導語：如何才能寫好一篇行政合同的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關鍵詞]原產國形象；國家形象；目的地形象；概念；模型

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002－5006(2011)09－0012－07

1、引言

國家形象(country image)是國際商務和國際營銷領域的一個重要概念，是原產國形象概念的發展。隨著全球化經濟的發展，產品的生產和營銷日益國際化，消費者需要在越來越多的國際產品和品牌中進行消費選擇。大量關于原產國的研究文獻表明，原產國形象是影響消費者產品評價和購買決策的重要因素。目的地形象(destination image)是旅游營銷領域的一個重要概念，旅游目的地形象的研究成果非常豐碩，研究表明，目的地形象是影響旅游者旅游決策、目的地選擇、主觀感知和后繼行為的重要因素。雖然國家形象和目的地形象都是研究形象問題，都是各領域的研究熱點，都有近半個世紀的研究歷史，都是較為成熟的研究領域，且當旅游目的地是一個國家時，兩個形象客體的空間范圍基本一致，但一直以來，國家形象和目的地形象研究似乎沿著兩個平行的軌道運行，很少有交叉。國家形象的文獻一般發表在國際商務和營銷期刊上，如Journal of Business Research、InternationalMarkeing Review；旅游目的地形象文獻則通常發表在專門的旅游期刊上，如Tourism Management、Annals of Tourism Research。近些年來，有些學者開始關注兩個概念的相似性，試圖在兩個研究領域間建立一個溝通的橋梁。但國家形象和目的地形象是兩個較為復雜的概念，目前關于兩者關系的研究還非常缺乏，學術界對兩個概念之間存在什么樣的關系、能否將兩個概念納入同一個消費決策模型中、這兩個概念與其他影響消費決策的社會心理因素之間的關系如何等等問題尚缺乏明確的認識。本研究期望在回顧兩個領域最新研究進展的基礎上，分析兩個概念之間的關系，探討將兩個概念納入同一個旅游意向模型的可能性，為在旅游領域整合兩個概念做些努力。

2、國家形象和目的地形象的定義

2.1　國家形象的定義

在國際商務和營銷領域，國家形象(CI)研究與有形產品的原產國(COO：country－of－origin)研究密切相關。原產國效應(COO effects)研究表明，消費者對不同原產國的產品會有不同的評價，最早提出原產國效應的斯庫勒(Schooler)以危地馬拉學生為樣本，研究危地馬拉消費者對中美洲四國產品的評價，結果發現，消費者對薩爾瓦多和哥斯達黎加產品的評價低于對墨西哥和本國產品的評價，從而證明了原產國效應的存在。此后，有關原產國的研究大量涌現。早期的原產國效應研究主要關注對不同國家產品的評價和偏好差異，被調查者只被提供給國家的名稱，如中國、美國。隨著研究的不斷深入，原產國形象(COI：country－of－origin image)的概念被提了出來。羅斯和迪曼托(Roth＆Diamantopoulos)認為，傳統的研究只分析消費者是否對不同國家產品和品牌有不同評價和偏好，而原產國形象的研究可以分析消費者為什么會有這樣不同的評價和偏好。為了進行有效的原產國形象效應研究，學者們首先必須對原產國形象概念進行明確界定，但到目前為止，學術界對原產國形象的定義沒有達成統一認識，相關的用詞也不統一。country－of－originimage，country image，product－country image通常被用來表達同樣的意思，李東進等將這三個詞翻譯成國家形象，田圣炳等則用原產地形象來表達。

羅斯和迪曼托在全面回顧相關研究的基礎上，根據所關注形象客體的不同，將原產國形象概念分為三類：(1)國家形象，這一類概念關注國家的整體形象。如馬丁和伊洛格魯(Martin＆Eroglu)將國家形象定義為“個體對于某個國家所具有的描述性、推斷性和信息性信念的總和”；奧爾雷德等(Allred，et a1.)認為國家形象是“組織和消費者對一個國家所持有的感知和印象，這種國家印象或感知是建立在國家的經濟狀況、政治結構、文化、與其他國家的沖突、勞動力狀況和對環境問題的立場等基礎上的”。(2)產品一國家形象(PCI)，這一類定義關注國家及其產品的形象。如李等(Li，eta1.)將原產國形象定義為“消費者對不同國家以及這些國家制造的產品的形象”；李東進等認為國家形象是“消費者對某國及某國產品的整體知覺”。(3)產品形象(PI)，這類定義關注某國家產品的形象。如羅斯和羅密歐(Roth＆Romeo)認為，“國家形象是指消費者基于他們對某國產品和營銷優勢和劣勢的知覺而對來自該國產品的整體感知”。

為了避免概念混淆，下面的論述中用原產國形象綜合反映以上三類概念，用國家形象特指第一類概念，即反映國家的整體形象，不與產品相聯系。

由于對原產國形象概念認識的不一致，經驗研究中對原產國形象概念的操作化和使用的測量工具也存在較大差異。羅斯和迪曼托回顧原產國文獻后發現了30個具體測量國家形象的量表，不過由于有些量表是在他人量表基礎上做的修訂，實際上有18個互不相同的量表。萊拉等(Lala，et a1.)根據原產國形象概念化的差異，將原產國形象量表劃分為三類：國家形象量表、產品形象量表、產品和國家形象量表。其中，國家形象量表多包括一個國家的政治、經濟、技術、文化、教育等方面的題項，如納多和赫斯洛浦(Nadeau＆Heslop)使用的國家形象量表包括國家特征(權利自由/環境污染控制/世界政治地位)、國家能力(勞工技藝/技術/經濟)、人民特征(禮貌/可信賴/真誠)、人民能力(職業道德/勤奮/教育水平)、國家情感評估(與當地人一起/整體評價/該國知識/與自己國家結盟)和期望的聯系5個維度。

2.2　目的地形象的定義

目的地形象研究起于20世紀70年代初，已有大量的研究成果，但與原產國形象研究一樣，到目前為止，學術界對旅游目的地形象的概念仍未達成共識，雖然許多學者在研究中用到“目的地形象”這一概念，但很少有人對該概念進行精確界定，幾乎每一 個研究形象概念的學者都會給形象下一個定義。較早研究目的地形象的亨特(Hunt)認為，目的地形象是“人們對其非居住地國家(州)所持有的印象”；加特納(Gartner)認為目的地形象“是通過具有層次性的三個成分(認知、情感和意動)之間的相互聯系而形成”；克朗普頓(Crompton)將目的地形象定義為“個體對目的地所持有的信念、思想和印象的總和”；埃其特納和里奇(Echtner&Ritchie)認為目的地形象是“對目的地個別屬性的感知和對目的地的整體印象”；墨菲等(Murphy，et a1.)則認為目的地形象是“與目的地相關的各種信息及其聯系的總和，包括目的地的多種成分和個體感知因素”；塔帕沙伊和沃瑞斯扎克(Tapachai＆Waryszak)將目的地形象定義為“旅游者所持有的與期望利益和消費價值相關的目的地的感知或印象”。

分析各種目的地形象定義，發現：(1)目的地形象是個體對非居住地的印象，旅游者通常需要通過一定的交通媒介，離開自己的居住地，到另外一個能滿足其旅游需求的地方居留一段時間，這個地方也即旅游目的地；(2)目的地形象的定義基本明確了形象的客體是目的地或地方，旅游目的地根據空間范圍的不同，大體可以分為國家目的地、區域目的地和城市/鄉村目的地，但目的地形象定義沒有對此進行區分；(3)目的地形象定義沒有對形象主體作明確界定，大多數定義用“個體”或“人們”表述形象的主體，這里的“個體”或“人們”可能代表旅游者和潛在旅游者，少數定義明確了形象的主體是旅游者；(4)形象內容的復雜性，目的地形象即包括對目的地多種屬性的知識、信念和印象，也包括對目的地的情感表達和整體印象；(5)形象內容與旅游需求緊密相關，作為旅游目的地的地方擁有多種屬性，目的地形象主要反映與滿足旅游需求相關的屬性及由此引發的情感和整體體驗；(6)形象的主觀性，目的地形象是主體對客體的心理印象和表征，這種印象和表征由于受到個體和媒體等多種因素的影響，往往與目的地實際情況不太一致。

目的地形象的定量研究中，測量量表的維度和題項在各研究間也缺乏一致性，研究者一般根據所研究目的地的吸引物、形象定位和研究目的來確定題項的選擇。比利和馬丁(Beedi＆Martfn)回顧已有的目的地形象量表，將目的地形象測量分為9個方面：自然資源、公共基礎設施、旅游基礎設施、旅游者的休閑與娛樂、文化歷史和藝術、政治經濟因素、自然環境、社會環境、地方氛圍。

3、國家形象與目的地形象概念異同的分析

3.1　共同的理論基礎：態度理論

盡管國家形象和目的地形象分屬不同的研究領域，但兩者卻擁有共同的理論基礎――態度理論。態度是社會心理學的核心概念，在管理和營銷領域有著廣泛的應用，具有重要的戰略價值。菲什拜因和阿杰恩(Fishbein＆Ajzen)將態度定義為“對一個既定對象以一貫的喜歡或不喜歡的方式行動的習得傾向”。在各種態度理論中，態度三成分理論是管理和營銷領域引用較多的一個理論。態度三成分理論認為態度包括認知、情感和意向三個成分(ABC)。認知成分是從態度對象與各種資源相關的信息的直接經驗組合中獲得的知識與知覺，這種知識及由此產生的知覺通常表現為信念；情感成分是對態度對象的感情或感受，反映個體對態度對象的直接或全面的評價，如喜歡或不喜歡，好的或壞的；意向成分是個體對態度對象采取特定行動或舉動的可能性或傾向性，通常表達為購買意向。但由于三成分之間并非相互獨立，而是存在因果關系，近年來的研究提出了態度的兩成分觀點，即認識和情感成分；或者將態度看成一個ABC序列，A指情感，B指行為，C指認知，行為意向是認知和/或情感的結果變量。

基于態度理論的國家形象和目的地形象研究傾向于從認知形象和情感形象兩個方面對各自概念進行定義和測量，只是國家形象和目的地形象研究都更多關注認知形象，情感形象關注相對較少。羅斯和迪曼托對國家形象眾多定義分析發現，多數定義用“感知”、“刻板印象”、“圖式”和“信念”等詞來表述國家形象，但這些詞只具有認知性質，只能反映態度的認知成分，即認知形象部分，只有少數定義同時提到了認知和情感兩個成分。目的地形象的定義和測量也反映了同樣的問題。

除了在關注認知形象方面比較一致，國家形象和目的地形象研究對其他形象成分的使用上卻存在較大差異：(1)相對國家形象研究而言，目的地形象研究更多地關注情感形象，特別是近些年來，認知一情感相結合的方法被越來越多的研究者接受，成為目的地形象研究的一種趨勢。這可能與旅游產品的體驗性質有關，旅游者通過參加旅游活動期望獲得心理和精神上的滿足，與有形產品相比，旅游活動給旅游者帶來的效用更多是情感方面的。(2)有些國家形象研究遵循態度三成分理論，將意向成分納入國家形象范圍之內，目的地形象研究一般將意向成分作為形象導致的行為后果，而不是將其作為目的地形象的一部分。(3)有些目的地形象研究將總體形象納入目的地形象的定義范圍和測量維度中，國家形象研究很少有對總體國家形象的測量。

隨著目的地品牌化作為一個最新研究領域的興起，一些旅游學者開始探討目的地形象與目的地品牌化的關系。蔡(Cai)首次區分了目的地形象和目的地品牌化兩個概念，認為雖然目的地形象形成是目的地品牌化的核心，但目的地形象形成不等同于目的地品牌化，通過“品牌認同”可將目的地形象作為核心要素納入目的地品牌化模型中。在模型中，蔡將目的地形象分為三個成分(3A)，即屬性成分、情感成分和態度成分，屬性成分對應于傳統三成分模型中的認知成分，情感成分對應于傳統模型中的情感成分，態度成分則包含了對目的地的總體評估和行為基礎。這樣，態度成分就包容了總體形象和行為意向兩個方面。蔡等還基于3A模型，在中國和美國的研究情境中分別對目的地形象進行了實證研究。

3.2　形象主體和客體的差異

既然國家形象和目的地形象都是一種態度結構，那么就存在態度主體和態度客體的問題。國際商務和營銷領域的原產國形象主要關注有形產品，原產國形象的態度主體也主要是有形產品的消費者和組織購買者。但隨著原產國研究的深入，原產國形象概念演進為國家形象，研究者們不僅關注國家形象對有形產品評價和購買決策的影響，也開始關注國家形象對國外投資、移民、國際關系和旅游等方面的影響。這樣，國家形象的態度主體已大大超出消費者的范圍，除了有形產品和服務的消費者以外，企業和個人投資者、居民、政府和旅游者等都成為國家形象的態度主體，只是不同主體重點關注的國家屬性有所不同。目的地形象的態度主體是旅游者，旅游者根據自己的旅游需求和愿望對目的地形成一定的態度。旅游者是一種特殊類型的消費者，旅游消費與有形產品的消費存在許多差異。消費者購買有形產品一般不需離開居住地，購買前可以接觸甚 至試用產品，而旅游產品的消費要求旅游者必須離開居住地前往目的地，只有在離開居住地之后，旅游者才能接觸并同時消費旅游產品。

形象的客體即是態度的對象，原產國形象研究中的態度客體可分為三個層次：國家、產品一國家、產品，分別對應國家形象、產品一國家形象和產品形象。其中，國家形象是脫離具體產品的、更概括和更整體的態度，涉及對國家政治、經濟、文化、技術、環境和人民等多重屬性的信念及整體的情感評估；產品形象則主要針對整體產品或具體產品而言，包括對產品創新、工藝、設計、安全等方面屬性的信念；產品一國家形象則同時包含國家形象和產品形象兩部分。目的地形象的客體根據其空間范圍也可分為三個層次：國家目的地、區域目的地和城市/鄉村目的地。學術界對旅游目的地概念并沒有統一認識，但要成為一個旅游目的地，一個地方必須具備一些基本要素：吸引物、公共基礎設施、旅游基礎設施、旅游服務和環境等，所有這些要素組合起來共同構成目的地產品，用以滿足旅游者的旅游需求。旅游者在目的地的消費體驗取決于以上要素的綜合效果，目的地其實就是一種旅游產品。無論是國家目的地、區域目的地，還是城市/鄉村目的地，都應該是包含上述要素的目的地產品，有所不同的是，三種目的地分別針對不同的市場，如國家目的地主要針對海外市場，區域目的地主要針對區域外的國內外市場。因而，目的地形象的客體其實對應于原產國形象研究中的產品形象的客體，即產品。莫斯伯格和克萊普(Mossberg＆Kleppe)曾從形象客體的角度分析原產國形象與目的地形象概念的異同，他們認為兩個形象的客體基本是一致的，可以找到與原產國形象三個層次分別相對應的目的地形象內容，如蘇格蘭是干凈的、綠色的，對應國家形象；蘇格蘭威士忌，對應產品一國家形象；具體的威士忌品牌，可與旅游吸引物相聯系。本文認為，盡管從內容上看，目的地形象可能與國家形象有重復的地方，但從形象客體的角度而言，目的地形象的客體應是目的地產品，對應于國際商務和營銷領域的有形產品(圖1)。

