導語：行政行為法律救濟論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

利益衡量是行政行為法律救濟［1］的一種基本方法。在筆者看來，行政行為審查者的利益衡量是在行政爭議當事人相互博弈的基礎上進行的，理應要受到當事博弈合意的約束，但利益衡量對于實現行政行為法律救濟的功能有著獨特的意義。

一、利益衡量的場合（一）法律解釋中的利益衡量行政行為審查中作出任何裁決，均須適用法律，而適用法律又以正確“找法”為前提。找法無非有三種可能的結果：一是有可以直接適用的法律規范；二是沒有可以直接適用的法律規范，即存在法律漏洞；三是雖有規定，卻過于抽象而必須加以具體化。對于第一種可能的結果，需要由審查者通過自己的理解，確定該法律規范的完整內容，將其分解為構成要件及法律效果，而構成要件也要盡可能分解為若干具體要素，審查待決事實是否符合該法律規范構成要件的全部要素，在符合的情況下，才能推導出案件裁決。對于第二種可能的結果，則需要進行漏洞補充。對于第三種可能的結果，則屬于不確定法律概念或一般條款，需要進行價值補充。在第二、第三種結果通過漏洞補充或價值補充而確定可供適用的法律規范之后，才能如第一種結果那樣進一步分解法律規范的構成要件及法律效果等。學者將從找法開始到可以進行三段論推演之前的整個過程，概括為法律解釋階段，它包括確定法律規范的完整內容、進行漏洞補充和進行價值補充三個方面。綜上可見，法律解釋是法律適用的不可或缺的條件，要正確地適用法律規范，必須進行適當的法律解釋。正如我國臺灣地區學者王澤鑒先生所言，凡法律均須解釋，蓋法律多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規之沖突，更須加以調和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題，法律必須經由解釋，始能適用。［2］需要注意的是，我國行政法理論與實踐對行政行為審查者是否可以進行法律解釋，存在不同的認識。從有關立法來看，法律解釋是專屬于立法機關和特定執行機關的權限。1981年6月10日《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作決議》規定，關于法律的立法解釋權由全國人大常委會行使；凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律的解釋權，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，二者如有分歧則報請全國人大常委會解釋或決定；不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用的解釋權，由國務院及其主管部門行使。《行政法規制定程序條例》規定，行政法規的立法解釋權由國務院行使，對行政工作中具體應用行政法規的問題，由國務院法制機構研究答復或由國務院法制機構報國務院同意后答復。《規章制定程序條例》規定，規章解釋權屬于規章制定機關。根據上述規定，行政行為審查機構顯然不是有關行政實體法律規范的解釋主體。但是，上述規定的法律解釋是一種嚴格意義上的解釋，特指享有立法權的國家機關創制法律規范的活動。事實上，行政行為審查活動中的法律解釋，更多的是對既有法律規范的理解，而非在形式上創制新的法律規范。這種理解層面上法律解釋才是行政行為審查的應有之義，“在國外的法學著作中，在我國香港和臺灣地區的法學著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋”。［3］因此，不可將我國行政立法中對“法律解釋”賦予的特定含義，作為否定行政行為審查中進行法律理解的理由。1.確定法律規范的完整內容行政行為審查者通過法律解釋的方式確定法律規范的完整內容，基于以下兩個前提：一是，對行政爭議案件所涉及的事實有明顯可供適用的法律規范；二是，雖存在法律漏洞，或法律規定過于原則，無法逕行找到可供適用的法律規范，但經漏洞補充或價值補充后，已然出現可供適用的法律規范。換言之，只有在法律規范已經確定無疑的情況下，才有對其內容進行理解和把握的必要。這種對法律規范內容的理解，是通過行政行為審查者個人對與案件關聯條款的解釋來實現的。行政行為審查者作采取的法律解釋方法，根據法學理論的一種通行觀點，包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學解釋。文義解釋是按照法律條文所使用的文字詞句的文義，對法律條文進行解釋的方法。根據法律解釋學的基本規則，解釋法律必須由文義解釋入手，行政行為審查中也要尊重法律條文的文義。論理解釋則是根據法律規范的體系結構（即在編、章、節和條文中的位置以及相互關聯性）、立法時的具體考慮、文義的擴張或限縮、當然推理、立法目的以及合憲性等因素對法律條文所作的解釋，它是在文義解釋基礎上發展的一種解釋方法。經文義解釋，只有唯一解釋的余地時，不能再進行論理解釋，只有多種解釋同時并存時，方可通過論理解釋作出選擇。比較法解釋則是用某個外國的相關制度和規定來對本國法律條文進行解釋的方法，通常而言，在行政法領域較少使用比較法解釋的方法，但是有的涉外行政管理法律規范有可能用到比較法解釋，尤其在法律規范中要求適用與外國締結的條約、協定的情形下更是如此。社會學解釋則是以預測法律適用的社會后果的方法對法律條文所作的相應解釋，其結果是幫助行政行為審查者選擇社會效果較好的解釋。從利益分配的角度看，從文義解釋向論理解釋的遞進過程，以及一定條件下以比較法解釋和社會學解釋為輔助，本身同時就是利益衡量的過程。不但如此，在“經解釋存在相互抵觸的解釋結果，且各種結果均言之成理、持之有據時，則應進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當性的解釋結果，作為解釋結論。”［4］文義解釋是法律解釋的基礎，然而就同一法律規范的某一條款而言，由于法律不確定性的存在，在特定時空進行準確的文義解釋，必須要借助于利益衡量來實現。這里試以一起行政案件為例略作說明：［5］1994年，北京二商集團、北京恒業公司與香港嘉利來公司簽訂合同，成立北京嘉利來房地產有限公司，共同開發建設北京嘉利來世貿中心項目。按照合同約定，合作公司的投資總額為3000萬美元，注冊資金1200萬美元。合同中對合作各方的職責進行如下約定：由二商集團負責辦理開發項目場地條件及拆遷，由恒業公司負責辦理公司登記注冊、辦公條件、土地征用和開工手續等，全部注冊資金及投資總額與注冊資金之間的差額，則由香港嘉利來負責繳納及籌措。三方分別擁有合作項目32%、8%、60%的權益。從1994年至1995年，香港嘉利來先后出資共折合美元1225萬（其中部分為人民幣出資），并為合資公司籌得款項3500萬。1997年下半年，由于亞洲金融危機等因素，合作公司陷入資金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司連續5次通過了北京市聯合年檢。