導(dǎo)語：內(nèi)部機關(guān)權(quán)責(zé)統(tǒng)一論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為”不在行政訴訟的受案范圍,從法治發(fā)達國家的經(jīng)驗和我國的實踐來看,這里的不具有強制力的行政指導(dǎo)行為是行政指導(dǎo)的一種類型,因而“具有強制力”的行政指導(dǎo)應(yīng)納入行政訴訟,同時這里的強制力要件也會成為某些類型的行政賠償訴訟的要件。在賠償之訴的啟動前提上,出于對行政指導(dǎo)造成的損害進行補救主要是一個私益救濟而非公法評價問題,行政指導(dǎo)賠償之訴不應(yīng)以確認(rèn)違法為前提。在賠償之訴的構(gòu)成要件上,應(yīng)當(dāng)根據(jù)幾種行政指導(dǎo)類型構(gòu)成要件上的不同,進行分類處理。至于內(nèi)部行政指導(dǎo),雖然在是否納入行政訴訟上尚有待研究,但在賠償問題上,由于其與損害間的因果關(guān)系是確定無疑的,所以納入到賠償之訴是理所當(dāng)然的。可以參照《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國公務(wù)員法》和國外有關(guān)經(jīng)驗,追究作出內(nèi)部指導(dǎo)的上級機關(guān)的責(zé)任,以實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

【關(guān)鍵詞】行政指導(dǎo);賠償之訴;內(nèi)部行政指導(dǎo)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。……(四)不具有強制力的行政指導(dǎo)行為;……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障,阻斷了對行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請求。然而,無論在實務(wù)界還是法學(xué)界,對這一條解釋的爭執(zhí)從來就沒有停止過,不少人認(rèn)為雖然“不具有強制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi),但是“具有強制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo),那么就當(dāng)然存在不具有強制力的特征,司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞,而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區(qū)分,只有突出這一點,才能降低行政機關(guān)的法律風(fēng)險,讓它有更大的自由裁量空間,同時這也賦予了相對人自治性,使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作,共同應(yīng)對快速發(fā)展的風(fēng)險社會。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而,任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對“惡”的防范,我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導(dǎo)也是如此。在這個問題上,理性的德國人倒是相當(dāng)清醒,他們將與行政法律行為相對應(yīng)的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導(dǎo)在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”,歸入事實行為門下,但無論這種非正式行政行為是否具有強制性,都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為,與民事行為相對,在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是,有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里,似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問題,但其實行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為,直到目前為止,我們對行政行為侵權(quán)請求國家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法),行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執(zhí),如果行政指導(dǎo)是法律行為,那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實行為,雖然可以直接提起賠償之訴,但是因為它沒有強制力,是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面,本文將由此出發(fā),逐步分析對行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問題。

1對行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提

如上所述,按照現(xiàn)行《國家賠償法》,對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的,前者必須首先確認(rèn)違法,而后者則不然。于是,問題指向了識別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復(fù)雜化,因為準(zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個非常困難的問題,我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者,在提起賠償之訴前,對任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度,可以看出,例如日德美三國,盡管在制度上有很多差異,但在賠償方面都有一個特點,即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理,這顯然區(qū)別于我們國家將行為的違法性確認(rèn)作為申請國家賠償?shù)谋匾疤帷Ｎ鞣絿业闹贫仍O(shè)計實際上是區(qū)分了兩者的價值取向,因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向,而國家賠償則強調(diào)對公民個體利益的保護,前者立足于公,后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當(dāng)某個行政行為在公法上沒有或不能被確認(rèn)違法時,受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面,有一個例子可以提供充分印證,[1]在日本鳥取縣確認(rèn)指教賠償一案中,開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負責(zé)人的確認(rèn)指教后,違法侵占國家森林公園的土地,最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分,雖然可以視為一個行為過程,但要根據(jù)當(dāng)事人請求分步審查,對于違法指導(dǎo)進行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無意義,因為行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化,但從其對當(dāng)事人利益造成損失來看,在私法上確認(rèn)違法還是有意義的,最后,法院認(rèn)為:一方面,出于公益考慮,不能同意開發(fā)公司侵占國家森林公園;另一方面,出于當(dāng)事人利益保護的考慮,又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開發(fā)公司的信賴?yán)鎿p失。可以說是公私并行不悖。與日本相比,德國是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的,他們直接把國家賠償放在民法典里,與行政法規(guī)范作了分離。

將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認(rèn)行政行為在公法上違法的問題,對于像行政指導(dǎo)這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為,可以在它的實質(zhì)強制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且,行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的,民事行為則不然,行為通常作出或成立就生效。因為行政指導(dǎo)是靈活的行政活動,要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的,在沒有對應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下,以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產(chǎn)生不當(dāng)損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

