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「摘要」

我國《證券法》適用范圍“寬”與“窄”的選擇，是四年前曾經爭論、今天又起爭論的問題。在《證券法》經過四年多實踐檢驗、我國加入WTO、黨中央確定全面建設小康社會和經濟翻兩番目標的背景下，為形成和加強經濟發展與證券市場發展的正相關性，擺正政府在證券市場發展中的地位，應當擴寬《證券法》的適用范圍，增強《證券法》對部門規章的協調能力，使政府在現階段“行政中心主義”的法制框架下對證券市場的發展有更大的作為。

「關鍵詞」證券法、適用范圍、證券市場、經濟發展、政府干預

全國人大常委會將僅有四年多實踐的《證券法》率先列入今年的修法時間表，足以說明對《證券法》的重視?！蹲C券法》頒布于1998年，當時的特殊歷史背景和對證券市場的認識不深，在《證券法》中留下了烙印。1997年亞洲金融危機爆發，我國金融體系防范金融危機的意識空前高漲。此時頒布《證券法》必然對防范措施看得比較重，對未來市場的發展空間則預見不足?！蹲C券法》頒布至今，我國經濟發生了許多重大變化，尤其是我國加入WTO和黨的十六大確定全面建設小康社會、經濟總產值翻兩番的宏偉目標，這些重大事件對于修訂《證券法》有直接的影響。此時人大常委會提出修訂《證券法》，符合我國金融市場總體戰略發展的需要。市場業內人士、監管部門官員、學者和廣大股民都期望修法取得成功。筆者認為修法最為重要的是確定方向：是注重歷史，還是著眼未來，還是注重當前市場亟待解決的問題？對這種定向的選擇過程本身也是一個統一認識、提高認識的過程。從某種意義上說，修法的過程本身就是向市場學習的過程。

一、四年前的問題，今天還是問題

1.“寬”與“窄”的適用范圍

四年多前，對《證券法》的調整范圍有過長期的討論。概括當時討論的情況，可以分為兩種代表性的觀點。（注：參見李飛：《關于如何確定證券法的調整范圍問題》，《中國法學》1999年第2期。）一種觀點認為，《證券法》調整范圍應該寬一些，應該對各類證券都進行調整，不能僅調整股票和公司債券以及國務院依法認定的其他證券。依照這種觀點，《證券法》現在的調整范圍是不夠寬的，還有許多種類的證券沒有包括在內，處于“無法可依”的狀態。四年多的實踐表明，國務院在此期間沒有依法認定過任何證券，現在該法要修訂了，顯然“國務院依法認定的其他證券”只是作為一個備用的授權條款，而不具有可操作性。另一種觀點認為，《證券法》應該根據一定發展階段的特殊情況，調整有限種類的證券?，F行的《證券法》正是采取了這種觀點，即調整股票和公司債券。這種觀點強調，“證券”在語義學上的概念與現實中一定發展階段的證券是兩回事，不應該將語義學意義上的證券與現實中市場交易的這些證券混同。

經過四年多的實踐，《證券法》當年遇到的問題顯現出了重復性，即四年前討論的問題，四年后的今天依然存在，依然需要繼續討論，如《證券法》適用范圍“寬”與“窄”的問題。如果仔細分析，有些問題是問題，有些問題則不是問題，而是看問題的角度不同，屬于認識論和觀念方面的事情。為什么說有些問題是認識論和觀念方面的事情呢？例如，美國1933年的《證券法》就把幾乎所有能包括的證券都包括進去，給證券下了一個法律定義，這種做法可以視為“證券”在語義學與證券市場的高度吻合。它表明了兩種背景：一是美國法律在普通法判例技術層面，需要將法律概念嚴格定義，并且由判例具體解釋，具有司法上的操作性。二是由于當時處于1929年經濟危機后的恢復期，對證券采取嚴格定義的做法能夠得到大多數人的贊同。正是這后者？？大多數人的認識一致才能取得這一立法上的成果。

反觀我國，1998年《證券法》的頒布剛好也在1997年亞洲金融危機過后不久，防范金融危機成為當時的主流認識，在立法上采取將除股票和公司債券之外的其他證券排除在《證券法》的調整范圍之外，也是可以理解的。但是，沒有法律依據的其他證券不等于不能流通。即便在市場上流通的國債，由于沒有《國債法》調整，應該屬于法律調整不完全的證券，如果出現問題和糾紛，就難以依法解決?，F在法院處理這類證券糾紛還不能適用《證券法》，又沒有《國債法》和《投資基金法》，最后只能適用《合同法》。由于《合同法》屬于普通類而并非專門證券類的法律，對于證券交易的特殊性規定得不夠具體，使庭審舉證的成本升高。如果《證券法》的適用范圍適當，對有關證券進行統一調整，就會像《票據法》一樣具體規定各種票據行為，使得庭審的舉證成本大大降低。

