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回扣，作為一種經濟現象存在，是商品經濟發展的必然產物。改革開放以來，與經濟活動密切相關的回扣現象屢禁不止，且有愈演愈烈之勢，成為我國經濟生活中一個十分敏感又棘手的熱點問題。本文著重就回扣行為罪與非罪的界限進行闡述。

一、回扣的含義

顧名思義，回扣就是交易活動中的扣返，亦指在商品或勞務買賣中，由賣方從收到的價款中扣出一部分返還給買方人的款項，是建立經常性商業聯系的一種優惠方法。當前，對回扣的理解存著有三種不同理解：一是認為回扣是經手采購或代賣主招攬顧客的人向賣主索取的傭金；二是認為回扣是指在商品交易中，賣方支付給買方的委托人即經辦人一定數額的金錢；三是認為回扣有“順扣說、逆扣說”，即回扣不僅包括賣方給買方或居間人的錢（即順扣），還包括買方購買緊俏商品時，除支付商品價款外，另付給賣方的一定比例的款項（即逆扣）。我國出版的《簡明大不列顛百科全書》對回扣的解釋是準確的，該解釋為：在收到商品或勞務全部付款后退回其中一部份的款項。

當前，人們對回扣現象褒貶不一。隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經濟體制的建立，政企的分離，企業經營機制逐步向以市場為導向，由市場調節供需，配置資源的市場經濟運行軌道，社會主義商品經濟獲得了充分的發展活力。各種經濟現象和經濟行為的出現，包括回扣現象的存在，同樣是不可避免的。如果再以計劃經濟體制下形成的執法觀念和判斷標準來衡量量人們的行為，把在經濟來往中的收受回扣行為，一概認定為受賄性質，就可能誤傷好人，妨礙商品經濟的發展。因此，從刑法理論和司法實踐結合對在經濟往來中的收受回扣是否受賄問題作出界定，甄別在經濟活動中的一般經濟行為與違法犯罪行為，從而做到既及時準確打擊受賄犯罪活動，又支持和保護正當經濟活動，是十分必要和具有現實意義。

二、回扣行為的本質特征

我國法律之所以對回扣作出一些禁止性的規定，是因為回扣在名義上往往采用辛苦酬勞費、好處費、手續費、交際費、獎勵費、饋贈、提成、紅包、酬金、傭金等各種名稱，以躲避回扣之嫌。在經濟活動中其表現形式則有奉贈禮品，有獎訂貨有獎銷售獎勵報銷旅游，參觀宴請費用，甚至提供色情服務等，花樣非常繁多，究其原因，也是由回扣行為所固有的本質特征所決定的：一是相對隱蔽性。在經濟往來中，買賣雙方為了肯定和發展購銷或中介、關系，一般是在成交時以口頭約定的形式來確定回扣，而且這種關系的選擇和保持與否，通常由經辦人或業務主管人決定，所以極具隱蔽性；二是相對誘惑性。由于回扣所體現的是一定量的貨幣或以貨幣單位表示的物，所以與其他推銷形式相比較，回扣直接表示某種利益的獲取，具有較強的吸引力；三是既兌性。回扣給付，一般都能在買賣雙方成交時對清款項后及時兌現的，形式簡單便捷，可靠性大等。因此，激發了那些過份利己漠視公民和他人利益的國家公職人員的經濟貪欲心理。于是，在經濟往來中，暗中收受回扣歸己所有，中飽私襄，從而產生了消極的甚至違法犯罪的行為效應。

三、回扣行為的合法性與違法犯罪的界限

根據現行政策、法律規定，回扣行為有合法性、違法性和犯罪性之分。首先，合法性回扣指法律允許在國際貿易中，單位按慣例接受外方給予的回扣。在國內的正當交易中，單位之間以合同形式規定賣方應給予買方多少回扣，雙方都如實入帳，依法納稅的等。如：