2001年8月23日，香港嘉利來突然接到北京市工商局發出的《限期出資通知書》，其中稱，鑒于香港嘉利來應認繳的注冊資本出資不符合有關出資規定，要求其限期提交人民幣利潤再投資證明文件。如不能提供，須在30日內履行1200萬美元的出資義務。接下來，原先的3份《驗資報告》連續被相關單位撤銷。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利來發函，說明《限期出資通知書》將于9月24日屆滿。9月25日，北京市工商局企監處向原北京外經委發出一紙手寫便函，聲稱未收到出資證明的相關材料。26日，二商集團向原北京市外經委提出更換外方股東的請示。27日，原北京市外經委作出627號批復，將合作各方變更為二商集團、北京安華公司和香港美邦集團有限公司，合作公司更名為北京美邦亞聯房地產有限公司。28日，原北京市外經委向新公司頒發了批準證書。30日，北京市工商局向新公司頒發了營業執照。香港嘉利來認為，原北京市外經委627號批復的具體行政行為侵犯了其合法權益，遂于2001年10月24日向原國家外經貿部提起行政復議申請。2002年7月2日，原外經貿部作出外經貿法函67號《行政復議決定書》，以香港嘉利來出資雖有瑕疵，但不屬于未出資等為由，撤銷原北京市外經委627號批復。19日，二商集團向北京市第二中級法院提起行政訴訟，要求法院撤銷原外經貿部的67號行政復議決定書。2003年12月22日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以香港嘉利來未出資等為由，撤銷原對外貿易經濟合作部67號行政復議決定書，重新作出行政復議決定。

在本案中，爭議的焦點是香港嘉利來是否出資。根據國務院批準、對外貿易經濟合作部的《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定：“合營各方按照合營合同向合營企業認繳的出資，必須是合營者各方自己所有的資金”：“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付出資或者繳清的，合同違法方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期后一個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業或者申請另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利義務”。在當初，我國由于長期處于外匯短缺狀態，為了保障國家外匯平衡，有關規定要求合作公司外方必須以外幣投資。但是即使這些規定，也沒有將以人民幣出資視為違法行為或者明確規定為未出資的性質。經過多年的發展，我國外匯儲備已經接近4000億美元，人民幣面臨著升值的強大國際壓力，這種情況下，限制外商以人民幣出資的理由已不充分。此外，對于外商向合作公司出資形式的審查，有關法規規定了明確的期限和處理方式。在香港嘉利來出資當時，有關主管部門均予以認可，據此香港嘉利來向合作公司投入了巨額的資金。根據這種情況，香港嘉利來在合作公司的權益無疑應當予以承認和保護。在考察香港嘉利來利益狀態變化的基礎上，對外貿易經濟合作部對《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定的“未出資”的含義作了相應的解釋，排除將一般的出資瑕疵作為未出資對待，是符合平衡合作公司各方當事人利益關系的要求的。而法院在行政訴訟中將已經出資但幣種不符合要求理解為未出資，顯然沒有對香港嘉利來的出資權益進行必要的考量。因為按照通常的文義，未出資與已出資但有瑕疵的法律后果存在本質區別，未出資負有追加出資或喪失股東權利的責任，出資瑕疵如比較輕微可以不究或作適當彌補，即便重大瑕疵也通常可以保留領回出資的權利。至少從這點來看，法院的法律解釋不僅與案件基本事實相悖，也極易不適當地剝奪香港嘉利來收回已經投入合作公司的資金的應有權益。因此，即使在不難找到可供適用的法律規范的情況下，在確定法律規范的完整內容方面仍然不能忽視進行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的補充所謂法律漏洞，是指法律規范中結合相關條文推論的應有內容缺失，導致法律規范適用困難的狀態。法律漏洞有廣義狹義之分，廣義上包括法律的不確定性概念或條款，即那些雖有文字規定，但文字對具體適用的條件和要求未作明確闡述的情形；狹義上只是應有文字規定但缺乏相應表述的情況。從理論界對法律漏洞的認知分析，多數學者傾向于采取廣義的概念。如有人把法律漏洞理解為在法律體系上存在著影響法律功能，并且違反立法意圖的不完全性；［6］有人認為法律漏洞是法律條文的可能語義范圍，不能涵蓋所要處理的全部事態。［7］在分類上，把法律漏洞概括為法內漏洞、無據式體系違反、有據式體系違反者有之，概括為明顯漏洞與隱含漏洞者有之。［8］其實，已有相應規定但文義模糊的原則性條款，與因缺乏相應內容而不便適用的法律漏洞以及文義不盡一致的“碰撞漏洞”相比仍是有較大區別的，在通過利益衡量進行法律解釋的具體方法上也有一定的差異。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狹義上的法律漏洞，即法律規范內容缺失或條文文義相互矛盾的漏洞，不包括不確定概念的情形。從法律方法整體上看，學者通常認為可以用多種方式對法律漏洞進行彌補，包括依照習慣、類推適用、目的性擴張、目的性限縮、反對解釋、比較法方法、直接適用法律原則等。這些方法對行政行為審查并不完全具有采用價值。由于行政行為審查目的在于化解當事人的利益沖突，實現公民權利與行政權力的總體平衡，因此從利益衡量的角度對法律漏洞予以補充，是一條可行的途徑。（1）法律規范內容缺失情況下的利益衡量法律規范內容缺失，意味著根據某一法律規范的立法宗旨和前后條文的關系，本應對特定事項作出規定而未作規定的情形。法律規范調整范圍內的社會關系所涉諸多事項的一部分雖無法律規定，但不能排除出現爭議的可能。如果行政行為審查者忽視利益衡量而僅按照法律條文之缺失而否定一方當事人的合理要求，并不能真正達到實質法治的效果。這就為行政行為審查者基于利益平衡的考慮補充法律漏洞提供了必要和可能，從而對法律規范形式上未觸及的事實作出評判。在這方面最典型的例證是，根據國務院的《突發公共衛生事件應急處理條例》的規定，必要時行政機關可以征用車輛、資產用于防治突發性傳染病，但是并未對事后被征用財物的歸還和補償事項作出規定。在2003年防治非典型肺炎期間，一些地方政府征用了醫院、車輛等設施、財物，在疫情解除后有的已經無法歸還，有的雖可歸還但造成了一定程度的損壞。從利益衡量角度，政府征用行為符合重大公益需要的性質，但它也涉及被征用財產當事人的多種利益，包括既有利益的損耗和可得利益的減少。這兩種利益都有正當性，不能要求為了公益而不加區別地犧牲被征用人的合法利益。