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一、強制與合意之間的緊張與消解

在國家治理中，權力對權利的強制歷來是國家統治的基本手段之一，不管是民主國家還是專制政體，統治者在治理過程中是從不放棄這一手段的。行政作為國家基本職能之一，其實現的基本路數也是如此，無論是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，還是在“政府該做的必須做好，不該做就不能做”的當下。雖然這一手段使社會秩序穩定成為一種常態，但局部時段社會秩序的“變態”也讓所處的那個時代的人們支付了沉重的代價，其中的原因之一大概與國家的強制過度有關。“有一個說明是在經驗基礎上可以提出的理論：只有這樣一種法律秩序，它并不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促成對立利益之間的妥協，以便使可能的沖突達到最小限度，才有希望比較持久地存在。只有這樣一種法律秩序才能在比較永久的基礎上為其主體保障社會和平。”{2}（13）所以，統治者在一定程度上與被治理者進行合意，可以避免社會秩序的過度惡化，惠及于蕓蕓眾生，也使統治者自己受益。

（一）“強制”的行政法

中國傳統文化上奉行國家本位，皇權獨傲眾生；即使帝王們有“民為貴，社稷次之，君為輕”之覺悟，也是為了加固自己的皇權而已。上個世紀50年代之后，在以蘇聯行政法（學）為樣本下建立起來的中國行政法（學）中，因國家主義的高昂與激蕩，行政機關與行政相對人之間關系的不對等性一直是構建行政法制度的邏輯基點。盡管遲至上個世紀80年代初，我們絕大多數人還不知道行政法是一種什么樣的法律，但是這種思想觀念的基因卻一直流淌于國家行政的血脈之中。我們不愿意承認某種自然屬性的“自由”，導致了國家權力被推崇到了個人之上，此種做法與國家主義的精神神通暗合。正是在這樣的經驗基礎上，行政法——其實我們所有的法——都被當作了國家治理的工具。這種不對等性確保了行政機關在行政中的優勢地位，可以強制行政相對人履行行政行為所設定的義務，可以單方面通過意思表達引起、變更和消滅行政法律關系。“如果處處都講共同意志，事事都得征得相對一方的同意，行政機關才能行為，那么社會馬上就會陷入癱瘓。這種想法是荒唐的。”{3}（P16）的確，在國家主義視野中，除國家之外不可能存在可以與國家“討價還價”的組織與個人。時至上個世紀80年代末90年代初中國行政法理論架構初步形成時，這種思想觀念也就隨之被接納到其中，成為它的基礎理論之一。

在這樣的行政法理論框架中，“強制”一直是其理論背景上的厚重底色，在其所映襯的行政法制度中強制要素隨處可見。如將行政機關作出的行政行為推定為合法，具有執行等法律效力，除非“重大且明顯違法”因素的存在。即使行政相對人不服行政行為提起行政救濟，也必須先履行該行政行為所設定義務，除非有法律規定的另外情形等。之所以有這樣的行政法制度安排，是因為以國家強制力為后盾的行政權基于公共利益的需要，理所當然地要求行政相對人服從旨在形成良好的行政秩序的各種規則體系。行政法必須具有“強制”，否則行政機關就不可能完成行政法的任務，問題是，我們一直在過度地詮釋“強制”，并據此創設了許多不盡合理的制度。

（二）“合意”的行政法

現代行政法中因民主、憲政理論與實踐的發達，國家主義的張揚態勢有所收斂。[3]隨著行政相對人主體地位的復歸，行政機關與行政相對人之間關系的不平對性也漸漸消減，基于傳統行政法理論構建的各種行政法制度或遲或早地發生了合法性危機。同時，在現代行政法中法律授予行政機關的裁量成份比重越來越大，以至于行政裁量構成了現代行政權的核心，現代行政法的許多制度無不圍繞著行政裁量而展開。行政機關利用行政裁量可以自如地應付行政過程中各種疑難雜癥，但也誘惑了行政機關做了許多背離行政目的、原則的“壞事”，加重了行政合法性的危機。

