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一、行政法的發展縮微

從“君權神授”、“言出法隨”的時代一路走來，經歷了“祛魅化”的洗禮，人類社會開始正視自己作為人的基本權利，人類的法律文明也逐漸開始走向全民時代。在這一進程中，統治者與民眾的博弈從來沒有停止過。追根溯源，統治者制定的管理民眾的法律，大多就是我們現在所稱的行政法。可以說，行政法史也是人類爭取自然權利的歷史。行政法走向理性的過程也是人的權利被逐漸認知的過程。

（一）宗教與道德的影響

基督教對西方國家法律、伊斯蘭教對阿拉伯國家法律、佛教對印度和東南亞國家法律的影響早為人們所熟悉。宗教倡導者抓住了人的自利性這個最根本的本性，創設了來世、永生和天堂的概念和大善大美的價值觀，深受人們信賴。在西方，基督教在人的靈魂中植入了信仰精神和宗教情懷，為西方法治的形成奠定了宗教基礎。基督教在西方中世紀幾乎完全統治了人們的精神世界，教會法的效力甚至高于世俗法。大部分人信仰上帝，信仰是一種發自人們心靈深處的神秘感情，它源于人們對未知世界的渴望與敬畏。在人的自利本性的原始動力驅動下，信仰不會輕易隨著生活狀況和周圍環境的改變而改變，具有一定的超脫性。大多數情況下，對上帝、對教會法律的這種恒穩的信仰，使人們容易以一種寧靜而平和的心態去接受教會傳達的神圣權威。

歷史上，中國人對于信仰宗教的心理比較理性。在政教分離的傳統中國，宗教從來都是依附于政治而存在，宗教是政治的基本工具。在夏商周時期，當時的統治者用誓審、盟、詛等儀式建立了法律形式與神意裁判的內在聯系。它與西方的“神判”一樣，主要是利用人們對神的敬畏心理，通過對人們心理的控制達到對其行為的約束，增強規則的約束力和司法的權威性。中國古代政治哲學蘊含了這樣的理論，即重視把法律作為確保刑罰穩定性，維護公共利益使之高于私人利益甚至指導君主本人的一種措施。公元前4世紀至公元3世紀法家理論所倡導的法治是君主置于法律之上的另外一種人治，法家的理論受到當時道德的局限。然而，除皇帝外，法律面前人人平等的觀念已經體現了對人之權利認可的萌芽，皇帝本人只受到宗族法和“天意”的懲處。與西方不同的是，中國統治者心目中的神就是天，認為自己就是“生而貴”的天子，并自覺地以天子的名義把天意轉化成俗成的道德，從而把專橫的家長制運用到了法律之中，行政權與皇權基本交融在一起，行政長官既是行政首長也是法官，歷朝歷代加以延續。由此，從道德中抽象出來的具體的行政法律，因為道德性與民眾的心理有所直接呼應，逐漸被民眾接受。

（二）理論與意識形態的干預

直到從清末開始，中國開始了對行政法學的研究，主要是開始引進外國的行政法理論。民國時期，依靠引入西方國家的行政法并以三民主義、五權分立理念為指導，創設了本土化的中國行政法學體系。1932年頒布了中國歷史上第一部行政訴訟法。應該說，此種景象，對于行政法學在中國的啟蒙極其重要。

新中國時期，特別是1950年代，中國在國家建設和意識形態領域基本上照搬蘇聯模式，這使我國的行政法建設受到了偏向的誤導，包括哲學在內的社會科學一度陷入日丹諾夫時代。當時由于受到“法律虛無主義”和“以階級斗爭為綱”的影響，同其他部門法一樣，行政法和行政法學受到了冷落。國家主要依靠行政命令和黨的文件管理國家事務。十一屆三中全會后，中國的行政法與行政法學得到了迅速發展。1983年，新中國第一部行政法學教材《行政法概要》和第一部行政法理論書籍《行政法學理論基礎問題初探》對促進中國行政法學的教學研究、建立行政法教義、普及和發展行政法學有著重要意義。此后，1989年《法國行政法》一書的出版標志著我國中國行政法學進入發展階段，在這一年，我國的《行政訴訟法》頒布實施。