換言之，被征用人的利益也具有受到行政行為審查機制保護的正當性。因此，行政行為審查者應當運用利益衡量的方法，彌補國務院行政法規未就行政征用補償事項作出規定的法律漏洞，使被征用人的利益損害得到相應的救濟，從而妥善解決這方面的行政爭議。（2）法律規范條文文義矛盾情況下的利益衡量法律規范條文文義矛盾，是指同一法律規范兩個或兩個以上的條文內容在文義上相互抵觸或缺乏銜接的情形。法律規范條文文義出現矛盾的原因非常復雜。一般來講，越是公開的、民主的立法體制，越能有效地防止這種情況，但是徹底杜絕法律規范條文之間的沖突往往是困難的。在法律規范條文文義沖突通過立法的修改活動而得到解決之前，這必然不利于行政行為審查中的法律規范適用。對此，需要通過利益衡量對“碰撞漏洞”進行補充。對此，筆者以行政訴訟法的兩個條文的規定為例加以分析。行政訴訟法第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”據此，具體行政行為在行政訴訟進行期間，除有法定列舉的特定事由之外，是有執行力的。這一規定符合世界各國的通行做法。我國具體行政行為執行力的實現，無非體現于兩種方式：一是自動執行，即相對人在規定期限內主動履行了具體行政行為所確定的全部義務，一般情況下具體行政行為都是借助這種方式得到執行的；二是強制執行，即在相對人逾期仍不自動執行的情況下，除個別情況下由行政機關強制執行外，一般需要由行政機關申請人民法院依照法定程序強制實現具體行政行為的執行力。然而，行政訴訟法第六十六條卻這樣規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這樣，具體行政行為盡管具有執行力，但是如果出現行政相對人不自動履行的情況，行政機關必須等待提起訴訟的法定期限屆滿，才能向法院申請強制執行，或者依法強制執行。考慮到在相對人起訴之前還有行政復議程序，申請復議的法定期限最短為60天，而起訴的法定期限一般為3個月，這樣如果行政相對人拒不執行一個具體行政行為，則通常在5個月的時間內不能訴諸于強制執行途徑。也就是說，在這么長的時間內，具體行政行為在訴訟期間原則上不停止執行的原則，實際上被擱置了。從近些年的實際情況看，具體行政行為的總體實際執行力很低，一些地方甚至只有半數得到執行，與行政訴訟法這種前后不一致的規定是有密切關系的。由于立法設計本身導致具體行政行為的執行力可以長時間被置于虛無狀態，無疑使相對人主動履行具體行政行為失去了制度激勵。不難看出，行政訴訟法關于行政機關申請強制執行的程序制度規定，與該法四十四條關于具體行政行為執行力的規定并不一致，導致實際上的條文沖突。這意味著犧牲了某些本來需要通過依法及時執行具體行政行為而實現的公益（當然不是所有的具體行政行為都有這種緊迫性），同樣造成公共利益與個人利益之間配置的明顯失衡。

也許是出于對行政訴訟法第六十六條規定不合理因素的察覺，1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》試圖提出一些補救性的措施。這個司法解釋的第九十二條這樣規定：“行政機關……申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施。”從理論角度而言，這一規定的確或多或少彌補了行政訴訟法第六十六條規定的缺陷，但是它同時又在操作層面上引發了若干新的問題。一是，增加了法院的工作負擔，使其在實施強制執行之外，又要承擔財產保全的職責。眾所周知，目前法院在按照現有職責范圍實行具體行政行為的強制執行方面，尚有許多困難，甚至連自己的生效裁決都無力一一兌現，因此能在多大程度上履行司法解釋另外賦予的財產保全職責，實在令人疑問。二是，增加了行政機關實現具體行政行為強制執行的成本。鑒于現行的司法規定，行政機關申請財產保全，即便獲得法院支持，有關費用也得由行政機關一方負擔，加上訴訟終結后還要再行申請強制執行，僅高昂執行成本的壓力就會使得不少行政機關三思而后行。三是，依司法解釋所采取的財產保全措施，由于其性質和功能的局限，并不能適用于諸多非財產性的具體行政行為（如行為罰）。因此，就算財產保全措施在實踐中完全得到落實，恐怕也難以根本解決具體行政行為的強制執行問題。因此事實上，我國行政訴訟法第四十四條與第六十六條規定之間的規范沖突和由此造成的實際后果遠遠沒有消除。對此，仍然需要通過法院在審理行政案件中進行必要的利益衡量，對那些具有緊迫執行情形的具體行政行為及時裁定予以強制執行。這顯然是消除法律規范條文矛盾的更為經濟、更為有效的途徑。3.不確定概念的價值補充不確定概念，通常是指法律規范中所使用的概念或條款的內涵或外延不夠確定的情況。盡管不確定性概念也體現為法律規范上的條文依據，但是條文規定不具體，其構成要件和適用范圍不確定。在不確定概念存在的情況下，如果借助于法律邏輯進行分析，行政行為審查者很難得出清楚的結論，無法有效化解當事人之間的紛爭。但是如果通過利益衡量對這種不確定性進行價值補充，則可以更好地達到理性裁決的效果。許多法律規范都存在某種程度上的不確定概念。比如行政復議法第九條規定，行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權益的，原則上可以在知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請，因不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。這一條所規定的“知道”的概念就有不確定性，行政機關將有關行政決定送達行政相對人可以作為知道的證據，行政相對人發現其他相對人依行政機關的具體行政行為處分其財產（如某乙根據房管局發放的房產證占有本屬某甲的房屋）也可以推斷為知道。此外，知道還可以結合具體行政行為的內容作出不同的理解，如果將具體行政行為僅僅理解為行政處理的結果，則行政機關只要告知行政處理的內容，行政相對人的行政復議期限就開始起算；如果將具體行政行為理解為包括法律救濟權利告知的事項，那么僅僅告知行政處理內容尚不能發生行政復議期限起算的效力。由于我國還沒有制定統一的行政程序法，除行政處罰、行政許可等部分具體行政行為外，諸如在行政收費、行政強制、行政確認、行政給付、行政合同等法律關系中，行政機關并不負有必須告知行政相對人法律救濟權利的明確義務。而根據國外行政法治實踐，這種告知義務被概括為權利教示，是行政相對人依法行使申請法律救濟權利的重要法律保障。也就是說，權利教示構成行政相對人享有的獨立的法律利益，應當在行政行為審查中予以考慮。對此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比較便利地對“知道”概念予以確定化，從而有利于實現行政權力與公民權利的平衡。實踐中，行政復議機關對行政相對人因具體行政行為未載明權利教示內容且行政機關未口頭告知法律救濟權利而耽誤法定行政復議申請期限的，一般認為行政相對人尚未真正“知道”具體行政行為，而延長行政相對人的行政復議申請期限的起算點。