20世紀中葉世界范圍興起的“行政程序法典化”運動，在一定程度上緩解了這一行政合法性的危機。我國自上個世紀90年代起也展開這場運動，從中尋找解決我國行政合法性危機的良方。《行政處罰法》、《價格法》以及21世紀初的《行政許可法》等引入行政聽證制度，都可以看作是這種努力的具體化。行政程序的功能在于它弱化了傳統行政法的“強制”，并試圖抹平它的“不對等性”，消除行政機關和行政相對人之間那種時常出現的劍拔弩張氣氛。通過行政程序，行政機關和行政相對人可以“協商”地討論行政權應當如何行使，甚至可以就行政權的內容達成合意，形成共識重疊，以提升行政活動為行政相對人可接受性的程度。日本大橋洋一教授也有類似的看法：“在德國的行政實務中，行政機關在決定作出行政行為之前，經常在行政與私人之間進行意見的交換。在我國，也經常可以看到行政機關在決定作出之前，為了使私人能夠遵守該命令而同私人進行協商的現象。”{4}（P7）在另一方面合意可以被看作是國家對異議的一種制度化處理，消減異議對當下秩序的沖擊力，使異議的威脅收縮在國家可以容忍的限度內。

（三）兼容了“強制”與“合意”的行政

盡管如此，現代行政法中針對行政相對人的國家強制仍然存在；沒有這樣的國家強制，社會基本秩序的確可能難以維持，也正是這樣的強制，使得現代行政法在性別上仍然歸屬于公法，它并沒有因為吸收了合意而變性為“私法”。作為一種法律發展的趨勢，公、私法之間發生的這種現象，是因為公法已看到了自己在調整社會關系的功能上正在弱化，從而向私法求援所致的結果。私法在功能上所具有的柔性，可以軟化公法的剛性功能，從而使得作為公法的行政法滿足了主體意識已經恢復且正日益增強的行政相對人的要求。

行政法對私法功能的吸收，并沒有融合兩者之間的界限。我們還是可以清楚地看到，“私法的出發點，粗略地說，是自利優先的行為；而行政法與此不同的出發點是公益（或者其他考慮）優先行為。”{5}（P5）不過，一個不可逆轉的趨勢是，私法中的“合意”對行政法的影響越來越大，比如行政合同已牢牢地嵌進了現代行政法學理論體系，且它的適用范圍也在不停地擴展。由此，在現代行政法中強制與合意這一緊張關系始終存在。

當我們不能抹去現代行政法中的強制和合意這兩個特性時，就必須認真對待解決行政爭議方法上的選擇或者由此可能會引起的變革。在單純的“強制”行政法之下，作為引起行政爭議主因的行政行為一旦擺到法官前面，按照《行政訴訟法》“合法性市查”塑造的法官思維邏輯，它要么合法，要么違法，沒有第三條道路可循。[4]在這種司法審查判斷基準的“二元結構”中，通過“合意”解決行政爭議是沒有合法空間的。但是，如果我們把行政裁量納入觀察范圍時，我們的視野可能會驀然大開：行政行為在合法與違法之間還存在著一條長長的灰色地帶，正是這一個灰色地帶，使我們在解決行政爭議方法上，擺脫了非此（違法——撤銷）即彼（合法——維持）的選擇，第三條道路——和解——便豁然在我們的腳下延伸出來。[5]

2、“調解”、“協調”與“和解”

在行政訴訟體制度內探索解決行政爭議的多元機制是一種現實的需要，這種需要多少反映出《行政訴訟法》存在著某種滯后性。但是，在《行政訴訟法》不作修改的前提下，我們的探索腳步不能走得離它很遠，使它無法顧及我們行走的方向。如前所述，現代行政中行政裁量的大量存在，已為我們尋找解決行政爭議的多元機制提供了可以獲得支持的“事實”依據，現在的問題是，在給定的法律框架內，哪一種解決行政糾紛機制與《行政訴訟法》的規定最相宜，并使之為我們尋找解決行政爭議的多元機制提供“法律”依據？

