導語：如何才能寫好一篇違約解除合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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合同解除制度設置的目的在于，因一方當事人的根本違約致合同履行利益不能實現，對方當事人為了防止合同在違約情形下給自己造成更大的經濟損失而采取的一種補救措施，即享有解除權的當事人采取的一種自救措施，目的在于防止損失擴大，維護自身利益。也有專家學者認為，不能簡單地認為是給予受害人一種解除合同的機會，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權人在對方違約的情況下獲得解除合同的機會。是通過根本違約制度，防止一方當事人在對方違約后，濫用解除合同的權利。筆者認為，設立解除合同這一制度重在給守約方的救濟權，限制權利濫用是次位的，只有先賦予了權利才談得上限制權利，要辯證地理解根本違約與解除合同兩者之間的關系。

合同解除中應注意的幾個問題。（1）、合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權的行使要視具體情況而定。（2）、從自我保護意義來講，并不是只要對方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說，合同解除權的行使要符合正當目的。（3）、從交易成本角度來分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場交易帶來沉重的交易成本，并給市場交易秩序和安全帶來沖擊和破壞。（4）、一般來說，合同的目的是與合同的主要義務聯系在一起的，違反主要義務將使合同目的難以達到，而單純違反依誠實信用原則所產生的附隨義務，一般不會導致合同目的喪失，不能據此解除合同。（5）、不適當履行與合同解除。不適當履行是指債務人交付的貨物不符合合同規定的質量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不嚴重，一般要求采取降價和修補辦法予以補救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權利，實際上使他獲得修補瑕疵的機會，從而避免合同被解除。

二、解除合同權力主體為守約一方的當事人，法院無權行使

合同解除權屬私力救濟權，由債權人單方作出意思表示即可。但實踐中，我就常常碰到當事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個理由：一是認為將合同解除的主張通知對方當事人不是起訴的前置程序，故解除權人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴；二是認為合同解除權的行使如果僅由權利人單方行使，而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導致合同解除權的濫用，不利于合同的穩定。筆者認為上述觀點錯誤在于沒有正確理解合同解除權的性質，合同解除權的性質屬形成權，不是請求權。根據形成權的法律特征，在通常情況下，形成權以單方意思表示方式行使；也就是說，實現形成權既不需要向法院提出請求，也不需要進行強制執行，所以行使形成權不需要法院的裁判。也有例外的情況，形成權只能通過司法途徑來行使，此類形成權又稱為形成訴權，它主要出現在親屬法和公司法中，如婚姻關系的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等。為了防止當事人濫用合同解除權，法律賦于對方當事人有異議權，可訴求仲裁機構或法院要求確認合同解除無效，表現為確認之訴，其本質是被解除人的異議權通過司法途徑，由法院代表國家對對方當事人的行為作出否認。一般而言，主張解除的當事人不必向法院或仲裁機構提起確認之訴，但主張解除的當事人必須將解除合同的通知送達對方當事人控制的地方。通知應采用書面的形式。

審判中須注意的是：（1）、只有守約方才享有解除權，違約一方不享有解除權。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關法律文書是否齊備，對誰享有解除權沒有審查，導致二審再審改判的情況也不少。（2）、《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應根據催告履行的內容，對方的履行能力，商業交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時間太短，對被解除方將不公正，被解除方有異議訴請仲裁機構或法院確認解除合同無效的，應當支持。目前法律未作出明確規定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3個月；其它合同的法定催告期間尚無類似規定，可參照上述規定的期間辦理。

三、解除合同一方不能主張違約金

合同解除雖然也是基于違約事實而產生的法律后果，但它不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施；合同解除后的法律后果也不表現為違約責任，而是一種民事責任，主要包括不當得利返還責任和損害賠償責任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項法律后果，但這種法律后果不表現為違約責任，更不表現為違約金，因為該賠償責任的適用有兩個原則：一是實行過錯原則，無過錯不產生賠償責任；而違約責任實行無過錯原則，只要有違約事實的存在，不能主觀上有無過錯，都要承擔違約責任。二是損失實際發生原則，即賠償的損失必須是實際發生的損失。解除合同一方不能主張違約金

的另一個理由是因為解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨立性，該約定也歸于消滅，解除權人當然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。

四、合同的解除與溯及力

在大陸法系，關于合同解除與終止的關系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續性合同的效力（如租賃合同）向將來消滅，而解除一般是使非繼續性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。

我國合同法采納第一種立法例，認為解除是合同終止的事由之一，且將合同區分為繼續性合同與非繼續性合同，繼續性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續性合同的解除則溯及既往的使合同關系自始消滅。德國民法及我國“臺灣地區民法”則采第二種立法例，終止為其繼續性合同所獨有的制度。由此可以認為，我國合同法上解除的概念比德國及臺灣地區民法上解除的概念要廣泛，它包括德國和臺灣地區民法中的解除和終止制度。

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內容提要: 解除合同與請求期待利益賠償是債權人借以維護自己利益的兩個主要手段。解除與期待利益賠償兩項制度功能上的差異以及解除的法律效果決定了二者之間并無矛盾，從而可得并用。如果債權人解除合同，應依差額方法計算損害賠償。反之，在請求替代給付的損害賠償的情況下，只能依替代方法計算損害賠償。費用補償是無從依通常標準請求期待利益賠償時的一種替代措施。在此領域，應辨明兩個問題:已提供的對待給付是否屬于費用;費用補償與解除是否僅為并用關系。

債務人違約之際，解除合同與請求期待利益的賠償是債權人借以維護自身利益的兩個主要手段：借助前者，債權人得以擺脫原給付義務關系的束縛；借助后者，債權人得以實現其通過訂立合同所擬取得的利益。[1]如何處理二者的關系對于雙方當事人而言利害攸關。對此，《民法通則》及《合同法》均只有簡單的規定。[2]在解釋論上，對于債權人是可得請求期待利益賠償還是僅能請求信賴利益賠償見解不同，[3]而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者，對于并用關系的理據多未作細致的說明，對于解除合同時的期待利益計算、與解除權行使相關的選擇變更權等具體問題亦未深論。因此，學理上的進一步探討仍有必要。

一、擇一關系抑或并用關系

在合同解除與期待利益賠償的關系方面，首要的問題是：債權人在二者的要件均已具備的情況下，僅能擇一加以主張還是可以兼采而并用之。在立法例上，采擇一關系立場者屈指可數，而以債法改革前《德國民法典》的相關規定為代表，[4]采并用關系立場者所在多有。多數國家采并用關系立場以及《德國民法典》對擇一關系始采而終棄的事實，已令人有并用關系立場更為合理的直觀印象。然則只有在對兩種立場作全面考察后，人們方能明了并用關系立場的正當化根據何在，而擇一關系立場何以不足取。

（一）擇一關系立場的產生及其歷史根源

1．擇一關系立場的產生

《德國民法典》的擇一關系立場系承襲制定于1861年的《德意志普通商法典》。該法第354條規定，在買方遲延支付價金且賣方尚未交付貨物之時，賣方有三種選擇：請求履行合同并請求賠償因遲延履行而發生的損害；為買方考慮將貨物轉售并請求損害賠償；放棄（abgehen von）合同，如同該合同未被訂立。針對賣方遲延交付，第355條亦為買方提供了三種選擇：除請求賠償因遲延履行而發生的損害之外仍可請求履行；請求基于不履行的損害賠償以替代履行；放棄合同，如同該合同未被訂立。這兩個條文表明，無論賣方還是買方，如果選擇放棄（解除）合同則不得請求損害賠償。該法的立法理由書對此項舉措進行了說明，其指出，賣方選擇放棄合同表明其將事態視為合同根本未被訂立，如同約定了消滅條款（Erl?schungsklausel）。

《德國民法典》原第325條、第326條分別針對履行不能、履行遲延的情形作出規定，債權人可以因不履行而請求損害賠償或者解除合同。請求損害賠償與解除合同之間為嚴格的擇一關系。[5]立法者采納擇一關系立場系出于兩方面的考慮：在法律政策層面上，其對于解除合同與請求損害賠償并用所引發的特別的權利擴展持懷疑態度；[6]在學理層面上，其與《德意志普通商法典》的立法者對于解除效力的理解相同，認為解除權與產生于合同的損害賠償請求權相互排斥，原因在于解除權與履行利益請求權不相協調。債權人利益借助選擇權得到了充分保障。[7]易言之，損害賠償請求權與解除權有著不同指向，前者是要將債權人置于雙方履行了合同的狀態；而后者則使當事人被置于如同合同未被訂立的狀態。[8]

2．歷史根源

（1）法定解除權制度的發展

《德國民法典》關于解除權的規定只有結合其發展史才能得到理解，[9]其關于解除與期待利益賠償擇一性的規定亦復如此。羅馬法中并無成熟的解除制度，也不存在一般的解除權制度，只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二：適用退貨之訴（actio redhibitoria）以及當事人約定了附加簡約（pactum adiecta）。前者具有法定解除權的意味，是指在買賣的奴隸、牲畜（優士丁尼時期擴及至一切物的買賣）有瑕疵之時，買方可在六個月內主張退還買賣標的并取回價款。具有解除條件的性質而兼有解除權保留色彩的附加簡約有三種，即擇優解除簡約（in diem addictio）、不滿意簡約（pactum displicentiae）與解除約款（lex commissoria），此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構、發展。14世紀，“協議應當遵守”（pacta sunt servanda）信條得到教會法學者的普遍承認，并對民法的發展產生了影響。此后，對一般的單方擺脫合同之權的承認則面臨著更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地區，1794年的《普魯士普通邦法》與1811年的《奧地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立場。比較而言，《德意志普通商法典》第354條、第355條針對債務人遲延規定了法定解除權已然是個進步，雖然由該法的性質決定此規定僅適用于商事買賣，并且僅限于雙方均未履行合同的情形。[11]《德國民法典》將法定解除權的發生與履行不能、履行遲延掛鉤，創設了一般的法定解除權，可謂實現了突破。[12]

（2）一般的法定解除權的創設路徑與失誤

《德意志普通商法典》與《德國民法典》的立法者在創設法定解除權時，均以羅馬法的解除約款制度為基礎。當事人約定解除約款的目的在于，倘到特定的時間買方仍未支付價金，賣方可取消合同。倘不約定解除約款，賣方只能借助賣物之訴請求買方支付價金或賠償損失。解除約款的性質為解除條件，但是在買方不支付價金時，合同并非當然消滅，而是賣方享有選擇之權：或者提起賣物之訴，或者主張取消合同并取回已交付的物。[13]19世紀的共同法仍持反對一般的法定解除權的立場，同時也沿用羅馬法中包括解除約款在內的可導致合同解除的制度。就一般的法定解除權的創設來說，正確的選擇是從雙務合同的牽連性出發，確認在一方不履行之時，對方亦可不履行。實際上，早在12世紀末期，教會法學者Huguucio即首次確認了建立在雙務合同牽連性基礎之上的解除權。在主張嚴肅地做出的允諾均具約束力的同時，他指出對背信者不必守信，從而在允諾的受領人不信守合同之時不遵守允諾在道德上是不可責的。[14]16世紀，法國學者Dumoulin采納了Huguucio的見解，并自目的因的角度解釋何以雙方的義務互為條件，從而為法國法建構一般的法定解除權開辟了道路。[15]但在19世紀的德意志地區，雙務合同牽連性思想發展得并不充分，從而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者在建構一般的法定解除權之時，將解除約款當做根據。[16]然而，本來意義上的解除約款是當事人自己約定的，而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者對于其所規定的發生解除權的情形擬制當事人約定了解除約款。[17]故此，在解除權人行使解除權時，其效果與解除條件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相應地，損害賠償請求權的基礎歸于消滅，從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關系。[18]

（二）并用關系的證成

擇一關系立場系由于歷史原因在創設一般的法定解除權之時倚重擬制的解除約款的結果，缺乏令人信服的理據。至于解除與期待利益賠償的并用，則可以從兩個角度加以論證。

1．功能角度的論證

歸根結底，解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關系。解除制度的功能在于排除雙方當事人的原給付義務、原對待給付義務。債務人不履行之時，債權人對于不再要求其履行、自己也不再提供對待給付享有正當利益；比如，借助解除，債權人可以通過從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護自己的利益；在對賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價款之時，借助解除合同，買方可以不再履行義務而只是滿足于請求損害賠償，從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風險。反之，債務人對于維系合同也可能享有正當利益；比如，債務人為履行或準備履行已經支出了費用，此類費用將因合同解除而被虛擲；在市場價格下跌的情況下，作為賣方的債務人，其貨物貶值的程度可能遠遠超過瑕疵履行給買方造成的損失。[19]

鑒于此，在平衡雙方利益的基礎上，法律應認可在債務人的不履行構成重大違約時債權人可以不再接受債務人的履行。同時，基于雙務合同存續上的牽連性，或者說給付與對待給付的繼續存在的相互依賴性，債權人可以不再提供對待給付。[20]解除對于合同義務的排除只是針對原（對待）給付義務而言的，期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權人處于債務人如約履行了合同的狀態，債權人通過訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無論是基于意思說還是基于權利說，都不能否認在排除雙方當事人的原（對待）給付義務的情況下，債權人被置于合同得到履行的狀態是正當的。解除合同后，債權人可請求期待利益賠償，只不過計算方法與不解除合同時有別。

2．效果角度的論證

解除與損害賠償的并用關系尚可從解除效果的角度加以說明。以擬制的解除約款為基礎的一般法定解除權制度將解除的法律效果理解為消滅了合同，如同合同未被訂立。在解除效果的層面上，此種觀點即為直接效果說。

1929年，Heinrich Stoll改弦更張，提出了迄為德國通說的清算關系說。[21]Stoll認為，在當事人間整體的法律關系或者說廣義的債務關系的基礎上產生了具體的權利義務。具體的權利義務可以改變，債務關系的性質也隨之改變。債務關系的性質亦即各請求權的類型或請求權群（Anspruchsgruppen）是“表現形式”。

作為基礎關系的“有機體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權有機體，但并未溯及既往地消滅其存在，而是引起了債務關系的改變，或者說債務關系的表現形式發生了變化。當事人免于原初的給付義務，同時在持續下去的債權有機體內產生了新的返還請求權。[22]合同仍是新形成的法律關系的基礎，解除之后的法律關系并非法定債務關系或適用關于不當得利的規定的債務關系。若采清算關系說，既然解除并未使合同消滅，則解除與期待利益賠償并無排斥性可言。[23]

二、合同解除與期待利益賠償的基本問題

（一）解除與替代給付的損害賠償的界線

在債務人的違約損害賠償責任成立，并且其不履行構成重大違約從而法定解除權產生之時，債權人借以維護自己利益的舉措主要有三：（1）雙方均繼續履行合同義務，債權人另就遲延損害等主張賠償；（2）雙方的原給付義務均被排除，債權人主張損害賠償；（3）債權人仍提供對待給付，另請求損害賠償。[24]

第一種舉措即為與給付并存的損害賠償（亦稱簡單的損害賠償）。第二種舉措系解除合同并主張損害賠償。第三種舉措為請求替代給付的損害賠償。后兩種舉措的邊界本當是清晰的，但若認可差額說、折衷說，則其區別即不再明了，從而需要辨明。