這實際上是通過利益衡量對不確定概念進行價值補充的具體體現。（二）事實認定中的利益衡量在法律適用之外，行政行為審查者進行裁決的另一個主要活動就是認定事實。在行為順序上，認定事實是適用法律的前提，只有行政爭議的事實固化后，才能尋找恰當的法律規范。認定事實的根本目的，在于探明案件事實情況的客觀真實性。因為作為利益對立的行政爭議雙方當事人，往往對案件事實有不完全相同甚至相互矛盾的陳述，但又都認為自己提供的事實是客觀真實的，這就需要行政行為審查者查明并認定真實的事實。行政行為審查中的事實認定，盡管以追求客觀真實為目的，但是它又表現為對事前已經發生的事件和行為的一種推定。相對于行政行為審查而言，行政爭議所涉及的事實必然是一段時間以前經歷的事實，審查者無法目睹事實的進行過程（如果他真的目睹了這一過程，他就只能作為證人而不能作為裁決者），因此不可能以直觀的親歷式的感受來判斷某一當事人陳述的事實是真是偽。因此，行政行為審查中的事實認定總是間接的，是通過證明手段和方法對案件事實真實性的探求。當然，行政行為審查中需要認定的事實，并不是案件所涉及的所有事實。一方面，對于案件無關緊要，不會影響裁決結論的事實，不是有法律意義的事實，即不構成案件的主要事實，無須花費過多精力查證并判定真偽。另一方面，具備特定屬性的事實，行政行為審查者可以直接采納為本案的真實性事實，而無須另行作出認定。比如，最高人民法院《關于審查行政訴訟證據若干問題的規定》第六十七條提出：“在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力。”這實際上指的是當事人自認的事實。最高人民法院這一規定的第六十八條還指出：“下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規律及定理；（三）按照法律規定推定的事實；（四）已經依法證明的事實；（五）根據日常生活經驗法則推定的事實。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。”這指的是符合顯而易見特性的事實。

1.事實認定中的證明手段除了當事人自認的事實和具有顯而易見特性的事實外，行政爭議涉及的主要事實需要通過行政行為審查規則中的證明手段予以認定。這一證明手段就是對當事人提供的證據材料進行審查、核實。由于雙方當事人提供的證據材料的互異性，而且同一當事人提供的多個證據之間也可能不能自相印證，行政行為審查者不僅要對證據逐一審查，而且也要對全部證據綜合審查，遵循審查者的職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀、公正的分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。這就是行政行為審查中的證據判斷過程。行政行為審查者對證據進行判斷，首先要對證據的合法性進行判斷。一般而言，證據的合法性判斷主要體現在證據的形式和證據的取得兩個方面，并不涉及證據的具體內容。在行政行為審查中，下列證據材料不能作為認定案件事實的依據：（1）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（2）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（3）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；（4）以違反法律禁止性規定或侵犯他人合法權益的方法取得的證據。其次，要對證據的真實性進行判斷。對證據真實性的判斷通常包括以下幾個方面：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或證人與當事人是否具有利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。只有通過證據真實性的判斷，才能剔除不真實的證據，并保留真實的證據。再次，要對證據的法律意義進行判斷。這是事實認定的關鍵環節。面對真實的證據，行政行為審查者需要仔細分析其內容和與案件事實認定的意義，最后達到認定事實的目的。然而必須看到，事實認定并不是簡單針對證據合法性、真實性和法律意義進行的機械式流水作業過程。在許多場合，在完成證據判斷并確定證據的內容和意義后，可以發現仍然存在兩個以上的內容完全相反的證據，它們的法律意義是截然不同的。如果完全保留這兩個以上的證據，則可能造成審查者無法完成裁決職責。因此，還需要排除那些證明力強的證據、保留那些證明力弱的證據。對于證據證明力的強弱優劣，行政行為審查規則有一些規定，比如：國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；行政行為審查機構主持勘驗所作的勘驗筆錄優于其他部門的鑒定結論；原始證據優于傳來證據；其他證人證言優于與當事人有親屬關系或其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。但是，這只是解決現實當中的證據沖突的一般情形，而實際情況是更加復雜的。比如，某個國家機關依職權制作的公文文書也可能存在兩份以上且內容不同的情況；不同法定鑒定部門的鑒定結論也可能相互矛盾，還有的證據沖突是行政行為審查規則未加涉及的。對此，無法回避審查者結合行政爭議當事人利益的考量，具體確定證據的取舍。2.事實認定中的證明方法在實踐中存在不少這類案例：兩個行政行為審查機構面對同樣的證據材料和同一法律規范的同樣條文，采取的證明手段也沒有本質差別，但所作的事實認定結果乃至裁決結論卻大相徑庭。造成這種情況的根本原因在于，這些行政行為審查機構在事實認定過程中采取了不同的證明方法，即對合法且真實的證據賦予了不同的法律意義并選擇了不同的取舍方案。進而言之，在證據與事實之間，審查者采納了不同的證明標準。有學者就行政訴訟證明標準提出，“所謂行政訴訟證明標準，是指根據行政訴訟法的規定，當事人履行舉證責任、證明案件事實所應達到的程度，是人民法院查明行政案件的事實真相，特別是被訴具體行政行為是否符合事實真相的標準，具體包括證據所應達到的質和量兩個方面的要求。”［9］證明責任的功能是確定在證據的質和量達到什么程度時，行政行為審查者可以斷定案件事實真相，當事人可以解除其舉證義務。我國行政復議法和行政訴訟法對于證明標準未作明確規定，學者有將行政行為審查機構作出裁決的要件之一“事實清楚、證據確鑿”推斷為客觀真實的證明標準。這種唯客觀論雖有其合理的因素，但是因為要求過于苛刻而實際上難以操作。與我國不同的是，國外許多國家則明確規定實行裁決官員的自由心證，證明標準雖有一定程度的規則約束，但是主要服從于自由心證。如德國《行政法院法》第一百零八條第一款規定：“法院根據他的自由的、從全部訴訟程序的最終結果中獲得的確信進行裁決。在判決書中應說明指導法官確信的根據”。日本學者結合本國相關法律規定認為，在自由心證的范圍內，無論法官達到何種認定，均不產生違反法律的問題。