導語：如何才能寫好一篇債務轉讓協議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

本協議由下列各方于____年____月____日在____省____市簽訂：

A有限公司（下簡稱“A公司”），一家依照中國法律設立并存續的有限責任公司，其法定地址在：____省____市____路____號；

B有限公司（下簡稱“B公司”），一家依照中國法律設立并存續的有限責任公司，其法定地址在：____省____市____路____號；

和

C廠，一家依照中國法律設立并存續的國有企業，其法定地址在：____省____市____路____號；

以上實體單稱時稱為“一方”，合稱時稱為“各方”。

序 言

鑒于：A公司、XXXX股份有限公司（下簡稱“股份公司”）和C廠于____年____月____日簽訂《債務承擔協議》，約定由C廠承擔股份公司因回購股份而形成的對其發起人A公司價值人民幣____萬元的負債，A公司由此成為C廠的債權人；

鑒于：A公司擬轉讓其對C廠的上述債權（下簡稱“債權”），B公司擬受讓該等債權；

故此，各方約定如下：

第一條 債權轉讓

1.1 A公司同意按本協議的條款和條件向B公司轉讓債權，B公司同意按本協議的條款和條件從A公司受讓債權。

1.2 各方同意，本協議項下的債權轉讓是無償的，A公司不會就此向B公司收取任何對價。

1.3 C廠同意在債權轉讓完成后向B公司償還債務，該等債務包括本金（人民幣____萬元）和利息。

1.4 C廠向B公司償債的方式和期限如下：

1.4.1 還款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。

1.4.2 ____年____月____日之前向B公司償還負債本金的二分之一及利息（利息率____%）；____年____月____日之前向B公司償還負債本金的二分之一及利息（利息率____%）。

上述期限為C廠向B公司付款的期限。如由于不可歸責于C廠的原因導致B公司未能及時收到上述款項，C廠不承擔任何責任。此外，B公司收到C廠的付款后，應依法向其開具發票。

第二條 陳述、保證和承諾

2.1 A公司承諾并保證：

2.1.1 其依法設立并有效存續，有權實施本協議項下的債權轉讓并能夠獨立承擔民事責任；

2.1.2 其轉讓的債權系合法、有效的債權。

2.2 B公司承諾并保證：

2.2.1 其依法設立并有效存續，有權受讓本協議項下的債權并能獨立承擔民事責任；

2.2.2 其受讓本協議項下的債權已經獲得其內部相關權力機構的授權或批準。

2.3 C廠承諾并保證：

2.3.1 其依法設立并有效存續；

2.3.2 其自愿并有能力按照本協議約定向B公司清償上述債務，并愿意以其擁有的____平方米的房產所有權作為向B公司履約的擔保，擔保協議由雙方另行簽定。

第三條 違約責任

3.1 各方同意，如果一方違反其在本協議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務，致使其他方遭受或發生損害、損失、索賠、處罰、訴訟仲裁、費用、義務和/或責任，違約方須向另一方作出全面賠償并使之免受其害。

第四條 生效

4.1 本協議于各方授權代表簽署后生效。

第五條 適用法律

5.1 本協議的訂立、生效與解釋均適用中國法律。

第六條 其他規定

6.1 對本協議所作的任何修改及補充必須采用書面形式并由各方合法授權代表簽署。

6.2 本協議構成各方有關本協議主題事項所達成的全部協議和諒解，并取代各方之間以前就該等事項達成的協議、諒解和/或安排。

6.3 在本協議履行過程中發生的糾紛，雙方應友好協商解決；協商不成的，任何一方均有權向有管轄權的人民法院提訟。

6.4 本協議以中文書就，一式三份，A公司、B公司和C廠各執一份，具有同等效力。

本協議各方已促使其合法授權代表于本協議文首載明之日簽署本協議，以昭信守。

A公司（公章） B公司（公章）

授權代表：__________ 授權代表：__________

C廠（公章）

篇2

編號：(2012)字第號

簽訂時間：2012年月日

簽訂地點：

為妥善解決乙、丙雙方的債權債務問題，甲、乙、丙三方經協商，依法達成如[，！]下債權轉讓協議，以資信守：

一、甲乙丙三方一致確認：截至本協議簽署之日，乙方拖欠丙方共計元人民幣。

二、甲乙丙三方一致同意，丙方將針對乙方的債權共計 元人民幣全部轉讓給甲方行使，乙方按照本協議直接付款給甲方，由乙方于2006年 月日前向甲方支付共計 元人民幣。

三、陳述、保證和承諾：

1、丙方承諾并保證：

(1)其依法設立并有效存續，有權實施本協議項下的債權轉讓并能夠獨立承擔民事責任;

