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本文作者：譚袁工作單位：中國人民大學法學院

在當年制定《反壟斷法》的過程中，針對行政壟斷是否應該納入反壟斷法的制度框架之中，學者們曾展開了激烈的爭論。反對者認為行政壟斷主要是一個體制性遺留問題，只有通過不斷深化體制改革才能夠得以有效解決。但這種觀點僅著眼于行政壟斷中濫用行政權力的行政機關，而忽視了那些因行政壟斷而受益的企業。從企業的角度觀之，行政壟斷是其獲得壟斷地位的一種方式，其通過尋租行政機關而獲得壟斷地位的行為與其通過達成壟斷協議等方式而獲得壟斷地位的行為相比，從最終結果上來看并無本質區別。在這種意義上看，將行政壟斷制度納入反壟斷法之中有其合理性。再則，即便行政壟斷制度只能通過政治體制改革才能得以最終解決，但這并不排斥從法律規制的角度對其展開研究、提出切實可行的規制措施、構建反行政壟斷的法律制度。在我國《反壟斷法》中專門規定行政壟斷制度，正是從法律的角度對規制行政壟斷進行探索的突出表現，但是這種制度探索本身也存在著固有的缺陷。1.處理行政壟斷行為的機構本身并不具有超然性。我國對于行政壟斷行為的處理權仍然置于行政機關內部。根據《反壟斷法》第51條，對于行政壟斷，應該由上級機關責令改正。行政機關可分為中央行政機關和地方行政機關，在我國，中央行政機關及國務院及其各部委、直屬機構和辦事機構，地方行政機關又可分為省、市、縣、鄉政府及其所屬部門。事實上，除了國務院之外，其余各行政機關（包括國務院各部委）均有可能做出行政壟斷行為。例如當省級政府或其所屬部門在責令下級政府或其所屬部門改正所從事的行政壟斷行為時，其自身也可能正在從事某種行政壟斷行為。因此由那些本身都有可能從事行政壟斷行為的行政機關來負責查處下級行政機關所從事的壟斷行為，至少在主體資格上存在著嚴重的瑕疵。而如果由具有超然性的國務院來查處各級行政機關及其所屬部門的行政壟斷行為，從現實的角度來看也不具有可行性。2.忽視從市場競爭者的角度來治理行政壟斷。不可否認，行政壟斷的根源在于行政權力的濫用，按此邏輯，只要能夠采取措施確保行政機關能夠依法行使行政權力，則可以從源頭上禁止行政壟斷的發生。然而任何行政壟斷的最終實現都離不開市場主體的參與。隨著市場經濟的發展，行政壟斷也從其最初的公開分割市場、設置關卡等轉變為更為隱蔽的形式，如設置各種行政或技術壁壘，以此限制外地企業的進入。如果說從行政機關最初的分割市場、設置關卡行為中還能明顯地看出本地企業從中直接獲益，那么各種行政或技術壁壘則使得本地企業的直接獲益性不再那么明顯，從而有可能掩蓋本地企業在促成行政壟斷方面的作用。雖然國家工商總局在其制定的《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》中，明確指出經營者不得以存在對自身有利的行政壟斷為由而從事壟斷行為，但這僅僅是為了消除經營者以行政壟斷作為其從事壟斷行為的正當理由的可能性，本身對于制止企業的尋租行為并沒有實質性的作用。3.法律責任的弱化。根據我國《反壟斷法》第51條的規定，對于行政壟斷的處理包括兩個方面，一是由上級機關責令改正；二是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。這種責任設置與行政壟斷所造成的嚴重社會后果不成比例。行政壟斷的危害包括兩個方面，一是行政權力的濫用，二是損害了市場經濟的發展。然而由于行政壟斷所造成危害與傳統違法行為的社會危害性存在著不同，發展本地經濟這一正當理由又似乎能夠掩蓋行政壟斷的危害性，從而使得行政壟斷似乎不如貪污等行為具有很強的可責難性，也從而時反行政壟斷的法律責任制度在設計時存在弱化現象。

1.由獨立的主體來負責行政壟斷的處理。如上所述，在我國行政系統中，除了國務院以外，其他行政機關（機構）在處理行政壟斷時都不具有利益超然性，主體資格存在一定的瑕疵，而國務院自身又無法對全國的行政壟斷展開執法，目前只有法院在主體資格上符合要求。因此我國應當著力于針對行政壟斷的訴訟機制的構建，由于行政壟斷在很多情況下是以抽象行政行為表現出來的，因此反壟斷法的制定和實施本身已經開始對行政法領域內的抽象行政行為不可訴理論開始進行批判性構建，并要求反壟斷司法實踐切不可因為理論的缺陷而桎梏了實踐發展的要求。盡管有學者認為我國法院缺乏處理行政壟斷案件的經驗，因此不適宜由其審理行政壟斷案件，但是目前中國市場的行政壟斷行為雖然呈現出不斷隱蔽的趨勢，但對其進行規制仍是法院可以勝任的范圍，而且隨著法院自身業務能力在長期審理過程的不斷增強，法院因其利益的超然性和獨立性，可以成為規制行政壟斷的主要力量。2.注重預防市場經營者的尋租行為。在現實中，許多行政壟斷行為都是因為市場經營者的主動尋租而引起的，因此如果忽視從市場經營者方面進行必要的規制，則可能會使得禁止行政壟斷的成效大減。對于已查處的行政壟斷行為，應當分析潛在的受益經營者是否從事過尋租行為，如是，則應當依法對經營者進行查處，追究相應的法律責任。以此對市場經營者形成一種威懾力，以消除其從事尋租行為的動機。市場經營者在從事尋租行為前會進行利益的衡量，當其從尋租行為中獲得的利益大于其可能承擔的風險時，則會促使其進行尋租。因此在設置相應的法律責任時不可過輕。經營者的這種尋租行為也是其獲得壟斷地位的一種方式，但這與通過壟斷協議等方式獲得壟斷地位不同，因為它是通過對行政權力的不當影響而實現的，因此對這種尋租行為的腐蝕性應當有清醒的認識。3.合理設置行政壟斷的法律責任?！斗磯艛喾ā返?1條中關于行政壟斷行為法律責任的規定畸輕，難以形成有效的威懾。不可否認，部分行政壟斷行為的目的僅僅是為了發展本地區經濟———盡管這種方式本身是不當的———而未摻雜其他的個人利益考量，但對于相當部分的行政壟斷來說，其從事行政壟斷是為了借助發展本地經濟來實現其個人的目標，如職務方面的晉升，也包括經濟方面從尋租者處獲得不當利益等。當其進行利益權衡之后，如果從事行政壟斷行為所獲得的利益大于其可能遭受的風險時，則其會選擇從事行政壟斷行為。盡管嚴厲的法律責任并不能保證就能夠遏制所有的行政壟斷行為，但其至少可以通過強有力的威懾來減少行政壟斷行為發生的可能性。再則，責任主體需要予以明確，我國《反壟斷法》第51條規定可以對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”依法給予處分，看似承擔法律責任的主體范圍較為廣泛，能夠確保從事行政壟斷行為的所有責任人都承擔責任，但實則不然，其往往會使得真正的掌握權力的責任人逃脫處罰，因此建議由各部門的領導承擔首要責任。首要責任主體明確后，各行政部門內部應當不敢再肆意從事行政壟斷行為。