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一、“行政權”或“市場”不是行政法的邏輯起點

關于行政法的邏輯起點，目前少有專門的論述，就筆者掌握的資料來看，有以下幾種觀點或與行政法邏輯起點相關的觀點：

熊文釗教授在《現代行政法原理》一書中開篇第一章中，認為現代行政法法學研究的理論起點是：行政、行政權、行政關系。盡管沒有使用“邏輯起點”的字眼，筆者以為他實際上就是在論述行政法的邏輯起點。[2]（p3-21）朱春萍博士認為：前蘇聯行政法的邏輯起點是“國家管理”，而俄羅斯現在的行政法的邏輯起點是“執行權”，從而實現了行政法邏輯起點的轉換，俄羅斯行政法學界“在理論上認定執行權是俄羅斯行政法模式構建的基點，規范執行權也必定成為其行政法發展的基本方向性內容。”但是現在還很難看出俄羅斯行政法模式是“綜合控權觀”還是“平衡論”。[3]章劍生教授認為：重構現代行政法基本原則應以有效率的行政權和有限的行政權為邏輯起點。[4]以上三位學者雖然都不是直接地、明確地或者從中國行政法的角度討論行政法的邏輯起點，但是他們都接近或者說代表了我國行政法學界一種潛在的傾向，那就是認為行政權是行政法的邏輯起點。

行政法就是“關于行政的法”，講述行政法從“行政、行政權”開始，是自然而然的事，本來無可非議，但是教材體系的起點并不是邏輯起點。以“行政、行政權、行政關系”作為行政法的邏輯起點，存在很多問題。首先，邏輯起點應當是一個高度濃縮的概念，以三個概念同時作為行政法的邏輯起點不夠精確。其次，“行政”不是一個法學概念，無法凝聚和貫穿法學的理念和價值。以“行政權”作為行政法的邏輯起點，似乎是天經地義的事，它既具備高度抽象性、概括性，也符合邏輯起點的形式要求，從“行政權”出發可以構建行政法的邏輯體系。但是以“行政權”為行政法的邏輯起點，仍然存在重大缺陷。首先，以“行政權”為邏輯起點，不能很好地說明行政權或行政法的性質，一個事物性質不能從它本身來理解，只能從它與對立面或周圍其他事物的聯系上來理解，如不知道“上”，也就無所謂“下”，不知道“本”，也無所謂“末”。雖然幾乎所有的行政法學者幾乎都承認行政法的核心是行政權與行政相對人的權利之間的矛盾關系，但是因為從行政權出發來構建行政法的體系，不可避免的忽視行政相對人的權利，以行政權為核心和歸宿，具有不自覺的片面性或單線性，很容易滑向“管理論”。其次，以“行政權”為行政法的邏輯起點，不能說明“行政權從哪里來”，即行政權的來源。行政權并不能作為自身產生的原因，而應當另有產生它的源頭，即行政權之本。以“行政權”為邏輯起點，不僅不能說明行政權的原因，甚至會本末倒置。再次，以“行政權”為行政法的邏輯起點，不能說明“為什么要行政權、行政權是干什么的”，即行政權的目標和功能。行政權為誰服務、它保障什么、維護什么、防止什么以及懲罰什么，從行政權出發都無法尋找答案。最后，以“行政權”為邏輯起點，不能說明行政權的界限和為什么要制約行政權。

關于行政法的邏輯起點，還有另外一種觀點。袁曙宏教授、宋功德博士認為：計劃經濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結為“政府、社會、市場”，而市場經濟經濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結為“市場、社會、政府”?！盎谶@種邏輯起點之上的行政法制度安排，就必然要賦予個人以盡可能廣泛的行為選擇自由，賦予各種行業協會等自治組織以較大的自治權，而只賦予政府以必要的、通常是非常有限的經濟管理與社會管理職能，并通過嚴格的實體法和程序法安排以及行政權監督和公民權救濟機制，來確保行政機關不損害公民合法權益的方式實現社會公益的最大化?！盵5]（p338-341）應當說該主張的實質內容是合理的，它正確地體現了行政法的價值，明確了行政權的界限，界定了行政法的功能，適應了市場經濟的需要，指明了中國行政法變革的方向。但是該種提法本身很不確切。首先，該主張是從經濟的角度來論述行政法的，因此其提法根據其自身的邏輯具有一定的自然合理性，但是從通常的角度來看，這種提法就有些欠妥。其次，“政府、社會、市場”或“市場、社會、政府”與其說是邏輯起點，不如說是一個邏輯路線，如前所述，邏輯起點應當是一個具有抽象性、概括性的高度濃縮的范疇。以筆者的理解，該觀點可能是想表達這樣的意思：計劃經濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結為“政府”，而市場經濟經濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結為“市場”。果如此，則該觀點實際上是主張行政法的邏輯起點是“市場”。再次，即便以“市場”作為行政法的邏輯起點也是不精確的?！笆袌觥辈皇且粋€法學概念，同樣不能凝結法學的理念和價值。權利、義務是法學的中心范疇[6]（p281），市場不能作為法律關系的主體，不能享有權利或承擔義務。市場只是配置社會資源的一個手段，是市場主體自然人或法人發生權利義務的場所。市場經濟或許對行政法的產生、發展有推動作用，但是它只是行政法的社會背景和賴以滋生的環境，由于其內涵的模糊性和外延的不確定性，很難成為一個法學的概念。因此，從“市場”出發，無法構建行政法的理論大廈。

