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一、違反注意義務的判斷標準

若在特定情形下，行為人對特定原告和特定損害具有注意義務，則法官需要進一步判定在具體環境和個案情形中行為人是否違反了該注意義務。對行為人注意義務違反的判斷，可從如下幾方面進行分析：其一，如果行為人應承擔的注意義務是依據法律、法規、合同約定等明確可循的依據而產生的，則依據相關規定的具體要求，判斷行為人是否違反了法律、法規等書面文件要求應達到的注意程度。其二，如果行為人應承擔的注意義務并非是依明確的依據而產生的，則可參照合理人標準或善良家父標準，考慮行為人是否盡到了一個合理人在相同情況下所應盡到的一般注意程度；但當行為人屬特殊人群時，應適用特殊人群的注意義務標準。其三，應考慮效益成本問題和公共政策的要求。對于第一個方面，即相關規定對注意義務的判斷已經做出明確規定的，在實踐中比較容易把握。下文對另外兩個方面的判斷標準進行分析。

（一）關于合理人標準和善良家父標準的運用

1．合理人標準與善良家父標準的內涵合理人標準是英美侵權法上最常用的標準。合理人是法律擬制出來的一個標準人。《牛津法律大辭典》將合理人界定為：“理智的人，一種擬制的人，其預見力、注意力、對傷害的謹慎防范及對傷害的覺察能力等類似的假想特性和行為常被用作判斷具體被告人的實際預見力和注意力等的參考標準。”合理人是法律想象的產物，是一個抽象物，是法官為判案需要而擬制出來的實際不存在的具體人。合理人被認為具有一般社會公眾所公認和期待的理智和謹慎，他既不是一個智力超群的人，也不是一個愚笨的人，其表現行為時的行為方式和注意程度符合社會大眾的要求，因而被視為一種標準。合理人標準是一種虛擬的客觀化的標準，是用以衡量被告的行為是否構成過失的外部標準。它具有以下特點：第一，合理人標準具有普遍適用性。法律以一個一般人的一般的智力和謹慎程度設定標準，它不考慮每個人的個性，普遍適用于一切人。第二，合理人標準具有確定行為標準的功能。第三，合理人標準具有方便實務操作的特點。“合理人”為法官判案提供了一個標準，同時又賦予法官一定的裁量權。“合理人”不是固定不變的，在具體案件中合理人有其具體模型。實踐中法官可根據案件具體情況對合理人標準進行調整，使之趨于合乎情理，以實現公平。善良家父標準源自羅馬法，是羅馬法中判斷行為人是否有過失及是否承擔過失責任的標準。在羅馬法上，如果行為人表現行為時盡到善良家父的勤謹注意義務，則一般認為他不需要為相應行為帶來的損害承擔過失責任。拉貝奧在《學說匯纂》中將善良家父的勤謹注意界定為：人對事務的認識程度應為既不是最細致周到的，又不是最粗枝大葉的，而是通過一般的注意就能獲得的。可見，善良家父的勤謹注意要求人們處理事務時盡到一個具有一般知識與經驗的人誠實地處理事務時所應具有的注意。善良家父標準對大陸法系民事立法產生了很大的影響。善良家父標準是一種客觀標準，它以法律設定的“善良家父”的行為標準來衡量行為人的行為。

2．我國司法實踐對合理人標準和善良家父標準的借鑒由前述可知，無論是“合理人”還是“善良家父”，都是一種法律上的虛擬或擬制。從本質上說，“合理人”標準和“善良家父”標準是相互對應的概念。王利民教授認為，合理人標準也就是良家父標準，也就是按照一個合理的、謹慎的人的標準來判斷行為人的行為是否正當合理。王澤鑒先生認為，善良管理人的注意，乃通常合理人的注意，屬一種客觀化或類型化的過失標準，即行為人應具有其所屬職業、某種社會活動的成員或某種年齡層通常所具的智識能力。侵權法注意義務說源于西方國家，在國外發展歷經上百年，已經形成了完整的理論體系，無論上述“合理人”標準，還是“善良家父”標準在相關國家都有很深厚的理論和實踐背景。筆者認為，我國司法實踐中當行為人應承擔的注意義務沒有明確依據據以判斷時，可參照合理人標準或善良家父標準，由法官視具體案情進行判斷。合理人標準或善良家父標準的核心在于，按照一個合理的、謹慎的人的行為標準和注意程度來衡量行為人的行為。筆者認為，合理的、謹慎的人的標準，在我國司法實踐中的具體把握是：與行為人處于同一情形下的當地社會公眾普遍接受或遵守的行為標準。此處“同一情形”是指年齡、資歷、受教育程度、生活閱歷、身體或精神健康狀況、所處環境等基本相同或相似的情況，但不考慮性格、品行、脾氣、智力水平等帶有個體差異的特征。“當地”通常限于“縣域”之內，因為我國幅圓遼闊、民族眾多、地區差別、城鄉差別較大，不同地區的人們的行為模式和對行為標準的認同差異較大，適用統一的行為標準不僅不可能，而且也會帶來不公平。此注意標準為對一般人注意標準的判斷，對于特殊人群，在注意義務標準上應有特殊考慮。例如對于未成年人、精神病人，一般以與他們處于相同的年齡，相同的知識、經歷及智力發展水平，相同身體健康狀況的限制行為能力人的標準為判斷標準。對于該特定專業領域的專業人員，則應以本專業領域的具有中等專業水平的專家在執業活動中所通常應履行的注意義務為標準。