1998年的《證券法》對于調整范圍采納了“過渡期”的觀點，除股票和公司債券兩種證券外，沒有將更多的證券種類列入其調整范圍。其實，其他債券種類在我國早已存在，如政府專門行業債券、金融債券、投資基金券等，將來還可能有電力債券、石油債券、房地產抵押債券和高速公路、天然氣、城市用電、自來水收費抵押債券等。這些證券都會在市場上流通，但它們都不是《證券法》調整范圍內的“證券”。

雖然《證券法》的頒布已經有四年多了，但對于上述兩種觀點的討論依然存在。這些討論充分體現了我們對這個問題的認識不一致，觀點不統一，看問題的角度不一樣，各有各的道理，還沒有出現壓倒一切的權威學術觀點?，F在正值修訂《證券法》之際，對于這個問題的認識比這個問題本身還重要，因為這是解決問題的前提。

2.“統一型”的法律與“分散型”的法律

與前一個問題有關的另一個問題也直接影響《證券法》的適用范圍和調整對象，這就是采用什么類型的證券法律框架來調整各種證券活動。1998年前后我國的立法實踐給人們的印象是，正在采用“統一型”的法律來調整證券：四年多的時間里只頒布了《證券法》，沒有頒布其他有關證券的法律。但是，在計劃上也想采取分散立法的設計框架，平行調整各種證券。例如，用《證券法》調整股票和公司債券，用《國債法》調整國債，用《投資基金法》調整投資基金券。然而，由于立法的滯后性，使得市場上出現了事實與理想的差距：《證券法》頒布后，市場上遺留了若干種證券無法可依。

這些證券只能留給行政部門頒布的具體法規和規章來調整，而這些法規和規章的層級顯然在《證券法》之下。所以，在這四年多的實踐中，市場給人的感覺是，調整其他證券的具體法規沒有及時出臺，《國債法》和《投資基金法》也沒有出臺，似乎我們傾向于采取“統一型”的法律框架來調整各種證券。如果調整其他證券的法律、法規不能及時頒布，《證券法》的修訂又列入日程，其調整對象就應該寬泛一些，調整的證券種類就要多一些，以此彌補其他法律、法規缺位的不足。

如果按照“理想”中的設計，采用“分散型”的法律、法規來調整不同種類的證券的話，《證券法》的調整范圍就可以“窄”一些。因為這種立法設計的思路是要將不同的證券交給不同的法律、法規來調整。例如，用《投資基金法》來調整投資基金券，用《銀行監管法》調整金融債券，用《石油法》調整石油債券，用《電力法》調整電力債券等。但是，這些法律、法規什么時候才能出臺呢？沒有時間表的“理想”，永遠只能是理想。

證券活動的立法總體設計采取什么模式非常重要，理想必須與現實相結合，必須有時間表來落實。從長久看，立法設計本身也是隨著時間的變化而變化的，正如古諺所云：“合久必分，分久必合”。統一型的立法，以后可能再成為分散型的立法；分散型的立法，以后可能再回到統一型的立法。所以，立法的設計思路本身并非具有自然科學那樣的“真理性”，這里面更多的是歷史經驗的積累以及對實事的判斷，更多的是立法者對路徑的選擇和對未來的預見。其中，對歷史經驗的總結和對未來的預見能力是最為重要的。

3.“過渡階段”對《證券法》調整范圍的影響

現在有些官員，學者在公開講話和論文中談到《證券法》修改時，不約而同地談到了現行《證券法》的內容有經濟發展的過渡性和階段性色彩。例如，他們認為現行《證券法》在頒布時的背景比較特殊：從國際方面看，1997年亞洲金融危機還沒有結束，此時頒布《證券法》必然采取比較謹慎的態度；從國內方面看，此前國內少數信托投資機構出現了一些重大問題，而這些問題難以通過司法訴訟來妥善解決，還是要采取行政手段來解決，即政府“買單”，由此使得證券市場對政府的依賴程度與投資者的信心具有相關性。在這樣的背景下出臺新法律，必然體現高度防范金融風險和政府加強監管的特點。