從1983年開始，我國行政法學界對行政法的價值取向進行了不同的定位。幾種理論中，有理想型的理論、援引西方現狀的理論和折中性的理論。認為古代行政法強調行政機關管理、不重視相對方權利，其理論基礎是“管理論”。認為近代行政法則強調保障行政相對方權利、盡可能限制行政機關管理，其理論基礎是“控權論”。而認為現代行政法在本質上是追求行政機關與相對方權利義務總體平衡，其理論基礎是平衡論。但是，從現行的《行政訴訟法》分析看，當時的立法者最后沿襲了原蘇聯模式的管理論理論。可見，上世紀90年代，在探索依法治國的過程當中，行政法真正為國所用的是發揮其管理方面的作用。從其后改革開放三十年以來的立法中，行政法立法總數占到立法總數的接近一半以上，基本涵蓋了管理社會和經濟的主要方面。

二、行政法的病灶診斷

改革開放以來，隨著經濟的發展，我國的立法工作加快了步伐。同時也出現了很多立法方面的問題，特別是行政立法出現了許多不可忽視的問題，部門立法、利益集團立法等不法現象時有發生。由于效率一詞在政治領域的濫用，“有效率”、“效率高”被等同為“快”，行政法的效率觀出現了認識上的模糊，由此導致了行政法發展的阻滯。

（一）效率觀的誤區’

改革開放至今，行政法學在發展過程當中存在效率論上的分歧，并因而產生了效率論上的混亂，影響了我國行政法制建設的進程，其中具有代表性的效率觀包括以下兩種。

1．行政立法又快又多的效率觀。對政府來說，“有法總比沒法強”，是改革開放之初的一部分人的主張。單純從管理的緊迫性來說，這樣的出發點是有道理的，但當時的立法技術和立法人員的立法能力遠遠達不到科學立法的要求。在這樣的效率觀指導下，各部門都在爭著起草立法草案的現象一度繁榮起來。有關部門想到的大多是爭權力、爭編制、爭機構，甚至分管領導也在考慮擴大分管部門的實際權力。有的部門既沒有本領域的立法調研、專家咨詢，又沒有立法約束，導致了立法資源的泛濫。有的部委自己立法分割資源，甚至干脆自己開辦企業，賺足了法律帶來的好處，但同時也干擾了市場的健康運行。這些企業依仗自己的行政權力，收入大多被腐敗分流，有的還留下了巨大的債務。為了不影響權力機關的權威和正常運轉，國家又要制定相關的法律消化、分解、分攤相關債務，甚至影響了金融企業、一些大型國有企業的正常運轉，也導致司法權威的降低。

2．行政立法多層級分權的效率觀。此種效率觀的典型表現在于，作為抽象性行政行為身份出現的鄉鎮、縣市、地市、省部四級黨口和政口的文件都參與了行政權的分割。紅頭文件一度成為各級司法機關的難題和制約經濟發展的瓶頸。這些起決策作用的紅頭文件主要是確定職權、壟斷資源、設定行政審批、限制市場流通和準入，形成了上有法律政策、下有文件對策的令不行、禁不止的狀態，這個狀態一直持續到2001年前后。但是《立法法》之后的副省級城市、省會城市、較大市和部委規章也存在一定的混亂。確切地說，在行政法立法方面，因為立法混亂、立法技術落后、利益集團立法和腐敗等原因導致國家資源、能源浪費。這在一定程度上，造成了經濟成本和政治成本的增加。

額外付出的這些高額成本要求我們深刻反思。同時公民的福利觀念對行政法的發展提出了新的要求。公民的福利應該與社會的發展共同進步。在改革開放三十年后的當下中國，公民的民生問題已非簡單的衣食住行。教育、醫療、就業、環境、社會保障、公共福利、收入分配等事務都進入了民生的視野。但是，環境、教育、醫療和食品安全等問題日益突出，罷工維權、群體性涉法事件等頻頻發生。以上現象表明公民的福利要求沒能得到合理的滿足。然而，福利國家時代的中國，幾乎每一項民生事務的改善都需要冀望于政府的積極作為，這也給行政法提出了更高的要求。

（二）行政權與公民權的悖異

政府所追求的效率與民眾所要求的福利是一對矛盾體，這就導致了行政權與公民權之間的矛盾。改革開放以來的“西體中用”方略造就了權貴經濟和新華僑經濟的產生，使普通民眾的公民權大大縮水。行政法要當好這個矛盾的調停人，首先應該透徹分析這對矛盾的最基本成因，才能找到解決問題的方法。