1．替代說、差額說與折衷說

（1）替代說

替代說（Surrogationstheorie）是《德國民法典》生效后、折衷說取得主流地位前的通說。該說認為，在請求基于不履行的損害賠償（債法改革后稱作替代給付的損害賠償）時，雖然債權人不再享有履行請求權，債務人的對待請求權仍然存在。債權人取得了作為債務人的給付之替代物（替代說由此得名）并與債務人的給付等值的損害賠償，以與債權人仍然負擔的對待給付交換（因此亦稱交換說（Austauschtheorie））。[25]另外，如果債權人的義務是支付金錢（如支付價金），可適用關于抵銷的法律規定。此時，損害賠償請求權限于債務人的原給付義務與作為對待給付而負擔的金額的差額。[26]替代說的主要理由是：如此方能盡可能地維系合同的存續（當然，合同的形式已經改變）；[27]替代說與差額假定理論相適應。依后者，賠償應使債權人處于假如債務人不違約所應處于的狀態。倘債務人不違約而是如約履行，債權人應履行其對待給付義務。[28]

（2）差額說

《德國民法典》施行當年，差額說（Differenztheorie）是由Sch?ller提出并在兩年后為帝國法院所采。[29]依差額說，雙務合同的給付義務不能分開處理。債權人主張基于不履行的損害賠償時，隨著其給付請求權的消滅，債務人的對待給付請求權也當然消滅。[30]相應地，合同關系即以總決算的方式加以清算。取代雙邊的合同給付義務的是單邊的債權人的金錢賠償請求權。該請求權指向的是債權人對于合同履行的利益（債務人的給付的價值連同可能的結果性利益）與債權人免于提供的對待給付的價值差額。債權人不再負提供對待給付的義務，在確定盈余時，對待給付與債務人的給付的價值作為非獨立的計算項目加以結算。[31]差額說的理由主要是：基于雙務合同的牽連性，債權人的對待給付義務應隨同債務人的給付義務消滅；依差額說可以更迅速、簡便地清算雙務合同。[32]

（3）折衷說

1904年，Kipp提出了折衷說，主張應由債權人自行選擇依替代說還是差額說確定損害賠償額。[33]該說的優點在于認可了債權人對于仍提供對待給付享有的利益。1919年，折衷說首度見采于帝國法院，[34]嗣后成為通說。后來，判例對折衷說做了兩項修正：其一，倘債權人已提供對待給付，只能依替代說請求賠償而不能要求債務人返還，以免與禁止解除與損害賠償并用的規定相沖突；[35]其二，《德國民法典》原第326條第1款第2句規定，如果債權人設定的后續期間經過而債務人未提供給付，債權人可請求基于不履行的損害賠償或者主張解除合同。在這兩種情況下，債權人的履行請求權歸于消滅。聯邦最高法院采納了Wiedemann于1990年提出的觀點，認為債權人的對待給付義務此時亦告消滅，從而在給付遲延場合只能適用差額說。[36]債法改革后，折衷說仍有不少支持者（但一般不再認可兩項修正）。折衷說的主要理由為雙務合同的牽連性，認為在主張替代給付的損害賠償時，由于雙方給付義務的牽連關系，承認以第281條第4款[37]為根據請求損害賠償具有廢棄對待給付義務的效力并無困難。解除制度未因此而被架空，該制度本來的意義在于使債權人能夠不取決于債務人的應當歸責而廢棄合同，在任何情況下都是排除給付義務的安全路徑。[38]

2．差額說、折衷說的否棄

差額說、折衷說兩項見解存有嚴重缺陷，應予否棄。且不說前者以雙務合同的牽連性為由主張對待給付義務必然伴隨給付義務消滅系出于誤解，[39]后者的兩個修正亦難自圓其說，[40]更為重要的是，它們均為立法上缺陷誘發的扭曲見解，都會造成制度安排上的竄亂。

作為債權人的一種選擇，替代給付的損害賠償的要旨在于債權人不再接受債務人的履行而自己仍履行對待給付義務。其與解除合同并請求損害賠償是并存的救濟方法。若采差額說或折衷說，以差額方法確定損害賠償，由于雙方當事人的原給付義務被排除，實則已解除了合同。故差額說、折衷說在理論層面的弊端是模糊了期待利益賠償與解除制度的界限。在實際后果方面，二說亦有其不足：一則，在明確規定替代給付的損害賠償制度的德國，[41]該種損害賠償的要件與法定解除權的發生事由相當，[42]從而在請求替代給付的損害賠償時要求以差額方法計算損害賠償可以解讀為債權人同時行使了解除權，但是倘當事人約定的解除事由的標準高于法定解除事由，則在約定的解除事由尚不具備而替代給付的損害賠償的要件已成就時，以差額方法計算損害賠償會架空解除權約定，不利于債務人；再則，解除的法律后果包括已提供給付的返還、用益返還、費用補償等多個方面。若在違約損害賠償的框架內依差額方法確定賠償額，債權人會規避解除制度中于己不利的規定。此種規定如《德國民法典》第346條第3款。依該款，倘返還債權人對已提供給付的毀損、滅失負責，或損害在返還債權人處仍會發生，則返還債務人的價值補償義務消滅。

另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差額方法確定損害賠償額向來為旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法時期的法律實務亦存在與差額說相當的舉措。比如，在買賣合同等場合，倘不履行可歸責于債務人并且債務人尚未履行，則債權人可以以對于受領不再有利益為由拒絕債務人的給付，對待給付義務隨之消滅。[43]其時差額說的意義在于，在法律上缺乏一般的法定解除權制度的背景下，借損害賠償計算方法之名行解除合同之實以保護債權人。《德國民法典》生效后，差額說及折衷說的實質均在于在損害賠償計算方法的偽裝下廢止合同，以規避擇一關系立場的不利后果：債權人若請求賠償，必須提供對待給付；若不愿提供對待給付或者請求返還已提供的對待給付，只有解除合同而不得請求賠償。[44]在承認一般的法定解除權并且采納并用關系立場的背景下，即無必要再認可不解除合同而依差額方法計算損害賠償額，以致混淆賠償與解除兩項制度的界限。

（二）選擇變更權問題

在債務人的不履行引發解除權之時，債權人面臨著多種選擇。除上文提及的三種可能性外，債權人尚可僅解除合同而不主張損害賠償，或者不解除合同亦不主張損害賠償。[45]究以何種措施為宜，債權人自可詳加斟酌。比如，倘債權人自己尚未提供對待給付，并且可借同時履行抗辯權得到充分保護而無遭受值得一提的損害之虞，又不想放棄原給付請求權，即可以選擇既不行使解除權也不主張損害賠償。[46]選擇的多樣性有利于對債權人的全面保護，同時也給當事人之間的法律關系增加了變數。有鑒于此，有必要探討與解除權的行使相關的選擇變更權（ius variandi）問題。

1．行使解除權后能否變更選擇

解除合同后，債權人可能基于新的利益考慮不再愿意雙方的原給付義務消滅，債務關系轉為清算關系，而是更傾向于請求替代給付的損害賠償，甚至繼續維系雙方的原給付義務。行使解除權的債權人是否享有選擇變更權的問題因此產生。債法改革前后，德國學界均有人持肯定立場。其認為，只要債務人對于給付義務的消滅尚未產生值得保護的信賴，債權人即可撤回解除表示。[47]自解除權的性質著眼，不應認同此種觀點。解除權為形成權的一種，其行使意味著解除權人單方面即可改變其與對方間的法律關系，債務人的保護需求因此而提升，從而債權人應受其解除表示的拘束而不能單方面撤回之。只有達成合意，重新建立提供對待給付的義務，當事人方能將依差額方法計算的損害賠償轉為依替代方法計算的損害賠償，[48]或者與給付并存的損害賠償。

2．請求損害賠償后能否主張解除合同

如果債權人先請求損害賠償，包括替代給付的損害賠償以及與給付并存的損害賠償，由于請求權的行使無形成效力，嗣后甚至在起訴之后，其原則上可以再主張解除合同。但是，已經做出的請求賠償的選擇并非在任何情況下均無拘束力。在德國司法實踐中，得到承認的受已做出的賠償請求拘束的情形如：債務人已提供了債權人所要求的損害賠償；債務人與債權人就損害補償達成了協議（Einverst?ndnis）；債務人已被具有既判力的判決判令進行賠償。[49]此外，根據誠實信用原則，在債務人對于債權人將不再行使解除權產生了值得保護的信賴時，債權人將不再享有選擇變更權。申言之，倘債權人在行使損害賠償請求權時并未保留此后解除合同的權利，而債務人根據債權人的賠償請求采取了相應措施，比如，為將要取得的對待給付預定存儲場所，則債權人不能再主張解除合同。[50]

（三）解除合同時的損害賠償計算

1．差額方法的適用

倘債權人通過行使解除權解除了合同，其與債務人均不再履行原給付義務，已提供的給付則須返還。至于期待利益的賠償，則依差額方法計算，債權人可請求賠償的是其對待給付的金錢價值與債務人給付的金錢價值之差額。該差額或者是因債權人的對待給付的價值低于給付的價值造成的，或者是債權人將取得的給付投入進一步交易后可以獲得的利潤。前者如，債權人簽訂了“合算”的合同，以1萬元的對價購買了債務人價值1．1萬元的動產。解除合同后，債權人可請求賠償1千元。后者如，債權人（零售商）從債務人（批發商）處購置價值10萬元的貨物，可以充分、確定地證明其將因銷售該批貨物獲得5千元的利潤。解除合同后，債權人可請求賠償5千元。[51]

2．全部解除、部分解除與損害賠償

在債務人已經提供了部分給付而就余下的部分發生不履行之時，由于合同可能全部解除或部分解除，相應地，解除與期待利益賠償的關系也有所不同。全部解除的前提是，債權人對于債務人已提供的給付不享有利益。至于債權人對于部分給付是否無利益，應以債權人通過訂立合同所追求的利益為出發點，考察部分給付的保留能否在一定程度上實現債權人的利益。另外也要考慮，倘為部分解除，部分給付與部分對待給付的交換對于債權人而言是否較合同正常履行時不利。[52]比如，債權人與債務人家具商簽訂了購買起居室設施的合同，具體包括長沙發組件、長沙發茶幾與起居室柜子。后來債務人按時交付了長沙發組件與茶幾，經催告后仍未交付柜子。假如該三件家具嚴格配套，從而無法從其他家具商那里購置柜子以為替換，債權人可主張全部解除。[53]此時，雙方的原給付義務均告消滅，債權人須將已受領的部分給付返還給債務人，另可依差額方法請求賠償損失。

倘債權人對于已受領的部分給付并未喪失利益，則其無全部解除之權，而只能主張部分解除。此時，債務人的原給付義務部分地消滅，債權人的對待給付也作相應的扣減。如果債權人請求損害賠償，則計算方法是，先確定債務人消滅的部分原給付的價值，再扣除債權人被扣減的原對待給付的價值。這種做法的實質是就發生障礙的給付與債權人不再提供的對待給付依差額方法確定賠償額。[54]但是，在債權人的對待給付為不可分給付之時，由于無從進行相應的扣減，部分解除無從適用。一般認為，此時應賦予債權人以全部解除之權。[55]比如，債權人與債務人簽訂了房屋買賣合同。債務到期后，債務人僅支付了部分款項，經催告亦未支付余下的款項。由于交付房屋并移置房屋所有權為不可分給付，債權人可主張全部解除，另外依差額方法請求賠償。

三、合同解除與徒然支出的費用的補償

債權人通常會做出自愿的財產犧牲，支出各種費用，比如：準備履行的費用、為取得對方的履行而支出的費用、為使用取得的標的而支出的費用、為將取得的標的作進一步的投資而支出的費用等。若債務人違約，債權人通常不必擔心此類費用會付諸東流，因為在計算期待利益時，費用的支出已經得到了考慮。比如，承攬人為履行合同已支出費用1萬元，工作完成前定作人違約，承攬人可請求對方賠償毛期待利益（1萬元+凈期待利益）。不過，由于期待利益難以計算或證明、系爭合同非以贏利為目的等因素，期待利益的賠償有時會面臨困難。為免債權人支出的費用虛擲，費用補償應被確立為一個具有相對獨立意義而與通常的期待利益賠償有別的賠償方式。[56]在解除與費用補償的關系方面，有兩個問題需要澄清。

（一）已經提供的給付是否屬于費用

關于債權人已提供的給付可否當做費用理解，還是僅應其交由解除制度處理，論者見仁見智。《德國民法典》原來并無條文規制費用補償問題。為濟其窮，德國帝國法院在1913年審理案件時提出了贏利性推定理論。而在該案中，債權人已提供的給付的返還被當做費用補償問題加以解決，此種做法一直延續至債法改革。債法改革后，新法第284條規定：“債權人可以不請求替代給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而支出并且可以合理地支出的費用，但即使債務人沒有違反義務，支出費用的目的也不會達到的除外。”該條對徒勞費用的補償進行了規制，在解釋論上，對于已提供的給付是否屬于費用存有歧見。比如，Stoppel等人認為，已經提供的對待給付一方面可依解除制度主張返還，另一方面可當做費用請求補償，二者系擇一的競合關系。其理由有三。其一，債權人出于對取得給付的信賴而已經提供的對待給付是自愿的財產犧牲，與通常對于費用的理解一致，應屬于費用，并且從第284條的文義看，并無將已經提供的對待給付排除在外之意。[57]其二，如果債權人的對待給付義務是支付金錢，則根據解除制度主張返還與依據損害賠償制度請求費用補償在內容上是同一的。內容的同一性使得在債權人已向債務人支付了約定價款的情況下，缺乏有說服力的理由將已經提供的對待給付排除在費用之外。其三，如果債權人的對待給付義務是提供實物給付，則債權人可借助解除制度主張返還已經交付的物，在替代給付的損害賠償要件成就時，也可主張費用補償。是主張返還還是請求補償由債權人根據自己的利益加以選擇。如其打算將已經交付的標的另作贏利之用，可以解除合同，如其并無其他使用物的可能性，則可主張費用補償。[58]

將已經提供的對待給付納入費用范疇的觀點不應得到支持，基本理由有二。

其一，就民法的制度設計而言，已提供的（對待）給付的返還系雙務合同原（對待）給付義務消滅的必然結果，為解除制度的有機組成部分。在債權人的對待給付為金錢支付之時，若解除合同，可以請求返還，若不解除合同，則可根據情況或者請求替代給付的損害賠償（此時抵銷制度可得適用），或者維系合同的存續，而就遲延損害等請求賠償。無論如何，將已支付的金額當做最小損失在費用補償的框架內加以主張并無意義。倘若債權人的對待給付并非支付金錢，則其可以主張替代給付的損害賠償，或者解除合同進而請求返還，在已提供的標的毀損、滅失等情況下方可主張價值補償。[59]如果債權人可以就已經提供的對待給付請求費用補償，那么價值補償方面的設計即被規避，債權人的法律地位會因此而不正當地改善。

其二，將已提供的對待給付當做費用亦系由歷史原因造成的。在德國舊法采擇一關系立場的背景下，債權人若想就費用（如居間費用）獲得補償，不能同時解除合同。債權人既能主張費用補償又能就已經提供的全部或部分對待給付獲得補償的唯一可能性，在于借助贏利性推定將對待給付當做費用在期待利益賠償的框架內予以處理。[60]反之，若認可解除與損害賠償的并用，即無必要將已提供的對待給付當做費用，而是將其交給解除制度處理。

（二）合同解除與費用補償的并用關系

通常的期待利益賠償可與解除并用，只不過是否解除合同影響了計算方法的選擇。倘債權人無從依期待利益的通常標準請求賠償而只好退而求其次地請求費用補償，對于在這種情況下債權人是否必須解除合同，論者見解不同。

Ernst認為，在可以根據替代方法主張損害賠償的場合，債權人可能對請求費用補償有需求。若請求費用補償，債權人仍應提供其對待給付，故費用補償與合同解除不能并存。比如，雙方簽訂了互易土地的協議，債務人違約后，若債權人仍想交付自己的土地，可以在履行己方義務的同時請求徒勞費用的補償。[61]另有觀點認為，費用補償與合同解除系并用關系。比如，Otto指出，在請求費用補償時，債務人對于債權人的請求權隨即消滅。如果已經提供了對待給付，債權人可根據解除的相關規定請求返還。[62]