2不同類型行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件

當(dāng)我們解決了對行政指導(dǎo)提起賠償之訴的前置性問題后,接下來就應(yīng)當(dāng)探究它的賠償要件,行政指導(dǎo)有好幾種類型,按照日本的分類,主要包括規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)。(1)規(guī)制性行政指導(dǎo),是指以規(guī)制作為行政相對人的私人企業(yè)等的活動為目的而進行的行政指導(dǎo)。有為維持居住環(huán)境而進行的行政指導(dǎo)、圍繞提高收費

+問題而進行的行政指導(dǎo)等。規(guī)制性行政指導(dǎo),有時在不存在規(guī)制法律的情況下進行,但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來使用的。(2)助成性行政指導(dǎo),是指對私人提供情報,以助成私人某種活動的行政指導(dǎo)。例如,對欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶,進行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營性建議的指導(dǎo)。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報提供區(qū)別開來。在前者的情況下,該情報的提供是實現(xiàn)政策目的的手段,而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務(wù)活動。(3)調(diào)整性行政指導(dǎo),是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)。如對建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進行調(diào)整就是其例之一。[2]

目前,對行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件,國內(nèi)外學(xué)者尚未從以上幾種類型進行分析,筆者以為:在構(gòu)建救濟制度中,依照我們上文對于行政指導(dǎo)行為賠償?shù)亩ㄐ?既然是一種民事賠償責(zé)任,那么就應(yīng)當(dāng)從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個要件都是比較容易把握的,而第四個要件因果關(guān)系則根據(jù)指導(dǎo)行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過錯是一種職務(wù)上的過錯,具體判定要根據(jù)法律上對公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定,其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標(biāo)準(zhǔn)。違法行為中“違法”的認(rèn)定如前文所述,不應(yīng)局限于違反行政法,而應(yīng)當(dāng)是違反保護相對人人身、財產(chǎn)等各項憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果,則既包括現(xiàn)實利益,也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國家賠償都必須考慮的,不是行政指導(dǎo)特別予以關(guān)注的,而第四個要件——因果關(guān)系,是賠償責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵點所在。對于規(guī)制型指導(dǎo),首先應(yīng)當(dāng)考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導(dǎo)就強制),因為它直接決定了因果關(guān)系的成立,可以設(shè)想,如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化,我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關(guān)的原因。至于助成型指導(dǎo),雖然它仍有權(quán)力背景,(因為獲得廣泛的信息要依憑公權(quán)力),但是,它的強制力弱,不同于規(guī)制型指導(dǎo),在規(guī)制型指導(dǎo)中,相對人如本可選擇一個更好的方案,但行政機關(guān)不當(dāng)?shù)氖聦崗娭剖沟盟`心地選擇了一個次優(yōu)方案,造成損失,雖然行政機關(guān)指導(dǎo)的內(nèi)容可能是合法的,但相對人仍可追究損失,這猶如民法上的“脅迫”,構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導(dǎo)中,相對人的意思是自由的,行政機關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的,但他接受指導(dǎo)就代表對行政機關(guān)的信任,只要指導(dǎo)的內(nèi)容不違法,行政機關(guān)也盡了客觀注意義務(wù),哪怕造成損失,也不能追究行政機關(guān)的責(zé)任。但是如果助成性指導(dǎo)的內(nèi)容本身就違法,而相對人善意并接受指導(dǎo),由此造成損失顯然可以向行政機關(guān)追究賠償之責(zé)。總之,對規(guī)制性指導(dǎo)強調(diào)不接受指導(dǎo)就強制的權(quán)力背景,而助成性指導(dǎo)強調(diào)指導(dǎo)內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較復(fù)雜,因為行政機關(guān)并不當(dāng)然與雙方直接發(fā)生關(guān)系,行政機關(guān)往往居于相對中立的地位,在介入較淺,給雙方相對人較多選擇的時候,接近助成性指導(dǎo)的救濟思路;而介入較深,有事實上的強制力,則可借鑒規(guī)制性指導(dǎo)的救濟方法。

上述分析主要針對積極作為侵權(quán)的情況,如果不作為會不會產(chǎn)生責(zé)任?日本有一個例子:行政機關(guān)沒依法給相對人提供有關(guān)涯塌方的指導(dǎo),也沒有預(yù)防措施的命令,使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導(dǎo)的義務(wù)而政府未履行,在追究責(zé)任方面和行政法律行為沒有差別,可見,行政指導(dǎo)對相對人可能是“軟”的,但對負有作為義務(wù)的政府并不“軟”。