3.3　形象具體內容的差異

由于形象的主體和客體存在差異，國家形象和目的地形象的測量內容也就有所不同。目的地形象研究并未就不同層次的目的地給出不同的形象測量內容，而是從作為一個目的地產品必須具備的基本要素和旅游者在目的地的消費需求出發來確定目的地形象的測量內容。因而，三個層次的目的地形象測量內容不會因為目的地空間范圍大小而表現出太大差異。

原產國形象研究中的三個層次分別針對不同性質的客體，測量內容有明顯不同。國家形象的客體是國家，這與目的地形象研究中的國家目的地空間范圍一致，但由于國家目的地是旅游者消費的旅游產品，而國家是國家目的地產品所處的更宏觀的環境，類似有形產品與原產國之間的關系，因而，國家形象和目的地形象的概念和測量內容應該有所區別。國家形象不單是旅游者從滿足旅游需求的角度對某一國家的認知和感覺，它還應該反映消費者、企業和個人投資者、尋找宜居地者和其他國家政府部門等態度主體的不同需求，這樣，國家形象在概念上應是更概括、更抽象的國家屬性感知及全面的情感評估，以同時滿足對不同類型主體研究的需要，國家目的地形象則是作為旅游產品的具體屬性的認知和情感。

盡管有以上區別，國家形象和目的地形象在測量內容上還有可能重復，如“居民熱情友好”是兩個形象測量中都會用到的題項，但在國家形象研究中，“居民熱情友好”一項通常無法經過檢驗而在分析過程中被剔除。

4、國家形象與目的地形象整合的可能性

4.1　國家形象和目的地形象之間的因果關系

國家形象和目的地形象是兩個不同的概念，那么兩者之間是否會存在因果關系呢?原產國形象研究表明國家形象影響產品信念和感知質量，旅游目的地作為一種特殊的產品可能也受到國家形象的影響。國家形象可能是目的地形象的前因變量，旅游者對某個國家政治、經濟、技術、文化、環境、教育等方面的信念及對這個國家的整體情感評估，會顯著影響他們對這個國家作為旅游目的地的形象感知。旅游者對國家形象感知越正面，對其作為旅游目的地的形象感知也就越正面。這種影響的機理可以用光環效應來解釋，即旅游者對目的地國家的旅游吸引物、旅游接待設施、旅游服務等了解不多時，他們對該國家的固有印象就會影響其對該國家作為旅游目的地的感知和信念。如旅游者對某個國家有經濟落后的印象，那么他們可能會對該國家的吸引物管理水平、旅游接待設施質量和旅游服務水平持消極態度。

納多和赫斯洛浦等通過對尼泊爾冒險旅游目的地的實證研究檢驗了國家形象與目的地形象的關系，他們將目的地形象置于更廣泛的國家形象的情境中，并基于態度理論構建了一個鑲嵌模型，檢驗國家特征、人民特征、國家能力、人民能力和期望聯系幾個國家形象維度對自然環境信念、人工環境信念、目的地評估和旅游意向幾個目的地形象維度的影響。研究發現，國家能力和人民能力、國家特征和人民特征分別通過影響人工環境信念和目的地評估對旅游意向產生影響，期望聯系直接影響旅游意向，說明國家形象是目的地形象的前因，作者認為目的地形象研究應該包含更深層次的國家和人民信念，這將有利于對有關目的地及其吸引力的各種觀點的解釋。

但納多和赫斯洛浦更強調國家形象和目的地形象重疊的部分，且完全基于態度三成分理論，將意向成分也納入形象范圍之內。關于意向成分能否納入形象范圍內，還是作為形象引發的后果，旅游領域基本沒什么爭議，即普遍認為意向成分應是后果變量，目的地形象也正因為能對滿意度和行為意向等產生影響而獲得了廣泛關注，成為熱點研究領域。在原產國研究領域，一些學者將意向成分作為國家形象的一個維度加以測量。羅斯和迪曼托對這種現象進行了分析，認為將意向成分作為國家形象的一個維度不太合適，并綜合以往研究成果，提出了國家形象的四種模型：兩成分模型、高涉人層次模型、低涉入層次模型和體驗層次模型。兩成分模型認為國家形象包括認識和情感兩個維度，如果態度對象是享受性客體(如旅游)，情感形象對行為意向的影響會高于認知形象；層次效應模型強調認知、情感和意向之間的序列聯系，實際上認為態度只有情感一個維度，認知和意向只是情感的前因或后果。

4.2　國家形象和目的地形象對顧客價值、滿意度和旅游行為意向的影響

已有的研究表明目的地形象可以建構成一個二階模型，萊拉等也通過兩個研究和一系列的檢驗程序證明國家形象可以建構成包括7個維度的二階模型。這樣就可以在納多等研究的基礎上，結合其他游客忠誠度模型，構建新的、容納更多變量的旅游者購買意向模型，以推動游客忠誠度模型研究的發展，理解國家形象在游客忠誠度形成過程中的作用。

在游客忠誠度模型中，顧客價值和滿意度是影響旅游意向的重要因素，一些研究將目的地形象納 入游客滿意度模型或忠誠度模型中，研究結果說明，目的地形象對忠誠度有直接或間接影響。目的地形象主要通過滿意度等變量的中介作用對重游和推薦意向產生間接影響，如蔡等基于美國國家目的地營銷組織進行的游客特征調查數據，檢驗目的地形象與游客忠誠度之間的關系，研究識別了三個基于屬性的形象維度和一個基于情感和態度的形象維度，分析發現，基于情感和態度的形象維度對游客忠誠度有顯著影響，且高于屬性維度對忠誠度的影響；池等(chi，et aI.)以美國阿肯色州的尤里卡斯普林斯(Eureka Springs)為案例地，研究目的地形象、屬性滿意度、整體滿意度、忠誠度之間的結構關系，發現目的地形象主要通過屬性滿意度和整體滿意度的中介作用對忠誠度產生間接影響。但也有研究表明，目的地形象直接影響重游和推薦意向，如陳等(chen，et aI.)建構了一個包括目的地形象、旅行質量、感知價值、滿意度和行為意向的概念模型，并以臺灣墾丁為案例地對模型進行了實證檢驗。結果也發現，目的地形象不僅通過旅行質量一感知價值一滿意度的中介作用對忠誠度產生間接影響，還直接對忠誠度產生顯著影響；卞顯紅以無錫市的錫惠公園和黿頭渚風景區為例研究景區形象、質量、滿意度、重游和推薦意向之間的結構關系，得到了與陳等類似的結論，景區形象對重游和推薦意向均有直接影響，并通過質量或滿意度對重游和推薦意向產生間接影響。

以往研究表明，目的地形象與顧客價值、滿意度、旅游行為意向之間有著密切的關系，但國家形象對游客行為意向的影響研究極少見，唯一的研究就是納多等提出的鑲嵌模型，該研究表明，國家形象通過目的地形象對旅游意向產生間接影響。但由于國家形象與目的地形象之間存在較密切的關系，目的地形象又直接影響顧客價值和滿意度，國際營銷領域的研究也表明，國家形象對產品質量感知、感知風險、感知價值、購買決策和購買行為有顯著影響，因而可以嘗試將這些因素納入同一個模型(圖2)。另外，以往研究也表明，以上變量之間的關系可能受到其他一些變量的調節，因而在模型中加入調節變量的影響，可以提出以下命題：

命題1：國家形象對旅游意向有顯著直接影響。

命題2：國家形象通過目的地形象、顧客價值和/或滿意度間接影響旅游意向。

命題3：旅游經歷、旅游目的、文化和個性等旅行和個體因素對旅游意向模型有調節效應。

5、總結

為了促進國際商務營銷和旅游實踐領域在形象戰略上的整合，推動管理理論發展，本研究對國家形象和目的地形象的概念異同和整合的可能性作了詳細分析。

從對國家形象和目的地形象定義的分析看，雖然兩個領域都有較長時間的研究歷史，但兩個概念的定義至今都未達成共識。分析兩概念之間的關系發現，他們都依賴共同的態度理論作為研究的理論基礎，且傾向態度二成分理論。在分析形象的主體、客體和具體內容的基礎上，本文提出目的地形象的客體(目的地產品)主要對應于原產國形象中產品形象的客體(產品)，這不同于莫斯伯格和克萊普的觀點，他們認為目的地形象的客體與原產國形象客體基本是重疊的。

雖然在原產國形象領域，大量研究表明，原產國形象影響產品質量感知、感知風險、感知價值、購買決策和購買行為，但這些研究主要針對有形產品，極少有研究在旅游領域對這些關系進行檢驗。本文在分析國家形象與目的地形象，目的地形象與顧客價值、滿意度、旅游行為意向等變量之間關系的基礎上，提出國際旅游者旅游意向模型，在模型中整合以上變量，并提出三個命題，這些命題和模型需要在將來的實證研究中加以驗證。

篇2

【關鍵詞】行政合同 行政訴訟 改進措施

行政合同訴訟

“行政合同”主要是指通過合同的形式達到公法的目的，充分體現了現代民主思想。由于其具備諸多優勢，受到政府部門的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產生的行政合同訴訟，也已經成為人們關注的重點。目前，對于行政合同的理論爭議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態，從而導致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進而造成相關的糾紛不斷升級。

行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當事人認為合同的另一方在簽訂或執行行政合同過程當中，存在侵權行為而向人民法院提出訴訟請求。人民法院根據訴訟人的訴訟請求，并在其參與下，對該事件進行審理并最終作出裁決。目前，由于國內的行政訴訟發展較晚，并且，受到了民法的嚴重影響，在行政合同方面也缺乏相關規定，進而導致很多行政案件歸類到民事案件的審理當中，這對于行政合同訴訟相關理論的制定非常不利。

隨著學術界對行政合同的認識不斷加深，很多學者認為應該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢必會對傳統的行政訴訟救濟制度造成嚴峻挑戰。本文對當前國內行政合同訴訟中存在的問題進行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。

行政合同訴訟中存在的主要問題

一是行政合同立法缺失。行政合同在我國已經廣泛應用，但是，在理論界仍然存在很多爭議，從而導致行政合同的相關法律仍然沒有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購法》是國內有關行政合同的唯一法律，其中也只是對政府的采購基本流程進行了簡單規定。近年來，隨著行政合同的應用范圍逐漸擴大，相關的合同種類日益增多，然而，立法中的相關內容并沒有做出相應的調整，以至于法律的指導以及規范作用沒有彰顯出來。而且，很多關于行政合同糾紛的司法實踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。

二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國內仍然局限于民法學概念層面上，盡管行政合同已經在實踐當中廣泛應用，但是，在法律上并沒有得到承認，從而導致理論、法律和實踐脫節。在當前的司法實踐過程中，一些行政合同即使被認定是行政案件，法院方面仍持回避態度。

三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數學者對行政合同表示反對，但是大多數的學者認為其是一類新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進行受理。目前，國內盡管沒有專門的行政法院系統，但是在法院內部已經單獨設立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒有明令禁止行政訴訟對行政合同的救濟，但在關于行政合同糾紛案件上并沒有進行規定。并且，在很多法律文件中，對同一問題，不同的文件的性質判定有所不同，例如：1999年出臺的《行政復議法》中有關條款規定：行政機關如果在變更或者廢止農業承包合同時對合同另一方造成權益侵害，可以進行行政復議。由此可知，此類事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺的《農村土地承包法》中規定：任何組織或個人對承包方的土地承包經營權造成侵害，都需要承擔相應的民事責任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問題，在不同的規定中存在相互矛盾的地方，導致在司法實踐當中，實施混亂。

四是行政合同訴訟與傳統的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟結構的傳統性行政訴訟仍是當前行政訴訟的主要形式。行政機關在行政訴訟中處于被動地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國最高法院對行政合同的行政訴訟予以默認，但是，行政法學界對行政合同具體的行政行為的本質區別已經有了充分認識。傳統的行政訴訟主要是為相對人單方提供權利救濟途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當相對人不能履行或者完全履行合同時，造成了公共利益損失，傳統的行政訴訟無法有效解決，因為，行政主體無法作為原告提訟。

行政合同訴訟法規完善措施

一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭議、行政訴訟案件的范圍根據。行政訴訟法主要是針對傳統的行政行為建立的，并沒有關于行政合同的詳細規定，以至于在司法實踐中存在一定的執行障礙，行政合同糾紛解決起來比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關規定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專門的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進而實現司法解釋與立法的統一。

二是賦予行政主體權。行政機關作為行政主體，在傳統的行政訴訟中并沒有作為原告的權利，以至于很多損害無法尋求法律救濟。行政合同作為一類特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現行政合同爭議，便可以維護任何受害一方的權益。因此，建議在行政合同的制定或執行過程中，賦予行政主體的權利，有效地解決行政糾紛，實現國家和個人的利益平衡。

三是建立調解制度。調節是解決糾紛的有效方式，在國內民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見，其主要是指在對當事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進行合理調解。現行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時，本著合同和自愿原則對原告與被告之間進行適當調解。調解在民事案件中應用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規定：行政案件的審理過程并不適用調解。并且，最高人民法院的有關解釋中，也沒有將調解納入行政訴訟的意向，僅是在關于賠償問題上涉及到調解，但也僅限于賠償的范圍、方式以及數額。盡管行政訴訟法中對調解明確了“不適用”，但在實際的司法執行過程中，調解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現，調解問題已經成為了行政訴訟法理論和實踐的研究熱點。行政合同本身就是當事人雙方協商后的結果，一旦出現糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時，進行有效調解，更有利于判決的執行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進行調解”添加到《行政訴訟法》中。

四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執行過程中，法院工作人員允許雙方當事人在出現爭議的時候，在明辨是非、平等協商的基礎上進行和解并達成協議，是解決行政合同糾紛的有效方式。

目前，國內的民法學界和刑法學界都對和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項制度明確下來。但是，在行政法學界關于和解問題的研究還相對薄弱。相對來講，法院調解同訴訟和解還是有一定區別的，訴訟和解是獨立于法院調解之外的。很多學者在行政訴訟和解的法律性質判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點是：“私法行為說”、“訴訟行為說”以及“一行為兩性質說”等。

