導語：如何才能寫好一篇股權轉讓申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    【正文】

    一、實例與問題

    某有限責任公司有23 名自然人股東。該公司因引資需要,與公司外的第三人丙簽訂股權收購意向書,約定由丙接受部分股東的股權。公司召開股東會對該意向書進行表決,表決結果為 20 票贊成、2 票棄權、1 票反對。甲投反對票并主張行使優先購買權,但乙等多名股東仍依照意向書內容與丙簽訂了股權轉讓協議并辦理了股東名冊變更登記,但未辦理工商變更登記。甲為此提起訴訟,公司遂再次召開股東會表決撤銷股權轉讓協議,表決結果為 19 名股東同意,包括甲在內的 3名股東拒絕投票表決。乙等人隨后與丙簽訂了解除原股權轉讓協議的協議,并同時將甲匯來的股權轉讓款退還,表示撤回轉讓股權的意向。甲再次訴至法院,請求判令:

    1.確認乙等人與丙簽訂的股權轉讓協議無效。

    2.乙等人按照股權轉讓協議的同等條件向甲轉讓股權,并協助甲辦理股權變更工商登記手續。

    3.由乙等人、丙承擔本案的訴訟費用。在訴訟中,乙等人經公司過半數股東同意,又將股權以高出原股權轉讓協議約定價格的數倍轉讓給丙,并辦理了股東名冊變更登記及工商變更登記手續。

    該案是股權優先購買權與股權自由處分權發生對抗的典型案例,至少可引申出以下待討論的問題:

    1.股權優先權人與轉讓股東之間合同成立的條件與成立的時點為何。

    2.轉讓股東在股權優先權人主張權利后,能否撤回轉讓意向。

    3.股權優先權人能否以受讓股東的身份對抗第三人并向法院申請股權強制執行。

    4.股東會能否以重新表決的方式對抗股權優先權。

    二、權利對抗的癥結:股權優先權性質的認定

    公司法第七十二條第三款規定,經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。由于法律未明確股權優先購買權的法律性質,導致類似案件的審判方向出現分歧。

    形成權還是請求權

    形成權是指權利人依自己的行為,使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。[1]請求權則是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利內容的利益,而必須通過他人的特定行為實現自己的利益。[2]

    1.形成權說認為股權優先權為特別法上的形成權,其形成效力表現在:轉讓方與第三方成立股權轉讓關系時,一旦優先權人主張或者行使優先購買權,就能使優先權人與轉讓方之間按同等條件產生買賣合同關系。[3]法律賦予優先權人附條件的選擇權,即享有選擇是否依照轉讓股東向第三人轉讓股權的“同等條件”主張購買的權利。一旦條件成就且主張購買,優先權人與轉讓股東之間的股權轉讓合同就立即成立且生效,并不給轉讓股東抗辯和反悔的機會。當股權優先權的法律性質為形成權時,優先權即為承諾權。

    2.請求權說將優先購買權的客體定位為締約優先權,認為當出賣人將標的出賣時,其實質上是向不特定主體發出了一個附條件的要約邀請。此時,如果優先購買權人行使優先購買權,實際上就是向出賣人發出一個要約。出賣人負有在同等條件下與優先購買權人訂約的義務。[4]2009 年的最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第 22 條、第 24 條進一步將優先購買權的性質定性為附強制締約義務的請求權。當該權利受到侵害時,承租人享有損害賠償請求權,也享有強制締約請求權,兩種請求權競合,承租人可以選擇一種請求權予以主張。[5]

    3.雖然附強制締約義務的請求權與形成權均以締結強制性合同為目的,但實踐中將優先購買權定性為形成權顯然更有利于對優先權人的保護。

    其一,如將優先權人主張購買的行為視為要約,則轉讓股東通知購買的行為構成要約邀請。但轉讓股東向其他股東發出的購買通知,通常以喚起其他股東與之訂約為目的,而非僅為意思通知。通知中一般都較為具體明確地列明其與第三人締結的合同的主要內容,尤其是價格條件。因此,從表現形式上看,更宜定性為要約而非要約邀請。

    其二,賦予強制締約義務時,請求權人仍需等待對方的承諾才能成立合同,在轉讓股東拒絕承諾時,會產生侵權損害賠償責任及締約過失責任的競合,但二者均以過錯為構成要件。而形成權的行使可使合同直接成立生效,轉讓股東的拒絕承諾導致違約責任與侵權賠償責任的競合,優先權人可依據生效合同主張債權(或物權)請求權。[6]在法律未賦予優先購買權人主張撤銷合同及變更判決[7]的救濟方式時,定位形成權顯然對優先權人更有利。

    其三,附強制締約義務的請求權多以能夠實際履行為條件,并以強制履行為主要救濟手段,如郵政、電信和醫療行業等,但優先購買權為債權性質,且債權轉讓行為通常只是物權處分行為的原因行為,在股權轉讓合同不能強制履行的情形下,將優先權定性為附強制締約義務的請求權,意義不大。

    債權性質的形成權還是物權性質的形成權

    如將股權優先購買權定性為形成權,則需進一步區分該形成權是債權性質的形成權還是物權性質的形成權,不同的定性同樣會導致判定結果的南轅北轍。

    1.債權性質的形成權僅產生強制性合同成立的效力。[8]股權轉讓協議的債權效力與股權處分行為的物權效力彼此獨立,優先權人僅享有合同履行請求權。如轉讓股東拒絕履行或執意將股權轉讓給第三人,優先權人可享有的是違約損害賠償請求權,或侵權損害賠償請求權。但該債權請求權不能對抗在先發生的股權變動行為,如股權處分行為已經完成,則優先購買權消滅,優先權人再要求確認其為公司股東并申請強制執行回轉股權,就難獲支持。

    2.物權性質的形成權產生強制性股權變動的效力。優先權人主張權利后成為受讓股東,股權歸其所有,辦理公司內部股東名冊變更以及向工商部門辦理股權變更登記均系后續性的程序要求。轉讓股東如拒絕受領股權轉讓款,或拒絕履行股權移轉協助義務時,優先權人可訴請法院要求確認股權歸屬并申請股權強制執行。[9]

    然而,最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第 21 條已明確將承租人優先購買權還原為債權,理由是依據物權法定原則,物權法并未將優先購買權規定為物權的一種,該權利因此不具有“對世性”。承租人不能以出租人侵害其優先購買權為由,請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效。該規定對股權優先權應同樣適用。

    三、不當權利對抗的后果:承擔損害賠償責任

    轉讓股東與第三人簽訂的股權轉讓合同即使時間在前,該合同的性質亦應為附停止履行條件的合同。一旦其他股東主張優先權,轉讓股東與第三人的股權轉讓合同應停止履行,轉讓股東應按其與第三人約定的內容向優先權人履行股權轉讓義務,非有法定或約定事由不得解除合同。如轉讓股東撤回轉讓意向,或將股權轉讓給第三人且不具有合理權利抗辯事由時,就應向優先權人承擔損害賠償責任。

    股權變動的時點

    優先購買權的債權性質決定要約與承諾的一致并不能當然導致股權轉讓的法律效果,股權轉讓被分成了原因行為及處分行為兩部分,而行使優先權達成強制性合同僅構成股權變動的原因行為。對于股權處分行為的生效時點應如何確定,目前大致有以下兩種觀點:一種觀點認為,有限責任公司的股權變動應以股權交付為準,可以以交付出資證明書等證明文件為股權交付方式。[10]另一種觀點認為,股權變動生效應當以內部變更登記為準。[11]鑒于有限責任公司不發行股票,因此無法以交付股票或背書轉讓股票的方式界定股權變動時點,前一種觀點具有一定的合理性,但出資證明書非流通證券,公司簽發的出資證明書僅是原股東實際出資的證明,該證書并不具有設權性質,因此將交付出資證明書作為認定生效的時點,缺乏法理依據。后一種觀點以公司變更登記的時點為生效時點,但公司內部變更登記是股東向公司行使的債權請求權,將公司的審查與變更手續作為界定股權處分的生效時點,具有不確定性,不利于對受讓股東權益的及時保護。

    基于前述原因,建議考慮以轉讓股東填寫并交付公司股東名冊變更登記申請書的時點作為認定股權處分行為生效的時點。一般情形下,如轉讓股東接受股權價款,就應視為其已經放棄原股東身份,交由受讓股東接替。但為了防止出現本案中轉讓股東將優先權人支付價款又全額退回情形,以交付變更登記申請書的時點作為認定基準就更為妥當,其效用在于確認轉讓股東已同意接受股權價款。該申請書應載明轉讓股東自愿且申請公司將股權變更登記至受讓人名下的內容。交付該申請書的行為視同于股權交付行為,在完成股東名冊變更登記后可產生對抗公司和公司其他股東的效力,經辦理工商變更登記后還可產生對抗外部第三人的效力。公司對該申請書僅負有形式審查義務,如公司未及時辦理內部變更登記,受讓人可訴請要求變更股東名冊的記載。

    單一性的損害賠償責任形式

    將股權優先權定性為債權性質的形成權,給予了轉讓股東以承擔損害賠償責任的代價換取自由決定股權流向與歸屬的一定空間,從而緩解了優先購買權強制締約的絕對性。

    優先權人主張權利后,轉讓股東拒絕向其履行股權轉讓義務的,既構成違約,也構成對法定權利的侵害。此時,優先權人既可主張違約損害賠償救濟,亦可主張侵權損害賠償救濟,二者擇一行使。雖然實際履行也是違約救濟的方式之一,但在轉讓股東拒絕履行的情形下難以適用。這是因為,股權轉讓協議的主要內容是由優先權人支付轉讓價款,由轉讓股東將股權轉移至優先權人名下。訴請要求轉讓股東承擔實際履行責任,就是訴至法院請求以確認判決強制執行股權,而賦予優先權人得以訴請實現實際履行的權利,即等同于視股權優先購買權具有物權性質。此時亦可援用合同法第一百一十條的規定,認定已構成合同強制履行不能的法定情形。

    損害賠償責任的數額范圍

    股權優先權與承租人優先權相比,其損害賠償數額較難確定。承租人優先權請求損害賠償的范圍至少可以包括購買同等條件的房屋所多支付的價款和購買其他房屋的締約成本。[12]而股權優先權是由股東權派生出來的,它與純粹的物權及物權化的租賃權有別。它不是基于對標的物的所有、占有和使用,而是由于股東對公司法人出資,取得股東資格后而依法享有的一項權利,[13]如何確定損害賠償數額確實是一個難題。

篇2

一、公司登記中民事行為和行政行為的區分

1、根據登記行為實施主體區分民事行為和行政行為

民事行為是指民事主體設立、變更、終止民事法律關系的行為，公司登記中申請人實施的行為是民事行為，例如股東會的召集、公司章程的制定、股東會決議的作出、法定代表人的任免、公司登記申請書的填寫等均屬于公司登記中的民事行為。

公司登記中公司登記機關實施的行為是行政行為。公司登記機關依據公司法的規定，對申請人提交的申請材料進行審查，對符合公司法要求的，準予其登記并核發營業執照，即是公司登記機關的行政行為。

2、根據登記行為發生的時間區分民事行為和行政行為

在向公司登記機關提交申請材料之前所為的行為，例如申請人召開股東會、轉讓股權等，屬于公司登記中的民事行為。公司登記機關收取申請材料之后審查、核發營業執照等行為屬于公司登記中的行政行為。

3、根據過錯主體區分民事違法和行政違法

公司登記中過錯在公司或股東的，屬于民事違法。公司登記機關有過錯的，屬于行政違法。例如在公司變更登記案例中，公司一方股東違反公司法有關召集股東會或者董事會的程序，擅自召開股東會或者董事會，形成違反法定程序的股東會或者董事會決議，一方股東持該決議向公司登記機關申請變更登記，公司登記機構核準變更登記。在該變更登記中，公司登記機關并無過錯，股東會決議違法的過錯在公司一方股東。

二、區分公司登記中民事行為和行政行為的法律意義

1、明確公司登記中申請人和登記機關的權利義務

公司登記中申請人對自身的申請行為享有民事權利，承擔民事義務。如在公司變更登記中，股東甲合謀股東乙，持偽造的股權轉讓協議和股東會決議，偽造股東丙的簽名，將股東丙的股權轉讓給股東甲，股東丙應對股東甲、乙提起民事侵權之訴，通過民事訴訟，確認股權轉讓協議和股東會決議無效。法院判決股東會決議和股權轉讓協議無效后，股東丙持該判決書向公司登記機關申請變更，回復到合法的公司登記狀態。

2、明確公司登記中申請人和登記機關的法律責任

公司登記中因民事行為產生法律糾紛時，相關當事人可以通過民事訴訟的途徑追究侵權人的民事法律責任。公司登記中因具體行政行為而產生法律糾紛時，相關當事人可以通過行政復議或者行政訴訟的途徑，追究公司登記機關的行政法律責任。

3、確定公司登記法律救濟途徑

篇3

公司的變更是指公司設立登記事項中某一項或某幾項的改變。公司變更的內容，主要包括公司名稱、住所、法定代表人、注冊資本、公司組織形式、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或名稱的變更。

公司名稱變更登記公司變更名稱的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。

公司變更名稱時，所需要提供的材料：

(1)領取核名通知書 網上名稱變更預核準通知書、經辦人身份證原件、營業執照原件、公章

(2)將材料交給受理窗口 變更申請書、法人及股東身份證復印件、經辦人身份證原件、公司章程、授權委托書、產權證明、核名通知書、《股東名錄》、《董事、經理、監事成員名錄》、《注冊資金繳付情況表》、股權轉讓協議

(3)領取營業執照 受理單、經辦人身份證原件

(4)刻章備案 授權委托書(刻章公司制作)、法人身份證原件、經辦人身份證原件

(5)變更機構代碼 原組織機構代碼正副本(含代碼卡)、變更后的法人身份證復印件、經辦人身份證復印件

(6)變更登記證 稅務變更登記表(窗口領取)、營業執照副本原件及復印件、組織機構代碼原件及復印件、舊的稅務登記證正副本、公司章程復印件、房產證明復印件、房租合同、房租發票原件及復印件、法人身份證復印件、經辦人身份證復印件

(7)銀行變更基本賬戶 企業營業執照正副本、組織機構代碼證正副本、稅務登記正副本、法人身份證原件、授權委托書、經辦人身份證原件、租房合同、產權證明、原公司支票購買證、未用完的支票、財務章、人名章、公章寧波市XX有限公司

股東會決議

XX、XX共同出資設立的寧波市XX有限公司，證明范文《公司變更證明》。全體股東于20xx年X月X日在江北區XX路XX號召開第二次股東大會。經全體股東充分討論，形成如下決議：

1、 通過新的公司章程：

2、 通過增加注冊資本到XX萬元的提議。

3、 公司更名為寧波市XX有限公司。

篇4

第2條本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者協議購買境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”）的股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產并購”）。

第3條外國投資者并購境內企業應遵守中國的法律、行政法規和部門規章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益。

第4條外國投資者并購境內企業，應符合中國法律、行政法規和部門規章對投資者資格和產業政策的要求。

依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。

第5條外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，應依照本規定經審批機關批準，并向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出

資比例一般不低于25%，外國投資者的出資比例低于25%的,除

法律、行政法規另有規定外，應依照現行設立外商投資企業的審批、登記程序進行審批、登記。審批機關在頒發外商投資企業批準證書時加注“外資比例低于25％”的字樣。登記管理機關在頒發外商投資企業營業執照時加注“外資比例低于25％”的字樣。

第6條本規定中的審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部（以下簡稱“外經貿部”）或省級對外貿易經濟主管部門（以下簡稱“省級審批機關”），登記管理機關為中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局。

并購后所設外商投資企業，根據法律、行政法規和部門規章的規定，屬于應由外經貿部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，省級審批機關應將申請文件轉報外經貿部審批，外經貿部依法決定批準或不批準。

第7條外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業繼承被并購境內公司的債權和債務。

外國投資者資產并購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。

外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業的債權債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。債權債務的處置協議應報送審批機關。

