【摘要】新時代人工智能技術的興起對當前我國的刑法體系與立法工作產生巨大沖擊，刑法立法工作者在開展立法工作時應密切聯系人工智能時代社會的新特征，在立法思路上堅持以開放、多元、能動的原則立法，在具體的立法方法上可通過制訂輕犯罪法、修訂刑法典、利用新技術科學立法等途徑來推進我國的刑法立法事業的發展。

【關鍵詞】人工智能時代；刑法立法；思路；方法

人工智能技術在當代社會的大量應用無疑是本世紀最引人矚目的事件，這預示人類將進入一個人工智能時代，一方面它將為人類社會的發展帶來各種機遇，另一發面也將伴隨各種社會風險，犯罪趨向復雜化，這表現為涉及高科技的刑事犯罪犯罪主體模糊，刑事責任的歸屬具有爭議。如何使得我國的刑法體系能適應新時代的要求，這需要新時期的刑法立法工作者在刑法立法思路與方法上主動求變，使我國的刑法立法事業走上一個新臺階。

1人工智能時代刑法立法的思路

1.1開放立法。人工智能時代，除技術變革迅速外，社會高度開放為其另一重要特征，這表現為社會資源與信息的共享。刑法的立法工作應緊跟時代特征，新時期的刑法立法工作者應持有開放的立法理念，以適應人工智能社會的新特征。首先，立法工作者應以開放的態度對待新時期出現的技術與觀念，鼓勵立法工作者多了解有關人工智能的知識，努力提高相關素養，積極探索如何將新時代的技術融入刑法的立法之中，打造適合人工智能時代的刑法體系；其次，立法的程序與過程應具有開放性，新時期的立法工作者應在立法過程中多考慮群眾的刑法需求，同時吸收其合理建議，以使得新時期的刑法體系能更好為人民服務。1.2多元立法。針對人工智能時代的刑事犯罪新特征，我國的刑事立法應采用多元化立法思路。這主要表現為對刑事犯罪的分層與立法模式的多元化。隨著社會涉及人工智能技術犯罪的新型犯罪增多，未來刑法立法的趨勢將是犯罪化范圍的擴展，因此在當前刑法立法中引入犯罪分層的思維十分必要。犯罪分層意味著對犯罪行為依其嚴重程度進行輕重的層次劃分，這有利于我國刑法體系在打擊犯罪與維護民眾法益間實現平衡。在立法模式上，用一部刑法典包攬所有刑事犯罪的一元模式已不適應新時期的立法形勢，未來的刑法立法應堅持刑法典、單行刑法與附屬刑法共存的多元立法模式，這不僅有利于避免對刑法典的過多修訂，降低立法難度，同時可使得刑法體系的定罪更加精確化。1.3能動立法。對于人工智能時代不斷涌現的各種新型犯罪，刑法立法工作者應采取能動的立法原則，及時地增添對應的新罪。目前我國主要沿襲的是蘇聯刑事立法理念，認為只有在某一新型犯罪的社會危害性達到較嚴重程度時，才考慮通過立法將其納入刑法體系，此種刑法立法理念主要基于刑法謙抑性原則，目的在于保障公民的權利；[1]但這樣的立法思路使得我國的刑法立法工作在應對變化迅速的社會刑事環境時，反應滯緩，這制約了刑法的相關功能發揮。在人工智能時代，此種滯后的局面顯得更加突出，這要求立法工作者要及時了解社會涌現的新形態，把握其特征，在立法工作方面具有前瞻性，主動增加新罪，靈活地使用刑罰手段來應付新局面。

2人工智能時代刑法立法的方法

「提要」刑事證據收集規則是刑事證據規則的重要組成部分。然而我國立法的相關規定很不完善，存在缺陷。筆者將對刑事證據收集規則的現狀進行反思：（一）立法方面。1、實體性規則和實施性規則均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、檢、法司法解釋中的程序立法違背了程序法定原則。（二）方面。1、對刑事證據收集規則的研究未給予足夠重視，尚有欠缺；2、混淆了非法證據排除規則與刑事證據收集規則；3、理論研究有脫離實際之嫌。