（一）被禁止的“調解”

自《行政訴訟法》施行以來，在行政訴訟中出現的居高不下的撤訴率一直為人們所詬病。在一件件行政訴訟撤訴案件的背后究竟發生了什么樣的故事，局外人，即使是行政訴訟的當事人有時也往往不得而知的。但是，誰都能依生活常識想象在法庭內外所發生的一些事情，而這些事情—圍繞著“調解”所發生的——在當下法律規范上卻是難以找到合法性依據的。我們知道，“調解”是民事訴訟法中一個法定的糾紛解決制度。[6]1982年《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定：“法律規定由人民法院審理的行政案件適用本法的規定。”由此可以獲得一個結論：在《民事訴訟法（試行）》中，人民法院審理行政案件是可以“調解”結案的。但是，1985年最高人民法院了《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》，規定“經濟行政案件不應進行調解”。1987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用（民事訴訟法（試行））的若干問題的解答》中，再次就經濟行政案件不適用調解明確作了規定。一個不可改變的立法事實是，《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”，將“調解”攔在了法庭之外。

至少從1990年10月1日起，法院對行政案件進行調解是違反《行政訴訟法》的。這是任何一個法官——無論他的法律知識背景如何—都不需要經過復雜的法律解釋方法就可以獲得的辦案準則，但是，“調解”仍然時隱時現于各級法院的法庭內外。對于這類現象，姜明安教授指出：“行訴法禁止法院調解，但行訴法并不禁止法院外的其他第三人，如行政機關的上級機關、社會公益組織、或律師等，對行政訴訟雙方當事人進行調解。行訴法禁止法院審理行政案件時（即開庭時）調解，但行訴法并不禁止法院在非審理行政案件時進行調解。而且，行訴法規定的’不適用調解’，其立法原意是不能以調解書結案，而并未排除法院通過對案件事實、證據及法律的分析影響爭議雙方和被告受此分析啟發而自覺改變被訴具體行政行為和原告受此分析啟發而自愿撤訴。”姜明安教授這一解決問題的方案顯然是想緩和行政訴訟的實踐與法律規定之間的緊張關系，但他也明確肯定“行訴法禁止法院調解”。{6}至于新近最高法院頒布的《撤訴規定》也不能為行政訴訟“調解”解禁，因為最高法院沒有權力修改《行政訴訟法》。

（二）無根基的“協調”

法院因為諸如“政治”等因素作用，有時它并不當然一定會“依法”辦案。在法院看來，既然行政案件不能調解，那么“協調”解決行政爭議在當下法律上至少是沒有明示的否定性規范。所以，在最高法院或者一些省、市高級法院的默許甚至公開鼓勵下，各級地方法院便將“協調”當作一條行政訴訟的潛規則，作為解決一些疑難雜癥式的行政案件的良藥妙方。[7]更為重要的原因是，以“協調”這樣的方式了斷行政爭議，有時可以使法院、原告和被告三方利益獲得最大化，也契合了我國的訴訟文化與傳統。

為了尋求“協調”的合法性，一些行政法學者們（包括法官）開始為“協調”辯護，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政訴訟案件得以“協調”的法律基礎。{7}（2）《行政訴訟法》第51條規定，被告改變具體行政行為，且原告同意并申請撤訴，是否準許由法院裁定。這是都是“協調”的法律依據。{8}除此之外，還有從訴訟文化、法律傳統、當下國情、政策導向等方面，陳述行政訴訟“協調”的正當性。{9}

但是，上述理由并不能完全回答如下幾個問題：（1）行政裁量的空間并不是行政權自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作為義務乃是行政法學人皆知的基本規則。所以，通過行政機關和行政相對人之間的合意，以消解行政機關裁量所隨附的強制性的公正作為義務是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政訴訟法》第51條的規定內含有“協調”之意，那么它與《行政訴訟法》第50條關于“人民法院審理行政案件不適用調解”的規定之間構成了同一法律文本內的法律規范沖突。這顯然不是當時立法者的本意。《行政訴訟法》第51條應當解釋為：在行政訴訟中，行政機關認識到被訴的具體行政行為違法，依職權做出改變。它是“有錯必糾”政策的法律化。所以，立法者在這一法律規范中絲毫沒有表達出允許行政訴訟“協調”之意。唯有這樣的解釋，才能在內容上與《行政訴訟法》第50條規定相兼容。