現在看到證券市場需要發展與原來法律強調規范之間不吻合的情況出現時，我們不得不考慮行政部門當年在擬訂《證券法》條文時所采取的路徑。我們的立法在“行政中心主義”的路徑依賴下，政府決策官員最后對立法方案的選擇及爭論的問題有直接的影響。而且政府執行法律的部門并不是一個部門，而是多個部門從對法律持不同的立場、看法、理解，采用不同方法來執法的。行政部門利益在立法時的摩擦后果，使得寫在法律條文中的內容具有妥協性和模糊性，在執法中出現理解上的部門保護主義和本位主義也就不足為奇了。

回顧歷史，當時爭議較大的內容是難以寫入法律條文的。當時對于這種情況似乎具有說服力的解釋是：我們的經濟改革還處于過渡階段，證券市場還不成熟，監管部門也沒有足夠的經驗?，F在經過四年多的時間，“過渡性階段”、“經驗不充足”等說法依然存在，這就是問題的重復性和歷史的重復性。這種重復性的存在，從根本上說明我們的行政體制沒有改變。雖然經濟發展了，但體制沒有多大的變化，所以四年前的問題，今天依然存在。充分認識到這一點，對于今天修改《證券法》具有直接的意義。“過渡性”在我國具有特殊的含義，從1978年改革開放到現在已經經過了1/4世紀，我們現在依然在“過渡”。從現在起到2020年全面建設小康社會的過程還是在“過渡”。半個世紀的“過渡時間”不算短了，但是50？80年之久的時間依然可以用“過渡”來概括。因為沒有人不同意“過渡”是經濟發展的一種形態，發展中國家在向經濟發達國家轉變過程中將在相當長的時間內處于這種“過渡”形態。但是，對于修改一部法律來說，前后只有四年多，采用經濟發展階段的“過渡性”來解釋就缺乏說服力了，因為時間太短。如果有認識不一致的問題，不全是“過渡性”造成的，而是認識問題的方法造成的。因此，今天修改法律不應再用“過渡性”來解釋認識方法差異性的問題。

4.加入WTO前與后情況變化的影響

在《證券法》頒布以后的兩年多時間里，我國還沒有加入WTO，市場開放的情況與加入WTO后的情況不同。加入WTO后，我國的證券市場越來越開放，B股開放、QFII進入內地股市、證券公司合資化趨勢初見端倪。人民幣區域化和將來的國際化也將隨著我國經濟的繼續發展越來越成為熱門話題。在加入WTO以前，證券市場主要是國內的事情，加之人民幣資本項目不能自由兌換，所以，那時的立法不用太多考慮外資的情況。但是在加入WTO后，立法就要考慮外資和中外合資的情況了。

加入WTO涉及我國證券市場法律體系的調整主要有三個方面的內容：（1）市場準入；（注：我國承諾的市場準入主要體現為以下四方面：（1）外國證券機構可以（不通過中方中介）直接從事B股交易。（2）外國證券機構駐華代表處可以成為所有中國證券交易所的特別會員。（3）允許外國機構設立合營公司，從事國內證券投資基金管理業務，外資比例不超過33%，加入后3年內，外資比例不超過49%.（4）加入后3年內，允許外國證券公司設立合營公司，外資比例不超過1/3.合營公司可以（不通過中方中介）從事A股的承銷，B股和H股、政府和公司債券的承銷和交易，以及發起設立基金。這個發展模式有點像我國的汽車業，只要讓外資汽車企業進入市場，早晚是合資汽車的天下。合資的股份比例不是最重要的，重要的是技術、專利和管理經驗以及人才。這些外資比內資有優勢，后者的壟斷性比股份比例對市場具有更強大的控制力。）（2）國民待遇；（注：GATS第17條對“國民待遇”規定：“在列入承諾表的[服務]門類中，在遵守其中所列條件與限定的條件下，每個成員方給予任何其他成員方服務和服務提供人的待遇，在影響服務提供的所有措施方面，在優惠上不得低于它給予本國相同服務和服務提供人的待遇?！本虶ATS中的國民待遇而言，歐共體對此的解釋是：“國民待遇只是一個（GATS要實現的）最終目標，而不是起點”。此點如果同金融聯系起來，在金融服務方面的，給外資的國民待遇也還有三年的時間，三年后外資金融機構將對我國金融機構形成強大的競爭壓力。）（3）最惠國待遇。（注：GATS第2條規定，成員國有關服務貿易協定所規定的任何措施以及給予其他任何第三國的服務和服務提供者的最有利待遇，必須同時無條件地以不低于前述待遇給予其他任何成員國的服務和服務提供者。這些待遇外資金融機構早都享有了，并且正在朝國民待遇，甚至超國民待遇的目標發展。由于我國的法律修改過于遲緩，國內的法律、法規現在束縛的是國內金融機構的手腳，這就使得內資的開放與享有“國民待遇”的問題，在立法上顯得更加突出。）比照我國對WTO的承諾，對照我國證券市場的規模，我們面臨的潛在壓力還是相當大的。在我國股票市場的規模不足美國華爾街股市2？3%的現狀下，外資要求在我國股票市場上享有國民待遇，我們能做到嗎？我國的證券公司什么時候才能在規模上與外國的大券商“公平”競爭呢？我國現行的法律和資本市場狀況，對我國證券公司壓力很大，許多證券公司實際上處于“資不抵債”的邊緣，它們不得不依靠各種“不應該動用”的資金保持生存（如動用客戶保證金等）。照此發展下去，我國證券公司非但無法同外國競爭對手競爭，甚至自己存活下去都成問題。對照WTO的有關規定，在修改《證券法》時，要特別考慮未來的法律對我國證券公司的生存與發展是否有利；否則，就意味著我國證券公司將全面中外合資，最終將我國證券市場的經營權交給外國公司來掌管。這對于我們這樣大的國家來說，是不具有國家金融安全保障性的。