還有一個容易忽視的問題是指導(dǎo)是“軟硬兼施”的行為,不僅包含有事實強制力的指導(dǎo),還有對某些個體好處的“誘導(dǎo)”,如果誘導(dǎo)不公平實施,會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導(dǎo)不合法而撤銷的,但是否可以追究賠償責(zé)任?在WTO規(guī)則中,進口國可以針對出口國政府對出口企業(yè)的直接補貼發(fā)起反補貼調(diào)查,并可以通過調(diào)高關(guān)稅來彌補國內(nèi)損失,這是否可以借鑒到國內(nèi)?而且,我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導(dǎo)”在我國國內(nèi)是十分普遍的,是地方保護的一個相對緩和的措施,如果出于拓展海外市場而對所有國內(nèi)的企業(yè)補貼尚有國家利益作為理由的話,那么,國內(nèi)的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競爭利益的妨害提起訴訟開辟了途徑,那么作為內(nèi)容上相像,只是措施上有別的行政指導(dǎo)似乎找不到不納入行政訴訟的理由,至于國家賠償,從保護相對人利益的角度出發(fā),也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關(guān)稅。

3“內(nèi)部行政指導(dǎo)”是否可以追究賠償責(zé)任,如何追究

在行政指導(dǎo)制度最發(fā)達的日本,學(xué)者鹽野宏認(rèn)為:“行政指導(dǎo)”,是指“行政主體為了實現(xiàn)一定的公共行政之目的,期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的,其本身沒有法律約束力,但可對行政客體直接起作用的行政的一種行為形式。”[3]在我國學(xué)者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中,認(rèn)為:“行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的,旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為,以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。”[4]德國學(xué)者毛雷爾在他所著的《行政法學(xué)總論》中指出:“非正式行政活動或非正式主權(quán)活動是德國行政法學(xué)討論的一個新課題,主要是指行政決定作出前,行政機關(guān)與公民之間進行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為。”[5]通過比較,我們發(fā)現(xiàn)有行政指導(dǎo)制度的這三個國家都把行政指導(dǎo)(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說,當(dāng)我們談及行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任時,就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級間的指導(dǎo)”呢?如果下級因為執(zhí)行了上級的“指示”或者“批復(fù)”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導(dǎo)”時。在考察《行政訴訟法》時,我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)提起撤銷之訴時,是以最后作出行政行為的行政機關(guān)為被告的,但在《國家賠償法中》,從最初到最后,只要對當(dāng)事人損失負有責(zé)任的行政機關(guān)都會成為被告。(如復(fù)議加重處罰的行為)所以,筆者以為,既然“內(nèi)部行政指導(dǎo)”通過下級機關(guān)的行為對相對人造成損失,那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責(zé)任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導(dǎo)承擔(dān)責(zé)任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題:發(fā)出指導(dǎo)的上級行政機關(guān)到底承擔(dān)多少責(zé)任?在這方面是有國外經(jīng)驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責(zé)任條款,如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為,那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為,但是賠償之訴向上級提出。[6]這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果,對于明確責(zé)任很有幫助,可以在相當(dāng)程度遏制上級機關(guān)及首長濫用自由裁量權(quán),但是這種賠償制度設(shè)計的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來,并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規(guī)定如果一個行政處罰的決定經(jīng)過上級的復(fù)議而加重,那么加重部分由上級機關(guān)承擔(dān)。上級的復(fù)議決定是一個新的行政行為,那么上級在下級行為作出前的批復(fù)又是什么性質(zhì)呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力,那么下級在服從了指示后作出違法行為,我們便無法排除上級的批復(fù)和相對人損害后果的因果關(guān)系。我國的《公務(wù)員法》54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時,認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執(zhí)行的,公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令,執(zhí)行的后果由上級負責(zé),公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是,公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這里區(qū)分了上下級官員的內(nèi)部責(zé)任,但是上下級機關(guān)的國家賠償責(zé)任是否也應(yīng)當(dāng)區(qū)分呢?德國法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說的影響,這種學(xué)說強調(diào)行政機關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則,所以在賠償責(zé)任要件中也有“組織過錯、首長責(zé)任”的概念,相當(dāng)明確地分清了上下級政府及官員的責(zé)任,防止下級為上級(包括公務(wù)員和政府)的錯誤買單。所以,參照德國的做法,我們也應(yīng)當(dāng)讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導(dǎo)”的上級行政機關(guān)而不是它的下級承擔(dān)賠償責(zé)任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。

參考文獻

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