出售資產的境內企業應自作出出售資產決議之日起10日內，向債權人發出通知書，并在全國發行的省級以上報紙上公告。債權人自接到該通知書或自公告之日起10日內，有權要求出售資產的境內企業提供相應的擔保。

第8條并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。

外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應根據國有資產管理的有關規定進行評估，確定交易價格。

禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。

第9條外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60％以上，l年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者股權并購，并購后所設外商投資企業增資的，投資者應在擬變更設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。規定一次繳清出資的，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清；規定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15％，并應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清。

外國投資者資產并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其余部分的出資應依照本條第二款規定的方式約定繳付期限。

外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者出資比例低于25％的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

作為對價的支付手段，應符合國家有關法律、行政法規的規定。外國投資者以其擁有處置權的股票或其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，須經外匯管理部門核準。

第10條外國投資者協議購買境內公司股東的股權，境內公司變更設立為外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權在原注冊資本中所占比例。被股權并購境內公司同時增資的，并購后所設外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和；外國投資者與被并購境內公司原其他投資者，在對境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。

外國投資者認購境內公司的增資，境內公司變更設立為外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內公司原其他股東，在境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。

被股權并購境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位1年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。

第11條外國投資者股權并購的，對并購后所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：

(1)注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；

(2)注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；

(3)注冊資本在結500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；

(4)注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

第12條外國投資者股權并購的，投資者應根據并購后所設外商投資企業的投資總額向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

(1)被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議；

(2)被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書;

(3)并購后所設外商投資企業的合同、章程；

(4)外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；

(5)被并購境內公司最近財務年度的財務審計報告；

(6)投資者的身份證明文件或開業證明、資信證明文件；

(7)被并購境內公司所投資企業的情況說明；

(8)被并購境內公司及其所投資企業的營業執照（副本）；

(9)被并購境內公司職工安置計劃；

(10)本規定第7條、第19條要求報送的文件。

并購后所設外商投資企業的經營范圍、規模、土地使用權的取得，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。

被并購境內公司原有被投資公司的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合的，應進行調整。

第13條本規定第12條規定的股權購買協議、境內公司增資協議應適用中國法律，并應包括以下主要內容：

(1)協議各方的狀況，包括名稱(姓名)，住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

(2)購買股權或認購增資的份額和價款；

(3)協議的履行期限、履行方式；

(4)協議各方的權利、義務；

(5)違約責任、爭議解決；

(6)協議簽署的時間、地點。

第14條外國投資者資產并購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。擬設立的外商投資企業的注冊資本與投資總額的比例應符合有關規定。

第15條外國投資者資產并購的，投資者應根據擬設立的外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和部門規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

(1)境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議；

(2)外商投資企業設立申請書；

(3)擬設立的外商投資企業的合同、章程；

(4)擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議或者，外國投資者與境內企業簽署的資產購買協議；

(5)被并購境內企業的章程、營業執照（副本）；

(6)被并購境內企業通知、公告債權人的證明；

(7)投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件;

(8)被并購境內企業職工安置計劃；

(9)本規定第7條、第19條要求報送的文件。

依照前款的規定購買并運營境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。

外國投資者協議購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業的，在外商投資企業成立之前，不得以該資產開展經營活動。

第16條本規定第15條規定的資產購買協議應適用中國法律，并應包括以下主要內容：

(1)協議各方的自然狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

(2)擬購買資產的清單、價格；

(3)協議的履行期限、履行方式；

(4)協議各方的權利、義務；

(5)違約責任、爭議解決；

(6)協議簽署的時間、地點。

第17條外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，除本規定第20條另有規定外，審批機關應自收到規定報送的全部文件之日起30日內，依法決定批準或不批準。決定批準的，由審批機關頒發外商投資企業批準證書。

外國投資者協議購買境內公司股東股權，審批機關決定批準的，應同時將有關批準文件分別抄送股權轉讓方、境內公司所在地外匯管理部門。股權轉讓方所在地外匯管理部門為其辦理收匯的外資外匯登記手續，并出具外國投資者股權并購對價支付到位的外資外匯登記證明。

第18條外國投資者資產并購的，投資者應自收到外商投資企業批準證書之日起30日內，向登記管理機關申請辦理設立登記，領取外商投資企業營業執照。

外國投資者股權并購的，被并購境內公司應依照本規定向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有登記管轄權的，應自收到申請文件之日起10日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公司的登記檔案。被并購境內公司在申請變更登記時，應提交以下文件，并對其真實性、有效性負責：

(1)變更登記申請書；

(2)被并購境內公司根據《中華人民共和國公司法》及公司章程做出的關于股權轉讓或增資的股東會（大會）決議；

(3)外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；

(4)修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投資企業合同；

(5)外商投資企業批準證書；

(6)外國投資者的身份證明文件或開業證明、資信證明文件;

(7)修改后的董事會名單，記載新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任職文件；

(8)國家工商行政管理總局規定的其他有關文件和證件。

轉讓國有股權和外國投資者認購含國有股權公司的增資額的，還應提交經濟貿易主管部門的批準文件。

投資者自收到外商投資企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續。

第19條外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向外經貿部和國家工商行政管理總局報告：

(1)并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣；

(2)l年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個；

(3)并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20％；

(4)并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%.

雖未達到前款所述條件，但是應有競爭關系的境內企業，有關職能部門或者行業協會的請求，外經貿部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭或國計民生和國家經濟安全等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。

上述并購一方當事人包括外國投資者的關聯企業。

第20條外國投資者并購境內企業涉及本規定第19條所述情形之一，外經貿部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。

第21條境外并購有下列情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向外經貿部和國家工商行政管理總局報送并購方案。外經貿部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：

(1)境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上；

(2)境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上；

(3)境外并購一方當事人及其關聯企業在中國市場占有率已經達到20％；

(4)由于境外并購，境外并購一方當事人及其關聯企業在中國的市場占有率達到25％；

(5)由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。

第22條有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向外經貿部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：

(1)可以改善市場公平競爭條件的；

(2)重組虧損企業并保障就業的；

(3)引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的；

(4)可以改善環境的。

第23條投資者報送文件，應對文件依照規定進行分類，并附文件目錄。規定報送的全部文件應用中文表述。

第24條外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定。

外國投資者股權并購境內外商投資企業，適用現行外商投資企業法律、行政法規以及《外商投資企業股東股權變更的若干規定》，其中沒有規定的，參照本規定辦理。

篇5

第一條為了促進和規范外國投資者來華投資，引進國外的先進技術和管理經驗，提高利用外資的水平，實現資源的合理配置，保證就業、維護公平競爭和國家經濟安全，依據外商投資企業的法律、行政法規及《公司法》和其他相關法律、行政法規，制定本規定。

第二條本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產并購”）。

第三條外國投資者并購境內企業應遵守中國的法律、行政法規和規章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失。

第四條外國投資者并購境內企業，應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求及產業、土地、環保等政策。

依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。

被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合要求的，應進行調整。

第五條外國投資者并購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定。

第六條外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，應依照本規定經審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。

如果被并購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。

第七條外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人應當按照中國稅法規定納稅，接受稅務機關的監督。

第八條外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續。

第二章基本制度

第九條外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業享受外商投資企業待遇。

外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。審批機關向其頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業批準證書（以下稱“批準證書”）。登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。

外國投資者并購境內上市公司后所設外商投資企業的待遇，按照國家有關規定辦理。

第十條本規定所稱的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門（以下稱“省級審批機關”），登記管理機關為中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局，外匯管理機關為中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構。

并購后所設外商投資企業，根據法律、行政法規和規章的規定，屬于應由商務部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，省級審批機關應將申請文件轉報商務部審批，商務部依法決定批準或不批準。

第十一條境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。

當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。

第十二條外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。

當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。

第十三條外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務。

外國投資者資產并購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。

外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業的債權債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。債權債務的處置協議應報送審批機關。

出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日，向債權人發出通知書，并在全國發行的省級以上報紙上公告。

第十四條并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。

外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當符合國有資產管理的有關規定。

第十五條并購當事人應對并購各方是否存在關聯關系進行說明，如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，并就并購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信托、代持或其他方式規避前述要求。

第十六條外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。其他法律和行政法規另有規定的，從其規定。股份有限公司為增加注冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。

外國投資者資產并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。

外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

第十七條作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定。外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準。外國投資者以其擁有處置權的股權作為支付手段的，按照本規定第四章辦理。

第十八條外國投資者協議購買境內公司股東的股權，境內公司變更設立為外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權在原注冊資本中所占比例。

外國投資者認購境內有限責任公司增資的，并購后所設外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內公司原其他股東，在境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。

外國投資者認購境內股份有限公司增資的，按照《公司法》有關規定確定注冊資本。

第十九條外國投資者股權并購的，除國家另有規定外，對并購后所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：

（一）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；

（二）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；

（三）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；

（四）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

第二十條外國投資者資產并購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。擬設立的外商投資企業的注冊資本與投資總額的比例應符合有關規定。

第三章審批與登記

第二十一條外國投資者股權并購的，投資者應根據并購后所設外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

（一）被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議；

（二）被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書；

（三）并購后所設外商投資企業的合同、章程；

（四）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；

（五）被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告；

（六）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件；

（七）被并購境內公司所投資企業的情況說明；

（八）被并購境內公司及其所投資企業的營業執照（副本）；

（九）被并購境內公司職工安置計劃；

（十）本規定第十三條、第十四條、第十五條要求報送的文件。

并購后所設外商投資企業的經營范圍、規模、土地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。

第二十二條股權購買協議、境內公司增資協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：

（一）協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

（二）購買股權或認購增資的份額和價款；

（三）協議的履行期限、履行方式；

（四）協議各方的權利、義務；

（五）違約責任、爭議解決；

（六）協議簽署的時間、地點。

第二十三條外國投資者資產并購的，投資者應根據擬設立的外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

（一）境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議；

（二）外商投資企業設立申請書；

（三）擬設立的外商投資企業的合同、章程；

（四）擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協議；

（五）被并購境內企業的章程、營業執照（副本）；

（六）被并購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明；

（七）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件；

（八）被并購境內企業職工安置計劃；

（九）本規定第十三條、第十四條、第十五條要求報送的文件。

依照前款的規定購買并運營境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。

外國投資者協議購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業的，在外商投資企業成立之前，不得以該資產開展經營活動。

第二十四條資產購買協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：

（一）協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

（二）擬購買資產的清單、價格；

（三）協議的履行期限、履行方式；

（四）協議各方的權利、義務；

（五）違約責任、爭議解決；

（六）協議簽署的時間、地點。

第二十五條外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，除本規定另有規定外，審批機關應自收到規定報送的全部文件之日起30日內，依法決定批準或不批準。決定批準的，由審批機關頒發批準證書。

外國投資者協議購買境內公司股東股權，審批機關決定批準的，應同時將有關批準文件分別抄送股權轉讓方、境內公司所在地外匯管理機關。股權轉讓方所在地外匯管理機關為其辦理轉股收匯外資外匯登記并出具相關證明，轉股收匯外資外匯登記證明是證明外方已繳付的股權收購對價已到位的有效文件。

第二十六條外國投資者資產并購的，投資者應自收到批準證書之日起30日內，向登記管理機關申請辦理設立登記，領取外商投資企業營業執照。

外國投資者股權并購的，被并購境內公司應依照本規定向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有登記管轄權的，應自收到申請文件之日起10日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公司的登記檔案。被并購境內公司在申請變更登記時，應提交以下文件，并對其真實性和有效性負責：

（一）變更登記申請書；

（二）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；

（三）修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投資企業合同；

（四）外商投資企業批準證書；

（五）外國投資者的主體資格證明或者自然人身份證明；

（六）修改后的董事會名單，記載新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任職文件；

（七）國家工商行政管理總局規定的其他有關文件和證件。

投資者自收到外商投資企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續。

第四章外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司

第一節以股權并購的條件

第二十七條本章所稱外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司，系指境外公司的股東以其持有的境外公司股權，或者境外公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。

第二十八條本章所稱的境外公司應合法設立并且其注冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監管機構的處罰；除本章第三節所規定的特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

第二十九條外國投資者以股權并購境內公司所涉及的境內外公司的股權，應符合以下條件：

（一）股東合法持有并依法可以轉讓；

（二）無所有權爭議且沒有設定質押及任何其他權利限制；

（三）境外公司的股權應在境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易；

（四）境外公司的股權最近1年交易價格穩定。

前款第（三）、（四）項不適用于本章第三節所規定的特殊目的公司。

第三十條外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問（以下稱“并購顧問”）。并購顧問應就并購申請文件的真實性、境外公司的財務狀況以及并購是否符合本規定第十四條、第二十八條和第二十九條的要求作盡職調查，并出具并購顧問報告，就前述內容逐項發表明確的專業意見。

第三十一條并購顧問應符合以下條件：

（一）信譽良好且有相關從業經驗；

（二）無重大違法違規記錄；

（三）應有調查并分析境外公司注冊地和上市所在地法律制度與境外公司財務狀況的能力。

第二節申報文件與程序

第三十二條外國投資者以股權并購境內公司應報送商務部審批，境內公司除報送本規定第三章所要求的文件外，另須報送以下文件：

（一）境內公司最近1年股權變動和重大資產變動情況的說明；

（二）并購顧問報告；

（三）所涉及的境內外公司及其股東的開業證明或身份證明文件；

（四）境外公司的股東持股情況說明和持有境外公司5％以上股權的股東名錄；

（五）境外公司的章程和對外擔保的情況說明；

（六）境外公司最近年度經審計的財務報告和最近半年的股票交易情況報告。

第三十三條商務部自收到規定報送的全部文件之日起30日內對并購申請進行審核，符合條件的，頒發批準證書，并在批準證書上加注“外國投資者以股權并購境內公司，自營業執照頒發之日起6個月內有效”。

第三十四條境內公司應自收到加注的批準證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記，由登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起8個月內有效”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

境內公司向登記管理機關辦理變更登記時，應當預先提交旨在恢復股權結構的境內公司法定代表人簽署的股權變更申請書、公司章程修正案、股權轉讓協議等文件。

第三十五條自營業執照頒發之日起6個月內，境內公司或其股東應就其持有境外公司股權事項，向商務部、外匯管理機關申請辦理境外投資開辦企業核準、登記手續。

當事人除向商務部報送《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》所要求的文件外，另須報送加注的外商投資企業批準證書和加注的外商投資企業營業執照。商務部在核準境內公司或其股東持有境外公司的股權后，頒發中國企業境外投資批準證書，并換發無加注的外商投資企業批準證書。

境內公司取得無加注的外商投資企業批準證書后，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

第三十六條自營業執照頒發之日起6個月內，如果境內外公司沒有完成其股權變更手續，則加注的批準證書和中國企業境外投資批準證書自動失效，登記管理機關根據境內公司預先提交的股權變更登記申請文件核準變更登記，使境內公司股權結構恢復到股權并購之前的狀態。

并購境內公司增發股份而未實現的，在登記管理機關根據前款予以核準變更登記之前，境內公司還應當按照《公司法》的規定，減少相應的注冊資本并在報紙上公告。

境內公司未按照前款規定辦理相應的登記手續的，由登記管理機關按照《公司登記管理條例》的有關規定處理。

第三十七條境內公司取得無加注的外商投資企業批準證書、外匯登記證之前，不得向股東分配利潤或向有關聯關系的公司提供擔保，不得對外支付轉股、減資、清算等資本項目款項。

第三十八條境內公司或其股東憑商務部和登記管理機關頒發的無加注批準證書和營業執照，到稅務機關辦理稅務變更登記。

第三節對于特殊目的公司的特別規定

第三十九條特殊目的公司系指中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

特殊目的公司為實現在境外上市，其股東以其所持公司股權，或者特殊目的公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份的，適用本節規定。

當事人以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體的，該境外公司應符合本節對于特殊目的公司的相關要求。

第四十條特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準。

特殊目的公司境外上市所在國家或者地區應有完善的法律和監管制度，其證券監管機構已與國務院證券監督管理機構簽訂監管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監管合作關系。