（1）在當前合法經濟往來中，購銷業務人員借職務或工作方便，幫助賣方銷售各存滯銷產品，而收取賣方酬謝的禮物。

（2）買方經辦人沒有抬高商品價格，在企業允許的商品價格幅度內成交而收受的回扣。

（3）在經濟往來業務中，通過簽訂合同或協議并如數列入單位財務收入的回扣。

（4）企業對有功的售銷、業務人員按規定給予“回扣”提成的報酬或獎勵。

（5）為了企業生存，發展生產，被迫采取“回扣”形式參與市場競爭。

（6）推銷有價證券或者有獎銷售商品而獲取的一定限額回扣。

（7）經單位領導同意，把為本單位簽訂的合同轉讓給外單位，除按規定交公的部份外，而獲取的一定比例的調劑余缺，回扣或對方的酬謝禮物。

（8）從事個體經濟（包括私營企業或以各種名義掛靠“集體”單位）的人員在經濟往來中收受回扣。

（9）在國際貿易活動中，按國際慣例獲取且如實申報、充公的回扣。

其次，違法性回扣是指符合犯罪構成要件但“酬金”尚未達到我國刑事法律所規定的犯罪起點數額，或雖達到犯罪起點數額，但情節顯著輕微社會危害性不大的各種回扣行為。

第三，犯罪性回扣是指違法性回扣的“酬金”達到我國刑事法律所規定的犯罪及起點數額，已觸犯刑律，應受刑事制裁的犯罪行為。如：

（1）在經濟往來中，買方經辦人（不包括個體工商業及私營企業，下同）與賣方人員相互串通，以提高商品價格，犧牲買方利益來換取加價部份返回的回扣形式。

（2）買方經辦人故意刁難以自己能否得到回扣或回扣的多少作為雙方貿易成交的條件，要挾有關單位、個人，強行非法索取回扣。

（3）推銷假冒偽劣商品次品把經濟損失轉嫁給其他企業，坑害消費者利益所給予的回扣。

（4）對搞活市場經濟，發展企業生產不利，使國家和集體利益遭受重大損失而收取的回扣。

（5）在國際貿易活動中，按照國際慣例獲取而隱瞞不報占為己有的回扣。

四、犯罪性回扣的認定

全國人大常委會在*年通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》及兩高關于執行《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》的若干問題解答*年《刑法》規定國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定收受各種名義的回扣歸個人所有的，“以受賄論處”。在經濟往來中，……違反國家規定，給予國家工作人員回扣的以“行賄論處”。上述規定，為依法制裁犯罪性回扣提供了具體法律依據，是區分回扣行為罪與非罪的標準。據此，收受回扣以“受賄”論處的條件是：一是接受回扣，受賄犯罪所侵害的客體。應該是既有受賄犯罪所侵害的客體內容，又有侵害社會主義經濟管理的內容，即侵犯國家機關、國有企事業單位的職能信譽，破壞社會主義經濟管理的正常活動。如，有的國家工作人員在與外商洽談業務，簽訂合同等活動中，接受回扣，使國家遭受重大損失；有的國家工作人員為人推銷偽劣假冒商品，而收回扣等等。說明這種受賄犯罪的是復雜客體。二是主體必須是國家工作人員，即國家機關中從事公務的人員或國有公司、企業事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關國有公司企業事業單位委派到非國有公司企業事業單位，社會團體從事公務人員以及其他依照法律從事公務的人員。三是在客觀方面的表現，是在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受回扣歸個人所有的行為①必須是發生在經濟往來中，所謂經濟往來是反映經濟實體之間在社會物質生產和再生產中，如采納供應經銷等過程中發生的關系。如果發生在非經濟往來中以回扣手續費的名義進行的賄賂活動，那就另當別論，屬于瀆職罪中的受賄索賄行為。②必須利用職務上的便利。雖然《補充規定》及97年刑法中沒有利用職務上的便利規定，但這即是一切受賄犯罪必須具備的客觀要件之一。同樣也適用于收受回扣的受賄犯罪。而且就收受回扣，行為特征看其本身就是一種職務行為。如國家機關工作人員，利用自己的職務便利，或由此享有的權力和影響在經濟往來中進行居間活動的，國有企業事業單位的采購人員經銷供銷人員，在購貨、供應、代銷等活動中收受回扣的就是利用職務范圍內的便利條件來實現的。這也是區別于一般勞務行為，或違法行為的界限。③必須違反國家規定，所謂國家規定是指我國為調整國家管理領域的社會關系而制定的行為規則。它可以是全國人民代表大會及其常委會通過的各種法律法規，也可以是國務院頒布的行政法規、命令、決議、通知等文件，也可以是各地人大、政府制定的地方性法規規定，以及黨在不同時期所確立的各項方針政策等。而違反國家規定主要是指違反了上述國家法律法規等有關規定中的禁止規定。具體有兩方面的表現：一方面國家工作人員必須遵守不準利用職務之便經商的規定。國家院*7月15日發出《關于制止商品流通中不正之風的通知》中指出：禁止企事業單位、經濟單位的干部和工作人員，利用職權特權和工作之便，里勾外聯，私通買賣，從中牟利。*年6月5日國務院辦公廳又發出《關于嚴禁在社會經濟活動中牟取非法利益的通知》，規定：“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律，不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的”“酬金”、“饋贈”。“任何壓價，以及提高工程造價，降低工程質量等手段，從中牟取非法利益”等等，因此，在職的國家工作人員，其他從事公務人員以任何名義收取回扣都是違法的，符合受賄罪構成條件的要依此罪論處。另一方面國家工作人員經濟往業中必須遵守行業法規，合法交易，誠實信用公平合理，保護國家集體、個人的合法權益，維護社會主義經濟秩序，保證國家商品流轉活動的正常進行不能夠違反物價管理法規市場管理法規，商業企業管理法規等。