在行政訴訟階段，合同雙方達成的和解協議，可以看作是新的行政合同的制定過程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質。雙方制定的和解協議，對有關內容進行規定：內容的執行不能夠對公共利益造成損害，更不能對相對人的合法權益造成損害。為了確保和解順利進行，可以由法官進行和解筆錄的制定，其和解結果具備終結訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當中，不僅可以對行政訴訟糾紛的解決機制進行合理完善，還可以實現和解雙方的利益最大化。因為，和解之后，雙方的敵對情緒被化解，并且，日后的繼續合作成為可能。類似的規定在很多國家都已經明確提出，并在實踐中證明了其對解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當中，從立法的角度對其進行規范，從而真正實現法制統一。

結論

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(一)行政合同概念

在行政合同之中，行政主體并非以民事主體的身份而是以行政主體的身份與行政相對人訂立關于民事權利義務的協議，以合同的方式來達到維護與促進公共利益的目的。

(二)行政合同特征

1.行政合同的當事人一方必須是行政主體。行政合同的訂立，其作用是為了確保行政管理目標的順利實現，因此，不是行政主體為一方當事人的合同不屬于行政合同。但這并非意味著凡是行政主體參與的合同都是行政合同。行政主體以民事主體身份訂立的合同只能是民事合同;行政合同的界定上，應當根據行政主體身份訂立合同。

2.行政合同設立本質上是為了實現國家行政管理目標。行政合同訂立目的是為公，確保行政管理職能實現，維護公共利益，而不是為了自身利益。如為了修建高速公路、機場，行政主體與建筑施工企業簽訂的投資建設合同。

3.行政合同的雙方意思表示必須一致。行政合同作為雙方法律行為，應當基于雙方的合意方能成立。當然，雙方意思表示一致并不等于雙方訂立合同的目標相同，行政主體訂立行政合同是為了公共利益，行政相對人則是為了自身利益。

4.在行政合同的履行中，行政主體享有行政優益權。行政合同中的雙方當事人并不具有完全平等的法律地位，按照國家行政管理的需要，行政主體可以單方面變更或解除行政合同，稱為行政主體的行政優益權。

5.行政合同的糾紛受到行政實體法與行政程序法的調整。行政合同雙方當事人因履行合同發生矛盾糾紛，主要是通過行政救濟途徑解決，只有當行政法規范未及調整時才可參照適用相關民商事法律。

(三)行政合同的作用

隨著中國行政法律制度建設的不斷深入，作為柔性管理的重要手段，行政管理活動中被廣泛使用，在國家行政管理活動中被大量運用。其作用日益凸顯：

1.行政合同的訂立，一定程度上能夠更好地保障行政管理目標，明確合同雙方的權利義務具體關系，基于行政政優益權對行政相對人起到監督、管理的作用。

2.就行政相對人而言，訂立行政合同可以在強勢的行政主體面前有效保護自己的合法利益，更好地發揮市場主體的積極性、創造性。

二、行政合同解除的基本問題

(一)行政合同解除的概念

行政合同解除類似于民事合同的解除。行政合同解除是在行政合同成立后，基于行政合同訂立雙方或者是單方面的意愿，符合行政合同解除條件，終止合同關系，未履行內容不需要繼續履行，已履行的部分恢復原狀或補償損失。

(二)我國行政合同解除的相關理論

在我國，考慮到行政合同的雙重屬性，解除合同應當分別處理。考慮到行政合同在合意性等方面的要求，采取合約解除，也應該根據合同當事人雙方的意愿來解除行政合同。基于行政合同的權力性，依據優先實現公共利益的要求，應通過立法改進行政合同的解除制度。

如果出現情勢變更，行政主體可與相對人經過必要的協商后修改合同，或解除已完全失去履行可能的合同;如果該解除具有較強的應急性，為了避免出現公共利益重大損失，行政主體享有單方解除權。但基于信賴利益保護原則，行政主體必須對行政相對人予以補償，此外還需要根據正當性原則對行政主體的單方解除權予以指引。

三、行政合同解除條件

行政合同解除，總的來說可以大致分為協商解除以及單方解除。

(一)行政主體單方解除權

1.行政主體單方解除權的含義。行政主體單方解除權是指行政主體基于重大公共利益，擁有的行政優益權，在情勢變更時，為了避免公共利益出現重大損失，通過單方意愿實現合同終止。此權利只適用于預防社會突發事件或者消除對公共福利的重大損害，并給與相對人適當補償。必須嚴格地對行政主體單方解除權予以限制。

2.行政主體單方解除權的法律制約：

(1)實體法方面，行政主體行使單方解除權應具備以下要件：以情勢變更為前提。即行政主體單方解除權的存在前提是據以訂立行政合同的客觀情況和法律政策發生了變化。以維護公共利益為需要。

行政主體實施行政行為的根本目的在于維護公共利益，實現公共利益的最大化，單方解除行政合同概莫能外。行政主體單方解除行政合同的行為必須基于維護重大公共利益，防止其以公共利益為借口損害相對人的利益便成為規制行政主體單方解除權的難點。在承認公共利益地位優先的前提下，只有在維護了公共利益而獲得的收益明顯大于受到損害的私人正當利益時，才能允許對私人予以上述必要的干涉。因此在行政主體單方解除權中必須認真衡量公共利益與私人利益之間的關系，防止行政主體以單方解除權為借口，肆意侵害行政相對人的合法利益。要把適當補償行政相對人的損失作為必要的措施。如果行政主體一定要解除行政合同，那么應該基于合同自由原則，并注重合同當事人權利義務對等。遵循信賴利益保護原則，行政主體應當給予適當補償。

(2)在程序法上，行政程序可以較好地限制行政主體的權力，促進實現依法行政、合理行政。因此通過行政程序對行政主體的單方解除權進行限制，可以更好地維護行政相對人的合法權益。為防止其權利濫用，權利必須受程序法制約，如須經過雙方協商，相關重大事項的通知，及時舉行聽證會等。基于行政權力的強勢及公共利益難以明晰的界定，應對行政主體單方解除權予以司法審查。即行政主體的單方解除權的解除條件是否符合公共利益的需要，需法院作出審查，以防公共利益成為行政主體肆意行使解除權的堂皇理由。

(二)法院的解除行政合同權

法院可應行政主體、行政相對人、或行政合同雙方的請求，通過訴訟程序裁決是否解除行政合同。解除行政合同情形主要如下：

1.按照行政主體要求，遵循相應程序解除行政合同。前提條件是，行政主體自愿放棄單方解除權。

2.按照行政相對人的請求而解除行政合同。其一，因行政主體有重大過失，此時解除行政合同，要對行政相對人給予適當的賠償;其二，因行政主體單方面強行要求行政相對人解除合同，作出的改變超出相對人可以接受的范圍;其三，因出現了不可抗力。

3.按照雙方當事人的同時解除合同。如果行政合同中，雙方利益的均衡，因情勢變更而需要解除合同時，雙方都可提出此請求。

法院的解除行政合同權在我國的立法和實踐中是嶄新的課題，我國是否需要賦予法院以解除行政合同的權力值得深入探討。

(三)行政相對人的合同解除權

根據行政合同的合意性，行政相對人可以解除合同。情形如下：

1.不可抗力原因。

2.因對方違約問題。常見的主要有兩種情形：一是因預期違約;二是因實際違約。

3.因法律特別規定的解除條件。

四、行政合同解除的法律后果

行政合同具有雙重屬性，即合意性與權力性，因此在處理行政合同解除的法律后果時，應著重考慮其雙重性。

1.如果行政合同解除的原因是由于行政主體與行政相對人合意解除，由此產生的后果必須遵循民商事法律有關規定來執行。

2.如果行政合同解除的原因是為了重大公共利益，行政主體單方面行使解除權，按照誠實守信、信賴利益保護等基本原則，應當對行政相對人進行適當的補償。

五、行政合同解除的救濟路徑

無救濟則無權利。行政領域中行政權力過于龐大，特別是對行政合同來說，為了公共利益，行政主體如果任意改變或者是解除合同，行政相對人的合法權益也無從保障。因此，在我國，具體行政行為糾紛一般是通過行政復議和行政訴訟兩種途徑來解決。其中，對于行政案件的受理標準，法院主要是界定具體行政行為侵害了相對人的合法權益，在受理方面也主要是民庭審理。然而，行政合同區別于民事合同，同時我國立法并沒有把行政合同糾紛的解決納入到行政復議和行政訴訟的范圍內。把它歸入民庭審理，行政合同中那些具有公法性質的內容，用私法規則去審理并不妥當，不能最大化地保護行政相對人的利益。一方面，法院對此類案件無法可依;另一方面，行政相對人只能通過民事救濟方式來解決行政糾紛問題，這在很大程度上制約了我國行政合同救濟制度的發展。鑒于目前我國立法、司法的現狀，又考慮到在實踐中應充分發揮司法的能動性，具體到處理行政合同糾紛案件過程中時，應該充分考慮到糾紛產生原因與行政合同之間的關聯性，按照合同性質進行區分。當行政合同的糾紛是因債權請求權不能實現，此時法院可援用民事訴訟法的規定。如果引起糾紛的原因是行政相對人對行政主體行使解除權不滿，因涉及到行政合同中的權力性因素，此時法院可援用行政訴訟法的規定。

篇4

關鍵詞：行政法學基礎理論內涵范疇

一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴

對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷

2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。

3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。

三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）

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一、委培生訴教育局不履行委培合同案引發討論契機

福建省龍巖市新羅區教育局與當地部分中考畢業生簽訂師范學校委培合同，合同約定由學生出資讀書，學成后由教育局負責安排教師工作崗位。為此每個家庭都給孩子花費了幾萬元錢。可當這些學生學成回到教育部門報到求職時，卻被告知必須參加“擇優錄用”考試，不保證教師工作崗位且并非有編制和工資保障。這些學生最終選擇向當地法院，請求法院判令該市教育局履行委托代培合約，并確認原告等人依合同享有就業分配的權利。[1]

（一）本案中雙方的爭議焦點

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教師崗位就業。被告方的訴訟人聲稱：原告持委培合同到委培學校報到，學成畢業后又持畢業證回教育局報到，因此教育局已全面履行合同，原告訴被告行政不作為的理由不能成立。原告訴訟人針對被告的說法指出：被告只是部分履行了合同。因為委培合同明確載明“為適應我市基礎教育對師資的要求，市教育局決定委托某師范院校代培普師專業教師”。這說明合同的目的是培養教學崗位上的教師，而被告并未安排原告從事教師工作，且無編制、工資保障，因此被告并未全面履行合同。被告方認為教育局是在法律賦予的權限范圍內履行職責，程序合法、行為合理。他們向法庭提供了“就業改革領導小組”發出的“考試通知”及《考試錄用成績表》，試圖以此說明擇優錄用是被告在法定權限內進行的，原告是自愿報名并參加考試的。原告人認為擇優錄用是被告單方作出的行政行為，原告有權提出異議。他認為區政府的“考試通知”是被告的內部文件，不具有法律上的證據力，請求法院確認“考試通知”違法并予以撤銷。

（二）本案的實質性問題

本案的實質問題就是判斷被告方對原告方擇優錄用的行為是否違約？被告方是否應當繼續全面履行委培合同中的約定？具體表現為本案中委培合同的性質是否屬于行政合同？行政合同糾紛適用何種訴訟程序？行政合同案件的判決方式？這些問題都是行政合同訴訟中司法審查所需要解決的重要問題。

(三) 本案的審理過程及最終裁判

一審法院以原被告所簽訂的《關于委托代培生的合約書》屬于行政合同，根據相關行政法律、法規規定其訴請不屬人民法院受案范圍為由，裁定不受理委培生。對一審裁定原告方不服，隨即向市中級法院提起上訴。市中級法院審理后認為：一審中原被告所簽訂的合約書符合行政合同的特征。教育局作為一方當事人與原告方簽訂合同是為了履行其行政職能，屬于具體行政行為。依據行政訴訟法第二條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依據本法向人民法院提訟”的規定，原告方有權向人民法院提起行政訴訟。據此該院作出裁定撤銷了一審裁定，要求一審法院立案受理原告方的。一審法院開庭審理后認為：被告是教育行政主管部門，具有法定的行政管理職責，被告與原告簽訂的委培合同目標明確、內容合法，原告已按合同約定履行義務交納了全部費用并按期畢業返回向被告報到，因此被告應按合同的承諾條款履行義務。并作出一審判決，判決原告與被告簽訂的委培合同有效，被告應按合同履行。教育局對一審判決不服上訴至市中級人民法院。二審法院經審理認為上訴人具備和被上訴人簽訂委培合同的主體資格。委培合同條款符合當時規定并未超越職權，雙方當事人意思表示一致，應視為合法有效的行政合同。被上訴人按委培合同的規定履行義務后請求上訴人履行義務，即分配被上訴人任教是正當、合法的，本院予以支持。上訴人單方變更合同約定的分配方式違反法律規定，其單方變更合同約定的行為無效。最終二審法院判決限上訴人在規定期限前履行和被上訴人簽訂的委培合同。

二、行政合同的司法判斷標準

（一） 行政合同的甄別

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現特定行政管理的目標，而與公民、法人或者其他組織經過協商，意思表示一致所達成的協議。[2]其在性質上明顯不同于民事合同，在我國也至今沒有確認行政合同的法律地位，鑒于此，我們首先要對行政合同進行甄別，明確行政合同的性質。

首先，

行政合同必須有一方是從事行政管理的行政主體，合同的另一方則是自然人、法人或其他組織。

其次，簽訂合同的目的必須是為了公共利益，即行政機關是為了能夠更加合理有效地實施行政管理而訂立行政合同，這種訂立行政合同的行為是行政機關依據行政法采取的一種行政行為。

最后，行政合同中作為行政管理者的一方是享有行政優益權的，即在某些特殊情況下，合同中的行政機關一方對所簽訂的合同具有單方解除或變更的權力。為了使合同能夠順利地履行，行政機關一方對合同的另一方擁有指導和監督的權力，并且在一定條件下如果合同中的另一方嚴重違反合同，法律還賦予行政機關對其行使處罰的權力。

但是，在大多數行政合同法律關系中，還涉及到民事法律關系，而不僅僅是純粹的行政法律關系，因此雙方當事人可能也存在各自的民事權益，此時如果完全適用行政訴訟規則，將不利于雙方當事人民事權益的保護。事實上，行政合同之中包含了兩個變量因素，正是因為如此，導致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權力因素。假如合意的因素變為零，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統的單方性、強制性行政行為。倘若其中權力的因素變為零，那么該契約就是純粹的民事契約。[3]

（二） 本案中委培合同的性質

本案中被告方市教育局為了適應當地基礎教育對師資的要求與原告方簽訂了委培合同，并且在合同中明確約定了雙方的責任與義務。市教育局與原告方簽訂委培合同的目的是為了發展當地的教育事業，實現公共利益，雙方在簽訂合同的過程中市教育局是以行政主體的身份參加的，合同約定的目的是為當地基礎教育培養青年教師，并且市教育局在合同履行的過程中對原告方安排工作等一系列行為都涉及其行政職權的行使，因此該合同的本質是市教育局行使職權的行政合同行為。并且從該合同訂立的主體、目的、內容等方面分析均具備目前學術界對行政合同的界定，符合行政合同的特征，應當認定為行政合同。而“行政合同行為不僅僅是具體行政行為，而且還是可以提起行政訴訟的具體行政行為。”[4]根據最高人民法院《關于執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第（一）項“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規定，本案原告方對市教育局不按合同約定履行的行政行為不服，應將其納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同糾紛的司法審查