「關鍵詞」刑事證據規則刑事證據收集規則非法證據排除規則

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

Keywords」theruleofcriminalevidence；thecollectiveruleofcriminalevidence；theexclusionruleofillegalevidence

引言

刑事證據收集規則，屬于程序性規則，是刑事證據規則重要組成部分，是規范偵查中刑事證據收集活動的準則。其功能在于規范和約束偵查活動，使證據的收集合法化、程序化，保證收集到的證據的合法性，避免侵犯人權，防止偵查權的無限擴張。然而目前我國的刑事證據收集規則很不完善，現有的收集規則零散分布在刑事訴訟法及相關的司法解釋中，缺乏系統性，可操作性。理論界對此也較少涉及。本文將對該問題給予關注，對我國的刑事證據收集規則進行反思。

摘要：借鑒、吸收國外有關著作權刑法保護的成功立法經驗，完善我國著作權的保護，以發揮其打擊著作權犯罪，促進我國經濟發展與國際交往的應有作用，是我們面臨的重大課題。本文比較分析中美著作權刑法保護的理論及立法，并提出了完善我國著作權的刑法保護的建議，以期為我國著作權刑事立法的完善提供有益的參考。

關鍵詞：著作權；刑法保護；刑事立法

一、兩國著作權刑事保護理論之比較

關于著作權刑法保護的必要性，有“強保護理論”與“弱保護理論”之爭。“強保護理論”主張對著作權領域進行積極的刑事干預。“弱保護理論”積極反對刑事干預領域的拓展。在此問題上中美兩國由于經濟發展水平及法律文化程度上的差異，因而有著不同的觀點。在1992年美國召開的“科技中的知識產權”研討會上，美國方面認為，強保護有利于發展世界高科技市場。從我國的著作權刑事立法和司法實踐來看，盡管1994年全國人大常委會《關于侵犯著作權的犯罪決定》規定了侵犯著作權犯罪，現行刑法第217條，第218條也明文規定了侵犯著作權犯罪，但犯罪行為表現形式不夠細致，周密。筆者認為，為了適應國際知識產權保護發展的潮流，我國必須承認我國已參加及力爭參加的國際條約的最低標準，并與之接軌，為此，加快完善著作權刑事立法勢在必行。

二、兩國著作權刑法立法之比較

（一）兩國著作權刑法立法狀況

一、食品安全犯罪中“食品”與“安全”的界定

（一）食品安全犯罪中“食品”的定義

食品的法律定義，因國家之間文化背景與立法傳統的差異，尚無統一概念。食物種類本身紛繁復雜，外加現代科學技術摻雜其中，立法給“食品”下定義并非易事。目前，在定義食品總體概念時，分類法被廣泛采用。我國《食品安全法》中食品是指“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”[1]美國屬于分散立法模式，關于食品安全犯罪的規定散于多部法律當中，其中調整食品安全領域極為重要的《聯邦食品、藥品和化妝品法》將其定義為：“供人和動物食用或飲用的各種物品；口香糖；用于制作上述食品的原料。”[1]從中美兩國關于“食品”的概念規定來看，有同有異。二者區別主要是對食品食用對象方面的差異，美國規定“供人和動物”食用或飲用；我國明確僅“供人”，相比美國的定義范圍更為廣泛。此外，我國明確將“藥品”排除于“食品”之外。我國認為藥品需要專門法律以更高、更嚴的標準要求它；美國的食品和藥品一直自成體系，置于同等地位保護。我國在定義“食品”時與美國也存在很多相似之處。例如，兩國均規定以“食用或者飲用”方式提供的物質補給屬于食品的范疇；對食品是否需要加工等過程兩國均持否定態度，均認可“原料”是食品的范疇，從而使食品的范圍可以覆蓋從農田到餐桌的整個過程。最后，在定義方法上，兩國都采用分類法，大體上是將食品分類為食品、飲品及原材料。