所以，如果把“協調”等同于“調解”的另一表述，那么“協調”仍在《行政訴訟法》所禁止的范圍內；如果把“協調”理解為有別于“調解”的一種糾紛解決機制，那么它是“無根基”的，更何況在訴訟法上，根本沒有所謂的“協調”之說，本質上，它是我們中國人為了規避法律禁止性規定而顯現出來的一種“聰明才智”罷了。所以，張君勱先生曾說過：“中國人太聰明，因為太聰明，紙上的黑字，實在不夠拘束他們，無論條文如何的束縛，他總有他的巧妙方法來遁逃于憲法之外，所以猶之乎紙上畫刀，絲毫無補。”{10}（P7）

（三）受冷落的“和解”

其實，訴訟法上的“和解”制度，才是我們真正值得關注的，但與“調解”、“協調”相比，它明顯受到了冷落。“和解”是當事人之間在法庭之外通過“合意”了斷他們之間的法律爭議，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空間，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。

我們知道，盡管在行政裁量中存在著這樣的“隨附的強制性公正作為義務”，但是只要這種“隨附的強制性公正作為義務”沒有將行政裁量空間收縮為零，那么行政機關和行政相對人之間“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也認為：“高權性的行為，只有在有法規依據，并且適合法規而作出時，在這種限度內才是合法的，而不是由于其與當事人達成的合意之意思及意見一致而合法。根據當事人的合意的法律之具體化，除法律特別允許的情況外，意味著客觀的法規之排除。”{11}（P102）這一“合意”的法律空間，為行政訴訟中的“和解”提供了生存條件。2006年肖揚院長在全國高級法院院長座談會上明確指出：“要積極探索和完善行政訴訟和解制度，在不違反法律、不損害國家利益、公共利益、他人合法權益和堅持自愿原則的前提下，盡可能采取協調的方式促使當事人和解。”2007年1月15日最高人民法院《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保護的若干意見》，再次提出了要“探索構建行政訴訟和解制度”。由此可見，在行政訴訟中設立和解機制，也是最高人民法院一直欲破行政訴訟困境的一種努力。

3、路在何方？

那么，行政訴訟和解之路應當從何處起步呢？在《行政訴訟法》沒有修改之前，我的首選方案是可以通過法律解釋方法，從現行法律規范體系中尋找合法性依據。當需要新的法律規范來調整社會關系時，我們首先應當借用法律解釋方法從現存法律規范中尋找答案，而不是動輒立法、修法與廢法；只有當法律解釋方法不能給出答案時，立法、修法或者廢法的條件才成就。解釋法律的任務首先應當交給法官們——尤其是最高法院的法官——來完成，因為“法官不是機械地適用普遍性的規范，而是通過大膽的’解釋’進行法律規范的創造。”法官在解釋法律時，他應當“從規范文本出發卻又并不完全受制于文本。”{12}（P223）如果我們想真心實意地建一個法治國家，那么法官必須要有從事法律解釋的制度空間與保障機制。

行政訴訟的和解制度是可以在不修改《行政訴訟法》的前提下確立于行政訴訟之中，其基本方法是法律解釋。這一法律解釋的基本理路是：

1.2000年最高人民法院實施的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋98條”）第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”這一司法解釋將我們解決問題的思路引向了《民事訴訟法》。也就是說，行政訴訟和解的法律依據我們可以從《民事訴訟法》中尋找。