現在距離我國金融市場的全面開放還有最后三年時間，這應該是留給我國證券公司和商業銀行以及保險公司等金融機構的最后“喘息之機”。在此時修改《證券法》，應該是市場全面開放前的最后一次機會，對于歷史責任和國家利益都十分重要。這段寶貴的時間只有三年，三年過后金融市場將全面開放，到那時我們的法律規定同WTO接軌了，金融市場開放了，如果立法對我們的經濟發展是不利的，到那時一切都將悔之晚矣。我們要利用好這個最后的“喘息之機”盡快把法律修改好，在制度上準備好市場開放后與境外金融機構的激烈競爭。

5.全面建設小康社會、經濟翻兩番目標的影響

黨的十六大確立了今后經濟和社會的發展目標是全面建設小康社會，實現經濟翻兩番。如果按照現在的GDP約為10萬億人民幣來計算，翻兩番應該是40萬億人民幣，相當于5萬億美元。這個數字將超過今天的日本經濟總產值，還將超過當今美國經濟總產值的50%.如果證券市場也同步按照這個比例發展的話，那么我國的證券市場市值將達到美國華爾街股市的50%，即6萬億美元左右，分別超過日本和歐洲市場，成為世界第二大股市。這只是假設，假設的前提有國內外兩個；外國的假設前提是美國和日本及德國的經濟長期處于負增長或衰退。這也不是沒有可能的，日本的經濟已經接近十年持續負增長了。國內的假設前提是經濟增長與股市發展保持密切的直接正相關性。

但是，這幾年來我國經濟增長與證券市場缺乏正相關性。經濟增長保持快速穩定的增長，股市卻長期處于低迷狀態。這說明我國投資者對股市缺乏信心，而這種信心的缺乏不僅是個性化的，也有制度化的因素。例如，《證券法》對于監管機關查處違法行為的權力和措施規定得不夠充分，使得違法行為只能在早期被發現，卻不能在早期被查處。待到有可能查處時，違法者已經逃之夭夭。“億安科技”案就是一例：監管機關要凍結賬戶時需交納保證金，而行政機關沒有這筆巨額資金，導致早期發現的違法的賬戶上的資金被轉走。待到案件轉為刑事案件而由司法機關來處理賬戶時，該公司早已人去樓空，最后這類案件只能成為懸案。如果監管機關對違法行為不能及時處理，投資者的合法利益就得不到應有的保護，他們就不再對市場抱有信心，而是敬而遠之。

修改《證券法》就是要在制度上加強我國經濟發展與證券市場發展的正相關性。如果這個正相關性缺失就無法恢復和增強投資者對市場的信心。現今的股市不缺錢，缺的是信心。有了信心投資的錢才會回來，市場才會發展。只有經濟發展與證券市場具有了正相關性，黨的十六大確立的全面建設小康社會、經濟翻兩番的宏偉目標才會與我國證券市場發展具有相關性。這是一個認識問題，也是一個實踐問題，更是一個國家經濟與社會發展的宏觀戰略問題。

二、行政部門對法律適用范圍的影響

1.“適用范圍”為何成為重要問題

美國的證券法早在1933年就給“證券”下了詳細的定義，這種做法影響了其他許多國家和地區。我國的《證券法》在1998年依然不能這樣下定義，在2003年修訂該法的時候，能這樣下定義嗎？這個問題之所以成為問題，是因為我國的立法與行政體制具有特殊性。