Ernst的觀點系基于一個簡單的推理：既然費用補償是取代替代給付的損害賠償的，而替代給付的損害賠償要求債權人履行義務，則請求費用補償時債權人亦應履行義務。[63]然而，費用補償與合同解除的擇一關系立場顯然不利于債權人。就Ernst所舉之例而言，倘土地互易合同簽訂后債權人著眼于對方的給付而支出了費用（如公證費、土地測量費等），其后債務人拒絕履行，債權人一方面提供自己的對待給付，另一方面僅請求就費用給以補償究竟有何實益?申言之，作為擇一關系立場之基礎的概念推理是有缺陷的。作為替代給付的損害賠償的代替者，費用補償與其在價值上并不相等，而是不得已而為之的低標準賠償。不同于債務人的給付，費用補償與債權人的對待給付不成立對價關系。僅在解除合同的情況下，請求費用補償才是有意義的。比如，債權人租賃債務人的場地舉辦演出活動，合同到期后，債務人拒絕履行。倘債權人已支出了廣告費及籌辦費等，而演出活動將帶來的利潤又無法證明，則只有解除合同，請求費用補償方有意義。廣告費、籌辦費等屬于為了將債務人提供的給付作進一步的使用而支出的費用，其補償與債權人的對待給付非為對價關系，故與解除并用并無障礙。

四、結語

解除旨在排除雙方當事人的原給付義務而非消滅整個的合同關系，而期待利益賠償旨在使債權人處于對方如約履行的狀態，故二者之間不存在矛盾，系并用關系而非擇一關系。在解除的要件與違約損害賠償責任均已成立的情況下，替代給付的損害賠償是與解除并主張損害賠償有別的一種救濟方式。若主張前者，應依替代方法而不能依差額方法計算賠償額，以免借損害賠償之名行解除合同之實。倘行使解除權，債權人可請求賠償給付與對待給付的差額。就權利行使而言，解除合同后無從再主張替代給付的損害賠償或與給付并存的損害賠償，而在已請求損害賠償的場合，嗣后轉而解除合同通常是可行的。在期待利益難以計算、債權人訂立合同旨在追求非經濟性目的等情況下，債權人可以在解除合同的同時請求徒勞費用的補償。至于其已提供的對待給付的返還或補償，屬于解除制度而非費用補償制度的范疇。

注釋:

[1]對于徒然支出的費用的補償的性質有不同認識，或將其定性為信賴利益（消極利益）賠償，或認其為低標準的期待利益賠償。無論對其性質如何認識，在期待利益難以計算或債權人訂立合同旨在追求非經濟利益等場合，費用補償均是維護債權人利益的主要手段，故本文亦對合同解除與徒然支出的費用的補償的關系加以探討。

[2]《民法通則》第115條規定:“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”《合同法》第97條規定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”

[3]崔建遠教授、韓世遠教授主張解除合同的一方可請求期待利益的賠償。參見崔建遠主編:《合同法》，法律出版社2010年版，第263頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第540頁。王利明教授、李永軍教授認為解除合同者可得請求的賠償應為信賴利益賠償。參見王利明:《合同法研究》（第2卷），中國人民大學出版社2003年版，第306、307頁;李永軍:《合同法》，法律出版社2010年版，第553頁。

[4]債法改革前，德國民法學說及法律實務均認可解除合同者可主張完整利益賠償。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．127。另外，在德國法系內部，奧地利、希臘均采并用關系立場。參見Lando＆Bealeeds，Principles of European Contract Law:PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p．364。《瑞士債法典》第109條第2款規定，解除合同者可以請求賠償因合同不復存在（Dahinfallen）而發生的損害，瑞士的判例與學說均將“因合同不復存在而發生的損害”理解為消極利益。參見Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．94。由此可見，瑞士法對于解除與期待利益的賠償亦采擇一關系立場。

[5]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．3．

[6]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[7]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J．Guttentag，1888，S．211．

[8]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[9]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4．

[10]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．538，543，576，800．協議應當遵守信條起初的含義是，無論其為原本有訴權的協議還是簡約，所有協議均具有約束力。在此種含義得到了廣泛接受后，該信條的含義有所變化，意味著所有的合同允諾在任何情況下都應遵守。

[11]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．6．

[12]《德國民法典》原第462條另針對買賣標的物有瑕疵的情形為買方規定了解除權。《德國民法典》生效后，判例尚承認在交易基礎喪失及積極侵害債權的程度較為嚴重時可發生解除權。

[13]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．738．由于解除約款等附加簡約的成就并不直接導致合同消滅，而是尚須權利人主張，嚴格而言，其與后世的解除條件并不一致。因此，有些論者不稱其為解除條件，而是稱其為附停止條件的廢止合同（解除約定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Aufl?sungsabrede）。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4。另有學者稱其為解除性的隨意條件（aufl?sende Potestativbedingung），即在當事人約定解除約款時，合同有雙重解除條件，其一是債務人陷于遲延（真正條件），其二是債權人主張廢止合同（隨意條件）。參見Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．222。

[14]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．18．

[15]《法國民法典》第1184條第1款規定:“雙務契約中，凡當事人一方不履行其義務之情形，均視為訂有解除條件（condition résolutoire）”。Harst指出，該款使用解除條件一詞是不適當的，容易引起誤解，讓人以為解除權的根據是解除約款。實際上，立法者采用該詞只是將其當作幫助理解的手段（Verst?ndnishilfe），以表明在當事人未作明確約定的情況下合同也可以解除。法國法中作為解除基礎的仍是雙務合同牽連性思想，而非擬制的解除約款，從而合同解除與期待利益賠償的并用并無障礙。多馬（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一書中即已明確肯定了二者的并用。參見Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．130ff;另參見Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．9。

[16]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．6．

[17]Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．90．

[18]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．802．

[19]Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet＆Maxwell，2007，pp．856，857．

[20]Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu§§320ff．，Rn．12．

[21]在清算說提出之前，尚有人提出了間接效果說（抗辯權發生說）、折衷說。前者認為，合同解除的效果是，就已經提供的給付產生了新的返還請求權，而就尚未履行的給付義務產生了延期的抗辯權。折衷說介于直接效果說、間接效果說之間，認為解除使尚未履行的合同義務向后（ex nunc）消滅，合同義務如已履行，則產生返還請求權。此二說影響較小，且均未致力于解決合同解除與履行利益賠償的關系問題。

[22]Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．34ff．

[23]Stoll只是主張合同解除與信賴利益可以并存。但是既然合同未被消滅，請求期待利益賠償也是成立的。因此，清算關系說后來被用于解釋解除與期待利益賠償的并存。

[24]理論上尚有第四種可能，即債務人履行原給付義務并賠償損失，債權人不再履行原對待給付義務而以金錢代之，但此種舉措未在立法例上得到認可，因其賦予了債權人以過于優越的法律地位。

[25]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．181．

[26]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S．231．

[27]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．60．

[28]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，J．C．B．Mohr，2000，S．90．

[29]差額說的提出在一定程度上與《德國商法典》第376條第2款的規定有關。根據該款的規定，就定期商事行為來說，如果貨物有交易所價格或市場價格，損害賠償的計算原則上以差額為準。參見MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．58。

[30]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．180．

[31]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．88．

[32]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．61．

[33]HHK/Schermaier（2007），§§280－285，Rn．76．不過Emmerich等論者對于折衷說的表述是，合同原則上應根據差額說加以清算，但至少在債權人對于提供對待給付有正當利益的情況下，可要求依替代說加以處理。參見Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，S．203。在術語使用上，有人亦將差額說稱為嚴格的差額說，而將折衷說，尤其是經過判例修正的折衷說稱作弱化的差額說或限制的差額說。

[34]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．127．

]35]Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，6．Auflage，Verlag C．H．Beck oHG，2005，S．203．

[36]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．94．

[37]該款規定:“一旦債權人已請求損害賠償以代替給付，給付請求權即被排除。”

[38]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．31．

[39]如前文所言，基于雙務合同的牽連性，在債務人不履行給付義務之時，法律上的安排應當是給債權人以選擇之權，而非僵硬地令對待給付義務一同消滅，而此屬于解除制度的范疇。

[40]就第一項修正來說，判例認為，已提供的對待給付的返還屬解除制度處理的問題，債權人未提供的對待給付的消滅則可在賠償制度的范疇內處理。此觀點拆解了解除制度，對已提供與未提供的對待給付作不同評價并無適切的理由。就第二項修正來說，判例因為規制遲延履行的法條中有（債權人的）履行請求權歸于消滅的字樣而認為債務人的對待請求權此際亦必然消滅，亦系出于對雙務合同牽連性的誤解，且將此種結果限于遲延履行也無令人信服的理由。

[41]就我國來說，由于替代給付的損害賠償作為一種救濟手段在法律上無相應規定且未受到充分關注，倘認可在不解除合同之時可依差額方法計算損害賠償，會有更大的隱患，即不具備替代給付的損害賠償的要件時，債權人也可輕易擺脫合同關系的拘束。

[42]《德國民法典》第281－283條、第323－324、326條分別針對替代給付的損害賠償與解除合同規定了大致相同的要件。主要的差異在于:替代給付的損害賠償以債務人有過錯為前提（德國法對于違約損害賠償采過錯原則）而解除則否;對于相對定期行為有無需設定期間即發生解除權的規定（第323條第2款2項），而在替代給付的損害賠償部分則無相應規定。參見Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．13。

[43]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．22．

[44]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．60，88．

[45]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．5ff．

[46]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．

[47]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．26．

[48]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．23．

[49]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．

[50]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．20，21．

[51]債權人可請求賠償的期待利益既可能是對待給付與給付的金錢價值差額，也可能是將債務人提供的給付投入進一步交易后獲得的利潤。差額方法一詞并非準確的用詞，其字面含義僅與前一種情況相對應。

[52]MünchKommBGB/Ernst（2007），§323，Rn．203．

[53]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7．Aufl．，2009，S．218．

[54]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．46．

[55]Erman/Westermann（2004），§323，Rn．26．

[56]在費用補償的路徑上有信賴利益（除費用外，信賴利益一般還包括債權人所放棄的與第三人從事的交易）理論與贏利性推定理論之別。前者在英美法中居于支配地位，認為債權人可選擇請求期待利益的賠償，以使自己處于合同未訂立的狀態。信賴利益理論與當事人訂立合同所追求的目的不符，另在損害、致害行為的界定與因果關系問題上有難以圓融自洽之弊。贏利性推定理論是德國債法改革前的通說，認為在債務人不違約之時，債權人支出的費用通常會被賺回，故費用應被當做期待利益的項目加以賠償。贏利性推定理論的主要缺陷是無法適用于不以經濟利益為目的的合同。本文采“修正的贏利性推定理論”，認為費用補償仍屬期待利益范疇的事項，只不過是不得已而為之的低標準賠償，在費用得到補償的途徑與以何者抵償費用方面應作寬泛的理解。

[57]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2003，S．63，64．

[58]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，S．66．

[59]如《德國民法典》第346條第2款規定，在根據所取得的利益的性質不能交還或返還、返還債務人已將所受領的標的作消費或讓與等處理、所受領的標的已毀損或滅失等情況下，返還債務人應給予價值補償，以替代交還或返還。

[60]Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C．H．Beck München，2002，S．163．

[61]MünchKommBGB/Ernst（2007），§284，Rn．6．

篇3

關鍵詞：思維習慣 閱讀教學 翻譯技巧

閱讀在英語教學中占有相當重要地位。中學英語學科課程標準將培養學生的閱讀能力作為主要的教學目標之一。在英語中考中閱讀理解能力的測試形式主要有兩種：判斷正誤和語篇理解。在中考中所占比重較大。

一般來講，詞匯，語言知識，閱讀速度和理解能力是提高閱讀能力中幾個最重要并且又相互聯系的因素。這就和如何運用正確的翻譯技巧離不開了，然而現在英語閱讀教學中的現狀卻是英語教學就是課文教學。教學活動就是講解生詞，補充詞組，羅列搭配，逐句逐段分析課文結構，不厭其煩分析語法等。重視詞匯，語法教學，忽略閱讀和翻譯訓練。其次，新教材英語詞匯量大，聽說讀寫都有要求，教師生怕語言點不落實，語法沒講透，不是把閱讀當精讀上，就是把閱讀教學變為課外閱讀，對對答案，劃劃詞組。時間上得不到保證，擴大閱讀量，提高閱讀能力往往只是一句空話。

在此，讓我們通過對中英思維習慣差異性的了解，做好閱讀課中的翻譯，從而提高學生對閱讀理解的綜合能力。

一. 主語的差異和翻譯

在主語的運用方面，英語多用無靈主語，漢語多用有靈主語。“靈”即生命，英語思維比較客觀，以客觀事物做主語的情況居多，而漢語思維較主觀，以人做主語的情況居多。

例 1：It was clear from the survey that teenagers have similar hopes. （新目標 Go for it 九年級 unit 7 I’d love to sail across the Pacific）

譯文：青少年擁有相似的夢想，這可以從調查中清楚的知道。

原文中的主語為“it”，翻譯成漢語時，“青少年”成了主語。可見譯文不是簡單的逐字翻譯。

例 2：When reports came into London Zoo that a wild puma had been spotted forty-five miles south of London， they were not taken seriously. （新概念英語3 ：Lesson 1： A Puma at large）

譯文：當倫敦動物園接到報告說，在倫敦以南45英里處發現一只美洲獅時，這些報告并沒有受到重視。

原文中“reports came into London Zoo”的主語為reports （無靈），這個短句翻譯為漢語“倫敦動物園接到報告”時，“倫敦動物園”這個類似人的詞語成了主語，這樣的表達更符合中國人的方式。同樣，在簡奧斯汀的著名小說《傲慢與偏見》（Pride and Prejudice）中有一句讓人印象深刻的話，如下所示：

例 3：It is truth universally acknowledged that a single man in possession of a good fortune must be in want of a wife.

譯文：人們公認這樣一個事實，一個有錢的單身男子一定想要娶個妻子。

原文中“It is truth universally acknowledged” 的主語為“it”，翻譯漢語“人們公認這樣一個事實”時，“人們成了主語。

掌握了這個思維差異規律后，那么反過來，我們要表達英語時，就應該用英語思維來組織句子，培養自己“物作主語”的意識。例如，當要表達“我突然想到……”這個意思時，大家是否能夠拋棄中國式思維的應對句式“I suddenly think that…”，而用一個更加貼近英美人思維習慣的表達，用一個無靈主語呢？如“It suddenly dawns on me that…”.

二. 邏輯順序的差異和翻譯

在邏輯順序上，漢語一般先講原因再講結果，而英語則往往先講結果再講原因。當我們向朋友借錢時，我們會說：“我最近真倒霉啊，被老爸趕出了門，被女朋友踹了，現在又碰到了經濟危機找不到工作，你能不能借我100塊錢？”但同樣的情況，一個英國人會說：“Could you lend me 100RMB？ It’s not my day. You know， I was kicked out by my father， dumped by my girl friend， and what is worse， I’m jobless due to the economic crisis.”

中國人講話比較含蓄，往往在進行了一系列鋪墊闡述之后，認為對方能夠揣測到自己要說什么了，才把結果說出來。英美人思維方式比較直接，喜歡開門見山，把最重要的信息放在最前面。

因此，我們在閱讀教學中嘗試將原文的順序改變，讓學生能更好的理解文章要表達的意思，也能符合語言習慣。

三. 行文結構的差異和翻譯

在行文結構上，漢語一般先說細節再總結，而英語則先說結論再展開細節。

例 4：By thinking of something worse.