（一） 行政合同訴訟司法審查的原則

行政合同屬于具體行政行為的范疇，與一般的行政行為不同，它可以實現法定下的約定，及行政機關具有較大裁量權，可在法律規定的范圍內（包括法律原則和精神，或者與法律不相抵觸的情況下），與民協商、與民合作、與民合意。[5]將行政合同案件納入到人民法院行政案件的受案范圍，不僅在理論界多傾向于這種觀點，而且在目前的司法審判實踐中也已達成了共識。但是如果審判機關只是簡單的完全適用現行的行政訴訟規則，則有可能起到相反的效果。特別是相關的司法審查原則對行政合同糾紛的審理起著指導性的作用。所以在司法審判實踐中不僅應當符合依法行政的基本要求，堅持合法性審查的原則，還應當適用合理性審查原則，這是行政行為的性質所決定的。此外，行政合同作為一種契約類的公法行為，應當遵循契約自由和誠實信用的精神，因此對行政合同糾紛還必須確立違約性審查原則。

首先，《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查，至于行政機關在法律法規規定的范圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上應由復議機關處理，人民法院不能代替行政機關作出決定。因此行政審判中應當采用合法性審查原則。該原則要求行政機關的一切行政行為都必須有法可依，否則不能產生法律效果。在國家權力體系中人民法院作為審判機關擁有審判權，其以合法性原則為基石在行政訴訟中監督行政機關行政權的行使，并糾正行政權的濫用，促進依法行政。行政訴訟的一切活動必須在合法的前提下進行，合法性原則必須貫穿行政審判的始終。行政審判的最終目的是監督并糾正行政機關相關行政權的合法行使，保障當事人的合法權益。行政合同是行政機關為實現其行政權力范圍內的某種行政管理目的而與相對人訂立的協議，也應當遵循合法性要求。行政合同訂立、履行、變更和解除都必須合法，其內容不得違反法律的禁止性規定。由此可見，合法性審查是對包括行政合同在內的一切行政行為審查的核心問題，行政合同的合法性審查在于監督行政機關是否依法行政，合同過程中有無濫用行政優益權。

其次，合理性原則是指行政行為的內容要客觀公正、適當、符合合理性。但是我國的行政審判中采用的是合法性審查原則，這樣就基本排除了合理性審查。然而在行政權對社會活動日益滲透的今天，這種排除合理性審查的做法在行政合同糾紛案件中顯然是不可取的，僅僅依靠合法性審查原則已經不能適應當前行政糾紛的需要了，單一的合法性審查原則明顯縮小了行政合同案件的審查范圍。行政合同作為一種具體行政行為，只有符合行政行為各種合法的要件才能產生相應的法律效力，其內容是行政機關與相對人雙方合意的結果，是雙方意志的體現。但由于行政合同中雙方的地位不平等，為防止行政機關一方利用優勢地位訂立“霸王合同”，行政合同內容的合理性自然成為理論和實踐中應當解決的重點問題。因此，在行政合同糾紛的司法審查中，只堅持合法性審查而忽視合理性審查將使行政合同相對方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主體在行政合同的變更解除上享有行政優益權。這種行政優益權是自由裁量權的集中體現，也表明了行政主體與行政相對人在行政合同中的不平等的法律地位。為防止行政主體濫用優益權侵犯相對人的合法權益，必須以合理性來加以制約，只有通過法律合理的限制才能保證行政機關自由裁量權的正確行使。在合理性原則的具體適用中還應當引入“不當連結禁止原則”，此原則是指行政機關行使公權力，從事行政活動不得將不具事理上關聯的事項與其所欲采取的措施或決定相互結合，尤其是行政機關對人民施以一定的義務或負擔，或造成人民其他的不利，其采取的手段與所欲求的目的之間，必須存在有合理的連結關系。[6]其目的在于避免行政主體憑借其優勢地位，使相對人負擔不相當、不公正的給附義務，維護契約合理、公平，保護相對人合法權益，彌補相對人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因為合同行為都是當事人各方經過協商一致以明確相互間的權利、義務所達成的協議，在享有權利的同時也要受義務的約束，違約需承擔責任，而行政合同也是合同的一種，所以也不例外。其約束力主要表現在兩個方面:其一，對行政相對方的約束力。對于生效的行政行為，相對方必須遵守，服從和執行；其二，對行政機關的拘束力。要求行政主體守信踐諾，合同一經成立和生效就必須履行合同義務而不得無故毀約，行政主體違約必須承擔責任，任何特權、優勢地位以及部門利益或地方利益都不應成為免責事由，即使基于情勢變更和公共利益的需要單方面變更、解除合同也應事先與相對人協商并給予公平的損失補償。行政合同與一般的行政行為不同，它可以實現法定下的約定，即行政機關具有較大裁量權，可在法律規定的范圍內與民協商達成合意。行政合同是一種積極行為，能更好地發揮相對方的積極性、創造性。有效彌補了行政命令等剛性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基礎上雙方合意形成的，體現了自由意志性、民主性、平等性的特點。所以人民法院在對行政合同進行合法性和合理性審查的同時，還應對雙方行為是否違約進行審查，若違約則必須承擔違約責任，以最大程序地彰顯契約的自由、平等、誠實信用、義務責任等特質。違約性審查原則的具體適用應針對違約責任來確定，相關補救方式可以借鑒《合同法》的相關規定。

（二）對本案判決的考量

行政訴訟判決，簡稱行政判決，是指人民法院在審理行政案件終結時，根據其既已查清的實際情況，根據現有的相關法律、法規對行政案件的實體問題所作出的終結性處理決定。[7]我國《行政訴訟法》和最高人民法院的《若干解釋》總共規定了六種行政訴訟判決方式。即判決 確認判決維持、判決履行義務、判決變更、判決撤銷、和判決駁回訴訟請求。而在行政合同過程中行政機關經常會、非法行使優益權，其行為可能造成違法和違約。人民法院對行政合同糾紛作出的判決必須符合行政合同的性質、特征。“對于行政機關在履行行政合同中的違法和違約行為，人民法院在作出判決時可以選擇適用維持該行政行為的判決、撤銷該行政主體的行政行為的判決、責令行政主體繼續履行合同的判決等，同時還要針對違約方的責任作出相應的損害賠償判決。”也就是說有關行政合同糾紛案件的判決既有針對合同內容的判決，包括確認合同無效的判決、確認行政機關的行為違法的判決和確認違約行為的判決；又有針對行政主體行使行政權的判決，包括繼續履行合同的判決和撤銷該行政行為的判決；還有針對行政合同結果的判決，即對受損害方的損害賠償或補償的判決。結合本案的判決內容可以看出，人民法院選擇了判決履行義務，繼續履行委培合同。本案中的被告作為行政機關在行政合同的簽訂和履行過程中依法享有行政優益權，但被告卻以“市就業改革小組”的行政機關內部文件而濫用行政優益權，其擅自變更合同的情形并無法定依據，因此應當依法認定其行為違法。從民事的角度來分析，本案被告單方變更合同的行為已經涉及違約，具體體現在被告未履行生效合同的義務。因此，法院依據原告的訴求選擇適用繼續履行合約的判決也是正確、合理的。

四、行政合同司法審查完善的兩點建議

當前我國的審判實踐中還沒有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理論界的一個學術概念而非法律概念。《行政復議法》及后來的《對行政訴訟若干解釋》都傾向于將行政合同行為嵌入到行政訴訟的受案范圍，且在司法實踐中也產生了很多行政合同司法判例。針對我國行政合同司法審查方面的相關問題，對完善我國行政合同司法審查制度，我想提出如下建議：

（一） 應當明確將行政合同行為納入具體行政行為的范疇

在《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》中最高人民法院將具體行政行為表述為“單方行政行為”，但行政合同明顯是雙方合意行為，因此這項規定也就把行政合同行為排除在行政訴訟案件之外了。這就使得人民法院在司法實踐中處理行政合同糾紛時難以操作。隨后出臺的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》將行政訴訟的受案范圍表述為“行政行為”，包括了“單方行政行為”和“雙方行政行為”。但此解釋并未明確將行政合同行為列入到行政訴訟的受案范圍，同時也未對“具體行政行為”這一概念重新界定，最高人民法院對“行政行為”的擴大解釋則導致了這一概念含糊不清，也缺乏司法實踐的可操作性。筆者認為，最高人民法院應該對具體行政行為重新進行界定，把行政合同行為明確地納入到具體行政行為的范疇。

（二）《行政訴訟法》中規定專門的“行政合同審理程序”

正因為行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，人民法院在處理行政合同案件時應以行政訴訟規則為主，同時參考民事訴訟規則。在民主法治時期，我們制定的行政合同司法審查制度首先要能讓行政相對人獲得相應的法律救濟，其次要能夠保障行政主體所預期的行政管理目標得以實現。所以將行政合同糾紛按照行政案件受案審理的同時一定要對現行的《行政訴訟法》進行適當修改。因為行政合同行為與一般的行政行為有著本質上的區別，人民法院在審理時應注意法律、法規的選擇。為了司法實踐的需要，筆者認為應在現行《行政訴訟法》中設立“行政合同審理程序”。此程序與普通的行政程序有以下幾點區別：

首先，在行政合同糾紛中應當賦予行政機關及利害關系人相應的權。現行《行政訴訟法》忽略了跟行政合同有關的其他利害關系人的資格，在實踐中跟行政合同有利害關系的公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害則無法得到司法救濟。比如：行政機關與相對人惡意串通以損害他人的合法權益為目的而訂立合同，或者行政機關與相對人在合同履行的過程中，蓄謀侵害相鄰權人的合法利益，正因行政合同的對方當事人將會獲得利益而不愿提起行政訴訟，則受損害的第三人的權益就無法得到救濟。因此，除了行政相對人以外，只要在同一個行政合同糾紛中主張自己權益受到損害，與該行政合同存有利害關系的其他公民、法人、組織均可作為行政合同訴訟的原告。此外，我們還應該賦予行政主體可以作為原告參與訴訟的權利，行政機關在行政合同中擁有行政主體與合同當事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為具備雙向性的特點。從民事訴訟法角度來看，行政機關理應擁有訴權，而現行行政訴訟法只規定由行政相對方提起行政訴訟，這種情況下保護行政機關依法行政則根本無從談起。如果行政機關的依法行政不能通過行政訴訟得到保護，行政機關自身便會選取對自己有利的途徑進行操作，這樣就會出現更加不利于行政相對人的情況。這就要求在審理案件的過程中也應根據原告的訴訟請求而對有關的雙方行為進行審查，而不是現在的只審查行政機關的行政行為，審查的結果也不應只是對行政行為的處理。

其次，在審理行政合同案件時應采用合法性和合約性的審查標準。現行行政合同司法審查制度只確立了“合法性審查原則”，與傳統的單方具體行政行為的審查標準相同，但行政合同卻是一種新型的行政行為方式，傳統的司法審查原則早已無法適應新時期的行政合同訴訟。并且行政合同訴訟結構若成為雙向性的訴訟結構，當行政機關成為原告而行政合同的相對人成為被告時，人民法院在審理行政相對人的行為時也就不能對其適用合法性審查原則了。基于此，行政合同糾紛的司法審查原則應采用合法性審查原則和合約性審查原則，但主要還是應該采用合法性審查原則。

再次，在各方的證明責任分配上法院應綜合考慮雙方的舉證責任問題。舉證責任是指在訴訟過程中，無法確定權利發生或消滅的法律效果所必須的事實是否存在時，對當事人有法律上不利于己的假定被確定的風險。[8]一般的行政訴訟都是由行政主體承擔舉證責任的，但行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，因此要視具體情況來確定舉證責任的分配。對于行政主體單方面變更或解除合同、行使制裁權而引發的糾紛，行政主體應對其行使的主導性權利的合法性承擔舉證責任。而對于涉及到損害賠償、違約責任的問題時，因類似于民事合同案件，則應由行政主體或相對人分別對其請求承擔“誰主張、誰舉證”的舉證責任。

最后，對于非法律強制性規定的合同內容可以引進調解的方式結案。現在的行政訴訟案件除行政賠償案件以外并不能以調解的方式結案，主要是因為行政主體和相對人的法律地位不平等，行政主體不能隨意的放棄自己的職權。雖然行政合同訴訟不同于一般的單方行政訴訟，但也不是所有行政合同案件都可以適用調解的，只有涉及合同的履行期限、報酬、違約金等相關內容的案件才可以調解。人民法院在制作調解協議時必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規、公共利益等，否則調解無效。

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[1]載，于2013年5月10日訪問。

[2]羅豪才：《行政法學》，北京大學出 版社20__版，第180頁。

[3]余凌云：《行政法上的假契約現象》，載《法商研究》20__年第5期。

[4]畢可志：《論對行政合同糾紛的司法救濟》，載《法學》20__年第4期。

[5]楊解君：《試行政法理念的塑造---契約理念與權力理念的整合》，載《法學評論》20__年第1期。

[6]李建良：《行政法不當連結禁止原則》，載《月旦法學》20__年第3期。

篇6

「關鍵詞行政契約司法審查

一、引言

在解決行政契約案件的審查規則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。

在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結構出發去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據，但是，卻應當受到批判，而且行政訴訟的這種制度設計理念本身也應當受到批判。[2]這種純粹從概念出發的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——不符，這種從純粹概念出發的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發展、人權保障的需要而不斷發展、完善。因此，在行政訴訟制度的設計以及對司法審查的可得性的思考上，應當始終以人權保障為終極關懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權益亟待保障，行政機關的契約規制權也亟待規范，尤其是在社會經濟轉型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發顯得迫切。

另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3]或者是歷史傳統形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規則調整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結構的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。

但是，由于現代行政管理運用契約觀念的規制實踐發展迅猛，社會生活中出現的契約形態已經遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現出多元化、姿態萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領域，就得仔細鑒別。

英國行政法上認為，內部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執行。[4]第二，內部契約可能會涉及一些很復雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務資金撥付是否適當，法院可能會覺得這類性質的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構之間的糾紛不能在政府內部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內部契約存在于一個非競爭性市場，內部契約當事人之間需要維持一個長期的合作關系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復雙方的信任關系，訴諸法院的方式無助于實現這樣的目標。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認為，解決內部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛生服務（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協商解決。既便協商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當事人在仲裁時不至于過分敵對（overlyaggressive）。[7]