第四十一條本節所述的權益在境外上市的境內公司應符合下列條件：

（一）產權明晰，不存在產權爭議或潛在產權爭議；

（二）有完整的業務體系和良好的持續經營能力；

（三）有健全的公司治理結構和內部管理制度；

（四）公司及其主要股東近3年無重大違法違規記錄。

第四十二條境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續。辦理核準手續時，境內公司除向商務部報送《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》要求的文件外，另須報送以下文件：

（一）特殊目的公司最終控制人的身份證明文件；

（二）特殊目的公司境外上市商業計劃書；

（三）并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告。

獲得中國企業境外投資批準證書后，設立人或控制人應向所在地外匯管理機關申請辦理相應的境外投資外匯登記手續。

第四十三條特殊目的公司境外上市的股票發行價總值，不得低于其所對應的經中國有關資產評估機構評估的被并購境內公司股權的價值。

第四十四條特殊目的公司以股權并購境內公司的，境內公司除向商務部報送本規定第三十二條所要求的文件外，另須報送以下文件：

（一）設立特殊目的公司時的境外投資開辦企業批準文件和證書；

（二）特殊目的公司境外投資外匯登記表；

（三）特殊目的公司最終控制人的身份證明文件或開業證明、章程；

（四）特殊目的公司境外上市商業計劃書；

（五）并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告。

如果以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體，境內公司還須報送以下文件：

（一）該境外公司的開業證明和章程；

（二）特殊目的公司與該境外公司之間就被并購的境內公司股權所作的交易安排和折價方法的詳細說明。

第四十五條商務部對本規定第四十四條所規定的文件初審同意的，出具原則批復函，境內公司憑該批復函向國務院證券監督管理機構報送申請上市的文件。國務院證券監督管理機構于20個工作日內決定是否核準。

境內公司獲得核準后，向商務部申領批準證書。商務部向其頒發加注“境外特殊目的公司持股，自營業執照頒發之日起1年內有效”字樣的批準證書。

并購導致特殊目的公司股權等事項變更的，持有特殊目的公司股權的境內公司或自然人，憑加注的外商投資企業批準證書，向商務部就特殊目的公司相關事項辦理境外投資開辦企業變更核準手續，并向所在地外匯管理機關申請辦理境外投資外匯登記變更。

第四十六條境內公司應自收到加注的批準證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記，由登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起14個月內有效”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

境內公司向登記管理機關辦理變更登記時，應當預先提交旨在恢復股權結構的境內公司法定代表人簽署的股權變更申請書、公司章程修正案、股權轉讓協議等文件。

第四十七條境內公司應自特殊目的公司或與特殊目的公司有關聯關系的境外公司完成境外上市之日起30日內，向商務部報告境外上市情況和融資收入調回計劃，并申請換發無加注的外商投資企業批準證書。同時，境內公司應自完成境外上市之日起30日內，向國務院證券監督管理機構報告境外上市情況并提供相關的備案文件。境內公司還應向外匯管理機關報送融資收入調回計劃，由外匯管理機關監督實施。境內公司取得無加注的批準證書后，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

如果境內公司在前述期限內未向商務部報告，境內公司加注的批準證書自動失效，境內公司股權結構恢復到股權并購之前的狀態，并應按本規定第三十六條辦理變更登記手續。

第四十八條特殊目的公司的境外上市融資收入，應按照報送外匯管理機關備案的調回計劃，根據現行外匯管理規定調回境內使用。融資收入可采取以下方式調回境內：

（一）向境內公司提供商業貸款；

（二）在境內新設外商投資企業；

（三）并購境內企業。

在上述情形下調回特殊目的公司境外融資收入，應遵守中國有關外商投資及外債管理的法律和行政法規。如果調回特殊目的公司境外融資收入，導致境內公司和自然人增持特殊目的公司權益或特殊目的公司凈資產增加，當事人應如實披露并報批，在完成審批手續后辦理相應的外資外匯登記和境外投資登記變更。

境內公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應自獲得之日起6個月內調回境內。利潤或紅利可以進入經常項目外匯帳戶或者結匯。資本變動外匯收入經外匯管理機關核準，可以開立資本項目專用帳戶保留，也可經外匯管理機關核準后結匯。

第四十九條自營業執照頒發之日起1年內，如果境內公司不能取得無加注批準證書，則加注的批準證書自動失效，并應按本規定第三十六條辦理變更登記手續。

第五十條特殊目的公司完成境外上市且境內公司取得無加注的批準證書和營業執照后，當事人繼續以該公司股份作為支付手段并購境內公司的，適用本章第一節和第二節的規定。

第五章反壟斷審查

第五十一條外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：

（一）并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣；

（二）1年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個；

（三）并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20%；

（四）并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。

雖未達到前款所述條件，但是應有競爭關系的境內企業、有關職能部門或者行業協會的請求，商務部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。

上述并購一方當事人包括與外國投資者有關聯關系的企業。

第五十二條外國投資者并購境內企業涉及本規定第五十一條所述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。

第五十三條境外并購有下列情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：

（一）境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上；

（二）境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上；

（三）境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國市場占有率已經達到20%；

（四）由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到25%；

（五）由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。

第五十四條有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：

（1）可以改善市場公平競爭條件的；

（2）重組虧損企業并保障就業的；

（3）引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的；

（4）可以改善環境的。

第六章附則

第五十五條外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定。

外國投資者購買境內外商投資企業股東的股權或認購境內外商投資企業增資的，適用現行外商投資企業法律、行政法規和外商投資企業投資者股權變更的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。

外國投資者通過其在中國設立的外商投資企業合并或收購境內企業的，適用關于外商投資企業合并與分立的相關規定和關于外商投資企業境內投資的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。

外國投資者并購境內有限責任公司并將其改制為股份有限公司的，或者境內公司為股份有限公司的，適用關于設立外商投資股份有限公司的相關規定，其中沒有規定的，適用本規定。

第五十六條申請人或申報人報送文件，應依照本規定對文件進行分類，并附文件目錄。規定報送的全部文件應用中文表述。

第五十七條被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。

第五十八條境內公司的自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業性質。

第五十九條相關政府機構工作人員必須忠于職守、依法履行職責，不得利用職務之便牟取不正當利益，并對知悉的商業秘密負有保密義務。

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一、我國公司法涉及減資事項相關規定

1.我國公司登記管理條例第31條規定：公司減少注冊資本應當自公告之日起45日后申請變更登記，并應當提交公司在報紙上登載公司減少注冊資本公告的有關證明和公司債務清償或者債務擔保情況的說明。

2.根據《公司法》第44條規定，公司股東會決議作出減少注冊資本的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東表決通過。

3.我國《公司法》第178條規定：公司需要減少注冊資本時，必須編制資產負債表及財產清單；公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告；債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保；公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

4.我國《公司法》第180條規定：公司增加或減少注冊資本，應依法向公司登記機關辦理變更登記。

二、公司制企業減資工作程序

根據我國《公司法》及相應配套法規要求，公司制企業減資工作應實施下列工作程序：

1.公司股東會依照《公司法》作出減少注冊資本及實收資本的決議，在決議中明確減資者、減資額、減資基準日、減資方式以及減資后公司股東構成、出資金額、出資比例以及股東享受權利與履行義務等事項。

2.根據公司股東會決議，公司財務部門應協同其他職能部門編制減資基準日資產負債表及財產清單，確定減資基準日公司債權、債務以及實物財產清單。

3自公司股東會作出減資決議之日起十日內，公司財務部門應協同相關職能部門通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。

4.在公司減資公告之日起至依法向公司登記機關辦理變更之日(至少45天)期間，公司應依法辦理公司債務清償、債務擔?；蜻_成債務償還協議等手續，確保公司債權人對公司減資事項無異議。

5.在公司委托會計師事務所及其注冊會訓師出具減資業務驗資報告之前，公司應辦理完畢公司股東會關于減資事項決議中規定的相關減資事項賬務處理(包括應退還股東的減資款)等相關手續。

6.委托會計師事務所及其注冊會計師辦理減資業務審驗并出具驗資報告。

7.出具應當向工商登記機關提供變更登記所需的文件資料，包括公司股東作出減少注冊資本決議、經公司法定代表人簽署的變更登記申請書、章程修正案或修改后章程、公司債務清償或債務擔保情況的說明等。

8.上述一切手續完備后，向工商登記機關申請辦理減資工商變更登記。

三、公司制企業減資類型

1.常規情形

公司全體股東已足額繳納出資，因經營情況變化，公司全體股東決定減少注冊資本，相應減少實收資本，股東按出資比例相應減少注冊資本與實收資本。該減資情況系常規減資情形。

2.非常規情形

從減資實務情況看，非常規減資情形有下列四種：

第一種情況，全體股東認繳的注冊資本尚未足額繳納，因股東出資能力受限，申請減除股東認繳但未能如期投入的出資額，減除股東相應出資義務。這種減資情況，一般僅申請減少股東出資義務，實收資本不變。但在實務工作中也存在這種情況：僅申請減少出資能力受限股東未繳納部分的注冊資本，其余股東繼續履行未盡出資義務，重新確定減資后注冊資本股東構成及其出資比例。

第二種情況，公司依據《公司法》第七十五條的規定收購股東的股權。這種減資情況，既減少公司注冊資本，同時減少所收購股東股權相對應部分實收資本，同時重新確定注冊資本股東構成及其出資比例。

第三種情況，在減資實務工作中也存在這樣一種減資情形：在減少注冊資本的同時進行股權轉讓行為，對減資后注冊資本中股東出資額、出資比例進行重新確定。

第四種情況，公司分立為兩個或兩個以上公司并采取承續分立方式，對原公司注冊資本須辦理減資工商變更登記。

在非常規減資情況下，若減資事項涉及股東出資比例變化，影響股東權利與義務，則公司股東會在作出的減資股東會決議中應明確：減資后公司股東如何享受減資前公司權益與履行股東義務。

四、公司制企業減資款處理

公司制企業減少注冊資本，并非必須即時全額以貨幣資金退還股東減資款，不同企業現金流狀況，可作不同減資款退還處理。在公司現金流允許情形下，可即時全額以貨幣資金退還股東減資款；在公司現金流不具備即時全額以貨幣資金退還股東減資款情況下，公司可以實物資產、應收債權、無形資產以及承接債務等方式退還股東減資款，但稅法規定處置資產與抵償股東減資款事項應分開處理；對退還股東減資款，公司可作增加對股東負債處理，待公司現金流允許時再退還股東減資款。此外，公司賬面存在應收股東款項情形下，公司必須先將應收股東款項與對應退還股東減資款相抵沖；還有因公司減資基準日累計虧損數額較大，鑒于資本金保全規則，公司原審批機關或工商登記機關可能要求股東彌補相應虧損數額，在這種情況下，股東減資款應優先彌補相應虧損，作增加公司資本公積處理。

五、公司制企業減資事項處理中應注意的幾個問題

1.公司必須依照《公司法》規定程序辦理減資事項。若公司未能滿足債權人清償債務、提供債務擔?；蛘哌_成清償協議訴求，則公司應及時終止減資工作程序。

2.公司必須就公司債務清償或債務擔保情況形成書面說明。

3.公司應恰當確定減資基準日。確定減資基準日，必須考慮公司股東權益分配約定交割日期以及對會計部門編制減資日資產負債表和財產清單的可操作性，一般宜選擇月末為減資基準日。

4.外資投資企業減少注冊資本事項必須報經原審批機關核準。

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第一章總則

第一條為培育和發展本市產權交易市場，規范產權交易行為，促進資源的優化配置，根據本市實際情況，制定本規定。

第二條在本市產權交易機構從事產權交易活動，應當遵守本規定。法律、法規另有規定的，從其規定。

本規定所稱產權交易是指企業財產所有權及相關財產權益的有償轉讓行為。

第三條從事產權交易應當遵守法律、法規，遵循自愿平等、誠實信用和公開、公平、公正的原則，不得侵犯他人的合法權益和損害社會公共利益。

產權交易當事人的合法權益受法律保護。

第四條產權交易不受地區、行業、隸屬關系、經濟性質的限制。

涉及國家安全、國家秘密的產權交易應當按照國家有關規定辦理。

第五條本市所屬企業國有產權的交易，應當在市國有資產監督管理機構選擇確定的產權交易機構公開進行。

金融類企業國有產權轉讓和上市公司的國有股權轉讓，依照國家有關規定執行。

城鎮集體企業產權以及其他產權的交易，可以在產權交易機構進行。

第六條市發展改革部門負責指導和協調本市產權交易的監督管理工作。市國有資產監督管理機構負責企業國有產權轉讓的監督管理工作。

本市其他各有關部門按照各自的職責，做好有關產權交易的監督管理工作。

第二章產權交易機構

第七條產權交易機構是依法設立的，為產權交易提供場所、設施、信息等服務，并履行相關職責的法人。

第八條產權交易機構可以實行會員制管理。

產權交易機構應當根據法律、法規和本規定的要求，制定本機構章程、產權交易規則和會員管理辦法，報市發展改革部門備案。

第三章產權交易行為規范

第九條轉讓企業產權，應當履行下列手續：

(一)企業國有產權轉讓的，應當按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》規定的批準程序辦理。

(二)城鎮集體企業，應當經出資人同意并經職工(代表)大會討論通過。

第十條已經實行承包、租賃、托管等形式經營的企業，其產權交易，應當在承包、租賃或者托管合同期滿后進行。

確需提前轉讓的，應當按照法律、法規的規定先行辦理承包、租賃或者托管合同的終止手續，并處理未了事項后，再進行產權交易。

第十一條產權交易的轉讓方應當委托具有合格資質的中介機構進行審計和資產評估。涉及國有資產評估的，應當按照有關法律、法規執行。

第十二條產權交易機構應當建立產權交易信息披露制度，及時產權交易相關信息。

第十三條出現下列情形之一的，轉讓方、受讓方或者第三方可以申請中止交易：

(一)第三方與轉讓方對轉讓的產權有爭議且尚未解決的;

(二)依法應當中止產權交易的其他情形。

中止交易的申請，應當向產權交易機構提出。

第十四條出現下列情形之一的，應當終止交易：

(一)轉讓方或者受讓方在轉讓合同生效前提出終止交易的;

(二)人民法院依法發出終止交易書面通知的;

(三)依法應當終止產權交易的其他情形。

第十五條在產權交易活動中禁止下列行為：

(一)在市國有資產監督管理機構選擇確定的產權交易機構之外進行本市所屬企業國有產權的交易;

(二)操縱產權交易市場或者擾亂產權交易秩序;

(三)產權交易機構及其工作人員作為轉讓方、受讓方或者第三方參與產權交易的;

(四)法律、法規、規章禁止的其他行為。

第十六條產權交易機構收費的標準按照國家有關規定確定。

第四章產權交易方式和程序

第十七條產權交易可以采取拍賣、招標、協議轉讓等方式，也可以采取法律、法規、規章規定的其他方式。

第十八條從事產權交易的轉讓方或者受讓方，可以委托具有會員資格的經紀機構進行產權交易。

委托經紀機構進行產權交易的，委托方應當與受托的經紀機構簽訂產權交易委托合同。

在同一產權交易中，經紀機構不得同時接受轉讓方和受讓方的委托。

第十九條轉讓方申請產權交易，應當向受委托的經紀機構或者產權交易機構提交下列文件，并保證其真實、完整。

(一)企業產權轉讓的申請書;

(二)轉讓方的資格證明或者其他有效證明;

(三)企業產權權屬的證明文件;

(四)出資人準予轉讓企業產權的證明;

(五)轉讓標的情況的說明;

(六)法律、法規、規章規定的其他文件。

第二十條受讓方申請產權交易，應當提交下列文件：

(一)購買企業產權的申請書;

(二)受讓方的主體資格證明;

(三)受讓方的資信證明;