［10］我國臺灣地區1998年修正的《行政訴訟法》第一百八十九條規定：“（裁決的實質要件）：法院為裁決時，應斟酌全案意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。依前項判斷而得心證之理由，應記明于判決。”自由心證反映了人類主觀與客觀一致的可能性，同時也揭示了這種一致的相對性。這是主觀與客觀的關系所決定的，“自由心證主義對認定事實的真實性要求，不是那種根本不可能的‘客觀真實’，而只要求法官的心證及其形成過程應符合邏輯與常識。”［11］自由心證并不是賦予行政行為審查者不加限制的權力。“將自由心證理解為任意性，完全歪曲了這個理論。實際上自由心證或法官確信，是指的通過對論據的判斷達到認定事實的過程，這里的‘自由’并不是‘任意’，絕對不是說一個法官可以‘自由’（任意）地進行判斷。是說的一個‘自由的法官’所進行的判斷。”［12］為了消除對自由心證任意性的擔心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有這樣一個案例：［14］1998年11月14日14時許，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中無人的情況下，強行對其所住房屋進行撬鎖檢查后，未采取任何保護措施即離去。崔某認為派出所對其住地的搜查違法，且搜查后未采取安全措施致使其丟失身份證和現金34000元。崔某訴至法院，要求確認被告的搜查行為違法，并責成被告賠償財產損失34000元。原告崔某提供的證據有夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、家中存有現金的兩份同鄉證明以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。一審法院海淀法院認定：被告在對崔某租住房屋進行檢查時，在沒有本人在場的情況下，未辦理相應的法律手續，即強行打開上鎖房門進行檢查的行為侵犯公民合法權益，屬于違法行政行為；被告無視公民私有財產合法性，違法檢查行為導致崔某及其家庭的財產受到損害，理應賠償；因原告在訴訟中提出其家庭收入積蓄有3萬余元的證據不充足，故對其要求被告賠償34000元的訴訟請求無法支持。據此，一審判決確認被告行為違法，但駁回原告其他訴訟請求。二審法院北京第一中級法院認為：原審法院認定被告檢查行為違法的正確的；被告強行撬門檢查崔某住處后未采取相應的現場保護措施即離去，致使該住房在一段時間內處于失控狀態，引起崔某稱回家后發現丟失人民幣現金的后果，存在法律意義上的因果關系；崔某提供的證據材料表明，其所稱住所內存放人民幣34000元具有可信性，一審被告的證據材料不能否定這一點。據此，二審法院作出終審判決，判令某派出所賠償崔某人民幣34000元。

從此案例可以看到，一審法院與二審法院有著不同的自由心證過程。本案中崔某對家里存有34000元現金的案件事實，提供了夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、兩份同鄉的證言以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。關鍵是這些證據材料在質和量上達到什么程度，才可以合理地推導出崔某所稱事實的認可。因為崔某在家里存放現金與派出所強行撬門檢查后現金丟失的真相，已經成為過去，法院只能通過證據審查來認定事實。從利益衡量的角度看，一審法院并未考慮個人在其住所存放錢款的通常狀態和據此所應有的利益。一般來講，每個公民都不可能也沒有必要將自己家中存放現金的情況張揚于外，更不可能象房屋等不動產的物權那樣需要提請有權機關登記公示。他所可以做到的就是證明自己擁有這筆錢，比如這筆款項的來源、取得這筆款項的某個環節的知情者證言等。崔某所提供的證據材料業已達到這一要求，應當認可其享有相應的利益。而某派出所無法提供相反的證據，因此無法否認崔某的既存利益。基于這種利益考量，二審法院的事實認定過程無疑是正確的。（三）處分幅度的利益衡量學者通常認為利益衡量僅存在于法律適用和事實認定階段，較少意識到在確定行政行為審查結論的權利義務內容時也有利益衡量因素。其實，這種處分幅度上的利益衡量是十分常見的，它起因于現代行政以日益濃厚的自由裁量權特征，審查者對于行政自由裁量權的制約，很大程度上需要借助于利益衡量這一方法。現代行政法發展過程中提出的某些法律原則，其實就是利益衡量方法的另一種形式的概括。在筆者看來，與利益衡量關聯最為緊密的是行政法上的比例原則（我國習慣稱為行政行為的適當性要求）。比例原則一方面對行政機關行使行政權力進行規制，防范行政權力濫用，同時“比例原則也決定了行政法院的程序本身，例如：有關其自身事務解釋的適當性。從內容上講，比例原則是控制行政權力的一個重要標準。如今，該原則已超越其最初的安全意義，延伸至行政活動的全部領域，作為一種‘微調’的工具，它監督著行政行為在個案中——面對私人利益時——執行公共利益的程度。”［15］盡管學者都普遍認同比例原則的重要意義，但我國行政立法上還沒有正式承認比例原則。行政法實踐中的比例原則是首先由司法審查活動提出的，筆者僅舉一例加以說明。［16］1993年4月，哈爾濱同利公司向市規劃土地局申請翻擴建位于該市道里區中央大街108號院內的兩層樓房。同年6月17日，同利公司與匯豐公司簽訂房屋買賣協議，將上述房屋產權轉讓于匯豐公司，匯豐公司依法領取房屋產權證。同年12月7日，市規劃土地局頒發建設用地規劃許可證，同意同利公司翻建108樓，用地約339平方米。1994年1月，市規劃土地局頒發建設用地許可證，批準建設用地211平方米、建筑面積680平方米的三層建筑。同年5月9日，市規劃土地局向同利公司核發建設工程規劃許可證，批準建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向市規劃土地局申請再次擴建108號樓，擬增建4層共1200平方米。在尚未得到市規劃土地局答復情況下，匯豐公司依據同利公司取得的建設工程規劃許可證，于1994年末組織施工，至市規劃土地局1996年作出處罰前，已將198號院內原有2層、面積303平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面9層、面積3800平方米的建筑物，將該院內原有臨街3層、面積1678平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2米為8層、從8層再后退4米為9層、面積6164平方米的建筑物，兩建筑物連成一體。市規劃土地局行政處罰決定內容是：1.責令匯豐公司拆除臨街建筑物的5至9層，罰款192000元；2.拆除108號院內建筑物的地面8至9層，罰款182400元。匯豐公司不服，向黑龍江省高級人民法院提起行政訴訟。