我絲毫不否認上述英國學者研究的價值，我也承認在我國的“假契約”形態中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執法責任制中的行政機關內部責任書問題，但是，“假契約”的形態是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權益可能產生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權利關系的內部“假契約”，應該、也必須納入行政訴訟的救濟范圍。其中的道理，我在相關的研究中已經做了闡述。

在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據和方式，因此，在本文中我特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規則。

在研究的進路上，我將首先解決審查的依據問題，然后探討法院應當如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應結構問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結論。

二、審查的依據：混合規則

解決行政契約糾紛方面究竟應該適用什么樣的法律規則體系？是民事規則，還是公法規則？在這個問題上發生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續，延續到司法審查階段的法適用問題上。

普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領域，進而避免了適用特別的公法規則可能導致的眾所周知的困難。也可以為契約當事人提供更好的保護。但也有另外一種意見，主張適用行政法規則。[8]事實上，在英國，有公共機構參與的政府合同一般都要適用一些特別的規則，比如，地方政府簽訂合同的權限就要受越權無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當事人從地方政府批準的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]

國內學者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認為行政契約既然是行政法上的概念，就應該循著公法與私法二元論去探尋、構建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結構。但這樣的思維進路卻很容易與民商法學者發生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強地區分公法與私法二元結構的觀點恐怕也是有問題的。

顯然，完全擯棄公法規則，只適用于私法規則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機構只能為公眾的利益而存在，據此人們也有理由認為，行政機關只有為進一步推進其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機關/公共利益”之預設前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結與履行的各個階段適用公法標準。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內創設一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權利義務關系，那么，受到公法規則的約束也很自然，而且必要。

同樣，完全否認私法規則的適用性，也不是很科學的態度。行政契約問題之所以近年來備受關注，是公共管理不斷受到市場經濟理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領域滲透的結果，契約規制實踐（與其他發生在勞動法、社會法等領域的實踐一道）使得公法與私法二元結構逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結構的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規則，頑強地生發出一套獨立的公法規則是不太現實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結構，私法上的契約調整規則和原理所體現出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應該有適用的可能和余地的。

哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術''''或''''有關合同的法律''''的可創造性之潛在性缺乏足夠的關注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進一步指出，如果基本的關注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應當鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]

所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學者與民商法學者之間的曠日持久的論戰之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規則的性質來劃定調整對象的類型，而是看適用規則解決問題的效果。如果適用民事規則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規則。但是，假如適用民事原理和規則不能取得我們預想的效果，甚至通過進一步拉張現有民商法理論都無法圓滿解決有關的契約問題，這就意味著這些契約形態或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設定一些特別的公法規則來調整。

這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發。史密斯（deSmith）等學者就認為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當事人提供適當的救濟，依據合同采取的行為就應該接受司法審查原則的控制。[12]這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規則的結果，而這個結果本身說明單憑民事原理與規則不足以奠定這種契約形態的惟一理論基礎，也證明這種契約形態與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結構的邊緣產生的特殊的合同形態。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應該可以接受的。

三、審查的基本方法

1、審查的基本路徑

1.1分類審查

分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關系和行政法律關系、民事權利與行政權力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規則在歷史演變過程已被私法規則揭示，或者已經蘊含在私法規則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭執的問題，分清爭議的行為或權益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機構意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據涉案問題的屬性而適用不同性質的法律的審理策略與技巧。

1.2附帶審查

所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內在關系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進行的審查。多出現在有“雙保險”機制的特定行政契約類型上。

用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機關與相對人之間的合作互動關系，這種與傳統行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機關和學者對行政目的能否通過契約形式有效實現等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導性權利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設置了公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機制和公法約束機制的“雙保險”構造。

比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔保人消極不履行擔保義務，放任被擔保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機關、行政復議機關或者人民法院的傳喚、復議、審理和執行，《公安機關辦理行政案件程序規定》第172條賦予公安機關有權處以1000元以下罰款，并撤銷擔保。這里，撤銷擔保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾擔保人履行契約義務，所以，公安機關與此同時還享有公法上的處罰權，此處的1000元以下罰款應當屬于行政處罰范疇。

對上述公法約束機制運行中產生的糾紛，自然應當適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現與其有內在關聯的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔保契約中，公安機關以擔保人不履行擔保義務為由處以1000元罰款。擔保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務，被擔保人逃逸，擔保人不知情，無法預料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔保人是否適當履行擔保契約。

2.審查的重點

2.1是否有權限？

有無簽訂行政契約的權限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權限問題更為重要而有意義。

在英國，對行政機關的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進一步衍生出“伴隨/結果”之判斷標準（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認為是立法授權事項伴隨而生之產物，或者是授權事項產生的結果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認可行政機關有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結果”標準被擴大解釋為，“有助于、有益于行政機關職能的實現或者與之有關的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產或權利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實際上是無形地擴大了行政機關締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機關簽訂合同，必須有助于其職能的實現，方能有效，否則將因越權（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當事人的保護問題。

法院對上述問題的審點和方向應該是：

第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性問題？如果法律對執行方式有明確規定，或者明確禁止采取協議方式，違反上述要求，就構成違法。

第二，以行政契約的執行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質不相吻合？也就是說，這種法律義務不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。

第三，作為行政契約的對價，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？

2.2是否違反程序規定？

行政契約的程序違法主要包括：

（1）行政契約的簽訂是否違反關于第三人保護之規定？

（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關程序的特別規定？

（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？

（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當的程序？

（5）行政契約是否違反了參與保留之規定？

（6）行政契約是否違反形式要式之規定？

2.3是否違反合法預期之保護？

行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預期保護問題，必須明確的是：

第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。

第二，行政法上合法預期之保護在行政契約中的運用，這種合法預期一般不是基于行政契約本身而產生的，更多的是基于行政機關行為而產生。

四、訴訟結構

1.雙向性結構？單向性結構？

行政契約形態已經完全走向了一種與傳統執法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的行政行為基礎之上的行政訴訟救濟模式必然不太適應解決行政契約糾紛。

我在以往的研究中已經提出，應當在傳統的行政訴訟制度結構之外另行構建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結構，而決不應該固執地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統的行政訴訟結構之中。建立雙向性結構是比較務實的態度，而且在立法技術上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規定一些針對行政契約審查的特別規則。[15]

因此，任何采取現行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機關行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機關亦有提訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。

2.雙向性結構的基本內容

2.1雙向性審查結構

行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關一方，只關注行政機關的行為是否合法、適當，而必須對雙方行為進行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機關的具體行政行為。

與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當事人有沒有違法問題，也要判斷當事人有沒有不恰當履行行政契約的行為，進而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？

2.2原告、被告資格

在傳統行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權力的行政機關永遠是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。

如果用這種訴訟結構來套用行政契約糾紛，就會發現：只有當行政機關行使契約中的特權或主導性權利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當事人之中的任何一方誰對契約履行產生不滿，都應該可以訴諸法院。由此我們不難得出結論：傳統的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統行政訴訟結構中得不到應有的回應。因此，行政契約的糾紛發生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統的行政訴訟之外建立特別規則，允許行政機關就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機關和契約當事人都可能成為原告。

但問題還沒有完，在現代民營化浪潮和契約規制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機關與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務的提供轉移到契約相對人，就會形成公共服務購買者（行政機關）－公共服務提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關系。原來由行政機關承擔的公共服務職能，現在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發生消費者對服務不滿，以誰為被告呢？

消費者

公共服務購買者公共服務提供者

（行政機關）（契約相對人）

在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務職能的行政機關來當被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機關的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機關因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責，當然要接受司法審查。[17]

在我國現有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關系來處理：一是行政機關與公共服務提供者之間是一種行政法上的關系，會締結成為一種行政契約關系；二是公共服務提供者和消費者之間的關系，多半會被處理為一種民事合同關系。

但是，假如行政機關與契約當事人之間的協議侵害了第三人的利益，比如，無權處理第三人的權益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區，環境保護行政協議不能得到有效的執行，致使周圍居民的環境權益遭受企業的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據《行政事件訴訟法》的規定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機關履行其行政義務的附帶義務的行政訴訟，代替公共團體提起追究企業不法行為責任的訴訟，提起要求行政機關賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]

2.3舉證責任

在我看來，行政訴訟法在舉證責任的分配問題上有一個誤區，想以公法與私法二元論為依托，極力否認民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現出來的行政機關舉證責任較重，并不是有特別的規則潛在運行的結果，而是因為在行政執法階段通常由行政機關主張權力，這在訴訟階段的延續與結果必然表現為在更多的場合下由行政機關負舉證責任，但是，其實質仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。

在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責任分配規則。在行政契約締結和履行中，由于行政機關處于強勢地位（比如享有主導性權利）而引發出的爭議，必然表現為行政機關在訴訟中承擔較大的舉證責任。對于與行政權行使交織在一起的爭議，對其中行政權行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規則。

2.4反訴

以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發現或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統行政訴訟制度之中不需要反訴制度。

但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。這既是它的優點，具有更強的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方決策能力和強制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

2.5判決形式

我國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]

的確，從德國和我國臺灣地區等的經驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應手。對于我國大陸地區行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規定新的判決形式或者規則，而應該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。

五、簡短的結論

行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產物，但是，在對行政契約糾紛的解決機制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規則能否有效解決有關糾紛的原則，決定適應不同性質的法律規定。尤其是在原有規則無法圓滿解決問題的時候，必須創設出一些解決行政契約糾紛的特有規則。因此，假如我們有意要制定出一個有關行政契約的法律規范或者司法解釋，那么，我們不應該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規則和合同法規則重新規定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：

（1）上述兩種不同法律規則適應的抉擇標準；

（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；

（3）行政訴訟制度（結構）因適應行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。

或許這樣產生出來的規則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認識與審查技巧也需要一個不斷積累經驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規則體系，對此我們應該有一個清醒的認識和冷靜的把握。

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[1]本文發表在《浙江學刊》2006年第1期。

[2]立法機關將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴展司法干預的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權益。因此，在我看來，從概念的界定應當轉向實質性的人權保障，以此作為制度設計的基點。

[3]比如，將農業承包合同劃入行政合同，可能是因為農地的使用權不能通過民事契約進入市場自由流轉，社會還無法承受大量的農民因農地的使用權隨市場自由流轉之后而給社會帶來的巨大負擔。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農村家庭承包經營制度的必由之路》，載于《沈陽農業大學學報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同樣道理，對于現代行政法出現的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統的行政訴訟制度之外另行規定一些特別規則來處理，使行政訴訟制度的救濟功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術”。當然，我也不反對，在制度修補累積的基礎上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現在有些教科書那樣將行政行為的內涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機關行為，法院有可能失去了據以客觀判斷是否應當受理審查的考量依據，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統上一直延續的司法審查上的實際功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.

[18]參見，常紀文：《環境保護外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環境法電子期刊》2003年第1期。

篇7

「關鍵詞責任/經濟法上的責任/公共責任/財務責任/債的演化

一、作為法律規范核心的責任

法律的首要功能是一種責任的分配。責任的分配、演化經歷了一個從統一到分化，再從分化走向復合的過程，同樣，這個過程也是一個責任逐步從制裁、義務中分化、獨立的過程。

近代法律在某種意義上可以等同于權利，法律和權利的概念，在許多語言中，尤其是在法律的發源地中，兩者是相同的。在康德提出法律是“權利的科學”之后，近代法學圍繞著這一命題而構造法學大廈（注：近代資本主義法學作為康德的道德科學的延伸，參見Weinrib，Ernest J.，The idea of Private Law，Cambridge，Mass：HarvardUniversity Press，1995.）。權利作為道德形而上學的必然產物，構成了法律規范的核心[1].然而，權利為核心的法律依賴于共同的社會價值，而在社會價值多元化、主體多元化以及社會經濟運動面前，社會道德卻難以適應這種社會基礎和社會結構的變化。

綜觀20世紀的法律思潮，從利益法學和社會法學發展到純粹法律分析，就是一個對道德形而上學的揚棄過程。進而，新自由主義法學和批判法律運動的爭論（注：關于法律批判運動和自由主義的爭論，參見Andrew Altman，Critical Legal Studies：A Liberal Critique，PrinCETon University Press，1990.），將法律經濟學和法律社會學推上了歷史舞臺。這一過程，就是一個從權利至上發展到責任至上的進化歷程。毫無疑問，這一過程在幾乎所有的法律部門中都表現出來。合同法開始注重賠償責任，而不是拘泥于相對性，并且法學日益關注“關系性契約”；侵權法中出現了以社會利益作為評價指標的“漢德公式”，并進一步擴展了其應用的范圍[2]，出現了基于效率分析的“過錯責任的第三次勃興”；公司法中的信息、激勵、治理構成了法律研究的主題，漢斯曼教授則進一步指出，股東導向的公司治理模式日益成為主流，并將終結公司法的進化歷史[3]，這不是價值觀念競爭而是效率競爭的結果。法律開始注重個別性調整，揚棄程序正義而更執著于實質正義（注：實質正義在某種意義上說，和效率是一回事。參見史際春、鄧峰：《經濟法總論》，156頁，北京，法律出版社，1998.）；更加注重法官的合理自由裁量權的尺度，而不是片面地強調法律規范對法官的約束。

責任成為法律規范的核心，并將社會整體性利益作為終極的判斷標準，從而解決了傳統法律體系作為道德律令和道德形而上學的價值觀判斷問題。這是一個社會評價客觀化、效率化的過程。

從根本上講，法律責任是和社會政策、立法目標相聯系的。責任來源于角色、職權、因果關系、道義或者正義、精神狀態、能力及法律規定。責任強調應為性，是義務和制裁之間的橋梁。從英美法中的不同責任概念，諸如obligation，duty，liability和responsibility等等，可以看出，其界定更側重于責任的來源。

責任顯然是現代法律部門的核心概念之一，它可以從以下幾個角度來加以理解。

1.責任是和自由裁量權相對的概念。“法律責任有三個特征：國家的強制、過錯行為的確定和對違法者的消極后果。責任由法律規范確定，法律規定包括確定責任的規范的貫徹執行，由國家的強制力予以保證”[4]（P148）。因而，當違反義務的時候，則應當通過確定責任的大小、范圍、形式來加以法律制裁；或者是采用經濟激勵的方式。因而，這一過程必然是與法官或者執法者的自由裁量權緊密相關的。

近代法律體系中，強調權利本位，責任的概念并不突出，這和排斥法官的自由裁量權，將法律等同于科學思想是緊密相關的。而現代法強調法官的自主性和能動性，責任的重要性由此得以凸現。

2.責任是比義務更為廣泛的概念。責任更強調角色、職位、能力、具體情形下的判斷、主觀狀態等與主體相聯系的具體內容。換言之，不同的認識狀態、不同的能力、不同的角色、不同的具體情形，違反義務可能是相同的，但是責任并不相同。現代公司制度中的董事責任，對董事的能力、地位、角色等加以綜合性的考慮，就是一個典型的例子。同樣，“有限責任”并不否定債權人的權利和債務人的義務，而只是責任承擔范圍的限制。