By comparing yourself to other people， you will find your problems are not so terrible. Think about Steven Hawking， for example， a very clever scientist， who regards his many physical problems as unimportant. He can’t walk or even speak， but he has become very famous and successful. We are probably quite healthy and smart. Let’s not worry about our problem. （新目標 Go for it！ Unit 1 Reading： How do we deal with our problems？ ）

譯文：想想更糟糕的事：你將會發現你的問題在和別人比較之后不算太糟。比如：想想霍金，一個把自己的生理問題當做小事的聰明科學家，他不會講話和走路，但是他卻非常著名和成功，我們是如此健康和聰明，就不要擔心自己的一些小問題。

篇4

合同解除是指在合同有效成立后，當合同解除的條件具備時，因為一方或雙方當事人的意思表示或者法規的規定，使合同關系自始消滅或僅向將來消滅的一種民事法律行為。

生活中經常遇到這種情況：當事人雙方簽訂了合同，在合同履行過程中，由于出現了約定解除條件或是法定解除條件成就的情況，主張解除合同的一方當事人便向人民法院起訴，請求人民法院解除合同。人民法院依法應否受理此類案件，主要看解除合同的案件到底是否屬于民事受案范圍。審判實踐中各地做法不一，有的受理，有的不受理，導致法律適用的不統一。因此，很有必要做一探討。

本文從合同解除的特征、合同解除的主體、合同解除的條件、合同解除權行使的法定程序、合同解除的法律后果等五個方面，詳細的對合同解除進行了論述。有些觀點純屬個人見解，不足之處，敬請指正。

合同解除是指在合同有效成立后，當合同解除的條件具備時，因為一方或雙方當事人的意思表示或者法律法規的規定，使合同關系自始消滅或僅向將來消滅的一種民事法律行為。

一、 合同解除的特征

合同解除具有以下特征：

1、 合同的解除盡適用于已有效成立的合同。

所謂有效合同，是指依照法律的規定成立并在當事人之間產生法律約束力的合同。主要應具有以下條件：

①行為人具有相應的民事行為能力；

②意思表示真實；

③不違反法律或者公共利益。

合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。無效合同、可撤銷的合同不存在合同的解除。

2、 合同的解除須達到一定的條件。

依據解除權發生的依據不同，可將解除權分為法定解除權和約定解除權。

3、 合同的解除必須有解除行為。

解除權的原因發生后，并不當然發生解除的效力，只有當事人行使解除權后，合同才因解除而消失。無論哪方當事人享有解除合同的權利，主張解除合同的一方當事人，必須向對方提出解除合同的意思表示，才能達到解除合同的法律后果。

二、 合同解除的主體

我國《合同法》第九十三條第一款規定：“當事人協商一致，可以解除合同。” 根據本條款的規定，當事人雙方經過協商，達成一致的意思表示可以導致合同的解除，此種解除的情形稱為協議解除。該條第二款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”據此，當事人也可以在合同中約定一方行使解除權的條件，待條件成就時單方解除合同，這種約定解除的情形稱為約定解除權。

約定解除權與解除權的行使，是既有區別又有聯系的兩個概念。約定解除權是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當事人一方在出現某種情況后通過行使解除權，使合同關系消滅。解除權的行使應當以當事人在訂約時或其后約定的解除權條款為前提。合同訂立后，一方當事人根據雙方約定的解除合同的條件通知對方解除合同，導致合同關系消滅的行為，屬于解除權的行使。解除權可以在訂立合同時約定，也可以在合同履行過程中約定；可以約定一方享有解除權，也可以約定雙方均享有解除權。當解除合同的條件成就時，享有解除權的當事人，也即解除權人不必再與對方協商，便可行使解除權解除合同。

因此，合同解除權的行使主體應當是合同當事人，而非人民法院及其工作人員。

三、合同解除的條件

根據合同解除的不同原因，合同解除條件可以分為約定解除條件和法定解除條件。

（一）約定解除條件。

它是指雙方當事人在合同中約定了某種法律事實的出現作為合同解除的條件，當合同約定的事由出現時，一方或雙方當事人可以行使合同解除權，消滅合同關系，由此產生的合同解除權就稱為約定解除權。我國合同法第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。由于約定解除條件能使合同的解除手續簡化，所以該條件被廣泛。然而，由于這類條款容易成為強者恃強凌弱的工具，各國在立法和實踐中有對該條款加強限制的趨勢。現階段，我國的市場尚未成熟，為了保障當事人在合同法律關系中的實質平等，維護良好的交易秩序，我們有必要借鑒這樣的立法及司法經驗。

（二）法定解除條件。

法定解除條件是法律規定的合同解除條件。綜合我國合同法第94條規定，可從以下五個方面論述：

1、 合同因不可抗力而解除

所謂不可抗力，根據民法通則第一百五十三條和合同法第一百一十七條第二項規定，指“不能遇見、不能避免并不能克服之客觀情況”。換言之，不可抗力通常指天災人禍類的事件，包括地震、洪水、臺風等災害，戰爭等社會原因，政府禁令等政府行為。不能預見是指行為人主觀上對于某一客觀情況的發生無法預料。不能避免是指當事人雖然盡了最大努力，仍然不能阻止客觀情況的發生。不能克服是指當事人在不利的客觀情況發生后，盡了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的損害后果。不可抗力事件的發生，對履行合同的不盡一致，有大有小，有的只是暫時影響到合同的履行，完全可以通過延期履行合同從而實現合同的目的，不必解除合同；只有不可抗力致使合同目的完全不能實現時，一方當事人可通知對方解除合同并不承擔違約責任。因不可抗力引起的合同目的的落空并不是合同任何一方當事人的過失造成的，在此情況下，合同的雙方當事人都享有解除權，依法解除合同。

2、拒絕履行

合同法第九十四條第二款規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同”。本款是當事人一方于履行期限屆滿前表示自己不履行主要債務時，相對人取得法定解除權的規定，一般稱之為“因預期違約而生之法定解除權”。

本款中所謂當事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行主要債務，即大陸法系中“拒絕履行”的類型，其意義為當事人有能力履行債務但卻為拒絕履行的表示，要件上需此種履行屬于可能，而債務人需“明確”而非“默示”表示其不欲履行債務，且債務人就該拒絕履行并無正當的權利方可。其次，由“拒絕履行”的時間點做區分，可分為履行期屆至前的拒絕履行和履行期屆至后的拒絕履行。在學理上，履行期屆至前的拒絕履行稱之為“預期違約”，此乃英美法上的概念，預期違約又可區分為“明示預期違約”與“默示預期違約”兩種類型。

所謂“明示預期違約”是指于合同履行之前，債務人無正當理由向債權人明確表示屆時其將不履行合同的主要義務；“默示預期違約”是指于合同履行期前，債權人有明確證據證明債務人于履行期至時，將不履行或不能履行合同，而債務人就此不愿意提供必要的擔保以保證其履行。就預期違約的法律責任，中國合同法第一百零八條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。其中所謂“明確表示”應指明示預期違約；“以自己行為表明”即指默示預期違約，依該條規定，預期違約的當事人應承擔債務不履行責任。

所以，中國合同法第九十四條第二款應包含明示與默示預期違約的類型，于要件上，法定解約權需要求債務人明確表示不履行“主要債務”方可，而違約賠償請求權則無此限制。發生競合時，債權人得擇一行使其權利，若債務人欲保留該合同關系，則行使違約賠償請求全即可；若債權人不欲保留該合同關系，則可行使法定解除權，以終止該合同之權利義務關系。

3、 遲延履行

遲延履行，又稱債務人延遲，是指債務人能夠履行，但在履行期滿時沒有履行債務的情形。筆者認為，這一項規定的是遲延履行主要義務，如果是遲延履行次要義務，則不能適用。所謂“主要義務”指合同關系所固有、必備，并用以決定合同基本類型的基本義務，如買賣合同中賣方交付并轉移標的物所有權的義務，以及買方支付價款的義務均屬之。遲延履行主要債務，會導致當事人訂立合同所期望的經濟利益不能實現，或者說主要合同意圖不能實現。在此情況下，當事人經過催告程序即可解除合同。但是，并不是說所有債務人的履行延遲都必然導致合同解除。履行延遲須滿足以下條件：①履行是可能的，否則不存在履行的，也就談不上履行延遲；②在履行期限屆滿后，債務人沒有履行債務，這里的沒有履行債務不包括不適當履行，否則就構成不完全履行，而非延遲履行了；③延遲履行無正當理由。若當事人有正當理由則不發生履行延遲。

債務人延遲的法律后果是：①債權人有申請強制執行的權利；②債權人有權解除合同；③債權人有損害賠償請求權。

4、不完全履行

不完全履行是指當事人一方雖為履行，但沒按合同債務的履行，不完全履行的構成要件如下：①債務人已為履行，但履行不符合合同規定的內容；②須債務人有過失，即造成造成不完全履行的原因是債務人引起的。

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摘要…………………………………………………………………………………2

關鍵詞……………………………………………………………………………………2

論合同的解除……………………………………………………………………………3

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[內容摘要]合同的解除是賦予合同當事人在其自身利益遭受違約方的行為嚴重損害時可以采取的一種違約救濟措施，或者合同雙方當事人在合同簽訂時約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同的約定。由于這兩種救濟將導致雙方合同關系終止的后果，該在合同法中屬于十分重要的地位，因此對合同的解了作，《合同法》規定了嚴格的限制條件，但在是具體規定中與附解除條件的合同、合同的終止、合同的拒絕履行以及合同的無效，合同的撤銷存在著很大差別。本文試對各相關制度與合同解除條件的規定進行評析，用所學的法學知識來糾正不法行為，預防和和減少違約。尤其是在我國市場的初期，更應該從維護交易秩序、保障市場經濟正常發展出發，必須強化人們的誠實守信的道德觀念，從法律上鼓勵和督促當事人嚴格履行合同。重合同，守信用，“言必信 ，行必果”是中華民族傳統道德的重要組成部分，也是主義商業道德的主要內容。任何違約行為都是不信守諾言，不符合道德的行為，至于那種公然視合同為廢紙，甚至利用合同坑蒙拐騙，坑害他人的行為，更是對法律和道德準則的嚴重踐踏，應當受到法律的必要制裁和譴責，如果認為違約不違背道德，甚至從道義上說是正當的，只能起到鼓勵違約的效果，其結果勢必會對道德準則和交易秩序形成極大的破壞。

[關鍵詞]合同解除特征；合同終止；拒絕履行；合同無效；合同的撤銷；合同約定解除

合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權利、義務實現的措施，一般說來，合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因對方違約所造成的損失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除適用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產生約束力，訂約雙方必須嚴格依據合同享受權利，承擔義務。但在現實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發生合同解除地效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調整。

（二）合同解除必須具備一定條件。

在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當事人在沒有任何法定或約定根據的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規定在何種情況下合同當事人享有解除合同的權利。所謂約定解除條件就是指當事人在合同中約定，如果出現了某種約定的情況，當事人一方或雙方享有解除權。《合同法》第96條第2款的規定：“法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”依據法律的規定，某些合同的解除應辦理批準和登記手續。例如，中外合資經營法規定：合營如發生嚴重虧損， 一方不履行合同和章程規定的義務、不可抗力等，經合營各方協商同意，報審查批準機關批準，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。

（三）合同的解除必須有解除行為。

我國合同法沒有采納當然解除主義說。所謂當然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當事人意思表示為必要。〔1〕這種方式雖然可迅速導致合同的解除，但沒有充分考慮到當事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權一方的利益。例如：享有解除權的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續履行，若采用自動解除方式則不管解除權人是否愿意都要導致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權還是以法律規定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對方同意，但當事人根據約定解除權和法定解除權主張解除合同的，必須通知對方當事人， 合同自通知到達對方時解除。如果超過規定的期限不行使權利，則該解除權消滅。享有解除權的一方當事人事后不得再主張解除。

（四）合同解除的效力是使合同關系自始消滅或向將來消滅。

合同解除的效力，首先是導致合同關系消滅，我國《合同法》第91條規定合同的解除是合同的權利義務終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權利義務消滅。至于解除將使合同關系自始消滅還是向將來消滅，涉及到合同解除與終止的問題，在合同當事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應當尊重當事人的這種約定，當事人若沒特別約定，那么合同解除的效力應依據《合同法》第97條的規定而具體確定。如依據合同關系的性質是繼續性合同還是非繼續性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成為一種違約補救的方式。

合同的解除與違約責任的關系十分密切，例如，《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”由此可見，合同的解除與違約責任是密切聯系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責任形式，我國民法通則關于民事責任方式的規定中并沒有包括合同的解除。《合同法》第107條中提及的“采取補救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責任的形式，但可以作為違約補救的一種方式。因為在一方違約之后，非違約方如不希望繼續受到合同的約束，而愿意從原合同關系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋救的一種有效的補救方式，此種方式常常與損害賠償、實際履行方式相對應。〔2〕同時，在因一方違約而導致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應負的違約責任。《民法通則》第115條規定：“合同的變更或者解除不當事人要求賠償損失的權利。”所以將合同解除作為違約補救的一種方式對待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。

二、合同解除與合同終止

合同的解除與合同的終止是有區別的，表現在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據合同解除的概念特征，合同的解除要發生恢復原狀的效力。既向過去發生效力，也向將來發生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，合同當事人不發生恢復原狀的義務。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對違約的一種補救措施，認為合同是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況。但是對合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結止），從而使非違約方擺脫合同關系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協商一致而終止等等。“尤其是有些合同只能適用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，如果發生一方當事人違約也無法恢復原狀，只能使合同關系終止，按照我國學者的觀點，合同終止一般適用于繼續性合同，而合同解除一般適用于非繼續性合同。

我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”可見，我國合同法也沒有嚴格區分解除和終止。但是在實踐中應當將此區分開，才能利于法律規則的準確適用。

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關鍵詞：根本違約,構成要件,法律效果,解除合同,免責功能

一、根本違約的法制史及比較法考察

根本違約是區分違約嚴重程度之做法的近現代樣板，通過區分違約不同的嚴重程度，相應地賦予不同的法律效果，這是違約責任法領域中的一個行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發端于英國普通法的一個分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀的英國，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區分為“條件”（condition ）和“擔保”（warranty），相應地有不同的法律效果。“條件可定義為一種對事實的陳述，或者一個允諾，它構成了合同的基本條款（anessential term of the contract）；如果此一對事實的陳述被證明為不真實，或者該允諾未經履行，則無辜方可將此種違反作為毀約，并使他從合同的繼續履行中解脫出來。”〔1〕（P115-116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔保作為合同中次要的和附屬性的條款，當它被違反時，并不能夠使無辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請求損害賠償。

不過，對于上述產生于19世紀的英國普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發展，英國的法官們通過發展出一類稱為中間條款（intermediate terms， or innominate terms）的合同條款新類型， 對非違約方的合同解除權加以了限制。從此，打破了19世紀的過分強調條款之性質的“條件”和“擔保”之分類，開辟出了一個更富于彈性的基于違約及其后果的嚴重程度的檢驗方式。如果合同不履行并非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當事人將自己從繼續履行中解脫出來的權利將取決于違約及其后果的嚴重程度〔2〕（P123）。 英國法院近年來不斷擴大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規定了為條件或擔保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。

總的說來，英國普通法上在判斷是否構成根本違約問題上，經歷了一個從以所違反的合同條款的性質為依據到以違約及其后果的嚴重程度為依據的過程，目前英國法已主要是根據違約及其后果的嚴重程度判斷根本違約是否構成了。

英國普通法上對合同條款所作的“條件”與“擔保”之分類，對美國合同法也產生了較大的影響，美國法沒有使用“根本違約”之概念，通常使用的是“重大違約”（marterial breach）或“實質不履行”（substantial non-performance）。當一方當事人構成重大違約時，另一方有權解除合同。盡管“重大違約”與“違反條件”在法律后果上相似，但實際上卻代表著兩種完全不同的思維方法。“條件”是對合同條款性質的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”，必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它當作合同的要素（essence）， 因而是主觀性的：“重大”違約則是對違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小，因而是客觀的〔3〕（P172）。