(四)法律、法規、規章規定的其他材料。

第二十一條產權交易價格可以采取拍賣、招標方式確定，也可以由轉讓方和受讓方協議確定。

企業國有產權轉讓價格的確定依照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定執行。

集體企業產權的轉讓價格，以具有合格資質的資產評估機構的評估值作為參考依據;轉讓價格低于評估結果90%的，應當經集體企業產權所有者同意。

第二十二條轉讓方與受讓方達成轉讓意向后，應當簽訂產權交易合同。

產權交易合同主要包括下列內容：

(一)轉讓標的;

(二)轉讓方和受讓方的名稱、住所、法定代表人;

(三)轉讓價格、支付方式和支付期限;

(四)有關債權、債務的處理事項;

(五)產權交割事項;

(六)有關職工安置的事項;

(七)違約責任;

(八)合同爭議解決方式;

(九)簽約日期;

(十)需要約定的其他事項。

涉及企業國有產權轉讓內容的產權交易合同，應當符合《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定。

第二十三條產權交易合同經轉讓方和受讓方簽字、蓋章后，由產權交易機構審核并出具產權交易憑證。

第二十四條產權交易完成后，交易雙方應依法辦理產權變更登記手續。涉及企業國有產權變更的，市和區、縣各有關部門依據產權交易機構出具的產權交易憑證并依照相關規定，為交易雙方辦理有關變更手續。

第五章產權交易監督和管理

第二十五條產權交易過程中轉讓方、受讓方、中介機構及有關人員的違法、違規行為由有關部門依法查處;對違反國家和本市企業國有產權轉讓有關規定的，依法承擔相應責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十六條本市建立產權交易活動違法行為記錄系統，記載轉讓方、受讓方、中介機構等產權交易活動當事人的違法行為及處理結果。

單位和個人有權查詢違法行為處理結果記錄。

第二十七條產權交易過程中發生產權交易糾紛的，當事人可以依據合同的約定申請仲裁;沒有約定仲裁的，可以依法向人民法院提起訴訟。

第六章附則

篇8

關鍵詞：房地產；股權信托；風險控制；融資

中圖分類號：F293．3

文獻標識碼：B

文章編號：1008-0422(2007)01―0078-03

收稿日期：2006-07-23

作者簡介：薛繼安(1974-)，男(漢族)，湖北荊門人，高級經濟師，從事產業投資工作。

1　前言

房地產股權信托是集合資金股權信托在房地產行業運用的一種表現形式，從大的歸類講屬于管理型股權信托。集合資金股權信托是指集合兩個或兩個以上委托人的資金以股權形式進行投資的信托產品，包括基于信托股權的受益權轉讓(但不包括投資于上市公司股票的證券信托產品)。目前市場上的集合資金信托產品中，絕大多數為貸款投資。雖然貸款類信托無論在發行數量和募集資金量方面仍占有絕對優勢，但仍存在投資模式單一，抗風險能力差的缺陷。集合資金股權信托作為我國信托市場上的創新，兼顧投資的收益性與安全性，較好地克服了貸款模式的不足，代表了集合資金信托未來的發展方向。

集合資金股權信托可以區分為四種情況。一是委托人先將持有的公司股權委托信托機構設立股權信托，然后再將股權信托受益權向社會投資者進行轉讓，從而實現融資的職能。第二種情況，為了避免股權過戶，委托人將股權收益權設立信托，然后再將股權收益權信托的受益權向社會投資者進行轉讓，以股權質押實現風險控制。第三種情況，信托公司設立股權投資信托，由第三方(往往是股權投資對象的關聯方)到期回購股權來實現受益人的收益，典型案例如杭州工商信托推出的浙江水泥有限公司股權投資資金信托計劃。這種情況雖然形式上是股權投資信托，但本質上是實現融資的目標，因此也可以理解為是股權融資信托的一類。第四，股權投資信托的變異模式，即為了進一步加強對股權投資對象(企業)的控制力，受益人設計成優先和劣后兩種形式，股權投資對象的關聯方成為劣后受益人，從而放大了信托公司對股權投資對象的控制力。

由于房地產行業的特殊性，房地產股權信托在操作過程中可能存在行業風險、項目自身及市場風險、經營風險、政策和法律法規風險、管理風險、不可抗力風險等多種風險，為了盡可能將信托運作整個過程中的風險控制在最小，必須從最初項目的選擇、信托存續期間的風險控制、信托結束時信托資金的退出等方面嚴格把握。下面對相關要點予以分別闡述。

2　項目本身質量

集合資金股權信托與房地產融資的結合主要是利用股權投資的方式增加了項目公司的資本金，通過行使股東權力優化項目公司的治理結構。股權信托給一個項目提供的通常是前期啟動資金，如果這個項目不能從銀行順利取得后續融資，或者銀行因其資質有問題而不發放后續貸款，那么基于該項目的信托計劃就會受到巨大的關聯風險。因此項目本身的質量直接關系著股權信托的成敗。

通常來看，項目本身質量體現在三個方面。

2．1項目是否有好的盈利預期。項目預期收益的實現是信托收益的根本保證。一個好的項目必須要有一個好的盈利預期。項目的收益一種是項目自身的收益能力：如電力、高速公路等有穩定收入來源的項目，其支付收益的能力較強(如蘇州信托推出的蘇嘉杭高速公路項目，在蘇嘉杭高速公路北段未通車的情況下，南端的車流量在2003年初已達到設計水平，項目公司已經開始盈利)：另外一種情況是對收入不穩定或沒有收入來源的項目，投資者需要了解政府補貼、財政支持的具體情況，以判斷項目的預期收益水平實現的可能性。2003年上半年上海愛建信托投資有限公司設立了上海外環隧道資金信托計劃，成功募集資金5．5億元。上海外環隧道建設項目系城市建設規劃中的重點建設項目，得到了上海市人民政府的大力支持和政策優惠。根據相關政策，項目公司從運營期開始，每年可得到與上海市人民政府約定的項目投資余額9．8％的補貼。該項目僅政府補貼一項就高達9．8％，且收益相當穩定，是難得的好項目。

2．2項目是否能有效管理。信托作為一種杠桿融資，其風險管理的實質應該是對項目的管理，在項目控制上有兩方面的內容須提起重視：(1)事前控制，(2)現金管理。(1)事前控制，《中國人民銀行關于信托投資公司資金信托業務有關問題的通知》規定：集合信托計劃運用于信托投資公司推薦的固定資產投資項目的，信托投資公司必須向委托人出示由有資質的中介機構提供的固定資產投資項目可行性分析報告和項目評估報告。項目前期的可行性研究應著重財務分析，尤其是現金流量分析，為信托的規模、期限與收益做出科學的分析和判斷。這一事前控制階段相當重要。(2)現金管理，現金流量管理是貫穿一個信托項目始終的管理重點，在前期主要是分析預測，在中期為資金運用審查，及時發現問題，采取應對措施，在后期則要確保及時變現，支付信托收益。

2．3項目公司股東實力。項目公司股東的實力與資源調動的能力是項目順利開發的最有力保障，因為一旦項目預期收益的實現出現困難，項目公司股東可以通過調動其網絡資源，籌集資金，實現信托的安全退出。

具備上述三個條件的項目，可以肯定的說這是好的項目。

3　項目風險控制機制

一個好的股權信托項目必定是一個有著好的項目風險控制機制的信托項目。股權信托項目的風險控制一般是通過股權信托產品股權結構設計、項目監管和提供擔保(或抵押)來實現。

項目監管，通常的做法是信托公司向項目公司若干重要崗位派駐人員。比如在浙江水泥股權信托計劃中，工商信托充分利用其股東權力對信托資金進行有效監管，在信托成立兩年期限內，浙江水泥所有股東均不得分紅；信托成立兩年期限內，由工商信托派駐董事、財務總監和辦公室主任各一名。重慶國信的景龍國際公寓股權信托，重慶國信的項目人員分別擔任項目公司的董事長、財務總監等重要職位，從而有效地對信托資金進行監管。

擔保(或抵押)，有實力雄厚的第三方提供擔保或有實物(或股權)抵押將是控制信托風險、保護投資人收益的有效保障。在浙江水泥股權信托計劃中，設置了三重擔保，一由馮光成個人出具連帶責任《保函》，保證光宇集團按期支付股權轉讓款；二由浙江水泥所有5個自然人股東將所持浙江水泥股權質押給杭州工商信托：三由非關聯第三方浙江中成建工集團有限公司和浙江展望集團有限公司提供連帶擔保。其中，浙江中成建工集團有限公司系中國建筑業十強企業。浙江水泥的三重擔保既有回購《保

函》、股權質押，又有外部擔保，將風險層層分解，涵蓋了股權投資的基本保證手段，相當于工商信托100％控制了浙江水泥。如果信托結束之日馮光成及其控股的光宇集團不能履行回購義務，杭州工商信托只需將浙江水泥的全部股權賣出2．4億元即可實現信托資金及收益的回收。即使無法實現預期收益，浙江中成建工集團有限公司和浙江展望集團有限公司也將為此提供連帶擔保。

股權結構，優先股的股權結構設計是控制信托財產風險的最有價值的金融創新。優先股是介于債券與普通股之間的一種金融工具，優先派分且收益穩定是其主要權利特征。首先，優先股排在普通股之前，公司盈利首先應支付債權人的本金和利息，繳納稅金；其次是支付優先股股息；最后才分配普通股股息。無論公司盈利水平如何變化，優先股的股息率不變。第二，剩余資產分配優先。在對公司剩余財產的分配上，優先股股東排在債權人之后、普通股股東之前。

在信托計劃中優先股的設計一般是將信托受益權區分為優先受益權和劣后受益權，受益人也分為A類和B類，分別簽署優先受益資金信托合同和劣后受益資金信托合同，信托收益首先用于分配優先受益權項下的信托利益，在優先受益權項下的信托利益足額分配前，劣后受益人不得分配信托利益。在上海國際信托投資有限公司發行的《濱江花苑股權投資信托計劃》中還直接約定了優先受益權項下的信托利益可以股權形式進行分配。即在大股東違約的情況下，受托人可以提前終止信托計劃，對信托股權進行評估，按評估值根據優先受益權項下信托利益范圍計算優先受益權分配的信托股權比例。股權評估值低于優先受益權的信托利益范圍的，優先受益人按持有的優先受益權份額平均分配信托股權。

股權信托中優先股股權結構的設計是最為有效的風險控制機制之一。與公司中優先股不具有表決權不同的是，集合資金股權信托中的優先股作為我國金融市場的一個創新，在信托期限內，享有重大事項表決權。集合資金股權信托中的優先股設計實際上是具有表決權的優先股。

4　項目信托資金退出機制

股權信托的最終風險來自信托到期但信托資金無法從項目中退出。有效的信托資金退出機制的設計將大大增加信托產品的安全性，從而增加其吸引力，實現有效的資金募集。

信托資金的退出機制應該包括信托資金的退出方式和相應的保障措施。信托資金的退出可以分為個別信托的退出和信托計劃終止時信托資金的整體退出。

個別信托的退出一般不會對整個信托計劃產生破壞性影響，對信托財產造成損失的風險不大，一般情況下，信托公司能夠化解。比如，幾乎所有的信托計劃中都對這種個別退出有相關條款約定，即“本信托項下的財產可以按照公平市場價格與受托人管理的其他形托財產或受托人的固有財產進行交易”。并具體要求在受讓方面，受益人轉讓信托受益權，必須持信托合同和信托受益權轉讓申請書與受讓人共同到受托人處辦理轉讓登記手續。

信托計劃終止時信托資金的整體退出是一個信托計劃設立時要首先考慮的問題。根據股權信托合同的約定，股權管理和處分權可以部分或全部由受托人行使。在股權信托關系中，受托人可能擁有部分股權管理和處分權，此時受托人行使股權的投票權和處分權時要按照委托人的意愿進行；受托人如果擁有全部股權管理和處分權，此時受托人可以根據自己的價值判斷對股權進行獨立的管理和處分。根據受托人對股權擁有權利的不同，信托資金退出的方式可有回購、轉讓等，若由于風險事件的發生，不能按事先約定方式退出，也可以通過拍賣股權方式強行退出。信托資金退出的保障措施通常有關聯方擔保、多方聯保、實物(或股權)抵押、當事方出具承諾函、設置專用帳戶?？顚Ｓ玫取Ｒ灿蟹浅Ｓ梅绞?，比如北京國際信托投資有限公司2006年3月發行的鄭州市土地儲備項目集合資金信托計劃，信用增級方式是：鄭州市人大常委會批準鄭州市人民政府將償付信托計劃貸款資金納入同期同年度財政預算。這是特殊項目的特殊保障方式，只能是特例。

目前，一種對幾乎所有信托資金退出都能起到保障作用的一項保障措施正在討論中，即建立信托保險制度。信托保險制度的概念來源于存款保險制度，在我國目前，還沒有關于信托保險制度的權威定義。但借鑒存款保險制度的定義，我們可以將其界定為：由經營信托業務的金融機構向特定的保險機構繳納一定的保險費，當投保金融機構出現信托財產受損或兌付危機時，由特定的保險機構通過資金援助、賠償保險金等方式，保證其清償能力的一種制度安排。建立信托保險制度的最根本目的是為了保護信托投資者的利益，實現及時兌付。由于信托投資過程中可能存在違規行為，而且本身也面臨著諸多不可控因素，信托投資出現不能按時回款，或者項目失敗等情況是可能發生的，而到期支付的剛性和信托憑證缺乏流動性的特點使信托公司極有可能無法按期兌付，信托保險制度的產生可以通過保險的形式為信托機構清償債務，避免出現兌付危機。

當然，要防范股權投資模式下融資企業道德風險，除了上文所說的事后補救措施外，還應該建立事前防范措施。比如完善限制性契約，在契約中明確限制資金用途，并規定信托公司按照持股比率對項目公司有監督權力，對于企業從事不合信托公司意愿的過高風險的投資項目，信托公司有權終止契約關系；同時，信托公司可以要求購買方及項目公司定期提供會計報表來反饋其經營活動信息，并有權對涉及的聯保方、購買方及項目方的賬目進行審計和檢查，從而使信托公司對項目進行有效監督，及時掌握項目方的投資策略和經營管理動向，從而有效地防范相關方的違約行為。

篇9

內容提要:一、保護股東的知情權，是全面保護股東權益的首要環節，也可有效遏制和及時發現和公司內的職務違法和犯罪行為。股東知情權的核心是股東的財務信息知情權。二、新《公司法》第34條在實現股東知情權的問題上陷入一個兩難境地，于是采取回避問題的保守做法：不明確查閱賬簿是否包括原始憑證。三、因股東知情權產生糾紛時，司法審計是實現股東知情權同時又兼顧公司利益，限制股東濫用或惡意行使知情權的最佳選擇。四、在制定《公司章程》時，可對股東行使司法審計請求權的具體程序作出規定并給予適當限制，使公司利益與股東知情權取得平衡。

佛山大興工程有限公司（化名）原系某行政部門屬下的集體企業，1999年6月底轉制后，原職員鄧某和吳某等14人成為股東?！豆菊鲁獭返?條第（四）項規定股東有權對公司的業務、經營和財務管理工作進行監督，提出建議或質詢。鄧某為最大股東，持股從19％增至49％，并一直任執行董事兼法定代表人。原告吳某一直持8％的股權。

根據《公司章程》第20條的規定，執行董事兼法定代表人，享有原《公司法》第46條、第50條規定的職權。但鄧某并未全面履行其職責，其既不制定公司的年度財務預決算方案和利潤分配方案，也不按公司章程定期召開股東大會，公司管理混亂，在鄧某的操控下，被告自1999年7月完成轉制以來，一直未對公司的財務會計賬簿、財務會計憑證委托獨立的具有法定資質的審計機構進行全面審計，以至部分股東無從知道公司真實的資產狀況，公司不管盈虧，到年終時隨意提一筆款作紅利分配了事，嚴重侵害了股東的知情權和公司盈余分配權。而鄧某等則利用職務之便，隨意用各種借口耗用公司的資產，報銷名目繁多的費用，成為最大的獲利者。