1．深度分析行政權與公民權之間的矛盾，其根源在于國家財富所有權的監管問題。生產資料的社會主義公有制在語言上容易被認為是一個虛置概念。因為人民是一個政治概念，而這里描述的所有權與具體的公民無關，容易被公民理解為生產積累的財富，除了自己所得的以外，財富分配與納稅均與自己的權益無關；國家公務人員從法律上僅對上級負責，因為在其心目中普通公民對自己的工作是否認可，事實上與自己的薪酬無關；從實際的經濟運行來看，法律里描述的“國有”既不是“人民所有”，也不是“執政黨所有”。由此，這也就造成了國家財產的實際虛置。

某些行政法進行了有選擇的“西體中用”，使這個虛置的國家財產被一些權力持有者合法的據為己有。利用國家清理黨政機關、軍隊開辦企業的時機，把資產轉移到自己名下；利用改制等方式，依靠自己掌握行政權的優勢，采取“零買斷”等方式占有優勢資產，把不良資產留給政府；利用虛假“引進外資”等方式兼并、控制具有稀缺資源的國有企業，持續取得合法收入；一些金融、證券、保險等行業的官員實現“以權孵企”后，直接辭職成為企業家或高級經理人；利用外匯、出入境、公務員管理等行政法的漏洞，把家屬和資產輸出國外，躲避風險，自己在國內做“裸官”，有民諺曰：昔人已乘護照去，此地空余公民權。以上種種方式，都與行政法立法照搬、沿襲西方法律有關，起草者有意無意地回避或忽略了國家財富的監管缺位和公權力限制問題，立法者往往也因為自己的身份、能力和所處環境的限制，展示出了行政權行使中比較微妙的一面。

與權貴資本主義的“修心養性”對應的是普通民眾一直在孜孜追求自己的公民權利。公民權利最基本的構成元素是財產權。在社會現實生活中，因加快推行城市化的進程，導致大批農民失地。地方政府與房產商的利益竟和導致房價劇烈升高，被城市化的農民和普通市民不得不成為高房價的買單者。產業工人的廉價勞動力價格則成為吸引外資的最有力招牌。同時，這些微薄的勞動力價格又要隨著產品的國際市場的價格波動而波動，成為國際市場商品價格的晴雨表。與此相應，民眾對政府進一步刺激樓市購買力的政策逐漸產生反感和抵觸，使普通民眾與政府機關的間隙進一步加大，而想拉高房價的有產者往往是權力的持有者。教育的高度行政化，也使得普通民眾子女的教育成本進一步增加。對國家和民族而言，教育行政化已經成為了壓制創造力和發揮個人能動性的頑石，使民族教育滯后于時代的可持續發展要求。此外，醫療、司法成本、食品價格和食品安全成本的加大使普通公民的財產支配能力大大減少。

2．包括權貴資產階級在內的行政權持有者與普通公民之間的關系，在一定的層面上代表了行政主體與行政相對人之間的關系。這是一對矛盾體。如何切實研究這個矛盾體的關系，解決這對矛盾是行政法不可回避的任務。

在經濟管理方面。保證國有經濟即全民所有制經濟為主體的經濟制度不變的考量應該注意以下幾個方面問題：第一，保證全國經濟總體掌控在政府手中，盡管運行質量不盡如人意，但是可以確保國有企業的規劃、用人、效益分配等權力掌控在行政權持有者手中。第二，對征稅和監管能力的信心不足。盡管股份制和有限公司制是已經被歷史和經驗確認了的經濟有效體制，但是行政權持有者對股份公司的收繳稅收的信心不足，擔心不能滿足或超過上年財政收入，引發赤字。第三，煤炭、電力、金融、等能源型經濟集團之間的博弈進一步激化。第四，國有企業的特殊優勢進一步引發不公平競爭，與民營、外資、個體企業矛盾加劇。第五，某些行政潛規則的作用。全民所有制企業的高級管理人員往往是安排干部的理想場所，既有行政級別，又有機會隨時回到公務員隊伍擔任高官，且在企業期間收入不菲。國有企業往往也成了一些高官、權貴的自留地。

為了彌補經濟運行方面的缺點和漏洞，行政體制也在不斷的發生變化，相應也產生了一些問題。例如：發改委、國資委及相關部委均被賦予了管理企業的職能，有些職能互相交叉；為了預防地方腐敗和不當干預，行政機關的垂直管理力度進一步加大，行政權進一步集中，直接導致權力過分集中的隱患，不時出現腐敗大案；統一管理事項中地方和中央的職能交叉，導致行政成本進一步增大；腐敗面的進一步擴大，司法機關的可信度持續降低；工會等組織的能力薄弱，持續引發了數量不小的群體事件等等。