拋開政治與意識形態的差異，并不是說凡是美國證券法規范的就都是我們應該學習的，而是說如果我們承認美國的證券市場比我們的證券市場更發達，監管比我們更有經驗，美國的證券市場與它們的經濟發展更有直接相關性的話，我們就不得不注意客觀研究這兩種立法與行政體制在技術方面的差異。

美國的立法采取了證券種類寬泛而對證券活動有效監管的模式。我國《證券法》采取的是證券種類狹窄而監管又不如美國更有效的模式。從執行《證券法》四年多的實踐來看，法律的適用范圍和調整對象在過去的執法中并沒有成為問題。這是由于在制度上沒有了成為問題的基礎和前提。但是，正是因為沒有這個客觀基礎和必要的前提，我國證券市場在四年中多半時間發展不好，這不能說與《證券法》適用范圍的制度設計沒有關系。目前在修法的時候，這個基礎與前提性的問題就應該考慮了。

從我們在這四年多時間的觀察來看，《證券法》適用范圍和調整對象的問題，已經成為執行《證券法》的一個非常關鍵性的問題。比起其他諸如“證券欺詐”、“披露信息遺漏”、“實際控制人操縱”、“大股東侵占小股東利益”等可訴性問題來說，適用范圍問題對證券市場的影響要大得多。前者只是影響具體的上市公司的股東利益，而后者影響整體市場的發展與繁榮。

為什么說這個問題是證券市場發展的前提呢？就現行的證券市場活動來看，我國《證券法》現有的適用范圍的最大問題在于：限制了市場的證券品種和市場層次，限制了交易的多樣性和相關性。如果在證券市場中交易的證券種類豐富，市場層次多樣，交易形式互補與配合，市場發展空間就比現在要大得多，市場活躍程度也比現在高得多，市場投資者的積極性也大得多，證券市場與經濟發展的相關性也大得多。

我們分析這些年來經濟發展的主要原因，就會發現中小企業對經濟發展的貢獻越來越大。但是，由于《證券法》適用范圍和調整對象限制了市場證券的品種，限制了市場分層，使得中小企業不能利用證券市場融資，這也是造成經濟發展與證券市場不具有正相關性的原因之一。經濟發展是需求，證券市場是供給，需求越大，供給也應該越大。這就是兩者具有正相關的互動作用。如果今后我國的經濟發展對中小企業繼續鼓勵，積極推進的話，證券市場就應該在證券品種、交易方式、市場層次與內容方面更加擴大，那樣《證券法》適用范圍和調整對象就應當擴寬了。

所以，修法的前提是這四年的經濟發展了，而且按照全面建設小康社會、經濟總產值翻兩番的目標，未來的經濟還將有更大的發展。經濟發展要求證券市場有更大發展，法律應該盡快地修改，以便更好地滿足這種發展需求。現在要統一認識的問題有許多，例如，我國證券市場是否開展債券期貨？是否發展指數期貨？是否可以進行“買空”和“賣空”交易？是否發展投資基金券交易？是否允許境外股票到內地股市掛牌交易等；再如，我國市場是否應該允許融資融券？是否應該開辦柜臺交易市場？是否允許有更寬泛的場外交易形式？是否應該開辦專門的中小企業的證券交易市場、創業板市場等。這些與經濟發展密切相關的問題，如果沒有納入法律的適用范圍和調整對象，在現實中就無法開展試點。即便在目前及可預見的將來，也不會開展這些證券種類的交易、這些多層次的市場、這些多形式的交易方式等，在修法時也要考慮為更長遠的未來留下必要的發展空間。以后我國經濟增長的潛力是巨大的，目標是宏偉的，可能性是存在的，所以，證券市場的擴大化、多層次化，證券交易品種的多樣化，交易方式的多樣化，融資渠道的多元化，中小企業發展籌資形式的多元化是可以預見的必然趨勢，當前的修法應該為這一趨勢留出足夠的發展空間。如果這樣考慮問題，修改后的《證券法》的適用范圍和調整對象就是目前應該考慮的第一重要的問題。

2.政府與證券市場的關系對此問題的影響

總結1998年頒布《證券法》后的實踐經驗，許多人都感到《證券法》是一個部門法，由全國人大常委會頒布，由政府的事業性質的單位？？中國證監會執行，這是一種特別的組合。在我國，有三部法律采取這種組合，即《證券法》、《銀行監管法》和《保險法》分別由證監會、銀監會和保監會執行。我們現行的金融監管體制對于法律的執行效果有很大影響，對法律的適用范圍和調整對象也有直接的影響。