就大陸法系的情況而言，在法國，法院在判斷是否允許非違約方解除合同時，違約的嚴重程度是一個重要的參考因素，惟法國法就違約嚴重程度之判斷并未形成任何統一的明確的標準和概念。德國對于違約的嚴重程度雖然沒有給出一個統一的標準，但值得注意的是，當因一方的原因致部分給付不能、給付遲延或不完全給付時，如果“合同的履行對于對方無利益”，對方得解除合同。此處所謂“無利益”，是指受害方已無法獲得訂立合同所期待獲得的利益〔4〕（P355）。 學說上認為德國法此一概念與英美法中的“根本違約”或“重大違約”頗為相似，惟其內容及適用要窄一些。

聯合國國際貨物銷售合同公約（1980）第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”從公約的這一界定中可以看出來，它已經轉向了違約所致損害的程度：它是否實際上剝奪了非違約方根據合同規定有權期待得到的東西了呢？通過公約第25條的規定，便能夠對雖為對合同的稍微的偏離卻致生嚴重結果的情形加以規制了。公約對根本違約的構成要求了兩個要件：違約后果的嚴重程度與違約后果的可預見性。一旦構成根本違約，非違約方便可以根據第49條、72條或73條等的規定宣告合同無效（實即解除合同）。

國際統一私法協會1994年《國際商事合同通則》也有關于根本違約的規定，只不過其所使用的概念是“根本不履行”，此即第7.3.1 條（終止合同的權利）：“（1）合同一方當事人可終止合同， 如另一方當事人未履行其合同義務構成對合同的根本不履行。（2 ）在確定不履行義務是否構成根本不履行時，應特別考慮到以下情況：（A ）不履行是否實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益；（B ）對未履行義務的嚴格遵守是否為合同項下的實質內容；（C ）不履行是否有意所致還是疏忽所致；（D）若合同終止， 不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。（3）在延遲履行的情況下，只要另一方當事人未在第7.1.5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當事人亦可終止合同。”

歐洲合同法委員會1998年《歐洲合同法原則》第8：103條規定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即為根本性的：1.嚴格符合債務要求是合同的核心；或2.不履行實質上剝奪了受害方依合同有權期待的東西，除非另一方當事人沒有預見到而且也不能夠合理地預見到該結果；或3.不履行是故意的，并且使受害方有理由認為它不能再信賴對方當事人未來的履行。”另外，根據第9：301條第一款的規定：“如果對方當事人的不履行是根本性的，當事人可以解除合同。”

在我國統一合同法之前，《涉外經濟合同法》雖然沒有使用根本違約的概念，但第29條卻采納了它的實質內容。在新《合同法》中，根本違約系作為非違約方當事人解除合同的理由之一加以規定的，第94條第2 項規定：“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的，對方可以不經催告解除合同。”

二、根本違約構成論

根本違約作為發生解除權的事由，在違約救濟法中居于重要地位，接下來我們分析根本違約的構成要件問題。

通過前述對根本違約問題所作的法制史及比較法考察我們可以看出，根本違約的構成要件問題也有一個演變過程。在早期英國普通法上，是通過區分合同條款是屬于條件抑或是屬于擔保來判別是否構成根本違約的，這種做法可以稱為“條款主義”。這種條款主義因合同條款既不能確切地作為條件，也不能確切地作為擔保，于是發明出了所謂的“中間條款”，而對中間條款的違反，其效果的判斷是無法簡單地從其條款的類型上作出，而是要通過違約行為及其后果的嚴重程度上作出，至此，便步入了“結果主義”階段。如果說“條款主義”之判斷標準具有明確的形式主義色彩的話，那么“結果主義”之判斷標準即具有顯見的實質主義之性格。從世界范圍內來看，“結果主義”之判斷標準已發展成為判斷根本違約構成與否的主流標準。

在確定是否構成根本違約時，總體上說存有條款主義與結果主義兩類做法。盡管目前所見到的采納根本違約的立法例在“結果主義”這點上基本一致，但在是否同時采取可預見性標準上卻存在分歧。聯合國國際貨物銷售合同公約以及歐洲合同法原則均采用了可預見性標準進一步限制根本違約或根本不履行的構成。我國涉外經濟合同法在此問題上沒有采納可預見性標準，學者認為“這實際上是拋棄了主觀標準，減少了因主觀標準的介入而造成在確定根本違約方面的隨意性現象以及對債權人保護的不利因素。”〔5〕（P541-542）在統一合同法起草過程中也沒有采納可預見性標準限制根本違約之構成。由于這些差異的存在，我們也就有必要對根本違約的構成要件問題加以探討。另外，由于根本違約是從違約及其后果的嚴重程度方面對違約行為所作的分類，那么它是可以與依其他標準對違約行為所作的描述和分類并存的，比如根本違約可能與遲延履行并存，可能與不履行并存，與不完全履行并存等。因而，我們仍有必要進一步分析在不同的違約形態中根本違約之具體構成，這也可以作為我們對根本違約之構成的類型化分析。

我們國家立法上的根本違約應采取什么樣的構成標準呢？本文以為原則上應采結果主義的判斷標準，同時在具體的判斷上可參照所違反義務的類型標準。首先，我國合同法上并不區分“條件”與“擔保”兩類合同條款，法律術語中雖然也有“條件”與“擔保”，但其含義與英國法并不相同。這樣，也就不存在英國法那樣的采條款主義的基礎。其次，盡管我們可以通過將合同條款區分為重要條款和一般條款來實現英國法上“條件”與“擔保”條款的作用，但是，英國法相關的發展歷程已顯示出，這類做法最終還是通過“中間條款”及合同解釋走上了結果主義的道路。再次，對于《國際商事合同通則》中的規定的以嚴格遵守合同義務作為合同的實質內容，進而以之為判斷根本不履行的標準，本文以為雖然有其合理性，而且符合合同自愿原則，但在處理方法上，在我國似乎可以作為附解除條件的民事法律行為，進而收到與之相同的效果，而不必強令其歸入根本違約的范疇。復次，對于不履行是否有意所致還是疏忽所致的“過錯主義”的判斷標準，筆者以為有探討的余地，一方面，這種做法只是處于輔助地位，根本上仍然要依結果主義標準，而一旦采用了結果主義標準并得出了相應的結論，基本上也就沒有再適用“過錯主義”標準的余地了。另一方面，我國法上雖然有責任與過錯成正比的思想，比如在違約金問題上就有所體現，但是尚未見到以故意違約為由允許解除合同的做法。如果說有可能的話，也只能是在一些特別的合同類型中，債務人故意違約構成了對作為合同之基礎的信賴關系的破壞，則可以此為由解除合同關系。最后，在判斷是否構成根本違約時，可以結合大陸法的特點，從所違反的義務的類型加以判斷。現代債權法的一個重大發展是表現在債之關系上義務群的不斷發展和擴張，在判斷是否構成根本違約時，可以與此相結合，如果違反的是主給付義務，通常可以斷定構成根本違約；如果違約從給付義務、附隨義務等，通常并不能因此而解除合同，只有當對此類義務的違反危及作為合同基礎的信賴關系時，可以此為由解除合同。

是否構成根本違約最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權加以判定的事項，對此加以類型化，將有助于根本違約構成與否的判斷。

1.遲延履行場合的根本違約  遲延履行并非必然發生根本違約，但如果合同對履行期有明確的約定，而且履行期之約定在合同中顯然處于重要地位時，則遲延履行通常會構成根本違約。對于并非特別強調履行期的合同，在遲延履行的情況下，只要遲延方當事人未在允許的額外期限屆滿前履行合同，亦可以此作為根本違約，非違約方當事人可解除合同。

2.履行不能場合的根本違約  依大陸法系傳統見解，履行不能得分為原始不能與嗣后不能，區分當事人是否有可歸責性而分別可能發生合同無效或債務不履行責任。在當事人具有可歸責性的場合，具有可歸責性的當事人要承擔履行不能之責任，又由于履行不能已使合同的整個目的落空，這種違約行為無疑應作為根本違約，非違約方當事人自得解除合同。

3.不完全履行場合的根本違約  在不完全履行場合，通常債務人已履行給付義務，只不過是由于履行義務不完全，或者是由于附隨義務的不履行而給債權人造成損害，此種場合通常是通過賠償損失的方式解決：如果因違反附隨義務而造成擴大的損害，即造成了債權人人身或其他財產（固有利益）的損害，則會發生違約責任與侵權責任競合的問題，此時能否作為根本違約則是一個問題。筆者以為檢驗的標準仍然要看是否因此而使債權人的合同目的落空，無法簡單地一概而論；在債權人合同目的落空場合，或者說危及作為合同關系之基礎的信賴關系時，則應作為根本違約，允許債權人解除合同；否則即不能作為根本違約。

4.先期違約場合的根本違約  在先期違約場合，如債務人已先期明確表示屆時不履行合同，此時即可以不待履行期的到來，以其拒絕履行作為根本違約，可以因此解除合同。如果債務人沒有明示拒絕履行，但由于債務人的信用狀況惡化而致履行不可期待，此時的合同目的也就無法期待能夠實現，自然也應作為根本違約，允許債權人解除合同并請求損害賠償。

三、根本違約效果論

一旦構成根本違約，那么在法律上又會有什么樣的效果呢？筆者以為根本違約的效果主要表現在兩個方面，一是債權人可以解除合同，二是如果存有免責條款則在解釋上通常阻卻債務人援引該免責條款。下面分別討論。

（一）根本違約與合同解除權：解除權的發生與限制問題在根本違約場合，可因此發生債權人的單方解除權，不過根本違約對于解除權的意義是雙重的，正如有的學者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是對當事人解除合同權利的重要限制。”〔6〕

1.根本違約場合解除權的發生  在統一合同法頒布之前合同法尚處于三足鼎立狀態時，三部合同法對于違約場合的合同解除條件均有規定。修改前的經濟合同法第27條第一款第五項規定，由于一方違約，使經濟合同履行成為不必要；修改后的經濟合同法第26條的規定似乎有所退步，第一款第三項僅規定由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，允許變更或解除合同。涉外經濟合同法第29條規定，當事人因另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的，有權通知另一方解除合同。技術合同法第24條規定，（1）另一方違反合同致使履行成為不必要或者不可能；（2 ）作為技術開發合同標的技術已經由他人公開使履行成為不必要。對此類法定解除條件，學理解釋上認為實際上包括兩種解除的條件，一種是當事人一方違約使合同履行成為不必要，另一種是當事人一方違約使合同不能履行。“履行成為不必要，是指合同的履行不能達到非違約方所期望的目的，也就是不能達到合同的目的。”〔7〕（P369）實際上即是根本違約。

新《合同法》第94條規定了當事人可以解除合同的具體情形，其中第2～4項是針對違約情形所設的規定，包括：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結果嚴重，使合同目的落空或不可期待，實即根本違約。

2.根本違約對合同解除權的限制

當然，正如有的學者指出的，根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機會，而在于嚴格限定解除權的行使，限制一方當事人在對方違約以后濫用解除合同的權利。〔5〕（P543 ）這一限制是非常有必要的，特別是經濟合同法1993年修改后，其第26條修改了原來的第27條的規定，規定“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”，非違約方有權通知另一方解除合同。此處并未言及不履行之結果的嚴重程度問題，對解除權的行使并未作出限制，以致在實踐中帶來了一些濫用解除權的事情，這種教訓是應該吸取的，所以在統一合同法立法中，一再地以違約及其結果的嚴重程度來限制合同解除權的行使。

（二）根本違約與免責條款：免責功能之阻卻

對于免除根本違約或重大違約責任的合同條款應予以限制，這一法政策為多數國家所奉行，在我國也應如此。不過，在立法技術上卻有不同的選擇，一種是以德國《一般合同條款法》第9條的規定為代表， 認為對依合同之本旨應發生的重要權利義務予以限制以致合同目的有不能達成之虞者，應以該條款違反誠實信用原則而無效。如此，免除“根本違約”責任的條款在德國定式于消費者合同中，即因違反誠實信用原則而無效，不妨稱此種做法為無效論。另一種選擇則是采取靈活的解釋方法，以根本違約為由阻卻免責條款效力的發揮，此種做法不妨稱為效力阻卻論。筆者認為無效論過于武斷而不具合理性，而效力阻卻論較具靈活性和合理性，并曾專門論述過相關理由〔8〕（P516）。

以根本違約作為免責條款功能的阻卻事由，即謂在發生根本違約時，原則上違約方當事人不得援引該條款尋求免責，因為根本違約破壞了合同的根基，如果允許這種免責條款發揮效力，即等于允許一方當事人說：我締結合同要做如此如此之事，但如果我沒有做如此之事，我不負責任。依通常觀念，甚不合于公平理念。當然，免責條款作為當事人分配合同風險的工具，也不能完全限制其功能的發揮。如果當事人使用了明白無誤的語言，且系真實的意思表示之結果，欲免除一方根本違約的責任，那么也并非絕對不可以，這種情況在風險承擔社會化背景下是可能發生的，這時就應當尊重當事人的意思，讓免責條款發揮免責功能。

根本違約是從英國普通法上發展出來的一種制度，這一制度有著比較重大的影響力，在聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則等中均有所體現。我國涉外經濟合同法吸收規定了這一制度，在新《合同法》中也采納了這一制度，一方面作為一種法定的合同解除權的發生事由，另一方面實際上又對解除權的行使予以了非常有必要的限制，對于促進交易、限制解除權的濫用必將發揮重要作用。

參考文獻：

〔1〕A.G.Guest edited Anson‘s Law of Contract. （26th ed）〔J〕，Clarendon Press.Oxford（1984）。

〔2〕See A.G.Guest edited Anson‘s Law of Contract〔J〕，（26th ed.1984）。

〔3〕馮大同主編，國際貨物買賣法〔M〕，北京：對外貿易教育出版社，1993。

〔4〕G.H.Traital. Remedies for Breach of Contract， （1988），（J〕Clarenden Press， Oxford。

〔5〕王利明，違約責任論〔M〕，北京：中國政法大學出版社，1996年版。

〔6〕焦津洪，論根本違約，中外法學，1993。

篇7

關鍵詞:合同解除  合同終止　 權利行使

隨著社會主義市場經濟體制的不斷建立，經濟生活中訂立合同的形式表現多種多樣，但合同有效成立后，也會因為各種原因而發生合同解除的情況，而我國的法律制度對合同解除方面的規定的不盡完善，在實際的實踐中妨礙了合同解除權的正確行使。

一、合同解除的概念和特征

（一）合同解除的概念

合同解除，是指合同有效成立內，由于法定事由的出現或因當事人的意志而終止合同效力的行為。①根據這一規定可以看出合同解除權是形成權。形成權是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發生變化的權利。

合同解除包括協商解除、約定解除和法定解除。

1.協商解除,指合同履行過程中，當事人經協商一致同意解除合同。《合同法》第93條規定：“當事人協商一致，可以解除合同。”根據合同自愿原則，當事人在法律規定范圍內享有自愿解除合同的權利。協商解除是雙方的法律行為，應當遵循合同訂立的程序，即雙方當事人應當對解除合同意思表示一致，協議未達成之前，原合同仍然有效。如果協商解除違反了法律規定的合同有效成立的條件，比如，損害了國家利益和社會公共利益，解除合同的協議不能發生法律效力，原有的合同仍要履行。