一審法院認定，市規劃土地局處罰顯失公正，將處罰決定變更為：第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱，第八層從中央大街方向向后拆遷4支撐柱，第七至九層電梯間保留，電梯間門前保留一個柱距面積通行道；對該違法建筑罰款398480元。市規劃土地局不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院駁回上訴，維持原判。最高人民法院在維持一審判決的法律文書有這樣的表述：哈爾濱市規劃土地局在上訴中提出，匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護建筑新華書店頂部，影響中央大街整體景觀。按照國務院批準的哈爾濱市總體規劃中關于中央大街規劃原則及其建筑風貌的實際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標準。規劃局所作處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害。而上訴人所作處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了匯豐公司的損失，給相對人造成了過度的不利影響。因此，一審判決認定該處罰決定顯失公正是正確的。一審法院將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積并變更了罰款，但同樣達到了不遮擋新華書店頂部和制裁匯豐公司違法建設行為的目的，使匯豐公司所建商業服務樓符合城市總體規劃中對中央大街的要求，達到了執法的目的，一審變更處罰并無不當。最高人民法院的判決精神，是貫徹比例原則的典型體現。它通過對行政主體所代表的公共利益與行政相對人所具有個人私益進行妥當比較，確定審查結論對二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政機關依法行政的同時，維護行政相對人的合法權益。二、利益衡量的類型及原則（一）需要衡量的利益組合在行政行為審查中，在同一個行政爭議中可能出現各種各樣的利益關系。為了分析起見，本文將這種利益關系加以簡化和概括，歸納為兩個組合：一是個人利益與個人利益的關系；二是個人利益與公共利益的關系。需要指出的是，這種歸納方法并不帶有普遍意義，不同的學者從不同的角度出發可能提出各自的利益關系組合。筆者在此提出的觀點，主要是以闡明行政行為審查中的利益衡量方法為趣旨的。1.個人利益與個人利益個人利益與個人利益的利益關系組合在行政行為審查中是常見不鮮的。曾經有一種觀點認為，只有在民法領域，“由于是平等主體之間的權利義務的爭執，主體有互換性，所以比較容易能夠依充分的利益衡量以定勝負。司法人員可以根據立法機關的立法目的或法理填補法律漏洞；可以對法律作適當的擴大解釋；有更大的余地可以根據具體情況作利益衡量以實現實質正義。”［17］這一認識存在兩個誤區，一是將民事關系理解為平等主體之間的法律關系，而將行政關系理解為不平等主體之間的法律關系，并不符合現代行政法基礎理論；二是認為只有民事關系中才存在個人利益與個人利益的碰撞，而行政關系則只能局限于個人利益與公共利益的關系，顯然也是不符合近代以來公民權利不斷發展、權能不斷豐富、利益不斷擴張的現實。

隨著行政權力向私法領域的滲透，行政管理的傳統形態相應發生了根本的改變，大量的行政行為轉而以處理個人之間的利益沖突為內容的，從而直接面臨著如何正確衡量個人利益與個人利益關系的任務。比如，行政機關確認土地、房屋等不動產的權屬，意味著在相鄰各方當事人以及其他爭議當事人之間進行利益分配。這種分配結果直接影響的是兩個以上的個人利益，而不能簡單地歸于個人利益與公共利益關系的配置。又如，為了維護市場經濟秩序和社會交易安全，行政權力需要通過許可等方式對某些市場資源進行干預，這種行政行為與諸多當事人之間的競爭利益密切相關，實際內容是個人利益與個人利益的關系。此外，隨著公民新型權利的不斷出現，如環境權、社會保障權等逐漸為各國法律所確認，由此生成了大量的個人利益，致使相關的傳統行政行為也日益帶有個人利益與個人利益之間的因素。不僅如此，利益認定標準表現出從嚴格到寬松的變化，也使個人利益與個人利益的沖突組合有了更多的機會。傳統行政法強調法定利益標準，將反射利益一概排除在外。如我國臺灣地區學者曾認為，“未必任何利益皆可同等認定為權利。若干個人因某種事實之狀況，而非直接導源于行政機關之所作所為，所獲得或享有之好處，例如河流通暢、空氣清新、一般認系屬所謂‘事實反射’之范疇，自與行政法無涉”。“若公務員對于職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對于公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠于執行該職務，人民尚無公法請求權可資行使，以資保護其利益”。［18］但在近年來西方國家的行政行為審查實踐中，已將法定利益標準擴大到值得保護的利益標準，不再強求當事人的利益必須是法律規定特別保護的利益，只要當事人主張的利益處在法律規定或調整的范圍內，即可請求法律救濟。總之，現代行政行為審查活動中，利益衡量的通常任務是要考慮個人利益與個人利益的組合關系。2.個人利益與公共利益行政權力是以實現社會成員個體的普遍需求為其正當化目標的，這種普遍需求所形成的公共利益，是一種具體的、現實的、獨立的利益。正因為如此，人們將傳統行政爭議都視為個人利益與公共利益之間的沖突。然而需要注意的是，個人利益與公共利益之間具有某種程度的異質性，如果不通過一定的轉化機制使二者處于同一平臺之上，則難以談得上進行衡量的可能。如果按照前些年我國理論界所持的公共利益高于個人利益的成見，那么個人利益在與公共利益遭遇時，只能是無條件的讓步和犧牲。在這樣的理念支配下，并不需要對行政爭議進行復雜的利益衡量，只要通過機械式的裁決方法即可完成裁決活動，但其代價將是個人利益與公共利益的絕然對立，最終使公共利益演化為與個人利益毫無關聯的無主利益。這樣的后果，將會扼殺社會成員基于利益追求而形成的創造力，造成社會關系的混亂，恐與我國當年“一大二公”鬧劇的下場并無二致。現代行政法的公共利益概念是與福利行政法觀念不可分的。與自由競爭資本主義的經濟自由主義思想相適應的警察行政法觀形成鮮明對照，二十世紀凱恩斯革命及政府干預主義把“公共福利”、“公共利益”兩大概念緊密地結合在一起，并使得兩大法系的行政法基礎理論在邏輯基礎、人文精神以及價值取向等方面逐漸趨于一致。盡管近二十年來隨著經濟社會形勢的發展變化又出現政府與市場之間權利界限的連續性微調，但是擴大行政權力的運作范圍，彌補市場機制的失靈之處，為行政相對人盡可能提供更多更好的服務，通過公共利益最大化實現個人利益最大化，這種福利行政法觀念仍然占據了行政法主導地位。因此，就利益的內容而言，個人利益與公共利益可能有所側重，但是公共利益絕不能抽象化，更不能是政府利益的代名詞，而是眾多個人共同利益的概括和歸納。在嚴格界定公共利益范圍和內容的前提下，個人利益與公共利益發生沖突時，法律承認公共利益有優先實現的可能，但是這種優益實現的機會是以承認和尊重個人利益的價值為條件的。