2004年8月前后，鄧某等人提出對公司資產和股東進行二次重組并收購原告吳某和其他部分股東的股份。吳某對公司的內部經營管理提出疑問并根據《公司章程》的規定，要求對公司自轉制以來至2004年8月的資產和賬目委托獨立審計機構進行全面審計后才能談股權轉讓的事，但遭到斷然拒絕。

2004年10月，原告吳某根據《公司法》及《公司章程》的有關規定，以股東知情權受侵害為由，狀告大興公司，請求法院委托獨立審計機構對被告自1999年7月1日起至2004年9月31日止的全部財務會計賬簿、憑證進行的審計。

2005年5月，法院以原告吳某沒有證據證明其曾正當地提出查閱賬簿之要求且被公司無理拒絕，而是直接請求法院在訴訟過程中委托審計中介機構對公司的財務狀況進行審計，該項請求違背了權利用盡原則，且不屬于待訴訟終了時裁決的實體權利主張，于法于理無據為由，駁回原告的訴訟請求。

一、股東知情權的法理與法律依據

什么是股東的知情權？簡言之就是股東享有知悉公司的真實情況的權利?！豆痉ā穼Υ藛栴}沒有作正面的規定。這或許是常識問題，盡人皆知，用不著再作正面的規定，或許是涉及的問題太多太深太寬，難以從正面給出統一的規定。對股東知情權，原《公司法》第4條第一款只是就資產受益、重大決策、選擇管理者，及第32條、第110條、第175條、第176條就查閱會議記錄和財務會計報告等兩方面作了規定。修訂后的《公司法》第4條、第34條、第97條、第98條、第165條、第166條和第171條也從這兩方面作了規定。

“商場如戰場”是市場經濟條件下競爭慘烈的生動寫照。中國有“知己知彼，百戰不殆”的古訓，如果股東對自己公司的真實情況不知、遲知或知而不全，在商場上必然慘敗。資產受益、重大決策、選擇管理者、對公司業務進行監督和糾正以及分取紅利等權利的行使都必須以知道公司的真實情況為基礎。如果股東不知道公司的真實狀況，則無法對公司的人、財、物等事項作出決定，難以行使表決權，難以實現其盈余分配權這一最終的權益。從這點上講，股東知情權是股東固有的基礎性權利。離開知情權，股東的其他權益都將是無源之水，無本之木。特別是近年來，公司內的職務犯罪愈演愈烈，董事、經理或實際控制人侵害公司或股東利益的行為五花八門，因此從立法上充分有效地保障股東的知情權顯得十分重要。保護股東的知情權，是全面保護股東權益的首要環節，從另一角度講也是有效遏制和及時發現和公司內的職務違法和犯罪行為不可或缺的手段。因此，最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》中明確設置了“股東知情權”這樣一個二級案由。

公司的真實情況不必也不可能事無巨細都告知股東，股東關心的是那些與其利益息息相關的公司資產受益、重大決策、選擇管理者、對公司業務進行監督和糾正以及分取紅利等信息，以財務信息為核心。換言之，股東知情權所指向的對象主要是公司的財務信息，股東知情權的核心是股東的財務信息知情權。這在新舊《公司法》的上述條文里有充分體現。

二、以往真實案例對股東知情權的保護及由此引發的思考

在廣東省珠海市中級人民法院一審、省高院二審的珠海真科感光材料制作有限公司與香港富光國際投資有限公司股東權益糾紛一案中，富光公司作為真科公司的股東，因股東知情權問題真科公司，其一審的訴訟請求之一是“請求法院委派審計人員審計真科公司的財務報告、公司賬簿等經營狀況的信息資料，保護富光公司的股東知情權”，一審判決真科公司5日內向富光公司或者其指定的審計事務所提交財務報告、公司賬簿等反映公司經營狀況的資料。真科公司認為一審的此項判決超出原告的訴訟請求，原告取得賬簿憑證之后拒不返還，或泄露公司的商業秘密，會嚴重危害真科公司的利益，遂提出上訴，二審認為一審的此項判決沒有超出富光公司的訴訟請求，遂判決駁回真科公司的上訴，維持原判①。

在某集團有限公司訴某工貿有限公司股東知情權糾紛一案中，集團公司是工貿公司的股東，但自工貿公司成立以來，工貿公司既未向原告提交財務會計報告，也不讓原告查閱被告的財務會計賬簿等財務資料，嚴重侵害了原告作為股東的知情權，集團公司訴至法院，要求被告提供自1999年5月至2002年7月的財務會計報告并要求查閱此期間的財務會計賬簿、財務會計憑證等。一審及二審法院均支持某集團公司的訴訟請求②。

在該兩案例中，法院均判公司向股東提供財務會計報告、賬簿和憑證，具體表現為保護股東的賬簿查閱權，以實現股東的知情權。本人認為，此種判決充分保護了股東的知情權，但也似有考慮不周全之嫌。真科公司的上訴并非沒道理。如勝訴的股東取得公司賬簿及憑證之后，以需審計為由，長時間不返還給公司，甚至拒不返還，公司豈不是要提起返還賬簿憑證之訴？如此一拖就可能二、三年甚至更長時間，公司的經營必受影響。另外，如勝訴的股東懷有不當目的，將公司的商業秘密泄露或據為已有，公司更會遭至毀滅性的打擊。

新《公司法》第34條第二款規定，“公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱?！边@一規定將舉證責任劃給公司，有利于保障股東的賬簿查閱權，因為賬簿掌握在公司一方。但何為目的不當？我國公司法未作規定。日本《公司法》第433條規定，股東有下列情形為目的不正當：1、為損害公司的運營業務或其他股東的利益請求查閱；2、成為與公司進行競業的人，或與公司進行競業的公司的股東、董事或執行經理；3、通過查閱公司會計賬簿及資料，將所獲知的事實向他人通報獲利，或之前2年內，曾有該種行為；4、在不適當的時間提出將會計賬簿帶離公司指定的地點查閱③。公司要證明股東有第1至第3種情形之一，并非易事。

所以，與其在出現不良后果之后再反過來追究股東的責任，不如從制度設計上堵塞漏洞。

三、因股東知情權產生糾紛時，通過訴訟程序來委托具有審計資質的機構對公司的賬簿、憑證進行審計，即司法審計，是實現股東知情權同時又兼顧公司利益的最佳選擇。

股東知情權指向的對象包括哪些內容？如何實現？受到侵害時如何進行救濟？《公司法》修訂前爭論頗多，修訂后仍然未能作出全面規定。劉俊海先生認為股東的知情權具體可分為財務會計報告查閱權、賬簿查閱權和檢查人選任請求權，這三者雖然內容各異，但都服務于股東采集信息的宗旨，且其重要程度依次序增強④。劉俊海先生對這三種權利的行使要件及程序作了論述。有學者提出股東的知情權還包括詢問權。

新《公司法》第34條第一款和第166條規定的股東的財務會計報告查閱權較易理解和操作，本文不作累述。目前我國《公司法》及其他相關法律法規中未見任何有關檢查人選任請求權的規定，不具備可操作性，在司法實踐中尚未見先例，故本文暫不作討論。在此本人著重分析賬簿查閱權在實現股東知情權方面存在的問題。

賬簿查閱權是指股東查閱公司制作財務會計報告所需的基礎資料的權利⑤，是檢驗財務會計報告的真實性與合法性的保障，因為財務會計報告不是原始的賬簿憑證類，股東僅憑查閱財務會計報告很難判斷財務會計報告本身是否屬實，很難判斷董事、高管是否有不正當經營行為，因此新《公司法》第34條第二款規定有限責任公司的股東可以要求查閱公司的會計賬簿。劉俊海先生認為，凡是能夠反映公司財務與經營管理現狀的會計賬簿以及制作會計賬簿所依賴的各種會計資料即會計文件（含會計原始憑證、傳票、合同書、納稅申報書、電傳書信、電話記錄、電文等），股東均有權查閱⑥。新《公司法》第34條第二款雖然規定有限責任公司股東可以查閱會計賬簿，并規定了相應的救濟途徑，但仍未明確是否包括會計憑證，對股份有限公司的股東尤其是非上市的股份有限公司的股東是否可以要求查閱公司的會計賬簿和憑證，更是只字未提，為賬簿查閱權糾紛留下不少隱患。

有論者認為，有限責任公司股東查閱的范圍不包括原始憑證，因為會計賬簿并不包括原始憑證。我國《刑法》、《審計法》《會計法》等相關法律已對做假賬、明暗兩本賬的非法行為的刑事責任、行政責任進行了規范和救濟，不宜將會計賬簿查閱權擴大到原始憑證⑦。筆者不敢茍同此論。

有限責任公司的股東如果只可以查閱會計賬簿，而不能查閱原始的會計憑證，那么他對會計賬簿和財務報告中的疑問無從核查析疑，無從判斷會計賬簿和財務報告是否有假，更難以發現做假賬等非法行為，追究刑事責任、行政責任也就無從談起。2010年6月國家審計署公布的《關于2009年度中央預算執行和其他財政收支的審計工作報告》披露，56個中央部門已報銷的29363張可疑發票中，有5170張為虛假發票，列支金額為1.42億元。其中利用虛假發票套取資金9784.14萬元，另因審核把關不嚴，接受虛假發票報賬4456.66萬元。在人民心中擁有崇高地位的中央部門尚且如此，對于普通公民成立的有限責任公司的實際控制人和經營管理者，更不可能提出更高的道德要求。近年來，愈演愈烈的公司內職務犯罪行為也證明了這一點。如果不允許有限責任公司的股東查閱原始憑證，則難以掌握公司的真實情況，對公司的實際控制人和經營管理者也難以形成有效的約束。單從保障股東行使知情權的角度考慮，有限責任公司的股東查閱會計賬簿權應當包含查閱原始會計憑證。

新《公司法》第34條第二款規定，股東行使賬簿查閱權被公司拒絕的，可以請求法院要求公司提供查閱。劉俊海先生認為，在遇有重大問題、緊急事由時，股東可申請法院對公司的賬簿采取訴訟保全措施，法院在權衡股東的賬簿查閱權與公司在訴訟保全中所蒙受的不利益之后，若認為有必要，則應認許股東之請求⑧。法院為何要權衡利弊？何為必要？何為無必要？劉俊海未作進一步探討。新《公司法》雖然規定股東可以查閱會計賬簿，但未明確是否包括原始會計憑證，因為不管包括還是不包括，均有利弊。新《公司法》在實現股東知情權的問題上陷入一個兩難境地，于是采取回避問題的保守做法：不作規定。如果包括查閱原始憑證，那么公司的利益就受到潛在的威脅。股東通過法院判決、裁定，取得公司賬簿及憑證之后，或拒不返還，或泄漏商業秘密等，是法院必須考慮的問題。如法院因此不同意訴訟保全，或不支持股東的請求，那么股東的賬簿查閱權就成了天方夜談，新《公司法》第34條第二款規定就成了一張空頭支票。如果不包括原始憑證，股東僅能查閱賬簿也難以掌握實情，不管是公司提供還是通過法院的判決查閱賬簿，這都與實質的知情權有天壤之別。

查閱會計賬簿和會計憑證需要專業會計知識，這是眾所周知的常理。股東的知情權實現并不在于由股東本人查閱公司的財務會計報告和賬簿憑證，而是在于知道公司全面真實的財務信息。因此，在股東本人不是專業會計師、審計師的情況下，股東自己查閱賬簿和憑證的作用不大，如果只能在公司內查閱，則公司在操作中可以設置許多障礙，把股東的知情權架空，如允許股東把賬簿和憑證帶出公司，則公司會面臨巨大風險。只有允許股東聘請專業的審計機構來對公司的賬簿和原始會計憑證進行審計，才能保障股東知道公司的真實情況。如果僅僅允許審計機構股東到公司查閱會計賬簿和原始憑證，也會面臨公司設置的許多障礙。因此，與其由法院責令公司將特定的公司賬簿憑證提供給股東委托會計師查閱，不如直接由法院委托審計機構對公司的賬簿和會計憑證進行審計。

有觀點認為，在公司未作出股東會決議的情況下，單獨提出對公司的財務進行審計的主張已超越了股東行使知情權的范圍⑨。在北京市東城區人民法院（2004）東民初字第6204號案中，法院認為，原告股東張某要求聘請審計部門對被告昭明普瑞經貿有限公司2000年至2004年的財務賬目進行審計，由于庭審中被告不同意，而公司法和被告的《公司章程》均未規定股東享有上述權利，股東不能超越公司法和《公司章程》行使權利，故對原告要求審計的訴訟請求不予支持⑩。在成都市中級人民法院（2006）成民終字第2232號民事判決書二審更是認為，原告股東李某并沒有證據證明被告春北實業公司的會計賬簿不實，其要求查閱原始憑證的上訴主張超出公司法第34條規定的股東行使知情權的范圍，“可能損害公司合法權益，影響公司的正常經營”，故不支持其上訴主張⑾。會計賬簿和憑證都掌握在公司手中，要股東證明賬簿不實才能查閱原始憑證，這顯然不合理?！翱赡軗p害公司合法權益，影響公司的正常經營”的推論有道理，但公司須有證據證明有此種可能，這樣的認定才能讓人信服。

筆者認為，對公司的財務進行審計只是實現股東知情權的一種方式，并沒有超出股東知情權的范圍。況且由專業的具有審計資質的機構進行，更能保護公司的商業秘密等利益。

因此，因股東知情權產生糾紛時，最能兼顧兩方利益并減少累訟的方法是通過訴訟程序來委托審計機構進行審計。審計完畢，即應將賬簿憑證交還公司。經過法定程序得出的審計結果，各方應予接受。

通過訴訟程序委托審計機構來審計公司的財務會計報告、賬簿和憑證，是基于股東知情權而產生的權利，并為股東知情權服務，屬于股東知情權的范疇，筆者認為把這種權利叫做司法審計請求權較為貼切，它是實現股東知情權并同時限制股東濫用或惡意行使知情權的有效措施。

四、司法審計的法律依據和舉證責任劃分

《注冊會計師法》第14條第一項規定注冊會計師的職責之一是審查企業會計報表，出具審計報告。現行《公司法》第165條第一款規定“公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。”，第171條規定“公司應當向聘用的會計師事務所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告及其他會計資料，不得拒絕、隱匿、謊報。”因此，審計必須以會計賬簿和憑證為基礎依據。這也是股東請求司法審計的法律依據。如公司己依據這兩條法律規定委托會計師事務所依法審計，并將審計報告交股東查閱，股東對審計報告無異議的，自無進行司法審計之必要。如公司沒有委托會計師事務所依法審計公司的財務，或公司提供的會計憑證、會計賬簿不真實、完整，或股東對審計報告有異議，且股東與公司之間不能協商解決知情權問題時，通過訴訟程序來委托審計機構依法審計是最為文明理性的解決方法。

只要公司無證據證明其按現行《公司法》第165條、166條、171條規定的進行了財務審計并送交股東，那么即可視為侵害了股東的知情權。因此，在股東與公司的知情權糾紛中，舉證責任首先在公司一方。有限責任公司的股東須依現行《公司法》第34條第二款規定首先向公司提出查閱公司賬簿的書面申請，非上市的股份有限公司的股東證明自己享有真實合法的股東身份即可，而無需提出自己曾要求查閱或審計公司財務卻遭拒絕的證據。即使公司履行了制作財務會計報告、經審計、將財務會計報告送交股東等義務，但股東有證據證明原來審計的程序違法，賬簿或財務會計報告的內容不實的，仍可請求司法審計。

新《公司法》在165條和171條對公司的財務審計作了規定，但未規定公司違反該兩條規定時的審計救濟程序，則是一大漏洞。

五、司法審計請求權在民事訴訟中的具體處理

司法審計請求權如何提出？在法院的裁判文書中如何進行處理？這是訴訟程序上的實務問題，是具體操作中必須解決的問題。在吳某訴佛山大興工程有限公司股東知情權糾紛一案中，即遇到這一問題。筆者對法院的觀點不敢茍同。我們不妨從訴的角度對這一問題略作分析。