2.約定解除，指當事人在合同中約定，合同履行過程中出現某種情況，當事人一方或者雙方有解除合同。我國《合同法》第93條規定：“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”當事人可以在訂立合同中約定，也可以在履行合同的過程中約定，可以約定一方享有解除合同的權利，也可以約定雙方享有解除合同的權利，當解除合同的條件出現時，享有解除權的當事人可以行使解除權解除合同，而不必再與對方當事人協商。比如甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，兩方可以約定，未經出租人同意，承租人允許第三人在該出租房屋居住的，出租人有權解除合同；也可以約定，出租房屋的設施出現問題，出租人不予以維修的，承租人有權解除合同。

3、合同的法定解除是指在履行合同過程中出現法定解除合同情形，當事人有權解除合同。合同法定解除根本上是非違約方的一種救濟措施，是法律賦予非違約方在對方違約的情況下保護自身利益的手段。我國《合同法》第94條規定了法定解除的條件，當事人有下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（5）法律規定的其它情形。

從不同的角度對合同解除概念的解釋也有差異,從作為一種合同法律制度角度講，合同解除是提前終止合同當事人權利義務關系的一種情形。從作為當事人享有的權利角度講，合同解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。而從法院和仲裁機構享有合同解除權的角度來講，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完畢以前，因發生重大情況變化，致使繼續履行合同很困難，若履行則顯失公平，根據一方當事人的請求，裁判機關裁判解除合同使其消滅的現象。

（二）合同解除的特征

1.合同的解除適用于已有效成立的合同，它以當事人之間存在有效合同為前提。

2.合同解除須達到一定條件。合同依法成立后，便具有法律約束力，為滿足自己的利益需要，當具備了一定條件時，法律也允許當事人解除合同，合同解除的條件，可以是當事人約定的，也可以是法律規定的。

3.合同的解除必須有解除行為。具備了合同解除條件下，合同解除的當事人可以解除合同。但當事人解除合同必須實施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。 值得注意的是，解除行為是由有解除權的人實施的，解除權是一種形成權，享有解除權的人依其單方面意思表示解除合同,因此解除行為是單方法律行為。合同解除發生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，這時合同解除行為不發生。

二、合同解除與合同終止的區分

合同解除與合同終止的區分，在各國立法上存在不同的看法。大陸法學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍和效力是不同的。還有一種觀點認為，合同解除與合同終止是等同的，合同解除就是指當事人之間對提前終止合同所達成的協議。 我國合同法中沒有合同終止的概念，也沒有合同終止的相關規定。但涉外經濟合同法第31條規定了終止的概念，依據該規定，合同將因當事人按約定條件履行，仲裁機構裁決或者法院決而終止，亦可因雙方協商同意而終止。可見涉外經濟合同法事實上是將合同終止等同于合同解除。當合同解除適用于以使用標的物為內容的連續性合同時，它表現為合同終止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不產生恢復原狀的法律后果。如租賃、借貸合同等一方在實際使用標的物經過一個時期后，難就已使用和收益的部分作出返還。②又如水、電、氣的供應合同，顯然對以往的供應不可能恢復原狀。③也就是說，我國合同法中的合同解除包含合同終止，二者表現為種屬關系，合同解除可以代替合同終止，但合同終止不能代替合同解除來使用。

在實際實踐中，也常有將合同解除與合同終止混肴使用的事情發生。如在合同解除糾紛的判決文中，常有“終止雙方當事人簽訂的某某合同”之類的表述，這說明，他們將合同解除與合同終止誤認為是同一概念。事實上，合同終止與合同解除是兩個不同的概念，兩者既有相同點，又存在有差別。合同終止又稱為告知，是指繼續性合同的當事人一方所作的合同效力向將來消滅的意思表示。而合同解除，是指合同有效成立內，由于法定事由的出現或因當事人的意志而終止合同效力的行為。兩者都是表現為依一方當事人的意思表示使合同關系消滅的權利，在性質上均為形成權，且其產生都可依約定或法定兩種途徑。盡管在立法和司法實踐中，大都認為合同的解除與合同的終止是相同的，但我認為，二者仍然有區別：

(一)法律效力不同。傳統大陸法的規定，合同的解除要發生恢復原狀的效力，合同的解除即向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不再負履行義務，因此也是向將來發生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，當事人不發生恢復原狀的義務。也就是說，合同終止不具有溯及既往的效力，不能產生恢復原狀的法律后果；而合同解除使合同關系發生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對已履行的合同將產生恢復原狀的后果。

(二)權利專屬不同。合同終止權為非專屬權，可隨債權或債務一同移轉第三人；而解除權為專屬于債權人的權利，除可隨同債權債務概括移轉外，不得因單純的債權讓與或債務承擔而移轉給第三人。

(三)適用范圍不同。合同解除只適用于違約的場合，而合同終止主要適用于非違約情況。合同解除是對違約的一種補救措施，也是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，因而合同解除只適用于違約的場合。所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同

的情況，而且為了使當事人之間的關系恢復到訂約前的狀態，必然借助于損害賠償的辦法。而對于合同終止來說，有些合同只能適用合同終止，不能適用合同解除，如根據租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，如果發生一方當事人違約，也無法恢復原狀，只能使合同關系終止。盡管它也可以適用于一方違約的場合，但是合同終止主要適用于非違約情況，如合同因履行而終止等等。

 三、合同解除權的行使

    談到合同解除，必然涉及解除權問題，何謂合同解除權？合同解除權有廣義和狹義的說話，狹義的合同解除權，就是合同當事人一方依照法律規定或合同約定單方意思表示使合同的溯及消滅的權利。④它的行使直接導致合同權利義務消滅的法律后果，依據解除權發生的依據不同，可將其分為三類，即協商解除權、約定解除權、法定解除權。合同解除權的行使主體應當是合同當事人，人民法院及其工作人員不能直接行使。我國法律對于合同解除權的規定逐步在完善，但有一點是可以肯定的，無論是過去的法律，還是現行的法律，將合同的解除權賦予了當事人，而未賦予人民法院或其他任何機構。

(一)合同解除權行使的條件

依照解除權的分類不同，合同解除權的行使也可分為三種，即協商解除合同權的行使、約定解除合同權的行使和法定解除權的行使。市場經濟情況復雜多變，允許當事人在訂立合同時附加解除條件，而對于在合同中未預先規定解除條件的，當事人雙方可協商確定行使解除權，這樣可以使合同更能靈活地適應新情況，更符合當事人的需要。約定解除合同權的行使，合同雙方當事人在合同訂立時預先規定合同解除的條件，當條件成就時，合同當事人一方或兩方可行使解除權。比如當事人在訂立房屋租賃合同時，可以約定，出租人應當保證承租人用電、用水及取暖。在這個合同中約定的是一種解除權，當出租人不能供應水、電、暖時，約定的條件成就，承租人便可以行使解除合同的權利。而法定解除權的行使必須依據法律的規定，我國現行《合同法》對此較以往有了重大改進，充分吸收了兩大法系及國際公約的立法經驗，對法定合同解除條件作了較為嚴格的限制。根據《合同法》第94條的規定，行使法定合同解除權應具備下列條件：

1、因不可抗力致使不能實現合同的目的。所謂的不可抗力，是指是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。⑤不可抗力包括地震、洪水、臺風、海嘯等自然災害，戰爭等社會原因及政府禁令等政府行為。不可抗力事件的發生，由于不是當事人的過失造成的，對履行合同的影響可能有大有小，對于完全可以通過延期履行合同從而實現合同的目的，不必行使法定解除權，因不可抗力致使合同目的完全不能實現時，當事人可根據情況行使法定解除權解除合同。

    2、因預期違約行使解除權。預期違約將不履行主債務的，在大陸法系中稱為拒絕履行。預期違約構成了對債權人期待債權的侵害，同時構成了對合同紀律的破壞，而且還將影響交易的正常進行，因此，法律除規定毀約承擔責任外，還賦予了非違約方法律救濟的權利。從拒絕履行的形式來看，預期違約分兩種：明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同履行期屆滿，一方當事人無正當理由明確表示將不履行其合同義務；默示毀約兩是指在履行期限屆滿前，一方當事人以自己的行為表明將不履行合同義務。從拒絕履行的時間來看，它又可分為兩種：一種為履行期限屆滿的履行拒絕，此時根據債權人的選擇，債務人須負強制履行責任或損害賠償責任；另一種為履行期限屆滿之前的履行拒絕，即合同一方當事人在履行期屆滿以前明確表示或以自己行為表明不履行債務，此時合同另一方當事人不必坐等履行期限的屆滿，可以直接解除合同，經避免不必要的浪費。我國舊合同法并不承認履行期限屆滿以前的履行拒絕的解除權，新《合同法》第94條第2款對此作了規定，無疑是一種進步。

    3、因履行遲延。它屬于時間不合格，它使合同債權不能及時得到滿足，造成對合同債權的消極侵害。履行遲延須滿足以下要件：⑴履行是可能的，否則不存在履行的問題；⑵在履行期限屆滿后，債務人沒有履行債務，這里的沒有履行債務不包括不適當履行，否則就構成不完全履行，而非履行遲延了；⑶遲延履行無正當理由。若當事人有正當理由發生履行遲延，對方當事人應給予債務人合理的寬期限，如果在寬期限內，債務人仍未履行其主債務時，就已表明債務人是有嚴重的過錯，因此法律賦予債權人于此情形下享有解除合同的權利。因履行遲延解除合同，以合同有無期限利益而有所不同。如出租婚紗的人于婚禮后交付新婚紗，此時合同債權人可解除合同。

    4、因根本違約不能實現合同目的，即不完全履行。它是指當事人一方雖為履行，但沒按合同債務的內容履行。當事人在履行期限屆滿前，實施補足或改正行為，使履行達到了合同要求的，應視為已完全履行合同，雖然經過補足或改正，但已超過履行期限的，應付履行遲延的責任，已超過履行期限，且補正不可能的，應付不履行責任。

    5、法律規定的其他解除情形。是指上述四種情況之外的其他原因，在法律規定的情形下可以作為合同解除的條件。之所以這樣是由于以上四項內容并沒有窮盡所有的法定解除情形，以起到補充作用。

    無論哪種解除權的行使都必須以通知要件，對方當事人有提出異議的權利，對合同的解除有異議的，可請求法院或仲裁機構確認合同能否解除。此外，合同法還規定了解除權行使的特別程序，即批準和登記，凡是合同生效必須辦理特別手續的，合同解除也應辦理特別手續，常見的標的物比較特殊的合同，如房屋、土地使用權等，解除權人應到原辦理合同登記的批準的部門辦理解除手續，否則不發生解除效力。

(二)如何行使合同解除權

要正確行使合同解除權。一方面要不斷加強相關法律的宣傳,使群眾法制觀念增強和對合同解除的認識加深,另一方面應積極倡導立法制度的詳盡化、法律制度的完善化。合同法對行使解除權的主體、期限和程序都作了規定。

1、合同解除權應由法定的當事人行使。法律權利的行使往往都應在法律規定的范圍內有特定的人行使,合同解除權的當事人也應按《合同法》及相關法律的規定行使合同解除權。《合同法》第九十三條規定:“當事人協商一致,可以解除合同.當事人可以約定一方解除合同的條件.解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。”這一規定將合同的解除權賦予了訂立合同的雙方當事人,與合同無關的公民或法人無權行使合同解除權。

2、解除權在適當的期限內行使合同解除權。《合同法》第95條規定：“法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方當事人催告后在合理的期限內不行使的，該權利消滅。”該規定 在對解除權人的解除權行使期限的規定，沒有明確限制，當事人可以視情況而自行確定期限行使解除權。

3、解除權以適當的方式行使合同解除權。《合同法》第96條規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除……”而通知方式主要有書面、口頭或數據電文等。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五條規定：“……主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”根據這個規定，合同解除不僅要通知對方，而且要以將來一旦產生訴訟能得以證明的方式通知。檢驗合同解除權是否以有效方式行使主要看有無證據證明解約通知已送達對方當事人，根據訴訟經驗，一般認為以下方式將產生解約通知已送達的證明效

力：經受送達人簽收、特快專遞或快遞服務、公證送達、約定通知方式等。

在《合同法》第95、96條中規定了行使合同解除權的期限和應當遵循的程序，筆者認為有不完善之處。由于在該法中，對解除權人的解除權行使期限沒有明確限制，且對異議方擁有的異議權也沒有明確規定，當合同解除權產生后，若解除權人或異議方怠于行使權利就會使合同進入一種特殊的懸空狀態，則使解除合同的效力長期處于不穩定狀態。這些情況對雙方當事人的合法權益及合同交易安全秩序會產生不利影響，因而應做出完善規定，具體情況可以這樣規定：

(1)對通知可設定期限（如30天），使解除權人盡快履行通知義務，如其不在該期限內發出通知，應視為解除權人放棄行使解除權。

(2)對異議方行使異議權設定的期限（如15天），逾期視為放棄異議權，發生合同解除的法律后果。

(3)合同法中可規定，異議方可請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。假使異議方怠于行使該權利，審理程序或者仲裁程序將無從啟動，應明確解除權人也可行使該向權力。

    （三）合同解除權行使的法律效力

合同解除權行使具有使基于合同發生的債權債務關系消滅的效力。合同解除是否有溯及力，應當根據當事人的約業和合同的性質，持續合同原則上無溯及力，一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行的情況及合同的性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求損害賠償。可見，合同解除的效力包含兩方面的內容：

1、是終止履行的效力，即終止合同。合同解除后，可以終止現有的合同關系，當事人之間的權利義務關系原則上不再對雙方當事人發生效力；對已經進行的履行原則上不能溯及。但無過錯的一方如能夠證明若不溯及解除前的行為，則已經進行的履行將不能經自己帶來利益甚至有可能帶來不應有的損害進，合同解除的效力也可以溯及到合同成立之時。

2、是為恢復原狀功采取補救措施的效力。對于當事人除請求恢復原狀外，還可以根據履行情況和合同性質，采取其他補救措施，或者請求賠償損失。如果合同的解除是由于一方當事人過錯所造成的，那么在合同解除后，有過錯的一方當事人應當賠償對方因合同解除而受到的損失。  

參考文獻：

①參見尹田主編《民法教程》，法律出版社，1997年5月版，第266頁。

②參見 王家福主編《民法債權》， 第337頁。

③ 參見胡鴻高主編《合同法原理與應用》， 復旦大學出版社，1999年版 ，第152頁。

篇8

關鍵詞：根本違約，構成要件，法律效果，解除合同，免責功能

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當事人應按照合同的約定或者法律的規定，全面適當地履行合同義務。然而由于社會生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復雜，所以在國際貨物買賣合同中違約行為時有發生。按違約后果的嚴重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法。那么如何認定根本違約？其法律后果又是怎樣？筆者將從一則因一方根本違約導致合同解除的案例入手，對這些問題進行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司與英國乙公司簽訂451號合同，甲公司向乙公司購買法國產青霉素針劑15萬瓶，總價款8萬美元。

1995年3月20日，乙公司向中國衛生部申請并取得了333號進口藥品許可證。許可證規定，青霉素針劑的生產廠為：Teajon Co.原產地為法國。甲公司在得到乙公司已獲取許可證的通知后于1995年4月10日開出信用證。信用證規定了麥頭標志、藥品產地、單價、總價款和價格術語。

1995年5月30日，貨到目的港。經目的港海關查驗，發現該批藥品的標簽、批號、合同號、麥頭標志與333號許可證允許進口的藥品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的藥品檢驗機關出具藥品檢驗證書，確認“本品由于生產廠牌與提供的進口藥品許可證的生產藥廠名稱不符，不準進口”。

甲公司在得知上述書面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，將重新申請臨時進口許可證。雙方為此進行了多次協商，但時至1995年11月13日仍未有結果。于是甲公司不得不將貨物退至法國馬賽港，但乙公司拒絕收回該批貨物，貨物又被退至中國大連港。