（二）食品安全犯罪中對“安全性”的界定

關于食品“安全性”的界定本身具有一定的歷史性。判定食品安全需結合時下背景。20世紀80年代世界范圍內食品安全主要以滿足人們的基本生存需求為要義，隨后世界衛生組織又將其等同為“食品衛生”。至今，食品安全的內涵也不同以往。總之，食品的“安全性”因時而異，標準也愈來愈高。目前，我國《食品安全法》對食品“安全性”規定也非常高，規定：“食品安全是指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。[2]我國對食品安全不僅要求最基本的質量安全，同時還要營養充分，缺其一在我國都不能稱之為安全食品。美國現有的法律法規對“食品安全”并未給出明確的定義，取而代之是美國政府投入巨額經費于食品安全標準的制定和研究之中，通過制定一系列嚴格的標準，利用先進的技術來檢測食品是否達到安全標準。例如，美國在農藥殘留方面標準幾乎就將所有的農產品涵蓋其中。因此，在食品安全方面，美國直接以食品是否符合安全標準來體現其安全性。我國雖然在具體判斷安全性時，也有一定的標準，但與美國標準相比，源于經濟、技術等多方面的較大差距，我國標準制定和成效顯然與之相去甚遠。

二、中美食品安全刑事立法調控范圍的比較研究

[摘要]我國刑法第二百零一條修正案從立法理念到立法技術均對1997年刑法中關于偷稅罪的規定進行了實質性修改。而且蘊含了巨大創新，必將對我國刑法和稅法的理論、立法以及司法和稅收執法實踐產生深刻影響。因此，建議對其進行全面的歸納和分析，找出可進一步完善之處，這無疑將有助于豐富我國刑法和稅法理論，以便改進立法，指導司法和稅收執法實踐活動。

[關鍵詞]刑法第二百零一條修正案；偷稅罪；逃稅手段；定罪標準

我國《刑法修正案(七)》由第十一屆全國人大常委會第七次會議于2009年2月28日審議通過，并從該日起實施。其中對刑法第二百零一條關于偷稅罪的規定修改為：

納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大并且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數額較大的，依照前款的規定處罰。對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。

有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。

一、修正案有關偷稅罪的主要修改內容

內容摘要：隨著網絡信息技術迅速發展，計算機網絡正在人們的工作、學習、生活中扮演著越來越重要的角色。但是,它們在帶給人們便利的同時,網絡犯罪也給我們的生活帶來各種危機，網絡犯罪已成為一個備受人們關注的問題。本文擬在對網絡犯罪的發展、含義進行闡述后,分析我國網絡犯罪的存在的問題,并在此基礎上提出一些對策,以期待對我國遏制網絡犯罪的立法起到促進作用。

關鍵詞：網絡犯罪問題應對措施

一、網絡犯罪在我國的發展及其含義

1979年，我國制定的第一部刑法典沒有關于網絡犯罪的規定，直到1981年我國才著手制定有關計算機網絡安全方面的法律法規和規章制度1991年5月24日，國務院第八十三次常委會議通過了《計算機軟件保護條例》，繼而1994年2月18日，我國國務院令第147號了《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》。這都是我國歷史上較為重要的法規。其規范計算機信息系統的安全管理、懲治侵害計算機安全的違法犯罪的法規，在我國網絡安全立法史上具有里程碑意義。隨著我國計算機網絡應用迅猛發展，計算機網絡相關違法犯罪活動也相應地表現出新的特征。于是，1997年10月1日起我國實行的新刑法，第一次增加了網絡犯罪的罪名，包括非法侵入計算機系統罪，破壞計算機系統功能罪，破壞計算機系統數據、程序罪，制作、傳播計算機破壞程序罪等。這表明我國計算機法制管理正在步入一個新階段，并開始和世界接軌，逐步進入我國的計算機網絡的法治時代。