三、行政法的實踐反思

雖然建國的歷史僅有60年，我們已經發生過、等嚴重的不堪回首的慘痛教訓。我們不得不反思我們的基本制度出了什么問題。而我們需要反思的最基本的幾個難題是：

（一）法律信仰的危機

法律歸根結底是需要有人信服的，否則就失去了法治的基礎。那么，首先是立法者要在立法主體、立法程序、立法價值上遵行一定的規則，決策者遵行一定的道德價值，才會制定出具有令全社會認可的法律。然而，現實立法上卻存在諸多問題。在此，試以2000年7月8日全國人民代表大會常務委員會修正《中華人民共和國海關法》為例。

1998年7月9日，國務院批準設立緝私警察隊伍，并下發《國務院關于緝私警察隊伍設置方案的批復》（國函[1998]53號）。1998年11月7日國務院辦公廳下發《國務院辦公廳關于組建緝私警察隊伍實施方案的批復》（國辦函[1998]52號）。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關總署關于走私犯罪偵查機關辦理走私犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》（署偵1998年742號），1998年下發之日起執行。1999年11月5日下發《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關總署關于走私犯罪偵查機關辦理涉外案件若干問題的通知》（署偵1999年748號）。2000年7月8日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議《關于修改＜中華人民共和國海關法）的決定》修正），修正案第四條第一款規定“國家在海關總署設立專門偵查走私犯罪的偵查機構，配備專職緝私警察，負責對其管轄的走私犯罪案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審”，第二款規定“海關偵查走私犯罪公安機構履行偵查、拘留、執行逮捕、預審職責，應當按照《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定辦理。”

從上述幾個文件和法律修正案可以看出：國務院批準設立海關緝私警察隊伍時無法律依據；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關總署適用走私犯罪偵查、起訴、審判等刑事權時無法律依據；司法機關、法律監督機關在此事件中未履行應盡法定職責；全國人民代表大會常務委員會就設立新的警察隊伍、執行刑事法律職責是否有權修正法律的權限根據《立法法》的做法也值得商榷。

就行政權而言，行政權代行刑事權無疑是一種巨大的權力擴張，但是，國務院、司法機關、法律監督機關集體從事沒有法律依據的行為，至少可以說顯屬不當。但是，最高立法機關的常設機關事后予以立法確認，也顯然于法無據。從權力的實施來看，海關總署設立緝私警察隊伍也無法預防海關內部的走私腐敗，“遠華”走私案即是一例。這樣的事例無疑嚴重損害了法律的尊嚴。

上述事例是最高行政機關、最高司法機關、最高法律監督機關、最高立法機關的常設機關的行為結果，地方和部委中有關此類的事例也是屢見不鮮。這將不利于樹立公民對法律的信仰，必然在一定程度上會導致法律信仰的危機。

（二）行政體制的磨合

當下，執政黨在千方百計地尋求科學執政的途徑，這對于中國目前的行政權配置處境來說是一大契機。那么，行政權的配置是當前體制問題的最重要環節。

地方行政權的配置。就現在的情況而言，與其說省級以下人民政府對中央人民政府負責倒不如說是對同級黨委負責，因為除了主要領導外，政府組成人員、法官、檢察官的配備和管理主要是地方黨委，這樣的體制是造成地方權力過大、行政權配置比例失調、全國政令上下不通的主要原因。地方黨委擁有除軍事權力以外的全部公權力。原本組織法的立法原意是希望地方司法機關和法律監督機關負有監督地方公權力的義務，結果導致司法的不公和腐敗往往是因為地方黨委甚至是某一個主要領導的腐敗所致。接連不斷的“彭水詩案”在全國各地上演，就是因為公安機關和司法機關對地方領導“獻媚”的結果。

地方的行政權和司法權究竟為誰負責？行政法在探討公權力制約問題和組織法問題上一直沒能很好解決這個問題。在確保執政黨地位的前提下，應該迅速發掘一條有效限制地方權力的途徑。同時，筆者認為，改變司法地方化是行政法要著重研究的任務之一。中央財政已經具備了支付全國司法經費的條件，沒有必要依靠地方財政來解決。司法機關從地方權力機構里獨立出來，不聽命于地方、不吃地方財政，直接為法律負責，也是制約權力腐敗的一個重要環節。司法機關要加強對垂直管理機關的管理，垂直管理機關處于監督真空之中的處境應該迅速得到糾正。

（三）人性弱點的克服

體制問題是框架，無論多么完美的體制，也要依靠人來運行。當前，我們的行政效率不高，腐敗案件頻發除了體制原因外，更重要的是因為長期的封建君王思想、官僚思想和貪欲所致。