由于法律對執法的行政體制的規定不清晰，通常采取一個籠統的大概念，而不是具體的部門，如“國務院證券監督管理機構”，（注：“國務院證券監督管理機構”顯然不只一個機關，而是有若干個機關；否則就應該規定具體機關的名稱。）致使國務院系統中的其他有關部門也對證券監管有部分的權力。如此體制下，專門監管機關與其他監管機關就會在具體問題上發生利益與責任的摩擦。為什么在《證券法》條文中只是抽象地規定由“國務院證券監督管理機構”依法對證券市場實行監督管理，而沒有具體采用“證監會”的名稱呢？根據當時參與立法起草的學者回憶，采用這個概念是因為當時有雙層行政機關對證券市場行使直接管理權：一是國務院證管委，二是其下屬的執行機構證管辦。后來這兩個單位合并成為中國證監會。另外，在《證券法》第2條還有“國務院依法認定的其他證券”，所以，就可能涉及國務院其他部委。當時出于對現狀的考慮，就采用了一個模糊的辦法來表述。

從這個抽象的概念中我們獲得的信息是，條文引申的含義還包括在國務院系統中有若干個部門對證券活動具有監督管理權力，但并不意味著這些部門對證券市場活動都要承擔責任。例如，財政部、過去的國家計委和國資局、中國人民銀行、國家外匯管理局，甚至包括最高人民法院、稅務總局、環保局等。它們對證券監管有部分權力，但并不承擔直接的責任。

由于行政監管部門“政出多門”，法規和規章之間權責與利益的摩擦就表現出來了。我國采用的是一個由“條條”和“塊塊”組成的“行政中心主義”的法律運作模式，行政部門是司法制度的中心，因為行政部門掌握執法的行政資源。而立法和司法部門還不是司法制度的中心，甚至還不能構成與行政部門相對稱的地位，因為后者不掌握執法的行政資源。無論我們是否同意這種現狀，這就是我國目前法制的實際情況。即便在同一行政部門中，也還存在“縣官不如現管”的現象，這說明行政資源掌握在直接管理者手中。在這種情況下，行政部門之間在制度上更具有協調與合作的必要；否則，市場就無法承受政府的“多部門多政策”之“重”。

在“行政中心主義”成為法制中心的情況下，政府管理與市場管理具有很大意義的“同構性”，如同我國封建社會中特有的家庭與國家具有的“家國同構”相類似。出現這種現象的經濟根源，就是證券市場資金的制度資源來源于政府，市場依賴這種制度資源才能存在和發展。證券市場原始資金在制度上缺乏獨立性，也就缺乏財產制度上的處置性。

在上述制度背景下，證券市場本身難以提出獨立的發展訴求，也難以代表證券公司、投資者的利益和需求，而更多地體現政府的意旨和官員的發展思路。證券市場在制度上處于政府的領導之下，在有限的空間活動：政府怎么說，市場就怎么做；政府如果不說，市場就不會去做。證券市場越來越失去了能動性和主動性，變成依附于政府的被動的“政府下屬部門”。在“市場與政府同構”的情況下，《證券法》的調整對象就不會“寬”，因為政府不可能及時、完整地了解市場需求什么，只有證券市場本身才知道它需求什么。兩者如果“同構”，市場也不會知道它自己需求什么了。這就是行政體制對市場的影響，也是行政體制對《證券法》適用范圍的影響。

這個問題在修法的時候，如果依然要由政府來考慮，無疑又回到了1998年立法時遇到的類似問題中，很可能出現問題的循環。經濟發展對證券市場發展有需求，但是政府各部門對這一問題的認識不同，由此各部門的看法不同，解決問題的方案不同。由于政府各部門的不同認識，當證券市場的規則調整時，涉及對原來政府各部門之間的權與責的重新配置，也反過來影響有關政府部門對市場規則變動的本位化考慮，這些情況都需要一定的時間來調整和適應。最主要的情況是投資者也要調整自己的行為方式，所以，市場上的資金流向和規模也會受到影響。四年多過去了，證券市場就是在這種不斷適應中過來的。由于根本制度設計的局限性和其他一些原因，在四年多的后兩年發展得很不好，其中制度調整失誤導致市場雪上加霜。如去年國務院制定的“國有股減持方案”不久又暫停執行。這樣一個對證券市場影響非常大的制度180度大轉彎，我國證券市場由此蒸發了數百億資金，投資者只能“用腳投票”。現在我們應該認識到，根本的問題是證券市場發展滿足經濟發展需求的問題，而不應該經常從政府本部門的利益出發定位市場規則；否則必然影響證券市場的發展，傷害投資者的信心。我們檢驗規則的客觀標準就是看其是否滿足國民經濟發展的需要。如果這個根本問題沒有人來評價，證券市場搞得不好也不會被追究責任，那么證券市場就不會搞好。這就是近兩年來我國投資者對證券市場失去信心的根本原因。