網絡犯罪作為一種新的犯罪類型越來越受人們關注的同時，關于網絡犯罪的概念的定義也是層出不窮,由于各國的國情和網絡犯罪發展的趨勢的不同，致使其在概念的表述上存在差異，關于網絡犯罪概念的界定，各國有多種不同的表述方法：美國將網絡犯罪定義為“任何在犯罪、調查或起訴過程中，必須具備特別電腦網絡技術知識的不法行為”。【5】日本將“對非法連接計算機網絡系統的通訊電纜等附帶設備的犯罪，以及所有消除、改換現金卡、信用卡的磁條部分的犯罪”界定為計算機網絡犯罪行為。【6】法國學者對網絡犯罪作如下陳述：根據有關法律專家的見解網絡犯罪的概念實際上涵蓋了兩種類型的刑事犯罪，以信息技術為犯罪對象的犯罪，以信息技術為實施犯罪方法的犯罪，并根據法國的立法對網絡犯罪進行區分。

臺灣地區學者習慣于將網絡犯罪叫做電腦犯罪，通說：“凡犯罪人行為是通過電腦之使用或對電腦本身所造成之損害皆屬之”或指“凡犯罪行為與電子資料處理有關的即是電腦犯罪”關于犯罪的種類名稱也有學者主張用“電腦濫用”一詞代替“電腦犯罪”。【7】

摘要:我國關于恐怖活動犯罪的刑事立法集中于《刑法》第120條的規定。在司法適用時應注意《刑法》與《反恐法》之間的有效銜接。《反恐法》難以成為《刑法》的適用淵源，需要在《刑法》中明確恐怖活動犯罪的具體概念。在具體的罪名設置方面，恐怖活動犯罪的章節設置還存有爭議;幫助恐怖活動罪的外延過窄，缺少對網絡恐怖犯罪的刑法評價。在提升反恐刑事立法技術的基礎上，應適當擴展幫助恐怖活動罪的外延范圍，并對網絡恐怖犯罪作出恰當的刑法評價。

關鍵詞:反恐刑法;恐怖主義犯罪;反恐刑事政策

在全球范圍內恐怖活動時有發生，面對恐怖活動犯罪的蔓延和擴散，世界各國都在加強反恐刑事立法，采用法律手段遏制和打擊恐怖活動犯罪已經成為必然選擇。

一、我國反恐刑事立法現狀

2011年10月29日，第十一屆全國人大常委會作出了《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》，旨在打擊恐怖活動犯罪，這是我國反恐刑事立法的開端。在《刑法修正案(九)》通過以前，《刑法》中僅有組織、領導、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪。為了應對恐怖主義在國內的抬頭趨勢，國家修改法律，對恐怖活動犯罪進行早期干預，也即將準備實施、宣揚恐怖活動等行為都納入刑法的規制范疇［1］。《刑法修正案(九)》對恐怖活動犯罪的修訂完善了我國反恐刑事立法體系，其明顯的進步性主要體現在以下三個方面:一是將恐怖主義、極端主義概念納入刑法體系中，區分了恐怖活動犯罪與普通刑事犯罪之間的界限。二是以增設新罪名、修改罪狀等形式擴大了恐怖活動犯罪的規制范圍，進一步完善了恐怖活動犯罪的刑法懲治體系。三是針對恐怖活動犯罪增設了財產刑，加大了對恐怖活動犯罪的打擊力度。我國沒有針對恐怖活動犯罪的單行刑法。2015年12月通過的《反恐法》是一部“反恐行政法”［2］。規制恐怖活動犯罪的全部法律規定都體現在《刑法》第120條。

二、我國反恐刑事立法存在的問題

由國家重點研究基地———中國人民大學刑事法律科學研究中心主辦、北京京東方科技集團股份有限公司協辦的首屆“和諧社會語境下的環境刑法學術研討會”2009年4月4日在中國人民大學隆重舉行。來自國內實務部門和科研院校的著名刑法學者、環境法學者、法官、檢察官、政府官員以及韓國青州大學法學院的知名刑事法學者等一百余人出席了本次研討會。

