并形成一套以邏輯分析和語義分析為基礎的系統而精密的法律分析方法。它通過概念的分析與建構形成規則，通過極高的邏輯系統性形成超越具體問題的形式合理性。分析實證法學在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學的因素從法學研究中驅除出去，注意事實與價值的區分，認為法學研究就應該價值無涉，從而將價值因素驅除出法學研究領域。

如果分析實證法學注重法的形式與邏輯意義，那么價值法學所關注的是法律的價值，它認為法律是一種正義與善良的觀念，從價值入手，進而認為法律的功能不僅在于揭示實在法的共同原則，而且應當具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊含的價值觀念。古羅馬及中世紀時期，自然法學說得到了前所未有的發展，而在啟蒙運動時期，洛克、孟德斯鳩等著名法學家高舉“自然法”的旗幟，弘揚自由、理性、平等、人權等價值理念，使用的方法就是價值分析方法。這種方法論主張從“應然”的層面出發去探索法的基本普遍的價值，其目的在于探求人類對法律的終極價值觀。

社會分析法學將法置于宏觀的社會視野中，所關注的是法律規范的社會意義。它將法律現象放進社會領域聯系地加以研究。因此，社會分析法學實際上是綜合了多種學科的方法，因為在分析的過程中涉及到大量其他學科的知識，如社會學、經濟學、歷史學甚至是文學理論等等。社會分析方法可以說以龐德的法社會學研究綱領為代表，其內容包括：㈠研究法律制度和法律學說的實際效果；㈡結合社會學研究和法學研究，為立法作準備；㈢研究使法律規則生效的手段；㈣對法律史進行社會學的研究；㈤研究如何使各個案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實現。從這個意義上說，社會分析法學著重分析的是法律的實然性問題，尤其是集中于法律動態過程中的實然性問題，即考察和檢測法的實際運行、法的實際效力、實際作用和實際效果。這填補了傳統法學上的一個盲點。[xv]社會分析法學的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現實生活實際起法的作用的那些類法規則，它作為人類社會的內在秩序，實際支配著社會實際生活，是人類行為的真正決定因素。[xvi]）、“經驗”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經驗。）、“社會利益”（龐德社會法學中的核心范疇）等等。

（一）限制－準許－自由或權利：行政許可的邏輯形式構造

在分析實證法學家[xvii]看來，一門學科的發達程度取決于這門學科中概念的精細程度。他們認為法律研究應當從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國分析實證法學家霍菲爾德對權利概念的透徹分析充分說明了這一點。[xix]霍菲爾德對權利概念的精確分析，為我們認識其他法律概念提供了一個可借鑒的研究范式。

“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法作為它的出發點。[xx]”因此，語義分析是我們認識行政許可的邏輯起點。在現代漢語中，許可通常的含義：“準許、允諾。”[xxi]在英語世界中，許可（licensen）作為名詞時，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動詞是，許可是指通過授權而準許或者經由準許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權利的自由，二是指被授權免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關系，如果有任何確定的內涵就指向“特權”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語境中（不管是在漢語環境還是在英語環境中），人們對許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來可能會引起一些誤解。在法律學規范語境中，許可已經內化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經不是大眾語境中的理解了，雖然在法律語境中對其內涵的提煉是以大眾日常語境中的含義為基礎的。從分析法學的視角來看，準確地講，“許可”表示創設一種特定的自由（特權）所必需的一組構成性事實（operativefacts），所謂構成性事實，也稱組構性事實、同成性事實或處置性事實，根據適用的一般法律規則足以改變法律關系，即創設一個新的法律關系或消滅一個舊的法律關系，或同時具有上述兩種的事實。[xxiii]例如，甲要進入乙的土地從事活動，必須得到所有權人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進入乙土地活動的“特權”，沒有所有權人的同意而進入他人土地就是非法侵入。在私法領域中還有一個特許的概念，特許本質上是一種附利益的許可，是權利的賦予，在我國通常稱為特許經營。

由此分析可見，許可牽涉兩個主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準許。許可概念在邏輯上預設了另一個概念，就是限制，沒有限制就無所謂許可，許可是創設自由（特權）或權利的構成性事實。[xxiv]這一邏輯關系就類似于自由（無義務）（privilege）――無權利（noright）。

揭示了許可的本質和內涵之后，再來考察行政許可就顯得相對容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領域中的運用，但其內涵更為復雜和豐富。在我們有限的常識中，這些許可通常化為駕駛證、營業執照、資格證等形式出現，但要對各種具象進行抽象，在本質上作統一的界定成為一個“不可能的任務”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個領域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個簡單的描述性定義，該法規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”該立法定義描述了許可事實的基本過程：申請－審查－準許。申請是相對人，審查與準許是行政機關，一個行政許可便由雙方的行為組成。“準予其從事特定活動”就意味著“準予后”就可以從事特定的活動，不準予就不能從事特定的活動。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動的自由或權利。