回到《證券法》適用范圍和調整對象問題上來，我國證券市場經過13年的發展之后，現在要統一認識的是：我們是需要一個適用范圍和調整對象寬泛的法律，還是需要一個依然如故的法律？政府立法的考慮與經濟發展以及證券市場滿足這一發展的吻合程度應該有多大呢？經過四年多的實踐，我們應該得出清晰而肯定的答案。

3.“行政中心主義”下的法律作用

在“行政中心主義”的籠罩下，法律的作用是有限的。立法和司法如果沒有進入法律實際制度運行的中心而處于邊緣狀態的話，法律的執行效果在很大程度上則取決于行政部門，因為只有行政部門才能支付執法的行政成本。例如，立法部門對《證券法》等許多金融類的法律沒有立法解釋。沒有立法解釋制度，立法部門就只能處于邊緣。司法部門則是處于另一種邊緣，從證券欺詐案件的受理過程就可以觀察到這一點：在最高人民法院頒布證券欺詐案件的司法解釋前，關于這類案件法院不予受理。即便在最高人民法院受理這類案件后，依然將行政處罰作為受理案件的前提條件，即受案的“前置程序”，這依然體現了“行政中心主義”的色彩。

三、具體的修改建議

1.以高層級的法律協調部門規章

在目前行政體系不變的情況下修改法律，處理部門利益的沖突只能根據《憲法》從高層級的法律上進行協調。無論有多少種部門規章，也無論規則有多少特殊性和專業性，原則上不能違反比其層級高的法律。高層級法律的立法精神應該由立法機關或法院來解釋。

我國目前處于經濟發展較快和體制過渡的時期，法律不可能十分定型。如果層級高的法律是早年出臺的，行政部門的規章是近年出臺的，此時應該通過立法機關的解釋或授權行政部門制定規章來處理問題，而不應該在沒有獲得授權的情況下，行政部門就單獨進行解釋或制定超越高層級法律的規章。這種做法在過去四年多的時間里已經發生了多次，既沒見立法機關提出過異議，也沒見法院提出過異議。因為沒有人反對，所以就出臺了，并且采用了行政修改立法的做法，事情也就過去了。解釋這種情況的原因只有一個：立法部門不處于法制的中心，只是處于法制的邊緣?，F實生活中，只有中心對邊緣有影響力，而鮮見邊緣對中心有影響力的。這就是過渡階段容易出現的“過于注重效果，不注重程序”的現象。

避免立法機關的這種“尷尬”還有另一種方法，就是在法律中為未來的發展留出空間或者直接給行政部門預先授權。在此次修改《證券法》時，這個方面的經驗教訓特別值得考慮。

2.統一型法律先出臺，調整范圍宜寬不宜窄

在沒有分散型法律、法規設計的情況下，統一型法律已經先期出臺了，其調整對象“寬”比“窄”好。因為分散型法律、法規出臺的時間是不能預期的，此時只能先用統一型法律來調整證券市場的活動，將來情況怎么樣，只有到將來再說?？傊?，不能再出現“無法可依”的狀態；否則不利于證券市場的發展，也背離了《證券法》的立法精神。

未來的發展雖然還有許多不確定的因素，但有一點是確定的，這就是發展，并且在發展的過程中用發展的辦法來解決問題。有許多問題并不是新問題，而是在證券發展歷史上已經出現過的問題，而且是已經有辦法解決的問題。我們可以汲取別人的經驗，結合本國的情況，對于未來將會遇到的問題做一定的準備和預案。

3.“行政中心主義”下政府應有更大作為

我們在此不討論“行政主導經濟發展”是否合適，也不討論“行政主導證券市場”的模式是否應該。因為這些問題比較復雜，而且需要具有非常厚重的“地方性知識”和“地方性經驗”支撐才能討論透徹；還因為這些問題不是簡單的理論模式問題，更不是學術理論問題。在我國經濟和法律制度中既存的“行政中心主義”就是我國目前的現實情況，只能在現實情況條件下討論現實問題，而不是在純理論狀態下討論這個問題。

修改法律也只能在現實的情況下來考慮問題。行政系統作為法律運行的中心對修改法律影響較大，是從行政部門掌握司法的行政資源意義上來講的。行政部門既然掌握最大的行政資源，就要承擔起更多的工作和責任，使行政系統有更多的作為。