本次環境刑法學術研討會共收到國內外學者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內外學者主要圍繞“環境刑法的科學定位”、“環境刑法的立法與政策”、“環境刑法的基礎理論”、“具體環境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：

關于環境刑法的科學定位

關于環境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環境問題的五個特點出發，歸納出環境刑法的特質：規范刑法系統自身之外的高度依賴型。具體體現為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關于環境刑法學學科構建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構建環境刑法學將會發揮以下積極作用：滋養和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創新的幾率；有利于有效地解決全球性的環境問題。環境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導人們生活健康發展的功能；第二，間接調和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。

關于刑法在生態安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發，認為刑法在生態安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應當從司法解釋入手，降低生態破壞與環境污染犯罪的定量數額，同時從立法上降低環境犯罪的入罪門檻。

一、新《律師法》和《刑事訴訟法》法條上的沖突

（一）律師會見權

《刑事訴訟法》第96條規定了律師會見權：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”《律師法》關于律師會見權的規定體現在第33條：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”就會見權而言，新《律師法》規定律師可以根據需要隨時會見犯罪嫌疑人，取消了偵查機關派員在場和涉及國家秘密的案件必須經過偵查機關同意的限制；但是現行的《刑事訴訟法》規定律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。

（二）律師閱卷權

在閱卷權方面，《律師法》與《刑事訴訟法》法典的沖突主要體現在閱卷的范圍上。《刑事訴訟法》第36條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料……辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料……”《律師法》第34條規定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。”通過對法條的比較可以看出，律師的閱卷權已經由律師可以查閱、摘抄和復制與案件有關的技術性鑒定材料擴展到整個案卷材料；《刑事訴訟法》規定律師在移送起訴階段僅僅可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，律師閱卷權的范圍明顯狹窄。

（三）律師調查取證權

1．罪名設置。刑法分則中的罪名是犯罪類型的具體化，體現立法者對于特定法益類型的保護，罪名選取、罪名歸類直至類型關聯，繼而構建整個分則體系。類型化視野下，罪名的選取應當盡量體現類型屬性，而犯罪類型的設置誠如張明楷教授所言，“一方面，犯罪類型的具體設置應當盡量避免交叉與重疊，因為同一行為如果同時符合多個犯罪類型，將對認定犯罪造成實際困難，影響定罪處罰的實質公正；另一方面，犯罪類型的具體設置應當盡可能全面、盡量減少遺漏，因為刑法上的漏洞越多將越不利于貫徹罪刑法定原則，同樣可能損害刑法的正義性”。[8]18-19立法者在設置犯罪類型及具體罪名時，應當充分考量刑法所保護法益的大小，危害輕重，還應兼顧現實生活中犯罪類型變遷，并結合具體司法實踐進行相應調整。2．要素關聯。我們容易得出這樣的結論，類型是相關要素的有機結合，而要素既是組成類型的基本構成，也是決定類型性質的關鍵所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一種類型會交錯地過渡到另一種類型。[9]117刑法理論中的轉化型犯罪、結果加重犯即是較為典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系統被打破，從而發生罪質上的重大變化，甚至過渡到新的犯罪類型。如臺灣地區新刑法329條規定的“竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論”即為轉化型犯罪，大陸刑法第269條也類似設定了盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉化。從中可以看出，因介入“當場施以強暴脅迫防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證”這一新的要素，打破竊盜或搶奪犯罪原有的構成要件結構，使類型性質與種類發生更替。誠然，新要素的加入或是隱退，可能促成類型之間的相互轉化，要素的強調則可能衍生共同犯罪、團伙犯罪、集團犯罪等形態。3．譜系構建。從縱向和橫向兩個維度，我們可以嘗試進行類型譜系的構建，著眼探究縱向序列及橫向序列的內在關聯，并據此形成一種“類型的體系”。縱向維度上，上位類型（母類型）可以通過對抽象概念的進一步演繹分析，區分出下位類型（子類型）；下位類型（子類型）也可以通過與其他同階層子類型的權衡比較，歸納、提煉出相互之間的共通要素，繼而抽象出上位類型（母類型），形成類型體系的縱向序列。而橫向上，上述縱向序列中相鄰的子類型，在要素結構上兼有共通和相異之處，需要加以細致區分，并基于這種相鄰類型之間的內在關聯，在其上位類型的整體輪廓之內形成類型體系的橫向序列。以中國大陸刑法中侵犯財產犯罪類型設置為例，依據行為樣態，侵犯財產犯罪可以區分為兩大類型：毀壞財物型犯罪和取得財物型犯罪。其中，取得財物型犯罪又可以依據是否轉移占有，區分為轉移占有型犯罪和不轉移占有型犯罪。轉移占有型犯罪又可以依據權利人意志情形再細分為違反占有者意志而轉移占有型犯罪（如搶劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而轉移占有型犯罪（如詐騙等）。其中，搶劫罪還可以繼續區分為“普通搶劫”、“攜帶兇器搶奪轉化搶劫”等類型，詐騙罪也可以再繼續區分為“普通詐騙”、“合同詐騙”、“金融詐騙”等類型，繼而形成侵犯財產罪的整體譜系。