2.《民事訴訟法》第51條規定：“雙方當事人可以自行和解。”該法第85條又規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”據此，我們可以看到《民事訴訟法》建立了“民事訴訟調解”和“民事訴訟和解”兩種解決民事爭議的法律機制。前者是在法院主持下雙方當事人協商解決爭議，后者則是在法院不在場的情況下由雙方當事人自行協商解決爭議。因為《行政訴訟法》明確禁止行政訴訟調解，所以，留給我們可以解釋的法律空間是，以“司法解釋98條”的第97條規定為媒介，把“民事訴訟和解”制度導入行政訴訟中，以滿足行政訴訟的需要。

3．雖然行政訴訟案件與民事訴訟案件之間具有不同質的屬性，但是在訴訟和解上，我們仍然可以將民事訴訟法的相關制度導入到行政訴訟法之中。我的理由是：（1）行政裁量空間的存在以及行政程序觀念的普及化，行政機關與行政相對人之間平等地位已逐漸為現代行政法所認同。（2）20世紀以來現代行政中發出來的給付行政，使行政機關不再是僅僅以一個管理者而同時也是一個服務者的身份面對行政相對人，兩者之間的平等地位更加顯著。（3）作為民事特別法的行政訴訟法，在行政訴訟法沒有規定的情況下，適用民事訴訟法的相關規定，在法理上是能夠獲得自圓其說。

4、結語

行政訴訟制度在中國的確立對于行政機關來說的確是革“命”性的；它對于法院的法官們來說——至少在初期——它是一個“洋玩藝”；它對民眾來說多了一條權利訴求的“道路”。《行政訴訟法》禁止法院對行政案件進行調解，但法院很快發現行政訴訟真的“需要”調解，否則有的行政案件根本無法下判；即使下判了也解決不了問題。于是把“調解”改頭換面成“協調”或者“庭外協調”，以為這樣做沒有了法律障礙。這是一種典型的“駝鳥政策”。其實，通過適當的法律解釋方法是可以在行政訴訟中找到另一條合法的糾紛解決機制，即“和解”。行政訴訟需要和解，行政案件也可以和解，這在比較法上也可以找到支持的立法例。[8]因《撤訴規定》并沒有解決上述問題，所以，本文建議最高人民法院通過司法解釋權，制定和關于行政訴訟和解制度的司法解釋，以滿足當下司法實踐的需要。

注釋：

[1]如江蘇省徐州市賈旺區人民法院審判委員會2006年第18次審判委員會討論通過了《行政訴訟協調工作指導意見》（試行），并于2006年7月28日起試行。

[2]參見《中華人民共和國民事訴訟法》第51條“雙方當事人可以自行和解。”

[3]比如，我國2003年憲法修正案，把“國家尊重和保障人權”寫入憲法，就具有這樣的憲法功能。

[4]《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”

[5]盡管行政訴訟判決種類并不限于撤銷判決和維持判決，但是其他判決要么是這兩種判決的從判決，要么是這兩種判決不合適使用時采用的判決，判決的基礎性事實和法律都是建立在行政行為合法或者違法這種二元結構之上。

[6]《民事訴訟法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。

[7]如浙江省高級人民法院在2008年6月18日出臺了《關于加強和規范行政訴訟協調工作的指導意見》。又如曾任湖南省高院院長江必新說，“為避免濫用協調權，我們還提出了堅持有限協調性，對于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件，如限制人身自由等類案件，一律不適用協調。”參見王斗斗：《權威人士回應行政訴訟協調和解三大疑點》，《法制日報》2007年3月29日，第1版。

參考文獻：

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{10}張君勱．憲政之道[M]．北京：清華大學出版社，2006.

{11}[日]南博方．《行政訴訟中和解的法理》（上）[J]．楊建順譯．環球法律評論，2001，（春季號）．

{12}季衛東正義思考的軌跡[M]．北京：法律出版社，2007.

【摘要】：行政訴訟不適用調解，但《行政訴訟法》并沒有禁止行政訴訟和解。行政裁量是行政訴訟和解的規范基礎。基于實踐的需要，可以在不修改《行政訴訟法》前提下，通過法律解釋的方法，借用《民事訴訟法》的相關規定以支持行政訴訟和解，并使之成為其合法性的法律依據。

【關鍵詞】：行政訴訟調解和解行政裁量