從根本上來講，自利是人最基本的本性。法律不但是政治和經濟的調節器，也是社會發展過程中利益沖突的最基本媒介。在法治國里，不能寄希望于公民們都能自覺地向著“美德”挺進，而是要正確面對每個公民自利的欲望—合理的自利也是社會進步的主要動力。法律的用途主要是要為超過限度的自利確立界限。

宗教允許犯錯后的人用懺悔的方式贖罪，甚至可以“放下屠刀，立地成佛”，但是，法治社會里卻不是這么簡單，因為違法犯罪需要付出成本。如何克服這個自利的缺點，不是要求人們杜絕自利，而是要求公民在自利的同時，不能侵犯其他公民、組織和財產的權益，而且要在法律的范圍內進行活動。如果超出這個范圍，就應當受到法律的制約乃至制裁。行政法在這個方面要保護合理的自利，并且允許自利的存在，且要規范法定的自利限度，以利于任何公權力執行者克服這個弱點。四、行政法的理論趨向：P-JAFER理論的提出

法治國家的標準不取決于有多少部法律，也不取決于這個國家實行的是什么體制。西方的法制經驗引進中國時必然要經歷“逾淮為積”的考驗。不同的群體和族群會有不同的審美觀點、生活方式和價值觀，也需要不同的解決利益沖突的方法。綜合中國行政法的發展歷程及問題癥結，我們需要以一種新的哲學觀點來重新審視行政法與行政法學的未來發展。

（一）法治系統的基本范式

把法治系統用系統論的方法來進行分析，對于當下的法學研究與法治建設還是很有必要的。以下我們借助數學上的集合與函數理論，綜合已有的關于法治的研究成果，試圖展現出一個法治系統的基本范式。

S＝｛A.R｝

在本列式內，S代表法治系統，A代表法治系統內的元素，R代表法治系統內元素間的關系；

A＝{M.L｝

在本列式內，A代表法治系統內的“元素”，M代表法治系統內的元素的子集“道德”，L代表法治系統內的元素的子集“法律”。

R＝{M.P}

在本列式內，R代表法治系統內元素間的“關系”；M代表法治系統內的元素的子集“道德”，P代表法治系統內的關系的子集“程序”；

S＝{M.L.P}

在本列式內，可以看出，法治系統內，道德的元素非常重要；法律離不開道德，系統內程序也離不開道德。這是以人性為基礎的理論范式。法律和其它調整社會的技術手段、運作程序都須要考慮道德的存在。

（二）P-JAFER理論的建立

對道德的認可是基于人性論為基礎的共同價值。可是，在法治系統內，除了道德價值以外，與法治相關聯的還有法律和程序因素。從法律的實踐來看，法律的基本因素應該或者至少屬于下列范式。

L＝Pn{J.A.F.E.R}

上式中，L代表法律系統，P代表法定程序，n代表相交，{}代表集合，J代表正義，A代表承諾，F代表自由，E代表公平，R代表效率。其中，在此需要特別強調的是承諾與效率兩個要素。

關于承諾，傳統的對于法律的概念定義大多都是側重從“國家意志”上去研究和理解。其實，在這里，我們更愿意認為“法律是全體公民之間的一個理性承諾”。行政法的這種“承諾”比較貼近現實而已。這種承諾包含了道德、正義、公平、效率等相關因素。通過國家的形式來公布實施，只是一種形式。其實質是一種共同的理性承諾。

關于效率，這里有必要重新強調一下“效率”的概念。效率是指“有用功在總功中所占的百分比”。在法律科學里，法律應該是上述法律集合里集合與JAFER集合的相交。“不能相交”而產生的法律，盡管是用法律的名義，我們不能認可其為法律。有可能屬于“命令”、利益集團單方面做出的一種“意思表示”、“政治工具”等等。對一部法律的“有用功在總功里的百分比”的評價首先應該建立在“這是一部法律”的基礎之上。在現行的法律中，有的效率比較低，是因為立法時的立法技術、對法律環境的評估較差引起的。現行的大規模的“城市造法”運動也導致了某些法律的效率低下，就像《中華人民共和國公司法》一樣，很多法律把農村和農民都排除在外。缺少P-JAFER理論里任何一個元素的法律都應該是“無效率”的法律。

在這里提出的P-JAFER理論只是一個樸素的人性與法律建構的說明，有助于規范政府規制，使政府與民眾的距離趨近合理。不僅對行政法有效，也有可能對其它法的研究有借鑒意義。