民事訴訟中的訴，是當事人的請求，既包括可以在實體判決中處理的請求，也包括可以在程序上進行處理的請求。

財產保全、證據保全屬于純程序上的請求。當訴訟過程中某一方面的事實需要借助特定的專業技術來查明或確定時，也會產生程序上的請求，即請求法院允許或委托專門的機構來查明或確定，比如各種各樣的鑒定、評估和審計。還有程序與實體相結合的請求，如先予執行、督促程序、公示催告、破產還債等請求。

當一項程序性請求可以與實體性請求完全分離時，那么這項程序性請求就可以在訴訟請求之外用申請書的形式來單獨提出。當一項程序性請求無法與實體性請求完全分離時，就宜在訴狀中以訴訟請求的形式提出。兩種形式并無優劣之分，全由法律定之。在目前《民事訴訟法》對此未作規定的情況下，如果股東單就知情權受侵害而請求司法審計，就宜在訴狀中以訴訟請求的形式提出。如果股東同時就知情權與決議權、盈余分配權或其他股東權益受侵害而時，既可在訴狀中的訴訟請求里一并提出司法審計，也可以在訴狀之外另用申請書的形式提出。

對司法審計請求權可以用三種方式進行處理：

其一是設定一個類似民事訴訟中的督促程序的申請司法審計令程序。股東在申請書中申明司法審計的理由，法院經審查后向公司發出審計令，公司在異議期內未提出異議的，審計令生效。公司在異議期內提出異議的，審計令程序終止，股東可另行提起司法審計之訴。也有司法人士建議，設定一個申請調查令程序。公司在異議期內未提出異議的，調查令生效，股東即可查閱公司的會計賬簿⑿。申請調查令程序由股東自行查閱賬簿和憑證，其不足之處如上述，不如進一步設計為申請司法審計令程序。

第二種是以裁定書的方式，裁定對被告公司某一期間的財務會計賬簿、財務會計憑證進行審計，并由法院委托會計師事務所具體進行⒀。

第三種方式是判決對被告某一期間的的會計憑證和賬簿進行審計。判決生效后，如股東與公司之間無就如何履行判決達成一致意見的，可由原告向法院申請執行，由法院委托審計機構進行審計。

司法審計的大致操作步驟可如下設計：

1、如雙方可商定審計機構的，由雙方商定。如不能商定的，由法院在數個有合法資質的審計機構中公開抽簽決定；

2、將需要審計的會計賬簿和原始憑證全部交給審計機構，審計機構出具清單和保守商業秘密的保證函。會計賬簿和原始憑證等由審計機構保管，股東不可單方取走；

3、審計地點在審計機構辦公室；

4、公司和股東得接受審計機構的詢問。股東對可疑單據可提出質詢，公司必須予以解釋，公司不作解釋或不到場的，視為公司放棄解釋權。必要時可由法院主持質詢會；

5、以雙方認可的單據作為審計的依據。對符合法律規定但股東不認可的單據，由審計機構單列，是否采信由法院決定。對不符合法律規定且股東不認可的單據，不予采納；

6、審計的期限從1個月至6個月，根據審計工作量決定，因客觀原因可依法延長；

7、審計中發現公司有人涉嫌職務犯罪的，移送司法機關處理，可根據情況決定是否中止審計；

8、審計完畢，編制審計報告送達各方。賬簿憑證全部交還公司；

9、對審計結果有異議的，可申請復查或補充鑒定，或者由另外的具有更高資質的審計機構重新審計。一案的審計以兩次為限。由法院認定最終的審計結果。

結束語：

修訂后的《公司法》規定了有限責任公司股東的會計賬簿查閱權及救濟途徑，保護了股東一方的利益但對公司的利益卻造成潛在的威脅，失之偏頗。對不上市的股份有限公司股東的會計賬簿查閱權卻未作規定。對這兩類公司的股東查閱原始會計憑證的請求，司法實踐中如不予支持，這對股東行使知情權非常不利。如支持，則“可能損害公司合法權益，影響公司的正常經營”。新《公司法》第34條第二款并不能有效地落實股東的知情權。相比之下，通過司法審計來解決股東與公司之間的知情權糾紛不失為一種更好的方法，可以兼顧股東與公司的利益。從這點來講，在落實股東知情權的問題上，司法審計制度比賬簿憑證查閱制度周全，比檢查人選任制度可行，更為適合中國目前的國情和社會現實。

因《公司法》及其他相關法律法規對股東行使司法審計請求權未設置限制，為防止股東濫用此權，公司在制定《公司章程》時，可對股東行使司法審計請求權的具體程序作出規定并給予適當限制，以彌補立法上的不足。

在今后修改《公司法》和《民事訴訟法》的時候，或在制定有關的司法解釋時，應進一步確立公司的司法審計制度，對股東的司法審計請求權及其行使程序作出更具體明確的規定，使公司利益與股東知情權取得平衡。

【參考文獻】

①呂伯濤主編：《涉外商事案例精選精析》，法律出版社2004年7月第1版，第226-232頁。

②王信芳主編：《公司糾紛案例精選》，上海人民出版社2004年4月第1版，第202-205頁。

③吳紅霞：《試論有限責任公司股東會計賬簿查閱權》，劉蘭芳主編《公司法前沿理論與實踐》，法律出版社2009年5月第1版，第349頁。

④劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年1月第2版，第362頁。

⑤同上，第365頁。

⑥同上，第367頁。

篇10

摘要：我國現行法上的合同解除制度具有特色，單務合同應為解除的對象。對于當事人雙方變更或排除我國合同法第94條的約定，應當依據合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則和交易習慣，考量個案案情，綜合多項因素進行判斷，然后得出結論，更為現實，更為允當。解除權行使的方式可有訴訟上和訴訟外兩種。解除權的行使未采訴訟方式，但糾紛案件由裁判機構處理的場合，合同解除效力照樣發生，且自解除通知到達相對人處時開始。

關鍵詞：合同解除；單務合同；解除對象；解除權行使；訴訟方式；訴訟外方式；解除效力

中圖分類號：D923.6文獻標志碼：A文章編號：1001-862X（2011）06-0088-011

關于合同解除的問題，筆者撰寫過法學碩士學位論文《論我國的合同解除》[1]，先后發表過數篇論文，提出意見。隨著時間的推移，實務的發展，研究的深化，又有新想法產生，茲整理成本文，求教于大家。

一、單務合同是解除的對象

單務合同是否作為解除的對象，《法國民法典》（第1184條）、《德國民法典》（新債法第323條、第324條）、《瑞士債法典》（第107條、第109條）都持否定態度，日本民法沒有明確規定，判例承認法定解除適用于單務合同（1），但學說對此持有異議，現今的有力說亦然。（2）在中國，郭明瑞教授和韓世遠教授都贊同法定解除僅對于雙務合同具有意義。（3）筆者則主張中國現行法上的合同解除制度對于雙務合同和單務合同均有其適用，理由如下：

1.應當看到，中國現行法上的合同解除，不限于違約解除，也包括不可抗力致使不能實現合同目的的合同解除，還有不以違約作為解除權產生條件的約定解除，以及協議解除。在后三種場合，允許解除單務合同，會使債務人免去債務的束縛，使債權人及時脫離已經沒有積極意義的合同關系，免負附隨義務等負擔，輕裝上陣，進行新的交易，顯然十分必要。

2.還注意，中國現行法上的合同解除，不但包括違約解除，也包括德國、日本和中國臺灣等國家或地區所說的合同終止。須注意，這些立法例及其理論上的任意終止，包括任意終止無償委托（任）合同、無償保管（寄托）合同。由于中國現行法上將它們所謂的終止也叫解除，并且，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第410條規定了任意解除，其中包括任意解除無償委托合同這種單務合同；《合同法》第376條第1款規定了寄存人可隨時領取保管物，表明不論保管期限是否約定及是否明確，寄存人均可隨時解除保管合同，包括無償保管合同。（4）顯然，稱中國現行法關于合同解除的規定不適用于單務合同，不符合事實。

3.即便局限于違約解除的類型討論單務合同可否作為合同解除的對象，采否定意見也有其弊端，持肯定看法有其積極價值。

（1）在違約解除的情況下，承認單務合同適用于解除制度，免除了債務人的債務，債權人得不到合同約定的標的物或服務，至多能夠請求債務人支付違約金或賠償金，而不解除合同也能獲得此類救濟。就此看來，單務合同作為違約解除的對象，似乎時常有利于債務人（違約方），而不利于債權人（守約方）。對此，筆者認為，一般而言，作為一個理性人，債權人會權衡利弊而作出決定。將是否解除的權利賦予債權人（守約方），而非法律禁止解除，更能適應千變萬化的客觀實際。退一步說，即使債權人（守約方）果真選擇了解除合同，且結果于其不利，也是他自己所愿。此其一。其二，債權人負有附隨義務、負擔場合，不允許解除合同，債權人受此類義務的束縛，一不小心，還可能承擔違約責任。

（2）《合同法》第94條第2項規定的解除條件，包括履行期屆至前債務人明確表示或以其行為表明不履行主要債務。在單務合同場合，債務人于履行期屆至前明確表示或以其行為表明不履行主要債務，允許債權人援用《合同法》第94條第2項的規定，解除單務合同，至少在許多情況下具有積極的意義。例如，如無息借款合同中的借款人明確表示屆時不償還本金，或將其財產揮霍或轉移致使屆時無力償還本金，允許出借人（貸款人）援用《合同法》第94條第2項的規定解除借款合同，提前收回本金，尤其在借款人沒來得及揮霍或轉移財產的情況下提前收回，顯然具有積極的意義。

在這里，需要提及的是，韓世遠教授主張，以《合同法》對借款合同所做規范設計實系以有息借款合同為預設對象，這從第196條對借款合同的定義中出現的“并支付利息”可以反映出來。如此設計的規范，并不能夠當然地適用于原則上作為無息借款合同的自然人之間的借款合同的，比如第200條、第201條、第202條、第204條、第205條等，均不適用于無息借款合同，第203條關于“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同”的規定，處此規范體系之中，自應限縮于有息借款合同。[2］453

這種觀點的缺陷表現在如下方面：其一，韓世遠教授是在“一般法定解除權僅對于雙務合同具有意義。以下結合‘分則’的規定具體分析”的題目下議論的，他對自然人之間的無息借款合同不適用于解除的分析及其結論，是為“一般法定解除權僅對于雙務合同具有意義”的斷語服務的。在此，他忽視了《合同法》關于借款合同的規定理所當然地適用于法人與自然人之間、金融機構與法人之間（基于特殊政策而產生）的無息借款合同，他僅僅以自然人之間的無息借款合同分析的結論，意欲得出“一般法定解除權僅對于雙務的借款合同具有意義”的結論，以偏概全。其二，韓世遠教授忽視了這樣的事實和思維方法：《合同法》完全以有息借款為預設對象設計借款合同規范及其體系，即便事實果真如此，也是不適當的，因為《合同法》要一體適用于法人之間、自然人之間、法人與自然人之間的民事合同、商事合同，本應全面而周延地設計規范及其體系。本該清楚明了地規定，卻語焉不詳。遇此情況，就需要法律人的目光來回而全面地巡視于《合同法》分則、總則的規定，乃至于《民法通則》的有關規定，確定具體條文的含義及適用范圍。本該規定而未規定，構成法律漏洞。有漏洞就應予填補，或用類推適用的方式，或用目的限縮的方式，或用目的性限縮的方式等。循此思路及方法，對于無息借款可否解除的問題，在《合同法》第203條關于借款合同解除規定的適用范圍不盡明了的情況下，韓世遠教授鐘情的法定解除使“合同義務的解放”、非違約方“交易自由的回復”、違約方“合同利益的剝奪”就應得到貫徹，《合同法》總則第94條關于合同解除條件的規定就應發揮作用。如此，《合同法》第203條的規定的適用范圍不是被限縮于有息借款合同，而是應適用于自然人之間的無息借款合同，才會使“貸款人容忍借款人使用貸款、日后才可收回”的合同義務獲得解放，才會剝奪借款人無償使用貸款的合同利益，才不至于導致《合同法》第94條規定解除的目的在借款合同領域落空。如此解釋的價值在下述情況下更加凸顯出來：借款人財產狀況惡化，又將貸款用于違法犯罪或毫無前途、屆時無法收回的領域，承認作為自然人的貸款人享有并行使解除權，顯然具有積極的意義。韓世遠教授在這里的失當表現在，其目光局限于《合同法》的局部規范體系來解釋第203條，再就是忽視了法定解除制度的目的及功能。其三，韓世遠教授稱《合同法》第201條的規定不適用于無息借款合同，過于武斷，并不適當。因為第201條分為兩款，第2款關于“貸款人未按照約定日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失”的規定，至少在多數情況下也適用于無息借款合同，才較為適當。

接著分析無償委托合同的情形。若有確鑿的證據證明，受托人無資力，將故意或重大過失地為委托人購買質量低劣的貨物，任憑此情發展，委托人因此遭受的損失無法從受托人處獲得償付，而允許委托人援用《合同法》第94條第2項或第410條的規定解除合同，并取消授權，阻止受托人實施上述有害的行為，益處不言自明。在有確鑿的證據證明受托人怠于處理委托事務的情況下，承認委托人的解除權及其行使，亦然。

在這里，有必要評論韓世遠教授以德國民法、日本民法規定隨時解除（第651條）被有些學者認為“有很多問題點，內容也不明確”為由，得出將來對中國《合同法》第410條做解釋論展開時需要解決的結論，聯系其總題目推測其意思，還是不承認無償委托合同作為解除對象。在筆者看來，韓世遠教授如此否認無償委托合同作為解除對象，勉強得不能再勉強。其原因在于，A.不可忽視的是，中國《合同法》上的解除，包括德國民法、中國臺灣“民法”上的合同終止。B.從事物的實質方面講，在受托人和委托人之間水火不相容的情況下，一定要維持委托合同關系，結果可能非常糟糕，惟有允許一方現有并行使解除權，才是上策。C.《日本民法典》第561條和中國大陸《合同法》第410條規定的任意解除，《德國民法典》第671條第2項和中國臺灣“民法”第549條規定的任意（隨時）終止，可能“有很多問題點，內容也不明確”，但這只是需要解決、明確的問題，而非廢止任意（隨時）解除的理由，原因在于無償委托合同以當事人間的信賴為基礎、法律拘束力相對較弱，不宜強拉硬配。解決的方案，可有進一步嚴格解除的條件、增大損害賠償的數額等選項。

（3）在無償保管合同場合，保管人故意或重大過失地毀損保管物，或者擅自將保管物交由不負責任的第三人保管等，寄存人享有解除權，可審時度勢，行使解除權，將保管物提前取回，避免損失，尤其在保管物具有特殊意義的情況下，更具有積極的價值。

4.《合同法》允許贈與合同的任意撤銷（第186條第1款）、法定撤銷（第192條、第193條），此類撤銷在實質上與合同解除相同，而與通常意義上的撤銷（第54條）不同。贈與合同為單務合同或不真正雙務合同，法律允許撤銷――實質上的解除，就此說來，解除單務合同是有意義的。

韓世遠教授不同意上述意見，認為中國《合同法》規定的任意撤銷和法定撤銷就是贈與的撤銷，“立法用語已表明它并不屬于贈與合同的解除；德國民法稱之為‘贈與的撤回’（BGB§530 Winderruf der Schenkung），并非合同解除?！甭撓蹬c韓世遠教授在物的瑕疵擔保責任是否被統合到違約責任責任等問題上的爭論，筆者發現韓世遠教授特別強調法律用語所起的作用，而筆者時常更關注事物的本質。在辨別合同解除與合同撤銷、撤回三個概念和制度的含義和分工上，又遇到這個問題。