3.責任更強調社會性，包括社會危害性，甚至相同行為因為地點的不同而產生不同的責任，比如入室和公開，顯然其社會危害性不同，責任也不同。在經濟法上更是如此，同樣實施壟斷行為，必然要考慮社會危害性的不同。進一步說，從義務控制轉向責任控制，體現了對法律后果的重視和社會性的增強。這是許多法律部門強調個別性調整的基礎。

4.責任是和訴訟、證據、偵查緊密相關的。不僅僅是與訴權相聯系，責任的確定過程也是對事實與結果進行判斷的過程，其中必然要考慮因果關系（必然因果、偶然因果），考慮證明責任的分配。因而，責任也是實體性規則與程序性規則的結合部。

5.責任進一步涉及法律理念中的對人的假定和標準確定問題。在規則確定、權利義務明確的情況下；法官和執法者在作出裁判的時候，往往演化成確定標準和對主體的認識問題。法律的根本性假定——理性人、良家父、社會人——突出出來，在行為性質的認定上也越來越多地依賴于專業化標準、行業性標準。這兩個方向均指向社會，也代表了法律的社會化趨勢。

二、責任與債：向財產責任轉換的現代責任

責任是聯結義務與制裁之間的橋梁。如果有人違反了法定義務（這種義務可以來源于法律、合同或者社會關系），導致了一種應為性，這種應為性屬于責任的范疇，經過法律（司法和執法機關）來加以裁判和衡量（強調法官的裁量權、對事實的再現能力和對環境的適用性），來確定承擔法律責任的大小和形式，從而導致法律制裁和法律救濟。法律責任首先表示一種因違反法律上的義務而形成的責任關系，即主體A對主體B的責任關系；其次才表示一種責任方式，如民事責任、行政責任等責任方式。（注：參見張文顯：《法理學》，143頁，北京，法律出版社，1997；凱爾森：《法和國家的一般理論》，北京，中國大百科全書出版社，1996.凱爾森還對奧斯汀沒有區分義務和責任提出了批評。）

民法的債，實際上就是現代法學上的責任的形式化，不過，后者的含義更為廣泛和積極。（注：許多學者已經認識到了這一問題，比如，“這里所說的責任不是指由于違法而必須承擔的法律后果，不是指已有特定含義的‘法律責任’，有的稱之為‘消極意義上的責任’，這里所說的責任是指‘積極意義上的責任’，即法律、法規所規定的應予盡責完成的義務”。見潘靜成、劉文華主編：《中國經濟法教程》，63頁，北京，中國人民大學出版社，1995；梁慧星：《民法總則》，北京，法律出版社，1995.）對法律責任的重視，體現了現代法上的能動性和對個人權利的關懷[1]（P471-472），也體現了現代法理學試圖統一各個部門法中不同的甚至是相反的責任含義的努力。（注：例如，有學者指出了應當重構責任這一概念，從而將刑事責任、民事責任和行政責任等統一起來，并且指出，傳統法學上劃分法律部門的兩個依據：社會關系和法律制裁，后者是不科學的。參見李頌銀：《從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議》，載《現代法學》，1999（5）。）

然而，由于私法上將債獨立于責任，造成了一種錯誤的認識，即責任等同于義務和制裁，例如“責任為違反法律義務的當事人所應承受的法律后果，亦即法律規定對違反義務人的制裁措施……法律責任總是通過一定的國家機關來執行的，不受當事人意志的影響”[5]，并由此出發，指出只有民事、刑事和行政責任，進一步用來判斷法律部門的劃分。這可以說是一種部門法對法律基本概念的“隧道視野”。

私法上的這種對責任的錯誤認識，是和傳統法律體系相關的。公法和私法劃分清晰的法律體系，隱含著私法自治的命題，學者們試圖對國家的權力加以限制，對法官（執法者）的能動判斷加以限制。剔除了法官的自由裁量權，剔除了法律的能動性，剔除了角色、能力等要素，自然，責任只能被理解為一種法律后果。

在現代法上，責任和債并無區別。一些具有現念的法學家們已經看到了這一點。林誠二教授在分析了債、責任、訴權、請求權等概念之后，精辟地指出“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉、責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念……有無責任固為現代債權法認定債務之先提條件，但亦可認為系債權之本質……責任固系債務履行之擔保，亦系債權之本質，但亦可說系債權與訴權間之橋梁”。[6]

傳統民法學之所以將債和責任區分開來，除了排除法官能動性之外，也滿足了對分類嚴明的形而上的哲學化需要，債總是特定的主體之間的關系，從而區別于作為對世權的物權。因此，責任在民法中進一步體現為請求權，責任和請求權這兩個詞語不過是出于主體角度不同而已。無論是物權還是債權，都要通過請求權加以實現，而“請求權是最重要的權利之一，是相對權的典范……要求他人為或不為一定行為的權利”[7]，在這種情況下，使用債的概念來區分責任的不同不過是一種學說上的偏好，而絕不是必須的。侵權之債和合同之債，幾乎不存在除了這種請求權的特定性之外的什么聯系，但盡管物權是一種對世權，一旦其遭到侵犯，同樣會產生特定化的請求權。換言之，權利可能是對世權的，但責任則是特定的。

換一個角度來看，作為“給付”的債，其實質也不在于是否產生作為或者不作為的義務，而是在于“債的標的應當給債權人帶來利益；而且，根據占主導地位的觀點，這種利益應當是可以用錢款計算的”。[8]“由于社會進步，基督教教義之傳播及公權力之日臻完備，對債務人直接強制，使其屈服于債權人之意思及實力之因素，漸次消逝，當為給付之倫理因素，漸次增強，歷經長期之發展，終于演變成為純粹財產責任”[9]，“債權逐步實現了非人格化”[10].這種財產性責任的增強，表現之一就是損害賠償責任逐步成為最主要的責任形式。而民法作為調整人身關系和財產關系的法律部門，“財產要素”同樣也不能表明債權的獨特性所在，只有當合同關系超出民法范疇的時候，這一特征才具有相應的意義。

不過，從歷史的角度而言，債的概念的提出，對現代法學的發展至關重要。債的應為性而不是法定性，體現了私法自治的精神，表明了當事人之間締造的權利義務關系，可以自然地消滅而獲得法律的承認。隨著人的平等化和商業行為的泛化，債的提出對民事法律行為概念的獨立做出了貢獻。債的概念進一步確立了現代法上的責任概念的基礎。在現代民法中，債的概念沒有獨立的必要，這是因為其積極內容已經被責任所吸收，而向更為靈活、機動的英美法的借鑒，更加推動了這一概念的衰落。這正是我國《民法通則》中不再區分侵權之債、合同之債，而是將民事責任獨立的意義所在。那些批評這一做法的學者，不過是抱著對傳統法學的迷戀情緒和借以抒發崇古的幽幽之情而已。

當債的概念越來越失去意義，被更為廣泛的、能動的責任概念所替代的時候，合同的本質就在悄悄地發生變化。經濟合同正是在這一基礎上產生的。[11]

三、公共責任與財務責任的融合：Accountability

如果僅僅將法律責任理解為義務或者制裁，那么，按照大陸法系的理解，法律責任就只能是民事、刑事和行政三種。在這種概念化的意義上，經濟責任自然是不存在的。

然而，現實的發展并非如此，不僅僅是在蘇聯社會主義時期提出了經濟責任的概念（盡管這一經濟責任的含義仍然是從財產責任的角度而言的），中國在改革開放初期也延續了這一傳統（盡管許多學者認為這是計劃經濟的產物），即便是在英美國家，伴隨著新公共管理的出現，也出現了新的責任概念：accountability，answerability.其中，accountability的概念更是近年來學術界研究的熱點。

準確地翻譯accountability的概念，必須考察其來源和發展，以及其所使用的意義和所涉及的法律制度。

accountability使用的廣泛性，主要有三個來源：（1）最初的起源顯然是會計責任，即強調責任的經濟性、可計算性；（2）從行政責任發展而來；（3）國有企業的責任，正如前文已經指出的，英國在20世紀60年表了政府白皮書，其中就使用了Financial andEconomic Obligation的概念。隨著私有化的產生，逐步使得責任進入了公共領域，從而導致了accountability的形成。

accountability在會計學中被翻譯成“受托責任”。在英文中，先后有三個詞表示與受托責任大致相同的含義，它們是custodianship、stewardship、accountability.葛家澍教授分析了這三個概念。[12]（P76）最早使用的詞應當是custodianship，如美國會計學會在1966年的《基本會計理論說明書》中，使用這一術語表示會計信息系統的目標。這一概念的最初含義是表示中世紀莊園的管家責任或指宗教術語（非常有意思的是，中世紀莊園制度也是法律上的法人制度的來源之一，看來似乎自從法人存在的時候，或者說組織關系存在的時候，或者說存在監督—所有制的時候，就存在這種責任關系）；后來轉而采用stewardship，最完整的含義是管家（資源的直接管理者）對“主人”（資源的所有者）所承擔的，有效管理主人所托付資源的責任。在這一概念上發展出accountagbility，并取代了stewardship.除了前面的含義之外，accountability還增加了一層意思：資源的受托者負有對資源的委托者的解釋、說明其活動及結果的義務。

沃爾克（Harry I.Wolk）和特尼（Michael G.Tearney）在分析會計目標的時候，將accountability作為首要目標，認為這一概念更注重競爭群體和收入、財富的主張權利中的平等。[13]

對受托責任最為經典的表述，是著名會計學家井尻雄士（Yuji Ijiri）提出的。他指出，“受托責任的關系可因憲法、法律、合同、組織的規則、風俗習慣甚至口頭合約而產生。一個公司對其股東、債權人、雇員、客戶、政府或有關聯的公眾承擔受托責任。在一個公司內部，一個部門的負責人對分部經理負有受托責任，而部門經理對更高一層的負責人也承擔受托責任。就這一意義而言，說我們今天的社會是構建在一個巨大的受托責任網絡上，毫不過分”[12]（P77-78）。

從accountability的會計學含義來看，它顯然是和組織關系、兩權分離、委托一關系相聯系的，毫無疑問，這一概念的外延也體現了“組織關系與財產關系相融合”的發展趨勢。并且，這一責任主要是內部層級組織關系，也考慮對外部關系的負責，與說明、解釋等信息上的義務是緊密融合的。

如果說會計學上的這一含義是在私人組織中使用的，那么，近年來公共管理的發展則導致了這一責任在公共領域的擴展，并促使兩個領域融合起來。

新公共管理的出現，導致了對新的責任的要求，在公用事業市場化、國有企業市場化，乃至于政府管理向第三部門轉移的國際性浪潮下，公共權力的行使方式發生了很大的變化。一方面，獲得公共管理職能的企業、公司、中介組織等機構的目標變得多元化，從而引起了公司法中公共責任和法人制度的變化，公司的商業和社會倫理在發生變化[14]；另一方面，公共管理中效率日益成為主導型的目標。這兩個方面導致了公共責任和私人責任兩個領域的融合，而貫穿其中的則是對效率的訴求。英國的新公共管理與一系列的激勵是緊密相連的，比如，下一步行動機構的創造、部長管理信息系統、財務管理激勵、市民章程、開放政府激勵、市場測試等。其組成包括：更多地強調“受控的授權”、在特定現金限制內的“物有所值”、更強烈的消費者或者顧客導向、商業計劃規劃和正式合同中的協議、分權化的成本中心、富含業績目標和業績相關的薪酬、中央人事管理的廢棄以及同級結構。新公共管理，既有擁護者，也有批評者，但是無論其是好是壞，其廣泛推行已經提升了對公共行政的傳統教條的挑戰。

accountability首先是伴隨公共管理的發展，對行政責任的擴充。因此，有學者將其翻譯為“公共責任”，并總結說，“就其內容來說，公共責任有三層意思：在行為實施之前，公共責任是一種職責（responsibility），負責任意味著具有高度的職責感和義務感——行為主體在行使權力之前就明確形成權力所追求的公共目標；在行為實施的過程中，公共責任表現為主動述職或自覺接受監督（answerability），‘受外界評判機構的控制并向其匯報、解釋、說明原因、反映情況、承擔義務和提供賬目’；在行為實施之后，公共責任是一種評判并對不當行為承擔責任（liability）——撤銷或糾正錯誤的行為和決策，懲罰造成失誤的決策者和錯誤行為的執行者，并對所造成的損失進行賠償”。[15]并進一步指出，公共責任可以劃分為法律責任、政治責任、行政責任、職業責任和道德責任。

然而，將這一概念翻譯成公共責任顯然忽視了兩個重要特性：

1.主體的多元性。隨著政府商事合同的大規模涌現，accountability不僅僅適用于政府機關和政府機構，也延伸到了合同相對方：自愿組織、機關等，甚至中間利益團體，比如英國慈善協會。[16]

凱特爾指出，“不斷增長的公—私聯系，包括與非營利部門的社會服務之間的實體聯系，導致了部門之間界限的混亂，并且導致進一步區分公共責任和私人責任的困難”[17]（P13）；并且進一步指出，“傳統的公共行政領域，基本的參與者是選舉官員、行政管理者和市民，合同相對方變成了第四者”。他還引用了約翰斯頓的社會服務網絡中的責任[17]（P175-176），如圖1所示。

附圖{D413N901.BMP}

資料來源：John johnston，public Servants and Private Contractors：Managingthe Mixed Delivery System，Canadian Public Administration，Vol.29，Winter，1986.550.

2.在經濟合同中，accountability是合同雙方共有的特性。經濟性、財務性、可計算性、這是經濟合同、新公共管理的核心理念，進一步造成了經濟管理和行政管理的區分。[18]

隨著財務性、可計算性、公共性、復合性等特性的凸現，accountability已經超出了行政責任的概念。在公司制度、政府商事合同乃至其他的商事行為、政府公共管理、基礎設施提供等各個制度中，不僅強調傳統責任中的“可歸責性”、“可追究性”、“說明性”，而且更是和會計責任中財產責任日益融合的過程。這些公共性和私人性領域的融合，以及公共性責任和財產責任的融合，正是經濟法始終強調的“組織關系和財產關系的融合”下的責任方式。

四、經濟法上的責任之特性和制度要求

經濟法律責任的獨特性是由經濟法的特性決定的，正是“公私混合性”才導致了經濟法律責任的特殊性。經濟責任的含義在于：

1.角色責任。“經濟法律責任包含各負其責，各盡其責，這種責任既包括管理經濟的責任，也包括協作經濟的責任，同時還包括生產和經營管理方面的責任等”[19].