(2)其轉讓的債權系合法、有效的債權。

2、甲方承諾并保證：

(1)其依法設立并有效存續，有權受讓本協議項下的債權并能獨立承擔民事責任;

(2)其受讓本協議項下的債權已經獲得其內部相關權力機構的授權或批準。

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四、本協議生效后，丙方不得再向乙方主張債權，如果乙方履行義務后，甲方應向乙方出具抬頭為乙方全稱的發票( )

五、如本協議無效或被撤銷，則乙方仍繼續按原合同及其他法律文件履行義務。

六、各方同意，如果一方違反其在本協議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務，致使其他方遭受或發生損害、損失、索賠等責任，違約方須向另一方作出全面賠償。

七、本協議經甲、乙、丙三方加蓋公章并由三方法定代表人或由法定代表人授權的人簽字后生效。

八、本協議未盡事宜，遵照國家有關法律、法規和規章辦理。

九、本協議一式三份，甲、乙、丙三方各執一份。

新債權人：(公章)

法定代表人(或授權人)：(簽字)

債務人：(公章)

法定代表人(或授權人)：(簽字)

原債權人： (公章)

篇3

債權轉讓協議債務人不同意的處理方式是通知即對債務人發生效力，不同意不影響債權轉讓的效力。根據合同性質或法律規定不得轉讓或當事人約定不得轉讓的情形外，債權人可以將債權轉讓給他人，且無須經債務人同意。但是債權轉讓必須要通知債務人。未經通知的，對債務人不發生效力。

【法律依據】

根據《民法總則》規定，合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規定或者原合同另有約定的除外。

（來源：文章屋網 ）

篇4

合同編號： 年 字第 號

債務受讓人（以下稱甲方）

住所（地址）

法定代表人：

貸款人（以下稱乙方）

住所（地址）

法定代表人：

債務轉移方（以下稱丙方）

住所（地址）

法定代表人：

簽訂時間： 年 月 日簽訂地點：

為妥善解決乙、丙雙方的債權債務問題，甲、乙、丙三方經協商，依法達成 如下債務轉移協議：

一、三方同意將乙、丙雙方于 年 月 日訂立的編號為的借款合 同（以下稱借款合同）確定的丙方對乙方的債務轉移給甲方承擔。

二、本協議轉移的債務包括借款合同中丙方未履行的全部債務。

三、甲方承諾：

（一）根據借款合同及其附件甲方已確知丙方在借款合同項下對乙方的所有 債務，并自愿接受丙方在借款合同項下的全部權利和義務，甲方成為借款合同的 借款人。

（二）在本協議生效前辦妥擔保合同重新確認手續或提供乙方認可的新的擔 保以及保險等需要變更的其他事項。

（三）甲方與丙方或任何第三方的其他任何協議或債權債務均與本協議無關 .本協議生效后，甲方不應以其與丙方之間、與任何第三方之間的任何其他協議 或債權債務的無效、撤銷或解除為由，拒絕履行本協議。

（四）甲方不得以丙方的任何過錯為由，拒絕履行本協議約定的義務。

四、本協議生效后，乙方不再向丙方主張借款合同項下的債權。

五、如本協議無效或被撤銷，則丙方仍繼續按借款合同及其附件履行義務。

六、因履行本協議發生的一切訴訟，均由乙方住所地人民法院管轄。

七、本協議經甲、乙、丙三方加蓋公章并由三方法定代表人或由法定代表人 授權的人簽字后生效。

八、本協議未盡事宜，遵照國家有關法律、法規和規章辦理。

九、本協議一式三份，甲、乙、丙三方各執一份。

十、本協議附件：

（一）甲方貸款證復印件（二）甲方經工商行政管理局年檢的營業執照復印件（三）甲方授權人委托書（四）借款合同（五）擔保合同（ 年 字第 號）

（六）

債務受讓人： （公章）

法定代表人（或授權人） （簽字）

貸款人： （公章）

法定代表人（或授權人） （簽字）

債務轉移方： （公章）

篇5

內容提要: 合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權，即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關系、抵押關系是合同關系，債務轉讓“合同”須債權人同意生效，均無法理根據。