海峽兩岸刑事立法的類型化比較

剖析類型思維的生成與展開，為我們在類型化視野下進行海峽兩岸刑事立法比較研究提供了方法論指導。而據上文所述，刑事立法即以設定價值評價侵害法益的刑罰當罰性，并輔以具體立法技術設置犯罪類型，在規范法意義上體現為罪名設置、要素關聯與譜系構建，基于此或可形成兩岸刑事立法比較研究的正當進路。（一）立法技術比較兩岸刑法中，在分則罪狀描述上均存有完全概括法、完全列舉法和例示法等三種方式。完全概括法可以使刑法條文較為簡潔，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法條文具有較大的彈性解釋空間，在具體適用上較為靈活，但卻難免損害刑法安定性。通常認為，完全概括法僅僅適用于少數傳統型罪名，即該類概念應當在時代環境中被大眾所熟知并被普遍接受。如兩岸立法中，均將完全概括法適用于殺人、傷害、盜竊（竊盜）等民眾認知較為一致的傳統型罪名。完全列舉法則是概念思維的體現，立法者描述某種犯罪“所有”可能的行為或手段，卻限于時代認知實際上難以窮盡事物認知。誠如上文所述，這種封閉式構成要件可能因缺乏開放性難以適應社會變革而最終損害其安定性。然而，實際上兩岸在刑法分則中大量采用了完全列舉方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主義和刑法明確性等的原則性質疑。對比兩岸立法，臺灣地區刑法立法時期較早，繼受閉合式構成要件理論，在例示法上持謹慎態度，較少設置“兜底條款”，而中國大陸刑法受開放式構成要件理論影響，不少條文設有兜底規定。如中國大陸刑法第195條設定了信用證詐騙罪的三種具體行為方式，同時以“以其他方法進行信用證詐騙”作為概括式規定。（二）罪名設置比較1．罪名選取。從兩岸刑法罪名選取中，容易發現類型化程度差別。臺灣地區刑法分則所設犯罪，大體上按照犯罪侵犯的不同類型法益的危害程度大小進行排列，即按國家法益、社會法益、個人法益（或人格法益、財產法益）類型及先后排序，[10]26罪名選取較為規范，類型歸屬較為清晰；中國大陸則是依據犯罪客體不同進行犯罪設置，但從罪名選取中難以準確歸類犯罪。如刑法分則設定集資詐騙、貸款詐騙、票據詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、信用證詐騙、有價證券詐騙與保險詐騙等犯罪，均與詐騙行為有關，系詐騙類犯罪，這是在各種詐騙犯罪之上的類型化，刑法第三章將其規定在第五節內，稱為“金融詐騙罪”[11]91-92，與普通詐騙分屬不同類型；而臺灣地區則將類似犯罪統一歸入分則第三二章“詐欺背信及重利罪”，類型化較為徹底。