2.能力責任。這是和職位、角色、資格、判斷能力等相適應的責任。比如英國公司法對不同的董事責任的認定的不同，以及前文所述的對職業資格的認定等。

篇8

（一）立法上責任范圍不明

現行的22部（同上表）規定“相應責任”的行政法規及國務院文件中沒有一部對“相應責任”的責任主體和責任內容進行解釋。隨著新行政訴訟的發展，行政訴訟的范圍的進一步擴大，一些抽象行政行為和不具有強制性的行政指導行為也納入了可訴的范圍。根據抽象行政行為的調整范圍和行政指導的對象來說，行政相對人的多數也產生了多個利益關系。一個案件可能只涉及一方責任或雙方責任，但是由于人們之間交往關系的密切涉及多方關系的案件已經呈現出常態化的特點。在一些行政確認案件當中，民事權益關系確認不清很可能導致行政訴訟的啟動。法律、行政法規等規范性文件授予行政機關一定的權力以達到行政管理的需要。[1]但是關于行政機關的責任很多都是觀念性的，行政機關的權責不能統一，就會弱化行政機關的責任意識，進而損害行政相對人的合法權益。由于一些法律文件中沒有明確賦予責任人任何內容作為義務,無法真正起到規范行為的作用。這種法律授予的不明確性，造成了在執法過程中，行政行為的可執行性較差。

（二）司法上缺乏明確評判標準

結合最高人民法院公布的“贛州市國土資源局與贛州市章貢區農村信用合作社聯合社土地抵押登記行政賠償上訴”一案③，來進一步了解和研究實踐中使用“相應責任”時的狀況。該判決書認為：“因贛州市土地管理局未依法履行審查職責（違法為借款人賴愈梁辦理抵押登記），一審法院判決贛州市國土資源局承擔50%的賠償責任。因贛州市章貢區農村信用合作社聯合社對借款人執行借款合同情況及經營情況沒有進行追蹤調查和檢查，以及未做好逾期貸款本息的催收工作，也應承擔貸款無法收回的相應責任，即原告自行承擔財產損失205萬元的50%，即102.5萬元。”贛州市國土資源局提出上訴的理由之一就是原審判決不分雙方的過錯程度和造成損失的因果關聯作用，采取各承擔50%的方法作出的判決，顯失公正。江西省高級人民法院，認為被上訴人也應承擔205萬元貸款本金無法收回的相應責任。本案中，江西省兩級法院在做出判決時都使用了“相應責任”這個概念，但是對于上訴人贛州市國土資源局承擔205萬元的50%的責任，兩級法院并沒有寫明對原、被告雙方責任進行事實分析的過程和必要的法律推理過程。本案中雙方對損害的發生都有過錯，但是，并不意味著雙方要對造成的損害后果承擔均等的責任。顯然，在司法實踐中，適用“相應責任”這樣的用語來追究責任時缺乏一個明確的評判責任標準。這種籠統的判決并不能因為法律的威嚴而使責任人完全信服，反而增加了對法律所追求的公正價值的懷疑。

二、行政法語境下“相應責任”適用的路徑選擇

（一）完善立法過程中的法律解釋

法律解釋雖然屬于一種輔助的立法方式，但法律授權機關所做的解釋與法律本身具有同等的法律效力。因此，針對立法上對“相應責任”概念的含混，就可以通過法律解釋的方法對它所指的法律責任內容和法律責任后果加以規范。[2]按照法律解釋所依據內容的不同，可以分為依據文義解釋和依據事實解釋。在法律解釋方法中，文義解釋具有優先性，即只要法律措詞的語義清晰明白,且這種語義不會產生荒謬結果，就應當優先按照其語義進行解釋。[3]法律解釋不能超越其可能的文義，否則就超越了法律解釋的范疇，進入另一種意義上的造法活動。[4]依據事實解釋是指查明案件真實情況，找出影響責任因素的事實進行責任的追究，不得將無關因素介入而加以臆斷解釋。[5]

（二）規范法律適用中的自由裁量

在《英憲精義》一書中，對于法治的含義，戴雪這樣認為，法治意味著法律規則的絕對最高性和支配地位，排除任意性和特權甚至一個具有寬泛的自由裁量權的政府部門的存在，這與任意的權力相對應。[6]實踐中，法院的判案依據多是一些規則，不可能細化到每一個具體的案件。從法院的角色和職責來分析，法院所要從事的主要活動是解決糾紛，但是在解決糾紛的同時也在逐漸的將寬泛的自由裁量創造成自己審理案件的規則。因為即便是從嚴格意義上來要求法院在履行其職能時，僅僅專注于社會糾紛的解決，也必須充分地考慮到社會生活的復雜性和法治的統一性。如果社會出現多個這樣的情況，那么法院必須在不同的情況下闡明社會現存標準的適用和對裁量的價值考量因素。對于法律需要調整而又沒有細化的事項，就由法律賦予法官一定的自由裁量權來調整這些關系。

（三）建立多方責任評估的適用指南

篇9

本文作者：李柏瑩工作單位：遼寧大學

(一)行政合同概念及特征行政合同是指行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了實現行政管理職能與公民、法人或其他組織經過協商一致，設立、變更、終止雙方行政上權利義務的協議。①行政合同是行政機關為達到維護與增進公共利益，實現行政管理目標之目的而經過協商一致達成的協議。正因為行政合同是由行政機關與公民或組織間訂立的具有平等性的合同，因此，它具有不同于一般的合同的特性。行政合同具有雙重特性:一方面，它具有行政性，是一種行政行為，是行政權力干預經濟社會的新形式;②另一方面，它又是一種合同，具有合同之契約精神。(二)行政合同中行政機關行使行政權利的體現1．行政機關的合同選擇權行政機關的合同選擇權是指行政機關選擇合同相對方的權利。一般情況下，對于合同向對方的選擇，行政機關并不存在相應的特權，但是在某些特殊情況下基于公共利益的需要行政機關可以自主選擇其認為最為合適的當事人。這種選擇的權利是行政機關所獨有的，因此并不同于民事合同中雙方當事人都有的自主的選擇權，是行政機關所特有的權利。2．行政機關對履行行政合同享有監督權與指導權行政合同的履行必須符合公共利益，行政機關是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實現由行政機關決定。在合同履行的過程中，行政機關可以指導、監督、檢查合同相對人切實的履行其合同中所應承擔的義務，保證合同得到全面、實際的履行。在我國的立法中行者機關的監督指導權也得到了確認。3．行政機關有單方變更和解除合同的權利行政主體簽訂行政合同的目的是執行公務，實現公共利益。行政機關有權根據法律、法規、政策、計劃或當前社會形勢、公共利益的需要，隨時中止、終止、變更或解除合同。而不必取得相對方的同意。當然，行政機關必須根據情況的變化程度決定變更或解除合同。這種單方的變更和解除權可以理解為在情更的情況下單方解除合同權4．行政機關的單方制裁權在合同行使過程中，相對人若違反合同，行政機關可以對不履行或不適當履行的相對人單方予以制裁。行政機關行使這一權力的目的，不僅是處罰違反合同的當事人，更主要的是為了保證公務的實施行政主體享有制裁權。這種權利不需要通過法院判決來予以行使，而是可以由行政機關直接行使。它的理論基礎在于法律從行政管理角度為保障契約義務必須履行而施加相對人的法律責任。③當相對人違反合同損害公共利益時，行政主體享有直接制裁的權力。行政機關的行政制裁權的方式可以通過強制執行、罰金和解除合同三種形式來實施。因此這種單方的制裁權便是行政合同中行政權利行使的特殊之處。

(一)首先應科學的界定何為公共利益可確定的是公共利益的判斷標準，必須符合量最廣且質最高的標準。整體上國家利益高于局部利益，局部利益高于其中的某一集體利益，而集體利益又高于個人利益，但這也不是絕對的，必須根據實際情況進行衡量。(二)確定雙方權利義務現代社會契約原則上采取主觀等值原則，就是當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。［3］行政合同作為實現行政管理目的手段，決定了合同雙方在地位上并不平等，但是由于行政合同具有合同的特征，又要求雙方的權利義務平衡，因此明確雙方的權利義務是很有必要的。(三)公開制度行政機關應將行政合同的簽訂和履行的過程都公之于眾，使合同的簽訂和履行都處于公開透明的階段。即使合同需要變更也應告之利害關系人，使得行政權利行使過程透明，保護相對人的利益。而且這種公開不僅僅是對相對人的公開，只要是不涉及保密的合同，都可以對社會公開，這樣也可以使社會對公務活動予以監督，防止行政權利的不當行使和消極行使。(四)通知并且說明理由行政機關在簽訂合同以及變更解除合同時應當通知相對人，并將理由予以說明。這就需要行政機關在行使權利時，要有充分的事實和理由作為依據，這就使得行政權利的行使更為謹慎。這也在另一個角度限制了行政權利的濫用。當然，在告知相對人后應當給予相對人申辯的機會，聽取其解釋。在這樣有理有據，又充分聽取相對人意見的情況下，行政機關的行政權利的行使就更有可能向著正當、透明的方向發展。

行政機關行使行政權利并且將其與行政權力相區分是十分必要的，這也是在某些公益與私益趨同、雙方地位漸趨平等的領域中需要行政機關運用行政權利來解決問題的原因。但是因為行政機關天生地位的不平等性，對其行政權利的限制也成為必然。我們既要加強對行政權利制度的建構，又要保證對行政機關特權的監管。只有這樣才能在實現行政機關行政行為目的的同時，維護好公共和相對人雙方的利益。

篇10

20世紀以來，隨著各國政府在公共項目上的支出愈益龐大，資金和資源的稀缺與社會的需求矛盾日趨突出，[1]公共基礎設施建設經歷了政府與市場作用的相互替代過程。[2]西方國家于20世紀的五六十年代開始了公共行政的企業化和市場化進程，對基礎設施投融資進行民營化的改革，進而逐漸形成了“融私為公”的特許經營制度。由于我國的市政基礎設施的建設及其運營管理歷來都是由政府來組織進行的，在傳統體制下，市政公共基礎設施建設所需的資金以財政融資和國有銀行融資為主，各種機構均屬事業性單位。直到改革開放后，隨著經濟的不斷發展，政府也開始引入競爭機制來打破獨家壟斷的傳統市政管理經營模式，這不但使市政公共基礎設施特許經營制度在我國應運而生，而且似乎目前已成為該領域內市場運作的主要方式。

不過，對于究竟什么是“特許經營”，其實在國際上也并無一個確定的通行定義。據考證，“特許經營”一詞本源于英文“franchise”，原指“關于奴隸、苦役的身份”，后即指“給予特權”。19世紀時，人們將這個詞運用到了商業上，使其產生了新的含義，特指一種全新的商業經營模式，即特定的制造商或商業公司授予批發商或零售商使用其商標、商號、經營技術、模式、制度、系統等來銷售、批發該制造商或商業公司的產品或特定的服務項目的權利；而享有特許權的批發商或銷售商在享有這種權利的同時則要受到一定的約束，履行一定的義務，如支付特許加盟費等，雙方對取得這種特權的商業具有共同的合法經濟利益。[3]此即所謂“由企業授予的特許經營”。

與其相區別，我們這里討論的所謂的“市政特許經營”則是指“由政府授予的特許經營”[4].這在一般情況下其實就是指那種需要經營者參加特許權競拍，因而才可獲得的“市政基礎設施的特許經營權”。譬如國外的收費高速公路一般就是此種特許經營。[5]

由于市政特許經營指的是所謂“狹義的公共基礎設施”，是指那些具有經濟性的物質基礎設施，也就是在社會經濟發展中起基礎作用的公共工程和公共設施，包括道路、鐵路、機場、港口、橋梁、通訊、水利工程、城市供排水、供氣、供電、廢棄物的處理等等。[6]故我們這里所謂“市政特許經營”，其概念應是指在市政公用行業中，由政府授予特定企業在一定時間和范圍內對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業之間的權利義務，[7]因而在傳統的市政公共基礎設施的建設中引入了市場經營的理念和方式，將原本由政府建設的公共基礎設施交由市場主體投資或經營，由其代替政府提供公共服務，并允許經營者在一定期間和范圍內營利的一種法律制度。

二 公共基礎設施特許經營的運作模式

我國是一個發展中國家，為了保持經濟、社會的協調發展，各方面都需要投入。以北京為例，從2003年開始，市政公用行業市場化的進程已逐步加快，北京市已將改制和公用設施按特許經營方式運作納入了城市建設的重點。其加快市政公用行業的市場化進程，就是要引入競爭機制，建立政府特許經營制度，形成市場經濟體制下的市政公用行業市場體系。鼓勵社會資金，外國資本采取獨資、合資、合作等多種形式參與市政公用設施的建設，形成多元化的投資結構。[8]2008年北京奧運會數百個項目，上千億投資機會，所有的項目都將采取公開招標的透明方式，規范運作。[9]無疑其也會采此種特許經營模式。

當然，公共基礎設施特許經營有多種形式，BOT僅僅是其中最典型的一種方式而已。而BOT其實就是英文Build-operate-transfer

（建設—經營—移交）的縮寫。作為一種公共基礎設施的投資和融資方式，它是指一國政府通過特許協議授權投資者，從事基礎設施、公用事業項目的開發、建設，投資者有權在協議規定的期限內從事項目的經營以收回投資并獲取利潤，在經營期滿后，投資者將項目轉讓給政府。[10]BOT模式是項目融資的最重要的方式，采用BOT模式建造的基礎設施通常有發電廠、機場、收費公路、污水處理設施等，其于上個世紀80年代最早出現于土耳其。[11]很快在世界上許多國家得到具體運用并取得了成功。在歐洲，英國率先采用BOT方式，項目涉及高速公路、橋梁和輕軌等，舉世矚目的英吉利海峽海底遂道即采用了BOT方式。[12]在香港也已有多個BOT項目。

由于市政公共基礎設施的類型、項目財產權利形態和投融資回報方式的多樣性，在實踐中，BOT又出現了許多變異模式，如POT（Purchase-Operate-Transfer），BTO（Build- transfer - operate），BOO（Build-Own-Operate），ROT（Renovate-Operate-Transfer）及TOT模式等等，[13]都是對BOT模式的發展或靈活運用。

但不管什么形式，都需要政府運用特許經營的方式公開向社會招標，擇優選擇公用設施建設和經營的主體，并與授予特許經營許可的企業簽訂特許經營協議，利用市場機制來解決市政建設與經營中的資金問題。企業通過政府核定的價格收取經營所得，獲得回報，而項目建設所需的資金，項目建設與經營則完全由特許企業來負責，政府只按照協議進行監管就可以了。

正因如此，公共基礎設施的特許經營無疑會涉及許多法律問題，既涉及公法范疇，也涉及私法領域，不但均需在制度上做出安排，而且要通過立法加以規范和保障。

三 市政特許經營協議的“行政合同說”

BOT合同即所謂“市政特許經營協議”亦被稱之為“公共工程特許合同”，又稱“交鑰匙合同”，目前通說認為，它是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用實施工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得，經營管理權從公共建筑區的使用人方面收取費用的作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體無疑可以免除當初的建設投資。[14]