（二）違反注意義務判斷標準中的效益成本問題和公共政策考慮從法律上講，人們并非要為其實施的一切不小心的行為而向受害人承擔侵權責任，也并非要為其導致他人損害的一切行為而承擔侵權責任，“只有在行為人承擔了法律上的注意義務時，行為人才有可能被責令對他人的損害承擔侵權責任”。注意義務標準的把握至關重要，它不僅從根本上決定著行為人是否對其行為承擔侵權責任，而且在很大程度上關涉行為自由、權益保護、社會發展之間的利益平衡。侵權法中違反注意義務的判斷標準除關注個體利益，尋求在侵權人和受害人之間實現公平、正義外，還需要從社會整體利益出發，關注其對社會經濟發展和社會公共利益的影響。

1．違反注意義務判斷標準中的效益成本問題違反注意義務判斷標準中的效益成本問題或曰效益成本標準，源自美國著名侵權法學家Terry的危險理論。依據該理論，對過失行為的判斷，要考慮行為所帶來的危險的大小、行為使他人遭受損害的可能性的大小以及避免損害的可能性和付出的代價的大小。Terry認為，過失行為所涉及到的危險必須是非常大的、極不合理的，行為的損害后果是極有可能發生的；如果通過適當的注意，可以采取預防措施以防止損害發生，那么，僅僅需要采取合理的預防措施，而非一切可能的預防措施；人們并不要求對一切可能發生的危險采取預防措施，而僅僅要求對可能發生的危險采取預防措施。Terry的危險理論得到英美不少侵權法學家的贊同。1947年，美國LearnedHand法官在判案中提出了著名的“漢德公式”。漢德法官將判案中確定行為人是否要承擔侵權責任所涉及的三個因素，即損害發生的可能性（P）、損害的嚴重性（L）、采取預防措施的成本（B）之間的關系用一個數學公式表示。漢德法官指出，責任取決于B是否小于P與L之積，即是否B＜PL。如果B＜PL，則行為人有過失，應當承擔侵權賠償責任；反之，則行為人無過失，不承擔侵權賠償責任。效益成本分析方法將經濟效益因素納入到侵權責任認定中，確立了當避免損害發生的費用較損害發生的費用少時，行為人就應當為損害的發生承擔責任。這一評判標準有利于引導人們從經濟利益上權衡造成損害發生與避免損害發生的利弊得失，從總體上看有利于提高社會的整體利益。現代侵權法在保護受害人合法權益的同時，也鼓勵人們通過積極的行為推動社會的發展和經濟的繁榮。

在我國以經濟建設為中心的大背景下，司法實踐中對某些案件進行經濟分析，兼顧個人權益保護和社會總體利益維護是非常有必要的。筆者認為利用經濟分析方法，兼顧社會總體利益，在判斷行為人是否承擔侵權責任時應綜合考慮下列幾個因素：行為的危險性和損害發生的可能性、行為人受益的程度、受保護利益的性質和價值、預防或控制損害發生的成本、行為人行為的社會價值。具體而言，從行為的危險性和損害發生的可能性之間的關系來看，如果危險嚴重，損害發生的可能性大，則行為人的注意義務就大，相應地就要采取足夠的預防措施；相反，如果危險小，損害發生的可能性不大，則行為人即便沒有采取預防措施以避免損害發生的危險，也可以被認為盡到了合理的注意。從行為人受益的程度、受保護利益的性質和價值、預防或控制損害發生的成本角度考慮，如果行為人受益程度高，受保護的利益價值低，不涉及到人的生命、健康等利益，則應承擔較低的注意義務，反之，行為人應承擔較高的注意義務；假如預防損害危險發生的成本相對于損害危險發生的可能性和嚴重性很小，行為人沒有采取適當的預防措施就是不合理的；假如預防成本很大，而發生的損害危險很小，則行為人不采取任何預防措施可能是合理的；假如避免危險根本就不需要耗費成本，即使損害發生的危險很小，忽略危險也是過失；假如損害危險特別大，投入的預防成本再大也不能從根本上避免損害的發生，行為人只能通過停止危險活動來履行注意義務。此外，從行為的社會價值來看，為鼓勵人們從事有益于社會的行為，要考慮行為人實現行為目的所產生的社會功效與給他人造成損害危險的比重。如果某行為將他人置于較大的損害危險之中而只取得很小的社會功效，行為人就應承擔行為不當的責任；如果行為在給他人帶來損害危險的同時，能夠產生更大的社會功效，行為人就基本無需對其行為承擔責任。

2．違反注意義務判斷標準中的公共政策考慮“公共政策”是一個內容廣泛、含義模糊的概念。公共政策囊括的因素廣泛涉及共同體道德、社會、經濟、管理和政治等方面的利益，以及所有其他法律之外的考慮。但是公共政策是侵權案件司法裁判中不可避免的考慮因素。因為侵權案件的發生，會對社會產生一定的影響，因此司法裁判時不能僅僅考慮當事人之間的具體利益，還需考慮公共政策的要求。但是因為公共政策內涵的模糊性，以及不同法官的教育背景、社會經歷和主觀偏好不同，過度適用公共政策將會加劇侵權法的不穩定性，從而損害行為人對法律的預期和損害法律的權威性。因此，在我國司法實踐中，法官在對違反注意義務判斷標準的裁量過程中應該從審判的公平、公正與合理角度出發，適中地考慮那些與案件類型有本質和直接聯系的清晰、適度和顯著的公共政策，以使案件的審判產生較好的社會效應。

二、結語

注意義務問題是現代各國侵權法中解決過失侵權案件的樞紐與關鍵。綜上可見，注意義務具有來源的廣泛性、判斷標準的靈活性和綜合性，因此在司法實踐中，法官必須考察我國既有法律的規定，結合具體案情進行綜合考慮，以使注意義務的認定兼顧原告、被告和社會三方利益。

作者：劉洪華單位：韶關學院