換言之，個人利益與公共利益構成對立的利益組合，而不是使個人利益屈居于公共利益的陰影之下。個人利益與公共利益總體上具有同等的重要性，對它們進行利益衡量的事實本身說明了它們通過社會性價值轉換而成為可比較的兩種獨立利益。公共利益具有社會性，而個人利益一旦在憲法和法律中得以確認，也就具有廣泛的社會性，包括個人隱私權、言論自由權等法律權利所反映的個人利益，實際上代表的是國家與社會之間的權力界限，承載著社會上一般人對法律的普遍要求和期望。龐德曾經指出，“在權利和估量兩種相對的主張或要求時，我們必須把它們放在同一層面上。如果我們把其一作為個人利益而把相對的利益作為社會利益，我們事先就會換一種方法來解決。”［19］總而言之，在個人利益與公共利益的組合中，不應對其中之一抱有先驗性的偏愛或歧視。（二）利益衡量的原則1.有限衡量原則行政行為審查中的利益衡量，主要是行政爭議當事人在合理期限和合理范圍內不能自動達成合作協議的前提下進行的。利益衡量帶有某種被動性和謙抑性，它決不是無所限制和無所不能的。原則上，行政行為審查者要在行政相對人和行政主體博弈結局的可能范圍內進行衡量，不能超過當事人博弈中所針對的利益種類和范圍隨意發揮。對于雙方當事人通過合作博弈達成的合意，只要不違反法律的強行性規定，則按照審查節制的要求不予干預。行政行為審查者在必須進行的利益衡量過程中，對于事實認定應當充分考慮雙方當事人各自所舉證據材料的質與量的情況，以及各方當事人對其舉證責任的履行程度。從利益衡量的過程和結果看，行政行為審查者還應當注意遵循以下要求：一是衡量的一致性。盡管不同的個體對于利益的期望值可能存在不同的認識，但是不同的審查者必須保證同一法律條文適用于同類情形的行政爭議時具有內在的一致性和平衡性，避免出現明顯的波動，導致公眾無所適從。對此，加藤一郞曾強調：“依利益衡量考慮妥當的解釋的場合，必須充分注意，利益衡量不應是毫無節制、恣意的。這種考慮，也可以說是一種廣義的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁決中是否有所節制等。”［20］二是衡量的可行性。任何權利在為其主體帶來利益的同時，亦使個體和社會承受一定的成本。行政行為審查者必須通過利益衡量確定這些成本是合理的、必要的，否則就會導致負面的社會效果，不利于社會公眾對衡量結論的認可和接受。三是衡量的超脫性。利益衡量應當體現行政行為審查者的獨立性，防止對任何一方主體利益的偏向或偏見。行政行為審查者在自由裁量中沒有自己的利益，如果將價值取向理解為利益，那么“司法權只有一個利益，就是在公眾利益和公民權利間保持公正的平衡，無論其社會地位高低，也無論他有權有勢還是平民百姓。”［21］只有如此，才能保證利益衡量結果的公正性。

2.合法性原則利益衡量屬于自由裁量權的性質，“自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人的意見做某事……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事”，換言之，利益衡量“不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力”。［22］因此，利益衡量必須顧及合法性的要求。具體來說，其一，利益衡量要符合法律的目的。依據某一法律規范對特定事實所作的肯定或否定的判斷是一種價值判斷，這種價值判斷本身不僅必須考慮某項利益是否為該項法律規范的立法宗旨所允許，而且要考慮某項利益是否為一國法律體系和更高層次的法律規范的整體目標所接納。比如，沈陽市曾制定《行人與機動車道路交通事故處理辦法》，其中規定有被媒體形容為“撞了白撞”的內容，如果相關條款的確可以作這樣的理解，顯然審查機構在對有關事故責任認定進行審查時，應當以利益衡量替代機械地適用地方政府的規定，即必須按照行人生命健康利益與車輛通行利益相平衡的要求，正確處理這兩種利益之間的沖突，絕不能簡單地否定行人的生命健康利益。其二，利益衡量要符合法律的強制性條款。行政行為審查者對不確定性的法律條文進行解釋，不能完全無視條文的文義。法律解釋必須以文義解釋為基礎，“如論理解釋、比較法解釋或社會學解釋之結果，與文義解釋結果相抵觸時，在不超過法條文義可能的范圍時，應以其他解釋方法（如論理解釋、比較法解釋或社會學解釋）所得之解釋結果為準”。［23］據此，利益衡量不能突破法律條文所具有的彈性空間。其三，利益衡量必須具有法律適用的形式。所謂法律適用的形式，是指利益衡量的結果需要與具體的法律條文相結合。對此，加藤一郞曾指出：“利益衡量要有說服力，仍舊不能忘掉論理。作為論理，使結論與條文相結合，即這一結論可以從形式上結合條文予以說明，否則仍舊是任意的判斷、恣意的判斷。”［24］脫離具體法律條文的所謂利益衡量，將會成為審查者的獨裁，而非法律的適用活動。利益衡量除了要符合法律規范的具體適用要求，還應當符合行政法的基本原則。比如，任何利益衡量都要體現依法行政原則，不能允許行政機關自我授權和越權行政。行政行為審查者也不能借利益衡量為名把現有的法律規范對該規范生效之前的事件和行為予以適用，除非法律對此作出特別規定，否則就會與不溯及既往原則相抵觸。3.應予衡量原則行政行為審查中的利益衡量既要遵循有限衡量原則，同時也要遵循應予衡量原則。這兩項原則之間有著不同的內涵，有限衡量要求利益衡量具備進行衡量的條件，應予衡量則要求對于利益沖突組合中的不同利益，應當充分進行衡量，如果某一利益處于可衡量的范圍之內，而審查者未予衡量或未予充分考量，則有違法律的公平和正義精神。二十世紀中葉以后，大陸法系國家鑒于歷史上存在的片面強調公共利益而忽視個人利益的弊端，通過司法審查實踐提出了應予衡量原則，核心是強調在公共利益與個人利益相沖突時，或行政優益權與非優益權相沖突時，不能簡單地過度遷就公共優益權而貶抑個人私權。應予衡量原則的首次確立是由德國聯邦行政法院1969年以判例完成的，該判例稱：“違反妥當的應予衡量者，是指未為各該（妥當的）利益衡量時、或依具體的狀況予以考慮的利益，竟未依照各個利益的客觀重要性，以衡平的形式來進行時所產生。”［25］這一原則在1972年時通過聯邦行政法院的四個判決，擴大為一般法院進行法律解釋時均應遵循的要求。根據判例的闡述，凡是存在法律不確定性的場合，均應貫徹應予衡量原則。根據當時的法律規范和事實狀況及價值基準，如果相關重要利益未納入衡量范圍，致使其被不正當地忽視，或誤解私人利益的性質和意義，或在公共利益之間作出不適當的判斷，未能保持利益的平衡，都可以當作違反應予衡量原則的事例。按照應予衡量原則，對那些不合法利益或利益中的不合法部分并不需要特別加以衡量，而只需要作適法性判斷并據此進行取舍。在美國司法審查實踐中，對于下列行政行為所體現的利益無需適用應予衡量原則：（1）案件所涉及的政府行為超越憲法明確授予該組織或機構的權限；（2）根據任何慣用的規則，案件所涉及的立法因含混或不確定而導致無效；（3）授予公共官員權力但卻缺乏具體的程序約束；（4）所涉及的政府行為不必要和過份寬泛地影響了相沖突的社會利益；（5）政府行為顯然不是受該行為保護的利益所必需的；（6）政府行為顯然嚴重影響了某些重要的社會利益，而且對這些社會利益毫無好處，從而無法證明其正當性。