其實，韓世遠教授自己也沒有一以貫之地以法律用語確定概念的含義，如他認為，《合同法》第111條的“請求減少價款”應當是“主張減少價款”。[3］8

對于撤銷的概念和制度的含義和應用領域，中國《合同法》第54條、第55條、第74條、第75條等，是將有效的合同作為撤銷的對象的，對此，韓世遠教授是承認的。[2］155（300）只不過他在贈與合同場合沒有一以貫之，又說“撤銷制度適用的對象是效力不完全的合同；解除適用的對象則是有效合同?！奔幢闳绱耍藗儾唤獑枺骸逗贤ā芬幎ǖ馁浥c撤銷針對的是“效力不完全的合同”嗎？解除的對象一律是有效的合同嗎？《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋［2010］9號）第5條、第8條等規定已經否定了韓世遠教授的看法。

對于撤回的概念和制度的含義和應用領域，不知韓世遠教授持何種看法。觀察中國《合同法》使用“撤回”的概念，是針對尚未生效的意思表示的，如要約的撤回。遵循此義理解合同的消滅，不宜將已經有效的贈與合同提前消滅稱之為贈與合同的撤回。

需要注意，中國《合同法》上的解除，重在提前終止有效的合同，至于是因一方當事人違約而提前終止，還是非因違約而提前終止，甚至是不講任何原因而隨時終止，均在所不問，或者準確地說，那只是合同解除制度內部的類型劃分問題。就此說來，《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”，就是合同解除。

最后，韓世遠教授僅憑德國民法上的“贈與的撤回”稱謂就斷定中國《合同法》上贈與的撤銷不是贈與合同的解除，在方法論上殊值商榷。繼續性合同不因違約而解除，德國民法同樣不叫解除，而謂終止，該如何處理呢？韓世遠教授自己仍然稱之為合同解除。[2］448退一步說，假如中國民法完全沿襲德國民法而來，每項制度、規則及其理論都一一繼受，依據德國民法關于“贈與的撤回”的設計來認定中國《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”絕非合同解除，尚有一定的說服力；但在中國《合同法》及其理論系借鑒了多國和地區的民法及其理論，以及若干國際法律文件精神及規定的事實面前，擁有相當的中國元素的情況下，卻以德國民法的稱謂來解釋中國《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”，顯然難以服人?？磥?，以他國和地區的民法及其理論的稱謂、設計等來反駁他人的觀點，證成自己的見解，時常是憑其主觀好惡來決定的。

不得不再次指出，韓世遠教授再次地用境外某個國家或地區的民法及其學說來直接界定中國現行法及其理論上的概念（5），是不妥當的。筆者重申，中國《合同法》并不是依據德國民法制定的，對中國《合同法》制度及規定的解釋，不得直接依據德國民法及其學說。不過，如果我們通過介紹、分析、論證德國民法及其學說合理、正確，來說明中國法的規定如此解釋，可使中國法自洽，符合中國實際，倒是可取的路徑及方法。

5.《合同法》第195條規定：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營和家庭生活的，可以不再履行贈與義務?！逼渲兴^“不再履行贈與義務”，如果是終局的狀態，實際是解除贈與合同，在贈與人明確表示了解除的意思時尤其如此。這樣認定，完全符合上文“4）”最后關于中國現行法上合同解除的界定，結論可靠。

韓世遠教授認為，“因為受贈人不承擔對待給付義務，因而不存在構成違約的問題?！边@過于絕對，不符合客觀事實：在附負擔的贈與合同場合，受贈人故意或過失地不履行相應的義務，在負擔表現為將捐贈的房屋用作學生教室時，受贈人卻將該房屋用作小商品商店，在負擔表現為將贈書用于學生課外讀物時，受贈人卻將該書用作出租賺錢，等等，都構成違約。

附負擔的贈與場合，承認合同解除，對受贈人有利。例如，贈與物為廢物或污染源，沒有積極的利用價值，在不構成無效的原因的情況下，承認受贈人享有解除權，顯然具有積極的意義。例如，承認受贈人享有解除權，可以避免因接受廢物導致付出倉儲的費用、處置的費用，避免污染釀成更為嚴重的后果。

二、催告及寬限期與解除權、違約責任

1.催告的意義

《合同法》第94條第3項涉及了催告及合理期限。所謂催告，是指在債務人沒有履行債務的場合，債權人請求其在一個合理的期限內繼續履行的現象。其中的合理期限，就是寬限期，也叫延展期。在該寬限期屆滿前，債務人保質保量地履行了債務的，債權人不得行使解除權，只能就債務人此前的遲延履行主張違約金、賠償損失的違約責任。在該寬限期屆滿時，債務人仍未履行債務，包括根本沒有履行、雖然履行了但質量或數量不符合約定，債權人有權行使解除權，將合同解除，并可同時請求債務人承擔支付違約金、賠償損失的違約責任。

催告，最好是采取典型的形態，如守約方發給違約方一個載有寬限期的通知，令其于合理期限內繼續履行債務；使用了變形形態，只要是符合催告的本質要求，也未嘗不可。

值得探討的是，此處所謂變形形態，包括哪些形態？對此，我們通過分析下述情形，從一個側面展示思路和觀點。在遲延履行的場合，債權人從未向違約方發出過于合理期限內繼續履行的通知，便徑直通知違約方解除合同。于此場合，按照《合同法》第94條第3項的規定，因欠缺催告，不發生合同解除的效力。專家學者一般都這樣把握，據筆者接觸、了解的實務情況，裁判機構也是如此處理的，值得贊同?，F在的問題是，可否將此類解除合同的通知視為催告，在其后守約方訴請人民法院或仲裁機構確認訴爭合同解除的場合，裁判機構確認訴爭合同已被解除？

若采否定說，有其道理，因為催告含有兩方面的意思：一是守約方要求違約方繼續履行其債務，只不過該繼續履行必須在指定的合理的期限內完成；二是違約方在該合理期限內沒有繼續履行，則守約方有權行使解除權，將合同作廢。而守約方徑直通知違約方解除合同，僅僅含有一層意思，沒有要求違約方于合理期限內繼續履行其債務的意思，不太符合催告的規格。

若取肯定說，也說得過去，道理在于：（1）該解除通知的文義所含有的意思，正是催告含義中的第二層意思。（2）《合同法》第94條第3項已經明文規定，遲延履行非定期行為須經催告方可解除合同；守約方徑直通知違約方解除合同，不會發生解除的效果，意味著違約方仍負繼續履行的義務；該解除通知猶如警鐘，要求違約方繼續履行。在這個意義上說，它也含有催告的第一層意思。至于催告載有一定的期限，而徑直通知解除中欠缺該一定期限，這只是單純觀察字面意思得出的結論，在實際上，裁判機構會依職權確定出合理期限。如此理解，徑直通知解除合同符合催告的構成，將之作為催告的一種表現形式，可以接受。（3）在違約已經持續相當長的期間的場合，將徑直通知解除合同作為催告的一種表現形式，在守約方其后訴請人民法院或仲裁機構確認合同解除的情況下，裁判機構直接認定為符合《合同法》第94條第3項規定的要求，確認訴爭合同已被解除，符合效率原則，有利于守約方，具有正當性。需要注意，在徑直通知解除合同距離訴請人民法院或仲裁機構確認合同解除之間的間隔不符合催告關于合理寬限期的規格的情況下，裁判機構不可直接確認合同已被解除，而應查實違約方的態度，若違約方明確表示不擬繼續履行，則可直接確認訴爭合同已被解除，若違約方明確表示盡快繼續履行，則不宜直接確認訴爭合同已被解除。

關于寬限期與解除權乃至與違約責任之間的關系，以實務中的案例加以說明。甲公司向乙公司定購A起重機，雙方簽訂了《A起重機定購合同》，該定購合同第4條第1款規定，乙公司應于2009年4月10日前將起重機的部件全部發到甲公司的現場。第9條第2款規定，乙公司未能在上述日期交清全部貨物，超過15天以上的，甲公司有權解除合同，并有權請求乙公司賠償損失并支付違約金。合同生效后，乙公司未能在2009年4月10日交清全部貨物，經甲公司數次催告后仍未交清全部貨物。甲公司于2009年6月15日向乙公司發出《關于督促履行的通知書》，其中第三點稱：“貴司務必于2009年7月30日前交清全部貨物，該2009年7月30日是我司給予貴司的最后期限，并不表示原合同交貨日期的變更，原合同的交貨日期仍為2009年7月30日。”第四點稱：“如貴司在2009年7月30日前仍未交清全部貨物的，我司將依約終止合同，并追究貴司的違約責任及損失賠償責任。”

這是較為典型的催告解除案型。乙公司已經違約的事實，不因該通知書給乙公司交清全部貨物的寬限期（2009年6月15日至2009年7月30日）而改變，乙公司須就此承擔賠償損失并支付違約金的責任。當然，假如該通知書明確免除了乙公司的違約責任時，則乙公司不再承擔賠償損失并支付違約金的責任。此其一。該寬限期僅僅是甲公司行使解除權的期限，即，在2009年7月30日屆滿時，乙公司交清了全部貨物，則甲公司無權解除合同；在2009年7月30日屆滿時，乙公司仍未交清全部貨物時，則甲公司便有權解除合同。

2.兩次催告與解除權

根據《物權法》第168條第2項的規定，在有償利用供役地的情況下，約定的付款期間屆滿后，在合理期限內經供役地權利人兩次催告，地役權人仍未支付費用的，供役地權利人有權解除地役權合同。就該規定的文義，可作如下解釋：

如果該地役權合同規定有明確的付款期限，該期限屆滿時，無需供役地權利人催告，地役權人就陷入了履行遲延。如果地役權合同沒有規定明確的付款期限，根據《合同法》第62條第4項的規定，供役地權利人首先向地役權人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時，地役權人仍不付款，方陷入履行遲延。

在確定履行遲延后，供役地權利人還要“在合理期限內經兩次催告”。這里的“合理期限內”，是指約定的付款期間屆滿后才開始起算的期限，而且是包含著供役地權利人兩次催告所用時間在內的合理期限，不是指供役地權利人第一次催告處于合理的期間內，而第二次催告的時間點已經超出了合理期限，換言之，兩次催告均在合理期限內。還有，合理與否的判斷，既不是看該期間是否符合供役地權利人單方面的利益需要，也不是看該期間是否符合地役權人單方面的利益需要，而是以一個理性人的合法權益所需要的期限為準。

在兩次催告后，地役權人仍未給付費用的，供役地權利人方可行使解除權。

值得討論的是，在地役權合同沒有規定明確的付款期限，供役地權利人首先向地役權人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時，地役權人仍未付款，構成惡意遲延，仍給他兩次催告的優惠，有些慫恿，也不符合效率原則，莫不如仍然遵循《合同法》第94條第3項的規定處理，即寬限期屆滿仍未付款的，供役地權利人即有權解除地役權合同。

3.排除催告特約的效力

觀察《合同法》第94條第3項關于“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”規定的字面意思，遲延履行履行期不重要的合同（以下簡稱為非定期行為）時，守約方向違約方催告似乎是解除權產生和行使的要素。在當事人雙方沒有相反的約定、法律亦無相反的規定的情況下，違約方遲延履行非定期行為，守約方未經催告，直接主張解除合同，不會得到支持。據筆者接觸的實務操作，人民法院、仲裁機構都是如此把握的。

現在的問題是，在實務中，當事人雙方在合同中約定，違約方遲延履行非定期行為時，無需催告，守約方可徑直解除合同。該約定有效嗎？回答這個問題，一種思路是判斷《合同法》第94條第3項的規定是否為效力性的強制性規定，若是，則按照《合同法》第52條第5項的規定，該約定無效；若否，則該約定有效。（6）筆者認為該種思路費力不討好，因為判斷法律規定是否為強制性規定，核心的標準是法律規定是否調整社會公共利益，若是，則法律規定為強制性規定；若否，則法律規定為任意性規定。

我們先作比較法上的觀察，而后得出中國法應當采取何種觀點的結論。德國民法判例及學說認為，放棄受托人的解除權有效，放棄解除權之后，若無重大事由，委托合同不能解除。（7）關于委托人的解除權放棄，法律沒有規定，學說上存在爭論。通說認為無效（8），只有在例外的場合，即委托合同和受托人的利益相結合的時候有效（9）；也有學說認為只要不違反公序良俗就有效。（10）在瑞士，解除權放棄也無效。（11）而在法國，有效說居多數。（12）在日本，多數說認為原則上解除權放棄特約無效，只有在委托合同也為了受托人的利益而設這種例外情況時有效（13）；與之相應，也有學說認為該規定屬于任意規定，原則上應認為有效，只有在例外的場合即違反公序良俗的時候無效。（14）在中國臺灣，學說上亦存在頗多爭議，邱聰智先生認為任意終止權為強行規定，當事人以特約預先拋棄的，其拋棄無效[4］183；史尚寬先生認為委托事務的處理非獨以委任人利益為目的的，其終止權拋棄之特約例外有效（15）；鄭玉波先生認為終止權拋棄之特約，尚不違反公序良俗，原則上應屬有效（16）；實務上贊成無效說，無論當事人是否有相反約定，都可以任意終止契約[4］183。

總結上述各國和地區的學說和實務做法，發現基本上有三種意見：一律無效說；原則無效，例外有效說；原則有效，例外無效說。這些雖然是針對委托合同場合拋棄解除權的特約而提出的見解，但也適應于其他合同場合拋棄解除權的特約。面對此情此景，中國法采取何種觀點，其根據是什么？

在筆者看來，斷定《合同法》第94條第3項規定是否調整社會公共利益，非常困難。有鑒于此，不如另辟蹊徑，即依據合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則、交易習慣，考慮個案情形，綜合多項因素進行判斷，然后得出結論，更為現實，更為允當。一方面，在諸如貨物買賣、動產租賃等情況下，當事人雙方約定，一方遲延履行不定期行為時，無需催告，守約方可徑直解除合同。該項約定并未損害社會公共利益，在不存在欺詐、脅迫、乘人之危等因素時也不損害相對人的合法權益，應當有效；另一方面，在學生租賃住房的合同場合，雙方約定遲延支付租金時出租方無需催告即可將合同解除，則會嚴重干擾學生的學習和生活，與遲付租金場合解除租賃合同的慣例也不一致，明顯不當，該項約定應予無效。

4.對《合同法》第94條第3項的規定應予目的性限縮

在前述甲公司和乙公司就《A起重機定購合同》發生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機，是為甲公司特制的、非標準的、非通用的起重機，沒有其他用戶。由于政府強制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內制造完成A起重機，在甲公司允許的寬限期屆滿時雖未交清部件并組裝完畢，但事實上已經制造完成了70％左右的工作。按照《合同法》第94條第3項的規定，甲公司有權將系爭《A起重機定購合同》解除，并追究乙公司的違約責任?？墒牵@樣一來，乙公司制造完成的70％左右的A起重機的部件，就會成為廢銅爛鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭《A起重機定購合同》，令乙公司在限定的期限內完成全部工作，甲公司受領A起重機，同時請求乙公司承擔違約責任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94條第3項的規定，在適用范圍方面可能過于寬泛了，似應適當地限制其適用范圍，以免產生不適當的結果。

筆者認為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術咨詢合同、技術服務合同等領域，適用《合同法》第94條第3項的規定，確定解除權及其行使的條件，較為適當；但在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設計人或施工人若已完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延得不太久時，不宜機械地適用《合同法》第94條第3項的規定，定作人或發包人僅僅催告一次，確定一個期限，待該寬限期屆滿時承攬人、勘查人、設計人或施工人仍未交付工作成果的，就準許它（他）們行使解除權，將合同解除，極有可能使已經完成的大部工作喪失其價值，因為此類工作成果基本上都是非通用的、特定用途的，難有其他用戶，只好留在承攬人、勘查人、設計人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對承攬人、勘查人、設計人或施工人顯然過于苛刻；從社會層面觀察，浪費了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第94條第3項的適用范圍，改為如下規則：在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經定作人或發包人催告，在寬限期屆滿時仍未交付工作成果的，尚需定作人或發包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權，將合同解除；定作人或發包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在寬限期內交付工作成果的事實，仍不許其行使解除權，就較好地平衡了各方當事人的利益關系，在社會層面也符合效益原則。當然，承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應徑直適用《合同法》第94條第3項的規定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規定，允許定作人或發包人解除合同。