2．罪名精細。⑤臺灣地區刑法傳承了較好的法典傳統，立法者在具體犯罪類型的設置方面盡量維系具體化與類型化之間的平衡、罪名粗細較為得當。在有關人身權利、公共安全等重要法益的保護上，盡量采用具體化、精細化的犯罪罪名；而在涉及輕微法益保護上，例如，對于社會信用、市場秩序等較為輕微法益的保護，盡量采用一般性、類型化的犯罪類型。而中國大陸在1997年刑法修訂之前，雖然不少刑法學者主張在刑事立法技術上，對于條文和用語設置講求科學性，即應當基于立法技術科學性對罪名設置的繁簡精細進行理性考量，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當。但實際的刑事立法中卻未能有效采納，通觀刑法分則中對于具體犯罪類型的設置，繁簡倒掛、粗細錯位等現象較為嚴重。以中國大陸證劵市場的“老鼠倉”事件⑥為例，事發之際因無明文規定只得以行政處罰了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180條中增加一款作為第四款用以處罰該類行為。然而，這種需要事后通過刑法修正來填補刑法漏洞的方式，顯然降低了刑法條款對社會生活的涵攝性。臺灣地區則較為科學地設置了一般類型的背信犯罪，較之中國大陸不厭其煩地規定或者保留了本質相同的具體背信犯罪類型，⑦臺灣地區在罪名精細方面顯然更為成熟。（三）類型譜系比較縱向上，中國大陸和臺灣地區分別依據犯罪客體和侵犯法益對一類犯罪行為進行判斷，形成差異較大的母類型，母類型繼續區分形成子類型，繼而區分形成實際罪名，而這與罪名設置的探討存在交集。正如上文所述，臺灣地區刑法法典傳統歷史悠久，在犯罪類型上較好維系了具體化與類型化之間的有效平衡，縱向關系較為清晰；中國大陸則在類型區分上存在交錯現象，如金融詐騙、普通詐騙侵犯不同客體而歸類不一。橫向上，即考量某一母類型及其細化的子類型與其他母類型之間銜接關系，臺灣地區鮮見橫向銜接疏漏錯位，中國大陸犯罪類型設置橫向關系不緊密現象則較為多見，法網嚴密性較低。以長期困擾基層實務的貪污罪與私分國有資產罪、私分罰沒財產罪為例，中國大陸1997年刑法修改時增設了私分國有資產罪與私分罰沒財產罪，而如何區分三者關系存有頗多爭議。如私分公款的行為應當如何定性？由于其犯罪對象是公款而非國有資產，該類行為不宜定性為私分國有資產罪；而如果按照貪污罪的共同犯罪理論進行處罰，則同樣犯罪數額的前提下，私分公款與私分國有資產犯罪的最終處罰結果將存在較大差異，顯然有失公平。深入剖析原因，不難發現立法者在對私分類犯罪立法時類型化意識不足，致使類型與類型之間銜接不緊密，存在著縫隙。