行政法的邏輯起點只能在“行政權”、“市場”之外去尋找。

2、人權：行政法的邏輯起點

我們認為：人權才是行政法的邏輯起點。

關于人權的定義，可謂眾說紛紜。由聯合國委托編寫的一本人權文件指出：“人權的概念有兩個基本的意義。人權的第一種意義是由于人作為人而享有與生俱來的不可剝奪的權利。它是來自每個人的人性中所具備的道德權利（moralrights），并且它的目的是保障每一個人的尊嚴。人權的第二種意義是法律權利（legalrights），它是根據社會——既包括國內社會，也包括國際社會——法律產生過程而制定的。這種權利的基礎是得到被統治者（即權利的主體）的承認，而不是作為第一種意義之基礎的與生俱來的法則?！盵7]（p57）這種把人權分為道德權利和法律權利兩種意義的定義具有代表性和合理性。其中道德權利先于法律權利，因為在法律產生之前就有人的存在，盡管當時可能沒有“人權”或“道德權利”的概念，但是有了人就有人的道德權利，否則人就無法生存。“道德在邏輯上優先于法律。沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律?！盵8]（p35）道德權利是一種應有權利，只有通過法律或其他社會中介才能法律化、制度化，從而轉化為規范權利。在現代社會，人權同時具有道德性質和法律性質，人權既是道德權利，也是法律權利。例如通過憲法可以對人權進行確認，使之轉化為公民權利。而在行政法上人權表現為行政相對人的權利，一方面，行政法通過對憲法確認的公民權利具體化，從正面保障行政相對人的權利；另一方面，行政法通過對確定行政權的界限，對行政權進行制約，以否定的形式保障行政相對人的權利。既然“人權”可以通過法律轉化為法律權利，而“權利”又是法學的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮的特征，以“人權”作為行政法的邏輯起點，就能很好地體現“權利本位”的法學價值和理念。人權既是行政法的出發點，也是行政法的目標和歸宿。

以“人權”作為行政法的邏輯起點，可以說明行政權和行政法的來源，即產生行政權和行政法產生的原因。按照古典自然法的理論，在國家、法律產生之前，人類生活在“自然狀態”，享有“自然權利”如生命、健康、自由和財產，但是由于存在“不安全、不方便”或其他原因，人們簽訂“社會契約”，組織政府，“和甘愿同已經或有意聯合起來的其他人一起加入社會，以互相保護他們的生命、特權和地產，即我們根據一般的名稱稱之為財產的東西?！盵9]（p77）由杰佛遜起草的美國《獨立宣言》很好地表達了這一思想，其中寫道：“我們認為這些真理是不說自明的，所有的人生而平等，他們由創造者賦與若干不可剝奪的權利，其中有生命、自由及追求幸福；為了取得這些權利，人類在他們之間建立政府，而政府的正當權力是從被治者的同意中產生出來的；任何形式的政府，當它對這些目的損害時，人民便有權將它改變或廢除，以建立一個新的政府，新政府所依據的原則和用以組織其權力的方式，必須使人民認為這樣才最可能獲得他們的安全和幸福?！瘪R克思主義雖然不承認“天賦人權”，但是承認國家的一切權力屬于人民，源于社會經濟和政治關系的公民權利是國家權力的源泉，國家機構的權力是人民賦予的，是人民委托出去的；國家權力的配置，行使權力的機構的設置及其運作方式和程序，國家核心官員的產生，都是公民權利的結果。6（396-397）總之，這些都說明行政權來源于人權，人權是本，行政權是末。為了規范行政權的行使和更好地保障人權，人們才制定行政法。只有以“人權”為邏輯起點，行政法才不會本末倒置，才能避免行使行政權的人民“公仆”變成人民的“主人”。

以“人權”作為行政法的邏輯起點，便于確定行政法的目標和功能?！胺砂雌湔嬲暮x而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，它并不在受這法律約束的人們一般福利范圍之外做出規定?！薄胺傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。”9（p35-36）行政法的目標在于保障人權。行政權力依法行使，通過各種方式為行政相對人服務，以達到保障人權的目的。首先，行政權要防止對行政相對人權利的侵犯，通過對侵犯權利者的禁止和處罰來保障自由、維護正義。但是，“侵犯人權的嚴重程度是有區別的?！薄八麄兇蠖疾挥煽梢詫嵤┕矎娭频囊巹t來保護。因而，不屬于政府力所能及的用法律保護人權的范圍。人權的法律保護所針對的行為限于能夠置于這些規則的管轄之下的并且在這一范疇內的屬于嚴重侵犯，即對受害人造成嚴重危害的那種侵犯行為?！?（p198）其次，政府通過推動經濟、政治、文化發展，提高人民的生活水平，采取福利保障措施，為行政相對人權利的實現創造條件。傳統的人權是一種消極的權利，側重于排除國家或公共權力的干涉?，F代人權既有消極的權利，又有積極的權利，即要求國家做出一定行為的權利，從而更多地需要國家通過行政權力來保障。再次，當公民的權利發生沖突時，政府進行協調和平衡，進行確認和裁決，“定分止爭”。