總而言之，回扣作為商品經濟的產物既不能一律絕禁也不能一律放開，應明確劃分其罪與非罪的界限。對具體問題進行具體分析慎重處理。只有這樣，才能做到既有利于“興利除弊”促進社會主義市場經濟的正常健康發展，又有利于準確及時地打擊收受回扣的經濟犯罪活動。

五、治理回扣現象的基本對策

回扣現象在當前經濟交往中已屢見不鮮，具有一定的上升趨勢，針對這種現實，必須嚴格地區分其罪與非罪的界限，澄清是非揚長避短，采取相應的措施加以引導，把其納入法制管理軌道，以達到教育、疏導、堵塞，打擊并舉的目的，為此就應從以下幾個方面進行防范：

1、制定一系列配套的法律、法規，將回扣逐步納入法制管理的軌道。回扣現象，是改革開放多年出現的新問題，雖然有關法律、法規作出了相應的規定，但尚難明確其合法與非法，違法與犯罪的界限。因此，應進一步完善立法，加強對回扣現象的管理，控制檢查監督。制定反回扣的相關法律法規，確保建立和維護社會主義市場經濟的新秩序，從法律上明確居間的法律地位及傭金納稅等標準，用法律形式來認可和保護正常的收受傭金的行為，并從制度上限制由此可能產生的消極現象。對此往頒布的有關回扣的法律、法規、法令等進行全面的清理審查，以確保其相互配套，協調一致不致相互抵觸令人無所適應。

2、強化監督機制，建立起一套以權力制約權力的體系，不受制約的權力必須導致腐敗。這是權力的腐蝕作用，預防權力腐蝕作用的根本途徑，就必須強化權力制約。在市場經濟體制下，除了加強黨內權力的制約外要著重解決以下兩個制約：

（1）建立一個強有力的監督體系。加強審計、監察、檢察三個職能部門的建設，把財政經濟審計，行政執法監督和法律監督有機地結合起來，要以立法的形式，確立監督權威，以監督那些掌握管理權、審批權和分配權的各級國家工作人員依法行使自己手中的權力，保持為政清廉。

（2）建立外部制約，置公務活動于社會的監督之中，實行政務活動公開，將政務活動置于公民和社會的視線之下，使一切幕后的腐敗行為無法進行，也只有政務公開才談得上群眾監督。加強外部監督主要是依靠人民群眾的力量。因此，要不斷提高國民素質，充分調動公民對賄賂犯罪斗爭的積極性，以“當家人”的責任感，對賄賂犯罪進行檢舉和揭發，真正起到“主人監督公仆”的作用。為了保護群眾同賄賂犯罪斗爭的積極性，立法上應進一步完善群眾舉報制度，此外，必須強化議論監督功能，鼓勵和保護新聞界充分運用多種現代化宣傳工具對以權謀私，行賄受賄的腐敗行為的“揭短”“曝光”，公開揭露各種賄賂現象，通過多形式，多渠道的配合，以求對賄賂行為形成“過街老鼠，人人喊打”的大氣候。

3、必須強化廉政教育，提高國家工作人員為政清廉的自覺性。不庸諱言，市場經濟自身蘊藏的消極因素和開放過程中西方資產階級思想的侵入都可能成為誘發回扣犯罪的因素，在誘因增多的情況下，我們應針鋒相對地加于抵制、批判，鞏固思想防線，堅持黨的宗旨教育，正確人生觀教育，提倡和發揚艱苦創業和“吃苦在前享樂在后”，廉潔奉公秉公執法光榮，貪污腐敗貪贓枉法可恥的觀念。在開展思想政治教育中要克服過去那種片面性、簡單性、說教式、灌入式的教育方法，采取多形式，多渠道和啟發式的思想政治教育。針對當前人們普遍存在的“務實”心理，要大力提倡從領導做起，重視領導干部率身垂范的良好社會效應。為了保證國家工作人員為政清廉，除了進行思想政治教育外，還必須十分注意調整廉政干部與不廉干部的利益結構。有必要制定諸如《不廉干部矯正細則》或《干部限制使用條例》獎廉懲貪。把無形的思想教育同有形的物質利益結合起來，形成良好的為政環境。

4、強化刑罰手段，維護法律的嚴肅性和統一性。為社會主義市場經濟保駕護航，是政法機關義不容辭的重要職責。因此，我們必須進一步解放思想，轉變觀念，從適應社會主義市場經濟發展的客觀要求出發，把原來陳舊的觀念較變為新的執法觀念，本著“一要堅決，二要慎重，務必搞準”的方針，認真區分回扣行為罪與非罪的界限。強化刑罰手段，嚴懲以回扣為手段中飽私襄的違法犯罪分子，以維護法律的嚴肅性和統一性，從而確保社會主義市場經濟運行的正常秩序。