由于雙方的爭議得不到解決，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司稱，乙公司的行為已經構成根本違約，要求解除451號合同，請求乙公司返還貨款及利息、總貨款價值10％的預期利潤，承擔退貨運費及利息和貨在馬賽港因乙公司無理拒收而發生的倉儲保管費用以及中國海關關稅等。

乙公司辯稱，已經正確履行451號合同，所交貨物完全符合合同規定。由于甲公司遲開信用證，導致生產廠商無法及時通知甲公司，但商品的實際品質與乙公司向中國衛生部申報的樣品的品質完全一致。在貨物未能通關的情況下，甲公司不積極向中國醫藥部門申請一次性進口許可證，導致貨物最終未能入關。乙公司要求甲公司承擔自交貨時至目前的利息和全部損失，要求甲公司接受貨物，不同意承擔甲公司提出的任何損失。

本案的核心問題在于英國乙公司在合同的履行過程中是否根本違約，甲公司是否能解除其與乙公司的合同。為了厘清這一問題，筆者認為關鍵首先應分析一下根本違約的構成要件及其法律后果。下面筆者將分兩部分來闡述。

一：根本違約的構成要件

根本違約的規定可以追溯到英國普通法，將合同條款分為條件條款與擔保條款是英國法的重要內容。所謂條件條款就是由一個事實陳述或一承諾所構成的合約的實質性重要條款，如果這一事實陳述被證明是不真實的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動搖了合同根基的嚴重違約而取消合約或提出索賠。而擔保作為合同中的次要的和附屬性的條款，當它被違反時，并不能使非違約方以毀約待之，不能解除合同而只能請求損害賠償。

違約形態劃分為根本違約與非根本違約有著十分重要的意義，如果構成根本違約，受害方就有權利去終止他在合同中所要承擔的責任與義務，同時，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權就遭受的損失要求賠償。根本違約（Fundamental breach），又稱為重大違約，是指一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損失，以致于實際剝奪了受害方根據合同有權期待得到的利益。 《聯合國國際貨物銷售合同公約》第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損失，以至于實際上剝奪了他方根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同的情況下也沒有理由預知會發生這種結果。” 根據該公約的規定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴重程度“實際剝奪了相對方根據合同規定有權期待得到的東西”，則構成根本違約。按照《公約》的規定，構成根本違約必須符合以下條件：第一，必須存在違反合同的事實，這是構成根本違約的前提條件。第二，違約的后果使受害人蒙受損害，這里的損害應作廣義解釋，應涵蓋商業利益損失、標的物損壞、商業機會損失等各種情況。“實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”，這句話表明了違反合同會造成相當嚴重的后果，會剝奪當事人的重大合同利益。如何認定“實質上剝奪的利益”完全需要具體案件具體分析，因為國際貨物種類繁多，交易條件也差別很大，同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結果，這影響到是否構成根本違約。例如，賣方交貨時單據不符、交貨地點或商品規格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據的性質或作用，不符點的多少，逾期`交貨的動機是什么，這些因素在不同案件中會給守約方造成不同的損害。此外，還應該看合同條款是如何規定的，應考慮合同訂立時的具體情況，評估當事人是否把相關合同條款看得很重要。例如，時間是否是合同中的關鍵因素，如果是，則遲延交貨可能會造成根本違約；如果不是，則不構成根本違約。同樣，CIF條件下賣方辦理保險的義務對于買方轉售貨物（特別是運輸途中的貨物）很重要，如果由于賣方不履行此義務造成買方不能轉售貨物，則構成根本違約。至于貨物與合同不符至何種程度才算實質上剝奪了…的東西，是個相當不能預測的東西。這也是一個由法官解釋合同并依自由裁量權加以判斷的事項。第三，違約方預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果。這就是說，如果一個違約人或一個合理人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，便不構成根本違約，并對不能預見的嚴重后果不負責任，在這里，《公約》為貫徹過錯責任原則，采用了主客觀標準來確定違約人的故意問題。主觀標準是指“違約方并不預知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規定時間不交貨可能會使買受人生產停頓，而以為這批貨物遲延數天對買受人是無關緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標準，即一個合理人（同等資格、通情達理的人）處于相同情況下也沒有理由預知。如果一個合理人在此情況下能夠預見，則違約人是有惡意的。應當指出，在這兩種標準中，客觀標準的意義更為重大，因為此種標準在判斷違約當事人能否預見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預見，應由違約人舉證證明， 就是說，違約人要證明其違約不構成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預見，同時還要證明一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也不能預見，從而才不構成根本違約。至于違約人應在何時預見其違約后果，公約并沒有作出規定。

二：根本違約的法律效果

一旦構成根本違約，那么在法律上又會有什么樣的效果呢？筆者以為根本違約的效果主要表現在兩個方面，一是債權人可以解除合同，二是如果存有免責條款則在解釋上通常阻卻債務人援引該免責條款。下面分別討論。

（一）根本違約與合同解除權：解除權的發生與限制問題

在根本違約場合，可因此發生債權人的單方解除權，不過根本違約對于解除權的意義是雙重的，正如有的學者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是對當事人解除合同權利的重要限制。”4

1、根本違約場合解除權的發生。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第25條提出了根本違約的一般含義，并在以下條款中對根本違約場合可以解除合同作了規定《公約》第49條（1）買方在以下情況下可以宣告合同無效：（a）“買方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等于根本違反合同”。第51條（2）“買方只有在完全不交付貨物或不按照合同規定交付貨物等于根本違反合同時，才可以宣布整個合同無效”。第64（1）買方在以下情況下可以宣告合同無效：（a）“買方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等于根本違反合同 ”。第72條（1）“如果在履行合同日期前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效”。第73條（1）“對于分批交付貨物的合同，如果一方當事人不履行對任何一批貨物的義務，便對該批貨物構成根本違反合同，則另一方當事人可以宣告合同對該批貨物無效；（2）如果一方當事人不履行對任何一批貨物的義務，使另一方當事人有理由斷定對今后各批貨物將會發生根本違反合同，該另一方當事人可以在一段合理的時間內宣告合同今后無效”。從以上條款可以看出在一方違約后，《公約》賦予受害人解除合同的權利。因為在一方違約以后，受害人僅接受損害賠償是不公平的，如果受害人不愿繼續保持合同的效力，則應允許受害人解除合同，而根本違約則旨在于確定允許合同被廢除的情況、給予受害人解除合同的機會。我國新《合同法》第94條也規定了當事人可以解除合同的具體情形，其中第2～4項是針對違約情形所設的規定，包括：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結果嚴重，使合同目的落空或不可期待，實即根本違約。

2.根本違約對合同解除權的限制 一方違約，另一方有解除合同的權利，但這并不是說，一旦違約都可以解除合同。正如有的學者指出的，根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機會，而在于嚴格限定解除權的行使，限制一方當事人在對方違約以后濫用解除合同的權利。5這一限制是非常有必要的，因為一方面，在許多情況下，合同解除對非違約方是不利的，例如，違約方交貨造成遲延，但非違約方愿意接受，不愿退貨；或交付的產品有瑕疵，但非違約方希望通過修補后加以利用，這就完全沒有必要解除合同。假如在任何違約的情況下都要導致合同的解除，將會使非違約方被迫接受對其不利的后果。所以，如果對違約解除情況在法律上無任何限制，也并不利于保護非違約方的利益。另一方面，要求在任何違約情況下都導致合同解除，既不符合鼓勵交易的目的，也不利于資源的有效利用。例如一方雖已違約，但違約當事人能夠繼續履行，而非違約方愿意違約方繼續履行，就應當要求違約當事人繼續履行，而不能強令當事人消滅合同關系。因為在此情況下只有繼續履行才符合當事人的訂約目的，特別是當事人雙方已經履行了合同一部分內容，如要求解除合同、返還財產，將會耗費不必要的費用、造成資源浪費。從各國的立法規定來看，對于合同解除都作出了嚴格限制，也就是說，只有在一方違約是嚴重的情況下，才能導致合同的解除。我國《合同法》第26條修改了原來《經濟合同法》第27條的規定，規定“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”，非違約方有權通知另一方解除合同。此處并未言及不履行之結果的嚴重程度問題，對解除權的行使并未作出限制，以致在實踐中帶來了一些濫用解除權的事情，這種教訓是應該吸取的。

（二）根本違約與免責條款：免責功能之阻卻

對于免除根本違約或重大違約責任的合同條款應予以限制，這一法政策為多數國家所奉行，在我國也應如此。不過，在立法技術上卻有不同的選擇，一種是以德國《一般合同條款法》第9條的規定為代表， 認為對依合同之本旨應發生的重要權利義務予以限制以致合同目的有不能達成之虞者，應以該條款違反誠實信用原則而無效。如此，免除“根本違約”責任的條款在德國定式于消費者合同中，即因違反誠實信用原則而無效，不妨稱此種做法為無效論。另一種選擇則是采取靈活的解釋方法，以根本違約為由阻卻免責條款效力的發揮，此種做法不妨稱為效力阻卻論。筆者認為無效論過于武斷而不具合理性，而效力阻卻論較具靈活性和合理性。

以根本違約作為免責條款功能的阻卻事由，即謂在發生根本違約時，原則上違約方當事人不得援引該條款尋求免責，因為根本違約破壞了合同的根基，如果允許這種免責條款發揮效力，即等于允許一方當事人說：我締結合同要做如此如此之事，但如果我沒有做如此之事，我不負責任。依通常觀念，甚不合于公平理念。當然，免責條款作為當事人分配合同風險的工具，也不能完全限制其功能的發揮。如果當事人使用了明白無誤的語言，且系真實的意思表示之結果，欲免除一方根本違約的責任，那么也并非絕對不可以，這種情況在風險承擔社會化背景下是可能發生的，這時就應當尊重當事人的意思，讓免責條款發揮免責功能。

在上述案件中首先保證貨物規格與申領的許可證上載明事項完全一致是本合同執行的必要條件。進口到中國的藥品是否允許其進口并如何履行進口手續，應當按照中國的法律規定進行。根據中國的《藥品管理法》的規定，進口藥品必須申請《進口藥品許可證》。對已經取得許可證的藥品品種，方準許辦理進口。許可證只對該證載明的品種和廠商有效。

根據上述規定，獲得進口許可證并保證實際履行的貨物品種和廠商與許可證載明的內容完全一致是任何藥品進入中國的必備條件。在本案中，乙公司申領到進口許可證，但乙公司運抵中國的準備交付給甲公司的藥品經檢驗與333號許可證核定的藥品完全不同。中國的藥品檢驗機構已經確認“貨物由于生產廠牌與許可證上的名稱不符，不準進口”，由此可見乙公司未能履行其應負的合同義務，且導致這一情況出現的原因是由于乙公司自身的過錯。由于自身的過錯違反了中國有關法律的規定，導致貨物無法通關，乙公司沒有履行其應有的法定義務。乙公司的違約行為導致合同解除條件的產生 .合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的表示或者雙方的協議，使基于合同發生的債權債務關系歸于消滅的行為。在諸多引起合同解除的原因中，因當事人一方違約，使合同履行成為不必要或不可能是常見的情形。《中華人民共和國涉外經濟合同法》第18條規定，當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定條件的，即違反合同。第29條規定，一方當事人違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益時，另一方當事人有權通知解除合同。

在本案中，由于乙公司的違約行為，合同項下的貨物無法通關進入中國口岸，使得合同的履行成為不可能。由于乙公司不能履行其合同義務，合同訂立的目的則不能實現。此時，應當賦予另一方當事人解除合同的權利，這樣，作為雙務合同的一方可以不履行對待給付的義務，解除其合同義務同時可以要求對方補償其受到的經濟損失。

從本案的情況結合筆者上文對根本違約構成的分析，可以看出實際上乙公司的行為已經導致根本違約。甲公司可以解除合同并要求相關損害賠償。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損失，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同”。而公約第49條第1款同時規定：“賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等于根本違反合同，買方可以宣告合同無效”。對于根本違約，公約強調的是違約造成的后果和另一方當事人對違約后果的預見，而一旦根本違約的情形出現，守約方就可以采取宣告合同無效的方式并采取相應的補救措施以減少自身的損失。由于履行不可能的出現自然使得合同的目的落空，這時應當允許守約方采取解除合同或宣告合同無效的方式來尋求對自身利益的全面保護。

參考書目：

1：鐘建華著《國際貨物買賣合同中的法律問題》P204人民法院出版社1995。

2：《聯合國國際貨物銷售合同公約》。

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摘 要 由于我國市場機制的逐步完善，合同觀念已漸深入人心。但與之相應，當事人在簽訂和履行合同時面臨的風險與困惑也越來越多。因此，本文從合同的解除權入手，重點闡釋和分析合同法中解除權的概念特征、發生原因和適用范圍，力求在遇到解除的適用情形時當事人能合理加以運用。

 

關鍵詞 合同 單方解除權 解除權的發生

作者簡介：楊雨婷，華東政法大學2010級國際法專業。

中圖分類號：d923.6文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）09-016-02

一、（單方）解除權含義

合同的解除，是指依享有合同解除權的一方的意思表示，是有效合同關系恢復于合同尚未成立時狀態的行為。合同解除是根據一方當事人的意思表示消滅合同關系，因此合同當事人欲解除合同，須有能夠解除合同的權利，即解除權。由于合同解除權的性質屬形成權。所謂形成權，是指權利人依自己的單方意思表示就可以使民事法律關系發生、變更或消滅的權利。根據形成權的法律特征，其通常以單方的意思表示方式來行使。因此，解除權也稱單方解除權。

 

二、（單方）解除權的發生

合同單方解除權，是指合同生效后，尚未履行或者尚未履行完前，倘若滿足了法律規定或者是合同約定的解除條件時，當事人一方就有了解除合同的權利，合同解除同時，合同權利義務歸于消滅。

 

解除權包括法定和約定兩種：法定解除權的條件由法律直接規定發生，即一定情況下，法律賦予了當事人解除合同的權利。而約定解除權是根據合同雙方當事人的約定而發生的解除權。約定解除的條件可以由當事人在合同中約定，或合同訂立后約定。并且，可以約定一方或者雙方享有解除合同的權利。其中，若約定雙方享有解除合同權不是基于同一條件的，由于所附條件不同，因而實質上也為單方解除。豍

 

（一）約定解除權

“當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”約定解除權是依當事人合意發生的解除權。解除權人只有當約定的解除條件成就時，才能行使解除權，但此時并不導致合同的自動解除，只有享有解除權的一方當事人作出解除合同的意思表示，合同的權利義務才得以終止。

 

（二）法定解除權

依法律規定發生的解除權，稱為法定解除權。發生原因有：

1.因不可抗力致使合同目的不能實現

不可抗力，是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”簡單說來，不能預見是行為人對某一客觀情況的發生主觀上無法預料，不能避免是指當事人對客觀情況的發生無法阻止，而不能克服則是指當事人在不利客觀情況發生后，努力了卻仍不能消除損害后果。一般而言，不可抗力通常指地震、洪水、臺風等自然災害，戰爭等社會原因和政府禁令等政府行為。

 

值得注意的是，當不可抗力事件的發生只是暫時影響到合同的履行時，當事人不能濫用單方解除權但可以通過延期履行的方式來實現合同的目的，或者，若只是導致合同部分不能履行，只導致合同的變更。只有不可抗力對當事人的履行能力及條件的影響重大導致合同完全不能履行，合同根本目的不能達到時，才可發生此種情況下的合同解除權。

 