［26］因此，應予衡量原則也從另一個角度說明了利益衡量的限度。三、小結行政爭議的本質是當事人之間的利益沖突，行政行為審查機構的裁判活動必然要對這種相互對立的利益進行衡量，在此基礎上劃定不同利益的邊界所在。利益衡量意味著承認現代社會法律的不確定性，并據此賦予行政行為審查者享有某種程度的自由裁量權，這種自由裁量權體現在法律解釋、事實認定和結果選擇等各個環節。行政行為審查者進行利益衡量，以獨立的法律地位作為前提，以專業能力作為保障，以法律人的本性作為激勵。只有如此，行政行為審查過程中的利益衡量才可能是適法的、妥當的。「注釋」［1］我國大陸和臺灣地區有的學者將行政審查和司法審查合稱為行政救濟，這主要是出于救濟的標的是行政行為的考慮。同時，也有許多學者從救濟的主體出發，將行政審查稱為行政救濟，而將司法審查稱為司法救濟。可見，行政救濟存在廣義狹義之分。為避免用語上的混淆，本文將行政審查和司法審查統稱為法律救濟（這也是西方許多學者的做法）。此外，德國法律學者認為，行政審查（復議）和司法審查（行政訴訟）都是要式程序的法律救濟機制，而實踐中還存在大量的非要式救濟，但非要式救濟或對申訴權的答復（因缺乏調整性特征）并不是行政行為。受大陸法系傳統影響，臺灣學者則認為，在訴愿與行政訴訟之外，人民對于行政機關有所申請或陳述時，采取申請函的方式，如人民對該機關所作行政處分表示不服，請求救濟，此為申請（實即申訴），申請為非正式的救濟方式。限于本文的意旨，在論及法律救濟時只包括要式救濟，而不包括非要式救濟；在論及法律救濟主體時則一概表述為行政行為審查者（或審查機構）。參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第19-20頁；張家洋、陳志華、甘國正：《行政組織與救濟法》（國立空中大學用書），2000年2月修訂版，第450頁。

［2］參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第4－5頁。［3］參見梁慧星：《裁決的方法》，法律出版社2003年版，第62頁。［4］參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第50頁。［5］案例材料來自吉林信息港2004年2月5日轉載《商務部卷入行政官司北京嘉利來世貿中心謎局》，原載北京青年報，/cgi-bin/news/2003/view_cj.pl？datatable=b_0…［6］參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第247頁。［7］黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第309頁。［8］參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第364頁、第255頁。［9］高家偉：《行政訴訟證據的理論與實踐》，工商出版社1998年版，第169頁。［10］參見[日]兼見一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第107頁。［11］梁慧星：《自由心證與自由裁量》，中國法制出版社2000年版，第5頁。［12］粱慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第35頁。［13］應當注意的是，自由心證與利益衡量并不是相同的概念。同時筆者認為，二者也不是毫無聯系，事實認定中并不能排除利益衡量的因素，因此似可嘗試從利益衡量的角度審視證據的審查和采信。行政行為中審查中的利益衡量與行政自由裁量權有著密切關系，據楊建順教授介紹，德國、日本等國的行政法學都曾就包括要件裁量和效果裁量在內的行政自由裁量行為展開過討論。所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規范所規定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規范所規定的要件進的裁量。行政機關所認定的事實是裁量的要素之一。參見楊建順：“論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據”，載《法商研究》2003年第1期。［14］參見最高人民法院行政審判庭：《行政執法與行政審判》2003年第3輯，法律出版社2003年版，第232頁。［15］[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，劉飛校，法律出版社2003年版，第6－7頁。［16］參見湛中樂：“行政法上的比例原則及其司法適用——匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱市規劃局案的法律分析”，載《行政法學研究》2003年第1期。［17］修艷玲：“法律推理和利益衡量”，載《福建公安高等專科學校學報——社會公共安全研究》第14卷第2期。［18］法治斌：“行政法律關系與特別權力關系”，載翁岳生《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第226－227頁。［19］轉引自胡玉鴻：“關于‘利益衡量’的幾個法理問題”，載《現代法學》2001年第4期，注1.［20］[日]加藤一郞：“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第78頁。［21］[美]約翰·麥·贊恩：《法律的故事》，劉昕、胡凝譯，江蘇人民出版社1998年版，383頁。［22］十六世紀英國大法官科克語，轉引自[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第568頁。［23］梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第49－50頁。［24］[日]加藤一郎：“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第92頁。［25］馬緯中：《應予衡量原則之研究——以行政計劃為中心》；城仲模：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年版，第514頁。轉引自胡玉鴻：“關于‘利益衡量’的幾個法理問題”，載《現代法學》2001年第4期。［26］參見[美]詹姆斯·安修：《美國憲法解釋與判例》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1994年版，第149頁。