而所謂“公共工程承包合同”，則是指行政主體和建筑企業家協議，建筑者為了政府的需要實施某項工程建設，政府向建筑者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。此種合同的一方當事人必須是行政主體；合同標的只能是實施某項公共工程；而合同的報酬方式是支付一定的價金。[15]

還有所謂“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其特點為：捐助是自愿的，且無償進行，捐助的目的是進行公共工程建設，捐助的對象是行政主體。[16]

這些合同與那些“公共工程特許合同”、“公務特許合同”、“獨占使用公共公產合同”以及“出賣國有不動產的合同”等，均被稱之為了“行政合同”，雖然這些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的內容相同，但由于此種合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規定。[17]特別是對BOT模式這些特許經營制度中最基本且最重要的方式，許多學者均從維護公共利益的角度出發，認為作為其基礎的特許權協議應屬于公法契約的范疇。

至于什么是行政合同，國內外學者為其歸納了四個判斷標準：

其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執行公務（或者是當事人直接參加公務的執行，或者是合同本身是執行公務的一種方式）；其三，行政主體保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。其四，合同超越私法規則。[18]

應該承認，特許經營協議的確符合這些標準。

（一）政府是特許經營行政管理法律關系的一方當事人

從政府的角色和其法律地位問題來看，在BOT投資方式中，政府肯定得是特許經營行政管理法律關系的一方當事人。毫無疑義，哪些能源、交通、通訊等基礎設施項目可以采取BOT投資方式，須由政府特許授權決定；國際性的公開招標和評標得由政府主持進行；項目公司對公用基礎設施項目的營運權、營運范圍和營運期限也須由政府厘定，同時特許項目的后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、經營期保證也必須由政府最終作出決定；更不待言，保證不對項目實行征收或國有化的承諾，只有由政府作出時才具有實際意義。

顯而易見，特許權協議的法律主體一方是具有主權的國家，另一方是經過特別許可的國內外私人投資者，雙方的法律地位是不對等的。依照行政合同的概念與判斷標準，起碼在形式標準上，這完全符合行政合同的形式標準。

正是由于行政主體保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實際履行，可以單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。故其認為應該承認這部分權力義務關系屬于行政法律關系。[19]

（二）項目公司財產權的行使始終都要受政府特許權范圍的限制

特許經營項目公司所享有的財產所有權始終受著許多限制。不但公司設立之初，尚未形成的項目財產即業已抵押給了貸款銀行，而且這一抵押權的行使還需得到項目財產的未來所有人即政府的同意，并在可以期望的時間內將財產所有權轉移給授權方；不但項目公司在建設和經營的整個期間對該特許經營的設施的財產權利的行使都要受到未來的財產所有人的監督，而且在項目發起人所投資本的回報期間，隨著回報資本額的增加和經營期的減少，項目公司對財產所有權的處分權亦越來越小。所以在BOT項目中，項目公司的財產權的行使始終都要受政府特許權范圍的限制。

而且，政府部門還要對項目公司的活動依法進行監督、檢查和審計。同時，政府須依法保證項目公司將其收益所得的人民幣，按有關規定兌換成外幣，以對外支付外匯。

至于現有的特許權項目已經能滿足社會需要時，授予方的政府部門即不得許可再投資重復建設與之有過度競爭性的另一個項目，顯然這也不是民事法律關系，而是不平等的主體之間的行政管理法律關系。

在特別范圍內，行政機關可以根據公法規范或者私法規范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執行行政任務的權利，所需要的條件是，有關給付分配的公法規范缺位，而線性私法規范又有相應的規定時。行政機關在選擇使用私法規范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權利約束。[20]

也正由于特許權協議雙方的主體法律地位并不對等，東道國即享有了為維護公共利益所必須的各種特權。如果發生自然災害、意外事件或重大情更時，政府基于維護公共利益的需要，可以單方面終止或變更特許權協議。因而這種情況下，東道國政府扮演著雙重角色：其既是特許權項目的發包方；又是公共權利的執掌者。也就是說，政府不僅是特許權協議的當事人，而且還是公共事物的管理者。

（三）合同標的之特殊性

行政主體的公產是供公眾使用或供公務使用的，行政主體對它的支配要受到很大的限制。[21]具體到BOT特許權協議的標的而言，無疑其具有特殊性，由于其一般為大型的公共基礎設施，關系到了東道國的國計民生，具有公益性，屬國家專有專管的公用物。這與我國的糧食、棉花、煙草訂購合同、國有土地使用權出讓合同、國有企業承包經營合同的標的類似。

雖然第二次世界大戰后，在法國等西方國家，行政合同已廣泛應用于經濟發展和資源開發方面。政府在執行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執行計劃方式為“政府的合同政策”，是對傳統的執行計劃方式的一大改進。“[22]

但法國的行政法學家們認為，在行政主體執行各種公務時，公產的所有權和公共使用是一個不可分離的整體，公產的公共使用是所有權的一種表現。所以法國最高行政法院認為，公產的公共使用的設定和廢除，在法律無規定時，是根據所有權而采取的，不受私法的支配。[23]

（四）特許經營協議本身就是一種行政授權性法律文件

由于特許權協議是東道國政府給予私人投資者建設和經營一定公共基礎設施項目權利的授權性法律文件，而公共基礎設施的建設和管理本來就是政府公共部門的職責，僅僅是由于國家資金短缺、公共部門管理的低效率等原因，東道國政府才采用BOT等方式，以市場換資金，通過特許授權，把自己的一部分公共管理職能暫時讓渡給了私人投資者，因此這些權利實際上是國家行使社會管理職能的合理延伸。特許經營權的授予是作為公權力主體政府的行政行為。

盡管特許經營權具有受法律保護的財產性的民事權利的內容，但作為此種民事權利的授權者的政府毫無疑義是地地道道的行政管理者。自然，為此而簽訂的合同即被認為是一種“公務特許合同”，它是指行政主體（國家或地方團體）和其他法律主體簽訂的合同，該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。只不過此種公務特許是建立在雙方互相信任的基礎上罷了。[24]

而且有些學者還認為，所謂的“公產所有權的理論”無非是把民法上的所有權觀念移植到了行政法中來，其既無正當理由，又無必要。既然行政主體對于公產的法律地位，完全可以用“公共使用觀念”或“財產目的理念”來做出說明。特別是行政主體對于公產實際上是處于這樣一種地位：即只有公職人員才能對公產采取行動，公職人員對于公產的行為必須符合財產的公共使用這個目的。自然他們認為，完全可以取消公產所有權的觀念。[25]

故而不少國家都規定，特許權協議必須事先經過立法授權的行政機關批準，或提交立法機關審批。有些國家還須采用法律、法規或行政命令等形式，對特許權協議的主要內容做出明確規定，從這一意義上來看，其顯然應屬于一種行政法律文件。

四 市政特許經營合同的私法契約說

主張BOT等特許權協議是一種特殊的民商事合同的人則認為，將其定性為民事合同，強調其平等自愿、等價有償的特點，有利于吸收私人資本參與國家基礎設施的建設。其理由如下：

（一）特許權是民事權利

傳統民法理論認為，作為特許經營權標的之公產的所有權其實就是民法上的所有權，只是由于供公共使用的緣故，才受到了行政法上的很多限制，在公共使用的范圍內排除了私法的適用；一旦公共使用廢除，行政主體就恢復全部民法上的所有權。依照這種解釋，公產包括兩個不同的因素：公共使用的使命和所有權。公共使用時對所有權所加的一種外在的限制，是所有權為了公共利益而承擔的一種役權。盡管受到外在的限制，但公產所有權和一般的所有權的性質沒有區別。[26]故行政法院優勢援用民法上的規定。[27]

特許權協議的標的顯然是一種私法上的權利，而并非一種公法上的行政權力。由政府為一方當事人而訂立的合同不一定都是行政合同，政府可以作為一般的民事主體發生民事法律關系。政府部門參與一個法律關系時，并不一定都具有行政主體的身分。實際上，每個民事主體都生活在特定的社會中，都具有不同的身分，扮演者多沖角色，即在不同的法律關系中具有不同的身分。對其具體身分的認定，必須視其所處的具體法律關系而定，只有落實到具體法律關系中，才能確定出該人的具體身分。[28]

既然國家可以作為經營者參與經濟生活，例如通過自己的經營行為或者通過商業公司，特別使國家掌握部分或者全部股份的股份公司（國家作為股東），主要在工業、礦業和銀行方面從事經營活動。這些國家的經營行為同私人經營行為一樣，須遵守經濟原則，具有營利目的。其依據也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當競爭法、反競爭限制法等。[29]

故可見，行政主體的私產同樣要受私法支配，其法律地位同公民自有財產的法律地位其實是一樣的。公民對其財產享有所有權，可以使用和處分其財產，取得由此財產所產生的利益。行政主體同樣對其私產具有所有權，按照私法規則使用和處分其私產，取得其私產所產生的利益。[30]

（二）特許經營權的經濟方法不具行政法上的可訴性

我國法律對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用公用公產合同、出賣國有不動產合同等合同的定位，事實上都受到了德國法和普通法的有關理論的很大影響。[31]在BOT特許權協議的糾紛解決中，一般均采取談判、協商、仲裁等救濟方式，明顯不同于行政法律關系的糾紛解決方式，而反映著特許權協議平等自愿的民事法律關系特征。故這時形成的關系仍應屬于私法關系，自然應由普通法院管轄。

而依行政合同的理論學說，行政合同雖然以雙方當事人的意思表示的意志而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規則，其訴訟關系由行政法院管轄。[32]譬如在法國，法律就規定特許合同適用行政法律規范而非民法規范，由行政法院管轄特許合同的案件。[33]

在我國至今尚未形成系統的行政合同法律制度，特別是在對行政合同存在的合理性和必要性一直有爭議的情況下，若將BOT特許權協議定性為行政合同，顯然，那些堅持其應完全適用公法，受行政法院管轄的觀點[34]其只會使這種不具行政法上的可訴性的特許經營權的方式處于一種難以得到充分法律保護的尷尬窘況。

（三）特許經營法律關系實際上是多種合同的結合

1、項目法人享有獨立的民事主體地位故必須區別

特許經營權授予的內部關系與外部經營法律關系。

特別應當注意的是，就內部責任而言，項目發起公司和項目公司是兩個法律地位彼此獨立的企業，而項目公司才是特許經營權的法律上的被授予人，對項目財產享有所有權，是享有獨立的民事主體地位的法人。在建設和經營終止之前的整個時期內，項目公司必須獨立地進行民事活動，是唯一的或者主要的貸款債務人，在法律上賦予其獨立的法律地位是市場運作的客觀要求。

故在內部法律關系中，特許經營權的授予才是所謂的“行政合同”法律關系，而在外部法律關系中，絕大多數的合同必須明確它們都是與公共事務有關的普通民事合同。

所以筆者認為，應當特別注意的是：特許經營的民事責任其實可分為外部責任與內部責任。[35]市政特許經營中的法律關系既不是單純的行政管理法律關系，也不是單純的平等民事法律關系，而是兩個法律關系的交叉和融合，因而其形成了較為復雜的特許經營法律關系。我們必須從以上兩個角度來進行分析和研究，才能既確保政府的公共管理職能得以實現，又保證參與受權的特許項目投資公司及項目公司的合法民事權利不受侵害。

特別是從我國的涉外經濟的有關法律與實踐來看，鑒于目前我國尚無法律允許政府直接可以作為從事經濟活動的當事人，而且我國擔保法一般又不允許國家機關直接參與擔保等民事活動，因而BOT項目特許授權協議在實踐中往往是由政府所屬的企業代表政府與BOT投資方式的發起人簽訂，然后經政府通過行政許可的方式批準的。而且由于此種以政府名義或政府授權而簽署協議，其性質從民法角度看，其頂多也只能算是一種“投資意向書之類的預約合同”，違反此種約定，最多也僅僅是承擔“締約過失責任”，故可以說，政府雖然是特許經營行政管理法律關系的當事人，但往往并非是特許經營民事合同的直接當事人。

明確特許經營權兼有私權與公權的特點，對于把握法律賦予特許經營權效力的尺度，對其進行民法、行政法、刑法等“綜合調整”的合理配置，對于調整特許經營權人的開發、建設和經營活動，對于規范相應的市政行政主管部門的運行等，都具有積極意義。在這里具有啟發性觀點是：其究竟是公法物權或私法物權，其性質之不同將導致整個法律制度設計上的差別。申言之，若它是私法物權，則私法物權從屬于當事人間的自由交易，適用民法上的私法自治與契約自由原則。反之，其若是公法物權，則整部法律便必須偏重于核發的許可條件，行政機關的裁量權限、審查主體、審查程序、使用權的附期限，權利的廢止與撤銷等。[36]

2、由于特許權授予所衍生的關聯法律關系也大都具有民事性質。

建設、經營和移交是實施BOT工程項目的基本經濟活動環節，它在法律上的表達方式是：融資建設、經營回報、無償移交。這三個環節是研究BOT法律問題的基礎，同時也是特許權協議的基本內容。無庸置疑，建設、經營和移交環節均為典型的民事法律關系，從性質上看它只能是政府以公法人的身份與平等的民事主體之間所簽訂的一種民事合同，形成的是民事法律關系。

首先，是項目公司與國際銀團間簽訂的貸款合同法律關系。為了分散風險，項目發起人以有限的資金作為出資，而由項目公司直接向國際銀團以辛迪加貸款方式來進行貸款。

其次，是特許經營企業與其他關聯企業形成的各種法律關系，包括與設備供應商、工程承包商等之間的法律關系。

最后還有保險合同等法律關系。

這些基于特許權授予而衍生的多種關聯法律關系從本質上來看都是典型的平等的民事主體之間的法律關系。

故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同和出賣國有不動產合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相其實沒有什么差別，應當說其大部分相同，雙方都是處于平等地位來進行洽商而締約的，雙方的絕大多數權利義務是對等的，故其行政主體的身分業已隱退其后了。

盡管公共工程特許合同等具有不同于一般政府采購合同的地方，政府部門仍保有某些特別權力，如該政府部門制裁對方違法行為的權力。但很多學者均主張，在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下，對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位，更起主導作用。梁慧星教授即認為：“本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關（如政府采購合同），即是法律規定強制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區別……國家通過行政機關對某些市場交易進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能是這些市場交易關系變成所謂行政合同。” [37]

而按照普通法的理念，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫作“政府合同”或者稱之為“采購合同”。對此種政府簽訂的合同，是否屬于行政合同？其法院認為：單憑行政機關與當事人簽訂的合同這一形式標準，尚不足以創設公法義務，還必須根據合同是否具有公法因素來確定哪些政府合同適用司法審查，那些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認定取決于行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或者公共規制的方式。[38]

所以，按照20世紀90年代中國法學界的通說，既然經濟合同都已屬于民商事合同，故可見，普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分已是民事合同，只有其外的另一部分才屬于行政合同。[39]