另外，一方當事人因不可抗力事由而單方要求解除合同時，必須承擔舉證責任證明行使解除權的法律事實已經發生。

2.拒絕履行

拒絕履行，又稱毀約，是指“當事人一方在合同規定的履行期限屆滿之前，明示、默示或以自己的行為表示其將不履行主要債務。”主要債務，是指當事人應當承擔債務的大部分或者對債權人權利有重要或根本性影響的部分。若一方當事人不履行該主要債務，對方當事人的合同目的因此就會落空。在這種情況下，相對人可以解除合同，以保障自己的合法權益。因拒絕履行而發生解除權，需要具備以下兩個要件：（1）合同能夠履行+債務人有履行能力，但債務人拒絕履行；（2）債務人拒絕履行無正當理由。債務人是否有過錯并不重要。豎

 

3.遲延履行

（1）非定期的遲延履行。遲延履行是指當事人一方遲延履行了主要債務，且在催告后的合理期限內仍未履行。因為非定期行為合同的性質即履行期限在合同內容上并不特別重要，所以即使債務人在履行期限屆滿后履行，合同目的依然能夠達到。所以，此時行使合同的解除權必須具備以下兩個條件：

 

其一，遲延履行的必須是主要債務；其二，債務人在催告后的合理期限內仍未履行。

債權人不能當然在債務人的履行遲延后馬上解除合同，必須給債務人一個催告，要求其阿紫合理的寬限期內履行合同。該合理期間可以根據債務人的履行能力、履行的難易程度及履行債務的多少和外部條件等因素確定，一般不少于履行義務本身所需要的時間。只有當債務人超過該合理期間仍未履行，債權人才可依法解除合同。

 

（2）定期的遲延履行。與非定期行為合同不同，定期行為合同是指若履行期限在合同的內容上特別重要時，債務人不于此期間內履行，即達不到合同目的。此時債權人可以不經催告而直接解除合同。通常如季節性或者是時效性較強的標的物若遲延發貨，另一方當事人就可有權行使解除權。譬如新年賀卡或中秋月餅的訂購合同，由于一旦債務人遲延履行則合同目的就不能實現，所以不再有要先行催告的必要。

 

4.其他違約行為

當“其他違約行為致使不能實現合同目的”時，當事人也可行使解除權。當事人一方的違約行為并不是當然導致另一方獲得解除權，但若一方的違約行為已經致使合同目的不能實現即根本違約時，另一方則因此享有解除權。此違約行為包括不能履行和不完全履行。

 

（1）不能履行：此時所謂的不能，是指確定的、繼續的不能，一時的不能構成的是履行遲延問題，對這兩者應加以區別。

（2）不完全履行：即債務人雖以適當履行的意思進行了履行，但其履行不符合法律的規定或合同的約定。其中，在追完可能場合，解除權的發生以催告為要件；在追完不能場合，則無需催告即可解除。

在判斷時需要注意：

其一，對方當事人是否已喪失了根據合同期待的利益或合同的目的，致使合同履行已不可能或不必要；其二，違約后果是否使對方喪失了期待的合法利益；其三，不完全履行中瑕疵部分事實上能否補救，或即使事實上可以補救但對于對方當事人而言是否已喪失商業機會等。

 

5.法律規定的其他情形

除了上述情形，解除權還能根據法律的明文規定發生。如：

（1）應當先履行債務的當事人有確切證據證明對方有下列情形之一的可以中止履行：第一，經營狀況嚴重惡化；第二，轉移財產、抽逃資金以逃避債務；第三，喪失商業信譽；第四，有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。中止履行后對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保，中止履行一方可以解除合

同。

 

（2）不安抗辯場合的催告解除權。要注意的是《合同法》第69條規范的情形與《合同法》第94條第2項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，有可能會出現重合的現象。按照69條，對解除權的發生要求催告，而94條第2項字面上卻無催告要求。對此，宜采取體系解釋方法，對于94條第2項的情形，在解釋上應參照第69條，要求解除權的發生以催告為前提。豏

 

（3）附隨義務違反與解除權。如果附隨義務成為了合同的要素，其不履行會導致合同目的不能達到，可例外承認解除權的發生。例如在租賃等繼續性合同中，如附隨義務的違反使信賴關系遭受破壞，可因此發生解除權。另外，法院認為：“在客運合同中，明白無誤的向旅客通知運輸事項，就是承運人應盡的附隨義務。只有承運人正確履行了這一附隨義務。旅客才能于約定的時間到約定的地點集合。等待乘坐約定的航空工具。”顯然次附隨義務的違反會導致合同目的無法實現。法院認為航空公司應承擔履行附隨義務不當的過錯責任，負責全額退票，并對旅客為抵達目的地而增加的支出進行賠償。豐

 

（4）債權人遲延與解除權（特例）。

6.特殊法定解除情形有

根據我國現行法律規定，筆者還整理出如下特定一方享有任意解除權的情形有：

（1）加工承攬合同的定作人（合同法第268條）“定作人可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”

（2）貨運合同的托運人（合同法308條）“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。”

 

（3）保管合同中，寄存人享有任意解除權；沒有約定保管期限的保管合同，保管人也享有任意解除權（合同法376條）“寄存人可以隨時領取保管物。當事人對保管期間沒有約定或者約定不明確的，保管人可以隨時要求寄存人領取保管物；約定保管期間的，保管人無特別事由，不得要求寄存人提前領取保管物。”

 

（4）保險合同的投保人（保險法15條）“除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。”

（5）情更原則（顯失公平）在合同目的因為情更而不能實現或者合同履行因情更而喪失意義時，可以解除合同。對于繼續性合同或者長期合同，其解除通常不能溯及合同成立之時，對于一時性合同則可速記合同成立之時。

 

（6）貸款人可以在借款人未按照約定的借款用途使用借款時，停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。

（7）出租人在承租人未經出租人本人同意轉租租賃物的，可以解除合同等。豑

三、解除權的行使條件

當事人單方解除合同后應通知對方，只有自通知到達對方時合同才發生解除的效力。若對方對此有異議，可以依法請求人民法院或者仲裁機構來確認解除合同的效力。

解除權的行使方法主要為單方通知、異議起訴或仲裁。行使期限為：法定、約定、催告后的合理期間，到期不行使的，解除權消滅。

四、解除權的效果

（一）合同解除

合同解除權行使后，其直接后果即為合同的解除。此時，合同尚未履行的部分，終止履行，已經履行的部分，當事人可根據履行的情況和合同性質請求恢復原狀或者采取其他補救措施，同時有權要求賠償損失。

 

（二）損害賠償

通過上述對合同解除權設定及行使的分析，解除權的行使目的是為了避免阻礙合同目的實現的事由對無過錯方造成的損失加重，因此行使解除權解除合同并不能免去過錯方對無過錯方已經造成的損失進行賠償的責任，合同解除與損害賠償是可以并存的。豒

 

五、解除權的消滅

解除權屬于形成權，因此適用形成權共通的消滅原因：除斥期間的經過；拋棄；權利失效。以及解除權特有的消滅原因：存續期間的經過及催告；標的物的毀損或者返還不能；違約方的補救。

 

注釋：

[1]郭美清.淺談合同的單方解除權.同煤科技.2010（2）.

[2]崔吉子.債法通論.北京大學出版社.2006年版.第176頁.

[3]韓世遠.合同法學.高等教育出版社.2010年版.第268頁.

[4]楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運合同糾紛案.中華人民共和國最高人民法院公報.2003（5）.第26頁.

篇10

合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發公司購房款及代辦費計108695元。易發公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發公司銷售部給公司報送《關于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內容為：經工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產品樣本，亦未能提品行業及國家標準。現興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字"同意用轉帳支票退房款"。易發公司銷售部經理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明"作廢"。易發公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據。后洋霸公司訴至南京市建鄴區法院，要求易發公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。

南京市建鄴區法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區法院作出判決，易發公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。

本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由于合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯系這一案例，對合同解除產生的損害賠償的基礎問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述

眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現形式，從而成為民法的核心。"在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟"。[1]

現代債權法的重點，可說在于規范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區學者曾世雄將損害賠償發生的原因歸納為四類，即：因契約關系發生損害賠償；因侵權行為而發生的損害賠償；因保險契約發生的損害賠償；因法律之特別規定而發生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。

筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償的范圍認識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點已經穩占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償的概念，必須對合同解除作進一步的細化，關于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數學者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同發生的債權、債務歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關于合同解除的規定。因而，協議解除不應屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協議解除是合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]

我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為：

1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規范，既不科學，也不合理。

2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。

從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別

要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯系，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區學者認為："契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。"認為二者主要的區別就在于此。[8]

筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發生的，使合同關系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定："有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；四、合同約定的解除合同條件已經出現"；第31條規定，"有下列情形之一的，合同即告終止：一、合同已按約定條件得到履行；二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；三、雙方協商同意終止合同"。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條（二）項規定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但并不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規定，"合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。"正因為《合同法》沒有針對繼續性合同規定"終止"的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分"角色"。將原本平行的"解除"與"終止"概念變成了種屬關系。9使我國的《合同法》出現了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關系"消滅"改為"終止"導致了《合同法》第97條關于解除后果的含混規定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應當是溯及既往發生效力，適用于非繼續性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經履行，則雙方應按照合同無效后返還財產的同樣方法相互返還財產，同時有過錯的當事人應承擔賠償對方損失的責任。不需要或不能恢復的應補償其代價。如法國民法典第1183條規定，"解除條件成就時，使債的關系歸于消滅，并使事物回復至訂立合同以前的狀態。"德國民法典第346條也規定，在解除合同時，各方當事人互付返還其受領的給付義務。而合同終止主要適用于繼續性合同效力只能向將來消滅，合同終止后不適合恢復原狀。因為這類合同的特點是履行不是一次完結，而是在一定時期內持續地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對租賃后的東西不能再恢復"原狀"，對于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復原狀。

2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的適用要件不同。合同解除較為復雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權的解除，還包括協商解除對每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認為合同解除損害賠償的要件有：（1）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒有合同解除那么復雜，構成要件也相對簡單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當事人帶來損害；（3）、損害與終止有因果關系。

3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問題，因為合同解除發生在合同履行結束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時的解除還是履行遲延時的解除都會使當事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問題，所以合同解除產生損害賠償的可能較大。而合同終止，根據我國合同法第91條的規定，一般不會產生損害賠償問題，合同終止往往是正常終結，合同之債消滅，不需要進行損害賠償。

（二）合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別

合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別較為簡單：1、兩者損害賠償的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基礎上的，故合同解除損害賠償是根據有效合同主張的損害賠償，而合同無效損害賠償是以無效為前提的。

2、兩種賠償的范圍不同。基于合同解除產生的損害賠償，不僅可以要求恢復原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責性的一方當事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因為我國《合同法》第一百一十三條規定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。"合同解除損害賠償的范圍當然要受該條規定的制約（主要適用于因違約導致合同解除的情形）。而合同無效損害賠償，按照我國《合同法》第五十八條之規定原則上應返還根據合同取得的財產，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。而合同解除損害賠償不以過錯為前提，無法定免責事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無效損害賠償范圍廣。

3、合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的理論依據不同，一是依據契約責任，一是依據締約過失責任。合同解除損害賠償可以追究一方當事人的違約責任，而合同無效不可以追究一方當事人的違約責任，而且能根據締約過失責任要求有過錯的一方當事人予以賠償。

4、是否存在追繳財產問題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財產追繳問題，而根據《合同法》第五十九條規定，"當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。"所以合同無效財產不一定返還，還可能被追繳。因為合同無效不受法律支持，所以對合同無效無過錯的一方當事人得到法律的保護較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當事人故意無效時，法律對他們之間的損害賠償請求權并不保護，由各自承擔。

（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產生的損害賠償的區別。

1、兩者適用的范圍不同，根據我國《合同法》的規定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權人可行使撤銷權，并要求相對方賠償因合同撤銷所產生的損失。此外根據《民法通則》第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會產生撤銷權人的損害賠償問題。而合同解除只對合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。

2、從發生的原因來看，因撤銷權的發生一般是基于法律的規定，所以因撤銷而產生的損害賠償也是在有撤銷權行使的前提下才能發生，是一種法定的損害賠償，當事人事先無法約定，也不可能約定，因為當事人往往不愿意訂立一個可撤銷合同，或從事一項可撤銷的民事行為，撤銷是法律調整的結果，而不是當事人合議的結果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當事人可以對合同解除后損害賠償的數額或方法進行約定，所以當事人對合同解除產生的損害賠償在很多情況下是可以預見的，也是能夠事先準備的。而且在約定解除賠償數額過高或過低時，法律還賦予一方當事人提高或降低的請求權。所以合同解除損害賠償的原因既可以是法定的，也可以是約定的，還可能是法定和約定共同起作用的結果。

3、從發生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無溯及力的損害賠償。主要因為對合同已履行的部分無法解除或解除已無必要，這將在后面詳細闡述。而合同撤銷要發生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發生法律效力。合同因撤銷而產生的損害賠償的計算起點比較明確，計算方法比較單一，而合同解除因是否恢復原狀會導致計算方法上的不同，所以合同解除損害賠償的計算方法比較復雜。

4、這兩種損害賠償的理論依據不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎上，它或者是因違約責任而產生，或者是基于信賴利益受損而產生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產生損害賠償問題。（如在情更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產生的，請求賠償的理論依據是締約過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應賠償對方相應的損失。

三、合同解除損害賠償的理論基礎

合同解除產生損害賠償的理論基礎是什么？從我國合同法的規定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規定看，我國合同法并未區分合同解除后損害賠償的性質，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償的依據必然不同，筆者認為合同解除產生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責任原理，即合同義務理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規定了法定解除的情形。具體表現為：1、因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同；3、當事人一方遲延履行主要債務。經催告后在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同；4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；5、法律規定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償的必要，其它幾種情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產生損害賠償的法律依據，違約責任作為保障債權的實現和債務的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11]違約責任是民事責任的重要內容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章"民事責任"中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。違約責任在性質上兼具有補償性和制裁性，這也表現了民事責任的一般性質。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務所產生的民事責任。它以合同債務的存在為前提，當然合同債務既可能是當事人約定的義務，也可能是法律規定的義務。無論何種義務，都應該履行，不履行，即產生違約責任。而且違約責任主要是財產責任。在一方當事人違約時，從我國現行《合同法》的規定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產、貨幣來計算，因而它們都屬于財產責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關于法定解除的規定看，主要是因一方違約而導致的合同解除，因合同解除產生的損害賠償當然是基于違約行為而產生的損害賠償。我國民法學者王利明先生也認為，"因為違約而發生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。"[12]

（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協商解除合同，因情更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎上。對此，我國有學者認為因違約以外的原因而發生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應承擔責任，這種責任不是違約責任，應包括在合同責任的范疇中。13本人認為，在合同解除不是因一方違約而發生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償的依據比合同責任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應得到賠償的信賴利益理論而帶入了英美合同法當中。在1954年德國的判例學說也確認了導自耶林的締約過失責任的信賴關系說，信賴關系理論在世界范圍內得到了重新認識。14富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。"首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當得利。受保護的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）"其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地出售合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預提供同等的理由，可以說司法干預之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是"補救和預防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協議之信賴的需要。"富勒還認為，期待是一種可計算的現存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現代民法轉變的體現。15對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結果，筆者認為對合同信賴利益，不應局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應存在，信賴利益不僅應包括消極利益，還應包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學者認為"信賴利益限于消極利益或消極的契約利益"的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產生的損害仍屬信賴利益賠償的范圍。信賴利益是當事人為獲得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產生信賴，都會支付此種代價，即使不發生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17正如科賓所指出的，"這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發生而使此種費用不能得到補償。"18合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19從我國《合同法》第一百一十三條規定看，我國《合同法》上損害賠償的范圍既包括既有損失，又包括可得利益。實際上已經包括了信賴利益賠償在內。所以基于非違約場合合同解除產生的損害賠償的依據在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規定。

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