我們的市場目前缺乏四種制度性條件：信用記錄、契約意識、會計公信和產權觀念。這些制度性因素需要在長期市場發展過程中逐步建立，其中也有政府和社會支持，還有法律制度在司法層面的支撐。我國證券市場發展的時間比較短，只有13年的歷史，《證券法》頒布也只有四年多的時間，這些制度因素無法在短期內建立和完善。

證券市場好像是一個桌面，信用記錄、契約意識、會計公信和產權觀念是四條桌腿。在四條桌腿不健全的情況下，還要把桌子支起來并保持一定的平穩，只能依靠外來力量的扶持，這個外來力量就是政府。我國的四大國有商業銀行也是依靠政府系統的支持，才能具有今天的強勢。我國的證券市場也不例外。

在現階段，只有政府掌握巨大的行政資源，也只有政府才能支撐得起這么大的金融市場風險。四大國有商業銀行能夠吸收巨額存款的現狀，早已證明了這一點。存款人看的不是國有商業銀行本身，而是看其背后的政府支持。如果沒有政府的支持，情況就不會是現在這個樣子。證券市場雖然不完全像商業銀行業那樣，但是本質上也是類似的。政府在市場上的中心作用和主導作用，使得法律對此也應該有所反應。筆者的意思不是要政府代替市場，也不是要政府壟斷市場，而是在許多市場制度條件不成熟和未建立的情況下，市場本身需要政府的支持和幫助。為此《證券法》在修改的時候，不得不充分考慮這一點。例如，政府最終要對投資者負責，不能出現“出了問題無人管”的情景。

在當年的“鄭百文”股權轉讓登記過程中，政府各有關部門表現出來的不作為現象，使市場感到出了問題或遇到難題就找不到政府了。各個政府部門拿著問題“踢皮球”，互相推諉的消極態度，也是不利于證券市場發展的。我國民諺云：“當官不為民作主，不如回家賣白薯”。此諺語在當今的新解是：作為政府就要敢于“管”，敢于承擔責任，即使丟“官”也要解決實際問題。

無論“鄭百文”這件事情的本身是對還是錯，允許有不同的認識，那是法律的問題或是道德的問題。但是，政府不能不履行自己的行政職責。政府的行政職責既有法律的，也有道德的，對于證券市場而言，還有更重要的職責是為證券市場的發展服務。政府要對證券市場范圍內的制度問題負責，包括對投資者利益保護、證券公司發展、境外投資者利益保護和各類債權人利益保護的制度負責。政府在此負責不是要政府承擔民事責任，而是在制度上要求市場如果出了問題就要有人來管。這不是簡單的“獨立法人獨立承擔民事責任”的問題，而是在一個國家的證券市場上有沒有政府的問題。1997年香港特別行政區政府動用外匯基金干預證券市場，捍衛港幣聯系匯率。在香港特別行政區這樣一個市場化程度比內地高得多的地方，政府都會如此干預市場，內地市場如果出現問題，政府更應該干預。在法律制度上，這是在一個國家的證券市場上最為根本的制度，即出了問題要有人管。

目前在我國證券市場制度還不健全的情況下，政府更不應將自己承擔的責任推給上市公司，讓“獨立法人獨立承擔民事責任”。如果那樣，證券市場的信用就永遠無法在投資者心目中建立。因為在存在“司法地方保護主義”的情況下，解決問題的難度將單純使用法律解決問題的可能性大大降低了。在“行政中心主義”的現狀下，掌握行政資源的政府不管，還有誰能承擔這個責任呢？為此，在要求政府承擔更大責任的基礎上，在要求政府有更大作為的期望下，法律依然要繼續給政府更大的行政權力，而不是削弱政府的權力。政府的這種行政權力只有到市場中的信用記錄、契約意識、會計公信和產權意識等要素建立起來以后，才能逐步減弱。

四、結論

修訂《證券法》的適用范圍“宜寬不宜窄”。只有《證券法》的適用范圍放寬了，證券市場經營產品的種類才會豐富，多層次的證券市場才會拉開，各層次市場上的多種證券買賣活動才會活躍，市場活動才會有活力，證券市場才會有較大的發展。為此，可以放“寬”也可以不放“寬”的條款，一定要放“寬”；現在不能放“寬”，將來才能放“寬”的條款，現在就放“寬”，為將來留下發展的空間。“法隨時轉則治”。設計一個比較“寬”的適用范圍和調整對象并非修訂《證券法》的目的，根本目的是促進證券市場的長足發展。