三、非合同協議法理分析

前文指出，合同是按締約人意志發生法律效力的協議。因此，不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。非合同協議可分類如下：

（一）無法律效力協議

1．情誼行為關系

例1.甲上班時向同事乙表示，下班后請乙看電影，乙接受邀請。

2.游戲行為關系

例2．甲在單位聚餐會上向乙表示，如乙能連喝三杯白酒，他繞桌子爬一圈，乙表示同意。

3．施惠請求關系

例3．甲請求乙施舍若干元，乙表示同意。

4.要物行為允諾關系

例4．甲向乙表示，在特定期限內，愿以特定價格委托乙保管行李，乙表示同意。

5．贈與允諾關系

例5．甲向乙表示，愿贈與乙某物，乙表示愿意接受贈與。

試作分析：前文指出，合同是按締約人意志發生法律效力的協議。例1屬社交場合之情誼關系，例2屬社交場合之游戲關系，法律均不介入，行為人之表示無法律效力，不發生合同關系。

例3中，甲之表示不變動甲與乙的法律關系，無法律效力，非民法請求權之請求，亦非民法之要約。民法請求權是債權權能，有法律之威懾力，如無瑕疵，債務人不得對抗。民法要約到達相對人生效，無意定或法定事由，不得撤銷。乙之表示亦無法律效力。甲乙雙方不發生合同關系。

例4中，甲乙達成在特定期限內以特定價格保留行李之協議，但委托保管行李屬民法要物行為，委托人將標的物交付相對人前，雙方不發生合同關系，甲之委托不構成要約，乙之同意不構成承諾。

需要指出，雖然要物行為允諾協議不是合同，雙方允諾不構成要約或承諾，但如含對價，交付標的物后，雙方允諾發生法律效力，視為要約或承諾。例4中，交付標的物后，甲之委托發生要約效力，乙之同意發生承諾效力。

例5中，甲之表示無法律效力，乙之表示亦無法律效力，雙方不發生合同關系。

關于贈與關系，立法或規定為要物合同，或規定為諾成合同。《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據此，贈與關系為要物合同。《合同法》第185條規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”據此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無須移轉標的物占有，即可成立，屬諾成合同。既是合同，應發生法律效力。第186條第1款規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”據此，通說認為贈與允諾人享有“任意撤銷權”，其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。此類關系不發生債權債務，非合同關系，稱贈與合同名不副實。第186條第1款與第185條沖突。嚴格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標的物，應稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領標的物，應稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關系為贈與允諾關系，非贈與關系。可以得出結論：贈與允諾協議關系非合同關系。

贈與允諾協議不移轉標的物占有，也不移轉標的物所有權。贈與允諾協議成立后，贈與允諾人仍為標的物所有人，可處分標的物。受贈允諾人非標的物所有人，不能處分標的物，當然不能強制法院執行標的物。這是贈與允諾協議不能強制執行之法理根據。但贈與允諾人不兌現允諾，是否需要補償受贈允諾人的“損失”呢？

從上文介紹可知，贈與關系無論規定為諾成合同還是要物合同，贈與允諾人不兌現允諾，均無需補償給付。這反映了在贈與允諾關系上，不同規定的立法者存在共同的價值觀念：贈與允諾人不兌現允諾，并不造成受贈允諾人損失，不存在補償損失問題，強制贈與允諾人補償違反民法公平原則。可見，將贈與合同規定為諾成合同違背法理。

《合同法》第186條第2款規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”