中國大陸刑事立法的類型化反思

臺灣地區刑法典自1935年頒行以來，六十余年間僅修正過10余次，而且修正的都屬于局部的甚至大多是很具體的內容。[10]29其雖有發展不足的質疑，但刑法穩定性可見一斑，這在很大程度上歸功于較為徹底的類型化，值得中國大陸參考借鑒。8（一）方法論反思海峽兩岸刑事立法的類型化存有較大差距，歸根到底在于對類型思維方式的重視程度不一。臺灣地區傳承大陸法系法統，對于類型化研究更為充分。作為實證主義沒落、概念思維逐漸凸顯弊端之后的一種新型思維方式，類型思維逐漸被寄予厚望，并在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運用，在刑事立法上則體現為較為清晰明確的類型譜系。而中國大陸“對于類型化思維問題被學者們意識到或注意到，只是發生在有意召集的直接以‘刑法方法論’為主題的學術活動中，并且只是被一部分學者所意識到或注意到，也偶或在研究生培養過程中作為研究方法被導師們輕描淡寫談及一下。至于類型化思維被學者們直接而自覺地運用到具體問題的學術研究中，則尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的類型化明顯不足。事實上，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種在事物中的普遍性”[13]190。換言之，類型是連接“抽象概念與具體事實”之間的橋梁，是抽象與具象、普遍與特殊之間的中點。基于此，法律體系呈現出“抽象概念——類型——具體事實”三個層次清晰的結構，其中，類型不但在整個體系中占有十分重要的地位，而且成為溝通和建立整個體系的“過渡安排”與“連結要素”，類型觀的重要性不言而喻。（二）刑法適用思考“法律不是嘲笑的對象”，我們在類型化視野下比較海峽兩岸刑事立法，只是期望找到完善刑法體系的正當進路，而在刑法條文作出修改之前，應當力求準確適用規范，據此發現、歸納體系缺陷，促成立法進步。事實上，通過類型思維才能更加準確地理解構成要件，對構成要件要素的新理解會形成對構成要件的新理解，而對構成要件的新理解反過來又進一步影響了構成要件要素的含義與刑法規范體系的含義。[2]76而類型思維同樣意味著刑法解釋立場與方法的革新，尤其對于準確解釋、適用例示法中的“兜底條款”具有十分重要的意義。如中國大陸刑法關于非法經營罪的設置，立法者基于時代認知的局限性，先行列舉三種具有典型意義的非法經營行為，再設置“其他方式”作為兜底式概括規定，以免出現新型非法經營行為之際難以處罰，卻面臨著“口袋罪”以及損害刑法明確性等諸多質疑。從類型化角度，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”條款實際上并非漫無邊際、空洞虛無的規定。例示法具有示范作用，在刑法適用中，通過剖析非法經營罪所列舉的三種典型行為的實質內涵，容易推斷得出條款規定的其他非法經營行為應當與法條列舉的行為性質相近且危害相當，即應當均系未按要求或未經批準從事某種專營業務。該類規定正是遵循了例示法的示范引導和類推論證作用，適應了蓬勃發展的社會主義市場經濟發展，規定本身是較為合理的。⑧（三）立法發展路徑刑法的準確適用在一定程度上可以彌補立法的疏漏，卻因具體實務的困惑進一步佐證立法的缺陷。對比臺灣地區刑事立法，我們可以明顯發現大陸當前刑事立法存在的不足。從類型化的立法思路來看，對于一般有關重罪或侵犯重大法益，往往需要對類型進行進一步細化；而為了盡量減少刑法漏洞，對于侵犯法益較小，變動較大、方式多樣的犯罪，往往需要采用涵攝力強、包容性大的抽象概括的刑法用語及表述方式，刑法分則條文對于該類犯罪僅需描述其類型，而不做具體的定義[14]78。如臺灣地區設定背信罪涵蓋中國大陸刑法數十個條文規定的各類侵犯較輕法益、本質相同的具體犯罪；而侵犯重大法益的犯罪類型設置中，如故意殺人罪，則細化普通殺人罪、殺害直系血親尊親屬罪、義憤殺人罪、生母殺嬰罪、教唆或者幫助自殺罪、受囑托或者得承諾的殺人罪等六種具體殺人類型。無疑，刑事法治的蓬勃發展，要求立法者必須同時具備具體化和類型化的思維，并根據犯罪所侵犯的法益大小、輕重，在犯罪類型的具體設置中，盡量做到粗細相宜、繁簡得當，此乃刑事立法發展的正當進路。類型思維作為新型思維進入刑法領域，對于探究完善當前的刑法體系具有相當重要的意義。而在對比海峽兩岸的刑事立法中，我們也可明顯感覺兩岸對于“類型化”認知、接受不一。應當認為，類型觀在臺灣地區的刑法解釋、刑法適用等方面得到了較為廣泛的推廣，在刑事立法上體現為較為清晰明確的類型譜系，值得中國大陸參考借鑒。

本文作者：林雪標周孫章工作單位：福建省人民檢察院