以“人權”作為行政法的邏輯起點，可以說明為什么要控制行政權?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力，這是千古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！盵10]（p154）在權力不受制約的地方，一切權利都會化為烏有。行政權本身具有主動性、強制性、優益性、擴張性，因此更容易被濫用，從而產生以權謀私、貪污腐化、隨意侵犯公民權利的種種現象。與立法權、司法權相比，行政權更需要控制。在英美行政法中，一直貫穿控權的精神，如英國的韋德認為：“行政法定義的第一個含義就是關于控制政府權力的法，無論如何，這是此學科的核心?！薄靶姓ǖ淖畛跄康木褪且ＷC政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民?！盵11]（p5）其實控權并不是行政法的目的，保障公民權利才是行政法的目的，控權是保權的必不可少的手段。因為相對于行政權，公民處于弱勢地位，在行政權力與公民權利發生沖突時，如果不對行政權力進行控制，公民必敗無疑。傳統行政法反對政府的自由裁量權，認為政府只能消極地行使法律既定的權力，自由裁量權是一項專斷的特權，會侵害人民權利。由于社會狀況發生了巨大的變化，“法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效得維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。”（《德里宣言》）現代行政法承認自由裁量權是實現政府職能必不可少的，“當代的強有力的政府不能不具備許多自由裁量權”，因此必須通過獨立的司法審查等方式，“既從實體法，也從程序法上發展把行政權力控制在恰當導向之內的普通原則?！薄胺ㄖ蔚膶嵸|是防止濫用自由裁量權的一整套規則?！?1（p26）

有人主張“人權”是憲法的邏輯起點，我們也同意這一觀點，那么這樣會不會造成行政法與憲法的雷同呢？我們認為不會。行政法與憲法邏輯起點一致是由于行政法與憲法的共同基礎以及兩者的特殊相關性造成的。西方學者認為“行政法是動態的憲法”，行政法是“作為具體化的憲法”，這些提法雖然不太嚴密，但是很好地表達了兩者的密切聯系。憲法與行政法在學科構成上有共同的基礎。首先，憲法與行政法領域是相互交叉的，憲法調整國家權力的整體活動與結構，而行政法的調整領域主要是行政權構成與具體活動。憲法與行政法在行政權的調整過程中遵循共同的規則。其次，憲法與行政法共同研究公法現象，在研究問題的意識方面具有一定的共性。在大陸法系的德國，傳統上憲法與行政法在原理和具體調整手段上的完全分離的體制對權力制約與人權保障產生了消極的影響。二戰以后，憲法中體現的人權理念得到社會的廣泛支持，實現了形式意義的法治向實質意義的法治的轉變，使調整行政權運行的行政法重新置于憲法原理的控制，形成了憲法與行政法的密切聯系。[12]（p533-539）在英國和美國，憲法與行政法融為一體，遵循著共同的原理?！皩嶋H上，整個行政法學可以視為憲法學的一個分支，因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權和司法獨立?！?1（p7）在我國，憲法學與行政法學作為一個共同的學位授予點就很能說明兩者的密切聯系。當然，憲法與行政法在調整領域、調整方法及其調整規則方面存在一定的差異性。憲法具有濃厚的政治性，行政法的基本特征是技術性和中立性；調整方法上，憲法往往與政治學、哲學相聯系，而行政法更多地依賴民法學及既存的法律部門，技術色彩十分濃厚；法律位階上看，憲法是行政法的上位法。憲法與行政法的這些差異性決定憲法與行政法不會混同。

以“人權”作為行政法的邏輯起點，要求把保障公民權利和制約行政權力作為行政法的重心，要求處理好行政權有限與有為的關系，要求以公民權利作為行政權力的界限。以“人權”為邏輯起點的行政法與以“行政權”為邏輯起點的行政法在理論基礎、基本原則、基本范疇甚至這個體系上都截然不同，它要求更多的間接調控、非強制性行政手段，加強行政程序立法和行政救濟。以“人權”作為行政法的邏輯起點，需要對我們的行政法制度和行政法學理論進行重新檢視和變革。

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論文關鍵詞：人權行政法邏輯起點來源控權

論文摘要：行政法的邏輯起點關系到行政法的目標模式、實質內容、制度結構，關系到行政法的理論基礎。它必須是具有抽象性、概括性、高度濃縮的概念。行政權或市場都不是行政法的邏輯起點，人權才是行政法的邏輯起點，因為它能夠正確地說明行政法的來源、性質、目標、功能以及為什么要制約行政權。