義務是法律范疇，有強制力。道德無強制力，“道德義務”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

通常稱幫助他人之行為為公益行為。在法理上，幫助他人之行為似可分為兩類：幫助對象為特定人，為廣義公益行為；幫助對象為不特定人，為狹義公益行為。所謂捐贈行為，應指狹義公益性贈與。贈與允諾可分兩類：1．非狹義公益性贈與允諾，相對人為特定人。2.狹義公益性贈與允諾，即捐贈允諾，又有兩種情況：（1）相對人為特定范圍的不特定人，如孤兒、災民、失學兒童、癌癥病人等。（2）相對人為公益單位，如學校、醫院、圖書館、博物館等，形式上為特定人，但受益人不特定，法理上可視為相對人不特定。

贈與行為與受贈行為是相對概念，各以相對方成立為自己成立之前提。捐贈允諾相對人如為不特定自然人，不存在拒絕接受贈與的問題，受托轉交捐贈財產之慈善機構也不能拒絕接受捐贈。捐贈允諾相對人如為公益單位，無法定事由不能拒絕接受贈與。因此，捐贈允諾人實際上可強制締約。此強制締約權最終源于捐贈之狹義公益性質。捐贈允諾并非要約，但為平衡雙方法律地位，無法定事由不能撤銷。

一般贈與允諾相對人為特定人，可拒絕接受贈與，允諾人無優勢法律地位，允諾亦不構成要約，應不發生法律效力，但贈與協議經過公證除外。

可見，贈與允諾發生法律效力的法理根據是狹義之公益性，表現為相對人不特定，不存在拒絕接受贈與的問題；或者，相對人形式上特定，實質上不特定，無法定事由不能拒絕接受贈與；贈與允諾人可強制締約。

民法有誠信原則，是誠實信用原則的簡稱。所謂“誠實”，就是意思表示必須真實，行為人應承擔因表意不真實給相對人造成的損害。所謂“信用”，就是生效意思表示必須履行，行為人應承擔因不履行生效表意給相對人造成的損害。“誠實”與“信用”實際上是一個意思。誠信原則只適用意定性民事關系，不適用法定性民事關系，并非民法的一般原則。通說稱誠信原則為民法的“帝王條款”。所謂帝王條款，只能理解為最高原則，用以指稱誠信原則并不確切。

現實生活有時會發生一些立法時無法預見和無法周延的情況，民法為此制定了專門的調整原則，包括誠信原則，公序良俗原則，公平原則，權利不得濫用原則等，均屬保底規定，適用范圍自然不能非常明確。無論學理上分析具體的民事關系，還是司法實踐上調整具體的民事關系，總是在適用范圍相對明確的民法基本原則難以適用的情況下，才考慮適用包括誠信原則在內的適用范圍相對不明確的基本原則。因此，誠信原則和其他保底規定均屬補充規定。稱一條補充規定為“帝王條款”，根據不足。如因人們在生活中都應該誠實信用而推論誠信原則是民法的普遍原則，那是想當然。

從例1至例5可知，民法雖規定誠信原則，并不等于“一言既出，駟馬難追”。換言之，誠信原則之適用是有門檻的：有些情況，民法不允許行為人“說話不算數”；有些情況，民法允許行為人“說話不算數”。如用民法原理表示就是：行為人有些表示生效，有些表示不生效。門檻的高度取決于立法者和法官的價值觀念。

（二）標的不法協議

例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定價格向乙購買若干，乙表示同意。

試作分析：合同之標的，即合同雙方之共同目的，也就是雙方意思表示契合之處，例6中即移轉若干所有權。標的不法，即行為人追求違法，表現為侵害公共秩序，包括國家權利、不特定人權利、公序良俗。法律不能推定國家或不特定人可能許可侵害自己的權利，因此法律必然禁止違法。法律的直接表現就是禁止違法。

違法協議締約人須承擔法律責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任。因此，此類協議有法律效力，但并非締約人追求之法律效力。此類協議禁止生效，不是合同。可見，發生非行為人追求的法律效力之協議非合同。

法律行為如不違反法律的具體規定，而違反法律的基本原則，稱脫法行為。如以借貸形式確認賭債。法律禁止脫法行為，脫法行為協議標的違法，不構成合同。至于行為是否脫法，即是否違反法律的基本原則，只能由法官依法決定。