如果上述觀點成立，則應確立這樣的規則：在承攬合同、勘查合同、設計合同或建設工程施工合同等場合，遇有承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定的期限內交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第94條第3項的規定，而應適用《合同法》第94條第4項的規定，由定作人或發包人舉證其合同目的是否因承攬人、勘查人、設計人或施工人的遲延而落空，若舉證成功，則允許定作人或發包人行使解除權；若舉證不成功，則不允許其行使解除權。但在承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第94條第3項的規定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規定，允許定作人或發包人解除合同。

在貨運合同場合，如果托運的貨物已在運輸途中，但未能在約定的期限抵達目的港或目的站，一般也不宜機械地適用《合同法》第94條第3項，而應適用《合同法》第94條第4項的規定。不然，雙方當事人的成本就會不必要地增加，對收貨人也無積極的意義。當然，在承運人惡意遲延，給托運人或收貨人造成嚴重損失的，托運人或收貨人有權采取救濟措施，另覓其他的承運人，援用《合同法》第94條第3項的規定，將合同解除。

三、解除權產生的條件與解除權行使條件的區別

在許多情況下，解除權一經產生，權利人即可行使它，就是說，解除權產生的條件與解除權行使的條件一致。但是，我們不可將該項結論的適應范圍無限擴大，因為在某些情況下，解除權雖已產生，但尚不具備行使的條件，即解除權產生的條件與解除權行使的條件分離，此時，解除權人仍無權行使解除權，即使通知相對人“解除”合同，也不發生合同解除的效果。對此，以下面的實例予以說明：

某股權轉讓合同規定，在受讓方未按期支付1500萬元人民幣的股權轉讓款超過30日時，轉讓方可以通知的方式解除股權轉讓合同。實際情形是，受讓方遲延支付轉讓款，但遲延的期間未滿30日，解除權人便書面通知受讓方解除股權轉讓合同。受讓方對此持有異議，認為解除權并未產生，當然不發生合同解除的效力。

筆者認為，依據《合同法》第94條的規定，違約一經成立，解除權便產生，因而稱轉讓方沒有解除權缺乏法律根據；不過，解除權的行使有時存在著期限的限制，本案屬于當事人約定了解除權行使的始期為受讓方遲延付款超過30日，如此，轉讓方在該30日之內通知受讓方解除合同，不算解除權的有效行使，不能發生解除合同的效力。

四、以訴訟方式行使解除權的效果

實務中有觀點認為，解除權人通過訴訟方式行使解除權，人民法院不應支持。顯然，這是沒有法律及法理依據的斷語。

由于《合同法》沒有明確規定解除權行使的方式，《法國民法典》規定，解除合同必須采取訴訟的方式（第1184條），德國民法、日本民法和中國臺灣“民法”均承認訴訟上和訴訟外兩種行使解除權的方式，（17）我們應當有底氣地認為，在中國現行法上，解除權的行使，可以采取訴訟外的方式，也可以采取訴訟的方式?！逗贤ā返?6條第1款關于解除合同應當通知對方，合同自通知到達對方時解除的規定，并不意味著解除權的行使只能采取訴訟外的方式，也沒有如下的意蘊：解除權人通過訴訟或仲裁請求解除合同場合，載有解除請求的書或仲裁申請書送達被告（被申請人）時，發生合同解除的效力。適當的解釋方法應是舉輕明重，即連采取訴訟外的方式行使解除權《合同法》都予以承認（第96條第1款），采取訴訟方式行使解除權，會更加確定和穩妥，更有認可的必要。

所謂訴訟方式，在這里包括送達書、仲裁申請書、答辯狀于相對人的方式，也包括口頭辯論上攻擊或防御的方式。[5]只要其中含有行使解除權的意思表示，即為通過訴訟方式行使解除權。依據《合同法》第96條第1款中、后段關于“合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”的規定，應當是自載有解除意思的書、仲裁申請書、答辯狀送達于相對人，或載有解除意思的口頭辯論上的攻擊或防御的當時，發生合同解除的效力。之所以如此，是因為該條款明確規定人民法院或仲裁機構僅僅是確認解除合同的效力，并非依職權裁判合同解除。即便當事人在訴訟上為解除合同的意思表示時，錯誤地使用了諸如“訴請法院判決解除合同”或“申請仲裁委員會裁決解除合同”等表述、用語，主審法院仍應認定當事人主張解除合同的意思表示有效，是在請求相對人就解除合同的結果履行其應盡的義務，或是基于合同解除而請求確認合同關系不存在。（18）至于當事人之間就解除合同的意思表示有效與否發生爭執時，雖然必須訴請法院或仲裁機構裁判，但主審法院或仲裁機構認為此項解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍應于此項意思表示達到相對人處或為他所了解時即已發生，而非自判決或裁決時始行發生。（19）

五、未經裁判機構確認解除場合的解除效力

在解除權人未請求裁判機構確認解除合同的效力的情況下，是否發生合同解除的效力？實務部門對此非常關注，且意見不一。筆者認為，宜區分情況而作判斷。其一，在解除權人已經向相對人發出了解除通知，且該通知已達到了相對人的情況下，筆者認為，如果解除權確實已經產生，并具備行使的條件，那么，合同自解除合同的意思表示到達對方當事人時解除，不因對方當事人的異議而受影響。這是解除權為形成權的性質所決定的，此外還可以防止違約方故意提出異議阻礙合同的解除。在舉證責任的配置上，應由解除權人舉證其享有解除權并符合解除權行使的條件。[6]其二，解除權人此前從未向相對人發出解除通知，徑直請求人民法院或仲裁機構裁判合同解除。于此場合，首先明確，合同解除是當事人的行為（適用情更原則的除外），而非法院、仲裁機構的行為，因此，只有在解除權人行使解除權的情況下，法院、仲裁機構才有權審核解除權產生的條件及行使的條件是否具備，若具備則確認合同解除，若未具備則不認定合同已經解除。假如解除權人并未行使解除權，在訴訟或仲裁中也不行使解除權，而是請求法院或仲裁機構裁判合同解除，即使通過釋明，解除權人仍然堅持自己并不行使解除權，而是請求法院或仲裁機構裁判合同解除，筆者認為，法院、仲裁機構無權依職權裁判合同解除，不發生訴爭合同解除的法律效力。其次辨析這樣的意見：守約方一直未向違約方發出解除通知，現以訴訟的方式，請求人民法院判決合同解除，應自判決生效時發生解除的效力。（20）這就是所謂判決生效合同予以解除說。該說是否成立，涉及合同解除場合的損害賠償屬于何種損害賠償、解除權的屬性、解除權行使的方式、相對人對解除的異議及其期限的定性和定位等諸多問題，茲分析如下：

（1）持判決生效合同予以解除說的理由之一是，如果將合同解除的時間點確定在守約方訴請解除的訴狀副本送達違約方處的時刻，損害賠償數額計算的開始時間便是這個時刻，在訴訟過程較長的案件中，違約方承擔的損害賠償額非常巨大，不盡公平；反之，若將合同解除的開始時間定在判決生效之時，便不會出現這個問題。對此，筆者評論如下：A.這種看法對是非有所顛倒，沒有擺正保護守約方、“懲罰”違約方的位置。本來，違約方沒有正當理由地不履行其債務，應當承受不利后果，可是判決生效合同即告解除說卻將該不利后果盡可能地縮小，在不少情況下顯現出債務人履行合同不如終止合同更為有利，客觀上慫恿了債務人惡意違約。B.這種看法實際上是將合同解除場合的損害賠償定性和定位在因合同解除而發生的損害賠償了，即采納的是瑞士債務關系法的模式。我們知道，關于違約解除場合的損害賠償，瑞士債務關系法采取的是合同解除引發損害的賠償，而法國民法則奉行債務不履行的損害賠償，也叫違約損害賠償。假如認為中國《合同法》第97條后段的規定采取的是瑞士債務關系法的模式，確實是合同解除的時間點越早損害賠償的數額越高。但是，筆者認為，違約解除場合，損害賠償在合同解除前業已成立并存在，即該損害賠償是違約早晨損害的賠償，它不因合同解除而化為烏有；否則，就是對違約方的慫恿，對守約方保護不力。中國《合同法》第97條在立法設計時也是按照違約損害賠償的模式處理的。顯然，這種違約損害賠償的數額不依合同解除時間的早晚而發生變化。就是說，按照違約損害賠償的模式及學說，將合同解除的時間定在訴狀副本送到違約方處之時，不會造成損害賠償數額增多的結果，即判決生效合同予以解除說的這個理由不成立。

（2）持判決生效合同予以解除說的理由之二是，守約方有無解除權，或者雖有解除權但行使解除權的條件具備與否，在判決前是不確定的，只有待法院判決才可確定。所以，以載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處為合同解除發生效力的時間點不妥當。筆者則認為，守約方是否享有解除權，以及解除權行使的條件具備與否，均為客觀存在，不依法院判決生效與否為轉移。法院判決不過是在確認合同解除與否這個客觀事實。這樣，在守約方確實享有解除權，該解除權行使的條件又具備的情況下，載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處，便是解除權的行使，便是解除通知，只不過于此場合的解除權行使采取了訴訟的方式。中國《合同法》第96條第1款的規定沒有禁止解除權的行使采取訴訟的方式，分析第96條第2款“法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定”的文義，可知認可了解除權行使采取行政的、訴訟的方式。既然如此，應當承認載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處屬于解除通知的一種方式，按照《合同法》第96條第1款中段的規定，發生合同解除的效力。

至于守約方實際上不享有解除權，或雖有解除權但不具備行使的條件，載有訴請解除的訴狀副本即使已經送達違約方處，也不發生合同解除的效力，是否印證了判決生效合同予以解除說的正確呢？回答是否定的，因為于此場合判決合同不解除，同樣是客觀上不具備合同解除的條件，采取訴狀副本送達違約方處合同解除的理論，也得出同樣的結論。

總之，判決生效合同予以解除說的第二種理由不成立。

（3）持判決生效合同予以解除說的第三種理由是，在守約方直接通知違約方解除合同的情況下，違約方按照法釋［2009］5號第24條關于“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院的，人民法院不予支持”的規定，對解除合同提出了異議，由于該解除異議期限的存在并發揮作用，使得期限延長了，合同解除發生效力的時間點相應地后移了，或曰推遲了；在守約方未直接通知違約方解除合同，而是訴請法院裁判合同解除的情況下，若將合同解除的時間點確定在訴狀副本送達違約方處之時，就是縮短了期限，是將合同解除的時間點前移了，違背了法釋［2009］5號第24條的規定旨在推遲合同解除生效的時間點的精神實質。這就造成了直接通知解除與訴請解除兩種方式在處理規則上的不統一，有失權衡。為貫徹落實法釋［2009］5號第24條的規定旨在推遲合同解除生效的時間點的精神實質，應當確立判決生效合同予以解除的觀點，擯棄以載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處作為發生合同解除效力的時間點的觀點。

對此，筆者堅決反對。其實，解除的異議期限，不具有影響合同解除時間點的目的及作用，因為解除異議不成立時，按照《合同法》第96條第1款中段的規定，解除通知到達違約方處時發生解除的效力，不受違約方提出解除異議與否的影響，合同解除的時間點并非異議提出之時，亦非異議期限屆滿之時，更非異議期限屆滿之后。此其一。解除異議成立，表明守約方不享有解除權或雖有解除權但不具備行使的條件，當然不發生合同解除的效力。并且，這種不發生解除的效力，即使違約方未提解除異議，主審法院在審查守約方關于解除的訴求時，同樣不會準予訴爭合同解除的，不然，就違反了《合同法》第96條的規定及其精神。此其二。分析法釋［2009］5號第24條規定的文義，絲毫看不出它推遲合同解除生效的時間點的含義，從保護守約方、“懲罰”違約方的基本立場出發，也不可說法釋［2009］5號第24條的規定具有推遲合同解除生效的時間點的精神實質。此其三。所以，判決生效合同予以解除說的第三種理由亦不成立。

注釋：

（1）日本大判昭8•4•8民集12卷561頁等。轉引自韓世遠:《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社2004。

（2）［日］我妻榮:《債權各論》（上卷），148頁；星野英一:《民法概論IV（契約）》，第70頁。轉引自韓世遠:《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社，2004。

（3）郭明瑞:《論合同的解除》，載中國法學會民法學經濟法學研究會編:《企業•證券•合同》，298頁，北京，人民法院出版社，1992。轉引自韓世遠:《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社，2004。

（4）關于無償保管合同適用終止制度的理由，見邱聰智:《新訂債法各論》（中），姚志明校訂，293頁，北京，中國人民大學出版社，2006。

（5）韓世遠教授在解釋《合同法》第66條、第67條涉及的“已屆履行期”時，就單一地依據日本民法及其學說所持已屆履行期系指履行期屆至，來認定中國《合同法》第66條、第67條涉及的已屆履行期為履行期屆至。見韓世遠:《合同法總論》（第3版），286頁，北京，法律出版社，2011。

（6）這是筆者在兄弟院校報告合同法實務問題時有的學生提問時表達的傾向性意見。

（7）參見《德國民法典》第671條第3款。

（8）Oertmann，Komm.，2.Aufl.，§671，1.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

（9）Staudinger，Komm.，11.Aufl.，§671，11.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

（10）Larenz，SchuldrechtsII，§52 IV.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

（11）Becker，O.R.，Art.404，8.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

（12）Riper-Boulanger，Traité，t.3，n 2165；Fuzier-Herman，Code Civil Annoté，Art.2004，n 33.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

（13）［日］石田文次郎:《債權各論》，東京，早稻田大學出版部，昭和22年，第183頁；末宏嚴太郎:《債權各論》，東京，有斐閣，大正7年，第776頁；松阪佐一:《民法提要（債權各論）》，東京，有斐閣，昭和31年，第141頁；吾孫子勝:《委任契約論》，東京，嚴松堂，大正6年，第104頁。

（14）［日］末川博:《債權各論II》，東京，巖波書店，昭和16年，第329頁；我妻榮:《債權各論•中II》，東京，巖波書店，昭和37年；鳩山秀夫:《增訂日本債權法各論（下）》，東京，巖波書店，昭和9年，第631頁。

（15）史尚寬:《債法各論》，史吳仲芳、史光華發行1960年版，第385頁。

（16）鄭玉波:《民法債編各論（下）》，1972年著者自版，第453頁。

（17）史尚寬:《債法總論》，527頁，臺北，榮泰印書館股份有限公司，1978；孫森焱:《民法債編總論》（下冊），628頁，北京，法律出版社，2006；劉春堂:《民法債編通則•契約法總論》（總第1冊），386頁，臺北，三民書局有限公司，2001。

（18）參見中華民國最高法院1947年上字第7691號判例；中華民國最高法院1947年上字第7696號判例；劉春堂:《民法債編通則•契約法總論》（總第1冊），386－387頁，臺北，三民書局有限公司，2001。

（19）參見中華民國最高法院1934年上字第2454號判例；孫森焱:《民法債編總論》（下冊），628頁，北京，法律出版社，2006；劉春堂:《民法債編通則•契約法總論》（總第1冊），387頁，臺北，三民書局有限公司，2001。

（20）2011年7月26日上午，在中國法學會民法學研究會2011年會及學術研討會的主題發言中，最高人民法院副院長奚曉明大法官介紹審判實踐中亟待解決且有爭論的問題時，談及有些法官持有這種意見。2011年7月27日上午，在小組討論會上，最高人民法院中國應用法學研究所副所長曹守曄法官介紹堅持這種意見的諸種理由。

參考文獻：

［1］崔建遠.論我國的合同解除［J］.吉林大學法律系/研究生院法學碩士學位論文，1984.

［2］韓世遠.合同法總論［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］韓世遠.履行障礙法的體系［M］.北京:法律出版社，2006:352.

［4］邱聰智.新訂債法各論（中）［M］.北京:人民大學出版社，2006.