據以上的分析，行政許可的基本邏輯構造可以展現為：限制――準許――自由或權利。行政許可就是行政機關為相對人創設自由或權利的構成性事實，行政許可的結果便是相對人獲得了行政機關創設的法律的自由或權利。

（二）公權力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會事實因素

在邏輯形式意義上，行政許可的本質表現為：限制――準許――自由或權利，是行政機關為公民創設自由或權利的構成性事實，于相對人來講，許可的結果便是相對人獲得了行政機關創設的法律上的自由或權利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規范的全部，離開了行政許可中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政許可這一概念。公法領域的行政許可與私法領域的許可，在邏輯構造上面呈現某種相似性，表現為得到批準或授權而獲得相應的自由或權利。[xxv]從分析法學方法論的視角來看，因其只注重邏輯形式與語義分析，展現出來的是事實無涉和價值無涉的分析結果，因而，在社會事實因素的層面上，公法領域的行政許可與私法領域的許可未能得到十分清晰的區分。

從一般的法社會學的理路來看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現巨大的差異，分別表現為：行政主體――相對人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點認為，在政治相對民主下的市場經濟體制中，行政許可更多地被視為一種政府責任和對社會的公共服務，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構造）和部分學者最新的研究成果表明：行政許可本質上乃是一種權利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規范來看，這種權利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預見行政許可在以后相當的時間內，仍然會以公權――私權的二元認知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現為私權――私權的二元結構。出現這種認知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊含的社會事實因素在人們認識行政許可過程中所起的“迷惑”作用。在我看來，行政許可制度中的社會事實因素可以從以下兩方面來詮釋：

1、國家公權力的介入。國家公權力的介入并非向其介入法律責任的領域那樣，表現為強制執行或潛在的強制和支配能力，而是以對社會事務管理的方式出現的。按照社會契約論的見解，每個人讓渡一部分權利出來交給共同集結起來的集體（社會），國家（政府）便產生了，按照現代西方憲政秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護權利。于是，政府（國家）承擔了權利主體集體讓渡部分權利而賦予的責任，對有關人身健康、公共安全、產品質量等等社會事務實行宏觀調控，限制和制止公民、法人或其他組織未經允許而任意進行生產、經營及其他各種有可能導致社會失衡，損害社會公共利益的活動。需要指出的是，國家公權力對社會公共事務的介入以及有可能影響到個體利益，這都表現為一種社會效果，因而屬于法律制度的社會事實因素。

2、許可方式的多樣性。在國家公權力的介入下，行政機關以何種方式實現許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實表象。行政機關對相對人的許可主要表現為以下幾種方式：對直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動設定的許可，以一般許可的方式出現；對有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等所設定的許可，一般以特許的方式出現；對提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項所設定的許可，一般以認可的方式出現；對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項設定的許可，一般以核準的方式出現；對企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項設定的許可，一般以登記的方式出現。而以上以不同形式出現的行政許可反映在實在法上就具體表現為《行政許可法》第12條之法律規范。

（三）公益與私益的衡平：行政許可的價值評價機制

上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政許可的內在機理，但這仍然不是問題的全部，我們仍然要面對“國家公權力為何要介入社會公共事務及私人利益領域？它的正當性何在？”，“當這種介入超過了必要的限度嚴重地侵犯了個體的利益時，法律能否提供救濟途徑以及這種救濟的正當性、合理性是什么？”這些都是具有價值評價性質的根本問題。因此，為了探究對行政許可這一法律規范完整的認識，導入某種價值的分析是必要的。我以為，行政許可的價值因素集中體現于公益與私益的衡平這一要素上面。

公益源自何處呢？在國家產生之前，每個人都出于絕對自由的狀態，是自己人身和財產的主宰。為了維護人身和財產免受侵犯，他們聯合成為一個社會。“當每一個人和其他人同意建立一個有一個政府統轄的國家的時候，他使自己對這個社會的每一個成員負有服從大多數的決定和取決于大多數的義務。”[xxix]當每一個社會成員都如此行事的時候，公益便具備可產生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因為公益不是觀念上的東西，它是客觀的、物質的。因此，當任何人把本屬于自由的本身及其財產加入到國家中，那么國家為了整個社會公共利益經營和處分著源于公民的自由和財產，以滿足社會成員對社會秩序的要求。公益便產生了。