（三）標的不能協議

例7．甲向乙表示，愿以特定價格委托乙制造永動機，乙表示同意。

試作分析：所謂標的“不能”，指違反客觀規律，如買賣已滅失之特定物，承攬超越人力之事。學界對法律行為標的不能分類甚多：1．事實不能與法律不能。本文稱“事實不能”為“不能”，“法律不能”為“不法”。2．自始不能與嗣后不能。“自始不能”屬本文之“不能”，“嗣后不能”非本文之“不能”。3．客觀不能與主觀不能。通說所謂“客觀不能”，指不應由行為人承擔后果，如不可抗力；所謂“主觀不能”，指應由行為人承擔后果，如因病違約。通說對主客觀之分類與主客觀本義有出入。通說之“客觀不能”屬本文之“不能”，“主觀不能”非本文之“不能”。4.永久不能與一時不能。“永久不能”屬本文之“不能”，“一時不能”非本文之“不能”。5．全部不能與一部不能。“全部不能”屬本文之“不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。故本文之“標的不能”，指“事實不能”、“自始不能”、“客觀不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。

法律并非一概禁止行為人為標的“不能”行為，如尋求已滅失之特定物，制造永動機，但禁止就“不能”標的設定權利義務。這意味著創設此類“法律關系”的法律行為不能追求實現效果意思，屬無效法律行為。在廣義上講，就“不能”標的設定權利義務，可視為侵害公序良俗。

通說有“合同無效”、“無效合同”的提法，《合同法》即有“合同無效”之規定（第52條）。通說不區分法律行為有效與生效，無效與不生效。作為民法范疇，法律行為有效、無效、生效、不生效，并非其文字意義，而有特定含義。法律行為有效表示法律許可行為人追求實現效果意思，法律行為生效表示行為人實現效果意思；法律行為無效表示法律禁止行為人追求實現效果意思，法律行為不生效表示行為人未實現效果意思。所謂“無效合同”、“合同無效”的提法均不規范，標的不法、不能的協議可稱無效協議，或協議無效。

需要指出，標的之表述如不規范，可能發生不必要分歧，如例8。

例8．甲向乙表示，愿以特定價格向乙轉讓甲出借于丙的手表的返還請求權，以轉讓手表所有權，乙表示同意。

試作分析：此即指示交付。所謂“返還”，就是恢復原狀；指示交付中，只能指恢復占有或占有請求權。顯然，指示交付協議生效存在一個前提：受讓人取得標的物所有權前，占有標的物或享有標的物給付請求權。然而不存在上述前提，這意味著指示交付轉讓之權利并非返還請求權。

指示交付中，指示人對標的物享有之返還請求權，屬特定物給付請求權。特定物給付請求權可能因物權或占有妨礙而發生，如所有物返還請求權；可能因其他原因而發生，如買受人之標的物給付請求權。兩類請求權內容相同，但后者與請求權人取得請求權前之權利狀態無關，具體地說。請求權人取得請求權前，是否標的物權利人，或合法占有標的物，在所不問；前者即物上請求權，含返還請求權，與請求權人取得請求權前之權利狀態有關，具體地說，請求權人取得請求權前，必須是標的物權利人，或合法占有標的物。指示交付轉讓的僅是請求第三人給付特定物的行為資格，并非請求第三人返還特定物的行為資格，屬物上請求權以外之特定物給付請求權。

物上請求權是因物權或占有權源妨礙而派生之權利。物權或占有權源不移轉，物上請求權不能移轉；物權或占有權源移轉后，如受妨礙，物上請求權當然派生，無需另外移轉。指示交付中，標的物給付請求權轉讓前，指示人享有物上請求權；標的物給付請求權轉讓后，交付相對人因享有標的物給付請求權而取得標的物物權，因享有標的物物權而發生物上請求權。但權利發生與權利轉讓存在區別，交付相對人之物上請求權非轉讓取得。這意味著物上請求權可移轉不可轉讓。民法轉讓是轉讓人與受讓人之法律行為組合，不僅反映變動后果，而且反映變動程序。民法移轉不以法律行為為要件，只反映變動后果，不反映變動程序。轉讓只是移轉的一種形式，是通過當事人雙方法律行為組合的移轉。唐人有句描述晉代王謝府第成為唐代百姓居所的詩句：“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。”只表現后果，不表現過程，即屬移轉而非轉讓。將指示交付過程概括為轉讓物上請求權，違反事實和法理。因此，嚴格地說，物上請求權轉讓協議應屬標的不能。[9]

四、偽協議法理分析

無需相對方接受的表示，如相對方表示“接受”，形成的不是協議，而是偽協議，可分兩類：

（一）僅一方意志發生法律效力的“協議”

1．設定無對價債權之“協議”

（1）保證“合同”

①區分權利設定與權利轉讓

例 9．甲向乙表示，愿做乙的債務人丙的保證人，甲表示同意。

試作分析：合同是按締約人意志發生法律效力的協議。此處之締約人，包括合同雙方。換言之，合同反映了合同雙方的意志，是雙方的意思表示。合同效力是法律對雙方意思表示的肯定。如“協議”中僅一方意志發生法律效力，此類意志無需相對方接受，此類“協議”是偽協議，此類“合同”是偽合同。

在法理上，轉讓權利以相對人接受轉讓為前提，雙方必須協議，發生合同關系。為他人設定權利，雙方是否必須協議呢？

人身權不可為他人設定。財產權中，債權可為他人設定，所謂要約，即行為人為自己設定債務，為受約人設定債權。物權中，所有權不得為他人設定，用益物權和擔保物權均可為他人設定。知識產權中，法律無用益性知識產權規定；擔保性知識產權即知識產權質權，可歸入擔保物權。

民事主體為相對人設定債權，即允諾為特定行為，含不作為，有約束力，無須相對人同意。允諾給付特定價值而無約束力，并非設定債權，如贈與允諾。

如民事主體設定的債權有對價，意味著設定人希望相對人接受自己的意思表示，設定人之允諾構成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構成承諾；雙方之協議構成合同。如民事主體設定之債權無對價，意味著設定人無需相對人接受自己的表示，設定人之允諾不構成要約，如保證關系；相對人的允諾無法律效力，不構成承諾；雙方的“協議”是偽協議、偽合同。嚴格地說，所謂“設定無對價債權之協議”是偽概念。然而，如相對人向無對價債權設定人表示“不同意”或“不接受”，此類表示有法律效力，但并非拒絕承諾，而應視為放棄債權。

民事主體為他人設定物權，是許可相對人在特定條件下和特定期間內，行使設定人物權的特定權能，設定人允諾自己不作為，即不為妨礙行為，有法律效力，通常無須相對人同意，但有時此類許可以移轉物的占有為前提，如動產質押以移轉標的物占有為成立要件，票據質押以移轉質權憑證為成立要件，而轉讓占有必須雙方合意，此屬例外。

當然，為他人設定用益物權通常有對價，意味著設定人希望相對人接受自己的意思表示，設定人此類允諾有法律效力，構成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構成承諾；雙方之協議構成合同。但不能推論設定人之物權設定行為須相對人同意，其實是設定人以設定物權為對價之交換行為須相對人配合。

民事主客體關系是支配與被支配關系。民法的支配是在對象上實現自己的意志，只服從法律，可對抗任何人意志。如：土地所有權人使用自己的土地，只須根據法律，可對抗任何人意志，屬土地支配關系。土地使用權人使用自己享有使用權的土地，只需根據法律，可對抗所有權人意志，亦屬土地支配關系。只能在對象上實現他人許可自己實現的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得違背出租人意志，屬依約使用，但可在合同內對抗出租人，不是對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權。借用人使用所借土地，不得違背出借人意志，亦屬依約使用，但對出借人無合同對抗性，亦非對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權。在法理上，承租人、借用人使用土地，均視為對行為人自己人身的支配。

因此，民法的許可關系包括多種權利關系：

財產關系。包括兩種：其一，許可相對人不完全支配許可人之權利客體，發生他物權關系：其中，許可相對人使用性支配許可人之權利客體，發生用益物權關系；許可相對人處分性支配許可人的權利客體，發生擔保物權關系。其二，許可相對人非支配性使用許可人的權利客體，有償使用構成租賃關系，發生合同內對抗性；無償使用構成借用關系，不發生對抗性。