相對于公益來講，私益的形成就簡單許多。私益體現于個體的私權利中，利益是權利的一個要素。權利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態中，人們就享有自然權利，由于自然狀態不利于權利的保障，因而人們讓渡自己部分權利結成國家，但有些依附于人身的權利是不能讓渡的，它們理所當然成為私權利，私益也就蘊于其中。

但公益與私益的區分絕非如此簡單。公益可以是大多數人私益的集合，也可以是少數人的特定的利益。當個人為了追求自身福利的最大化實現而危害到他人利益時，私益有可能尋求公共保護，私益可能成為公益問題。而權利主體之間無法妥協時，公益的代表――國家就可能并且應該出面調解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過是私益共同長遠的體現而已。公益與私益兩者關系在應然性上體現于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價值角度評價，公益不該具有超脫、獨立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關系而言，兩者互相依存，良性互動，共同發展。

當然，從上述理論層面落入具體化的社會關系中，公益與私益之間時常產生矛盾乃至沖突，無法兼顧時，那么國家權力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應當控制在怎樣的范圍之內？[xxxi]對公益與私益進行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個當代行政法所無法回避的根本性問題。行政法的控權論和管理論對此問題無能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護個體合法權益并重的理論見解有了用武之地，為我國行政許可法律制度的制定和實施提供了合理的依據。它找到了政府、國家與社會公民之間關系的合理與和諧的平衡點，即達到了對公共權力與公民權利關系的理性化認識。行政許可制度是以肯定國家權力的積極作用為前提的，并且為了維護公共利益，有效發揮國家權力的積極作用為目的。使行政機關與公民都以一種較為積極的態度出現：行政機關成為公共利益的促進者，依靠自己所擁有的專業和信息等優勢對經濟和社會生活進行合理的調控；公民則通過行使聽證權、知情權、監督權等權利成為一個影響公共政策決策的參與者和受益人。

三、尋求個人自由與公共利益在行政許可法上的平衡

上述分析大致展示了法律學規范語境中行政許可概念的完整構造，在此基礎之上，我們再來思考行政許可的前置問題和后續問題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準？以及當國家公權力的這種介入超過必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟？

（一）個人自由與行政許可

自由與國家權力哪個是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國家并成為國家的目的，為何在某些領域中的自由（不包括思想自由）需要國家的公權力的介入，并通過一系列的構成性事實創設自由或權力？理由很簡單，個人的行為很容易對他人或國家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護自由，國家公權力介入變得理所當然，獲得了合法性資源與正當性，行政許可作為社會控制的一種手段孕育而生了。《行政許可法》第11、12、13條之法律規范便體現了這種方式介入的正當性與合理性。

行政許可作為一個具體行政行為，是創設自由或法律權利的構成性事實；作為一項法律制度則構成了對個人自由的限制，同時也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規范政府行為，保護個人自由，明確這一點很重要。對政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設定許可干預個人自由，對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，這在當下權利本位的背景需要強調的。

（二）干預超過必要限度在行政法上的救濟

據以上分析，行政干預個人自由的正當理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構成判斷的基礎，法律沒有明確的規定，因此很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權衡，甚至需要預測未來，只有在謹慎全面考慮和權衡各種觀點的情況下才能作出明確的結論。[xxxiii]

什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經濟、生態環境、人身健康、生命財產安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創制過程、行政決策過程以及司法過程中具體運用與權衡。但有哪些事實要件構成上述幾種公共利益，行政許可法沒有給我們提供答案，現有體制下司法機關所積累的司法經驗亦無從著手。正如有學者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對治理的實質理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國尚未建立違憲審查機制與公益訴訟機制的情況下，對于類似行政機關以抽象行政行為的方式設置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規范規定了相關聽證程序，但行政機關亦可以依據此條法律規范以公共利益規避聽證程序），相對人在法律上缺乏有效的救濟途徑。

行政許可涉及到權利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團的抵制，并設法規避法律的制約。從目前行這許可法實施以來的情況看，這種效應已經顯現出來了，如混淆審批制與核準制，將聽政會該為座談會，將許可作為非許可的審批來實施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉化，行政機關通過設立黑名單等方式干預市場秩序，將自己的影響擴張到這些領域。對于這些規避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監督等方式來解決。

四、結語

行政許可法體現了對自由的追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡，但個人自由和公共利益的平衡點不是等待人們去發現的真理或科學定律，而是利益各方在充分言說、爭辯的過程中達成的妥協與共識。這就注定行政許可法在實施過程中不會是一帆風順的，新的問題會層出不窮，促使社會作出相應的反饋。