人身關系：即許可相對人在特定領域、特定期間，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名稱、肖像、隱私等，有償使用發生合同內對抗性，無償使用不發生對抗性；許可使用姓名可構成民事的授權，許可使用隱私通常構成許可披露隱私。許可使用他人人身要素，被許可人不得支配許可人的人身要素，不以許可人人身要素為客體，不發生對許可人人身要素的人身權，法理上均視為被許可人對自己人身的支配。當然，許可他人使用自己的人身要素，相對人也無須表示，不構成合同。如有對價，雙方的協議構成合同。但不能推論許可使用自己的人身要素行為須相對人同意，其實是許可人以此為對價的交換行為須相對人配合。

因此，轉讓權利發生合同關系；除以移轉物的占有為成立要件的質押關系外，設定權利均是單方允諾：保證關系是保證人向相對人允諾作為，債權人無須表示，非協議關系、合同關系。用益物權關系，抵押關系，是所有權人或第三人向相對人允諾不作為，相對人無須表示，非協議關系、合同關系。至于法律規定之他物權設定程序，未必反映此類設定的單方行為性質，不能否定此類設定實質上是一種許可行為。如立法規定，為他人設定不動產他物權，行為相對人必須在權利登記簿上簽字，該簽字的法律意義不是“同意”或“接受”，其實是知情；如拒絕簽字，法理上應視為發生相當于涂銷登記的法律效力，下文將作分析。

②廣義授權行為概念

在法學理論上，曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發生，權的授予只是這些契約的外部關系。1958年第四十二屆德國法學家年會上，Hans Dolle教授在其著名演講《法學上之發現》中指出：“Jhering首先闡明權與委任的區別，Laband則強調兩個法律現象彼此間的獨立性。”[10]Hans Dolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學上各發現之首。學術界稱Laband的理論為“法學上的一大發現”。[11]

Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發表的論文中所論述的‘權授予及其基礎關系之區別’。簡言之，也就是權授予及委任的區別。”[12]

發現授權行為與委任的區別，與“發現”授權行為與委任“彼此間的獨立性”，是兩件完全不同的事情。實際上，后者是不可能“發現”的。法律行為效力之間的關系由法律規定。因此，如果存在委任與授權兩個行為，授權行為是否獨立于委任行為，只能由法律規定，而不可能被法學家“發現”。法律行為的獨立性問題是價值問題，非事實問題。Laband真正發現的，是之授權乃單方行為，之授權關系非協議關系、合同關系。

民法學中，廣義的授權行為即許可行為—許可他人行使自己的權利。通常所謂的授權行為指民事之授權，即許可他人行使自己的姓名權，為狹義的授權行為。用益物權和抵押權設定是許可他人行使自己的部分物權權能，可歸入廣義的授權行為。之授權無須登記；而根據登記生效主義，不動產物權設定登記生效；兩者存在區別。但任何授權關系均非協議關系，合同關系。民法學界接受Laband的理論，承認授權不發生合同關系，但認為用益物權和抵押權之設定發生合同關系，實際上沒有完全理解授權關系，反映了現有授權理論的不徹底性。

例9中，甲的表示是為乙設定對丙的債權的保證債權，有法律效力，無須乙的同意，屬允諾，無對價，非要約。乙的“同意”無法律效力，非允諾，非承諾。當然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，應視為乙放棄保證債權。甲與乙的“協議”是僅一方意志發生法律效力的“協議”，無須相對方接受，是偽協議，偽合同。

（2）無對價履行承擔“合同”

例10．甲向乙表示，愿意承擔乙的債務，乙表示同意。

（3）無對價債務承擔“合同”

例11．甲向乙表示，愿意承擔乙的債務人丙的債務，乙表示同意。

①債務轉讓質疑

試作分析：《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”我國臺灣地區“民法”第301條（免責的債務承擔—與債務人訂立契約）的規定：“第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對于債權人不生效力。”據此，債務可通過合同轉讓。所謂債務轉讓合同經債權人同意生效，只能理解為合同效力待定。通說視債權轉讓行為為處分行為，準物權行為，推論“債務轉讓合同”亦屬準物權行為。[13]

我國臺灣地區“民法”第300條（免責的債務承擔—與債權人訂立契約）規定：“第三人與債務人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務于契約成立時，移轉于該第三人。”

權利是法律確認的行為選擇資格，如無人身屬性，可以轉讓。債權如無特殊規定，當然可以轉讓。義務是法律確認的行為強制資格，是否可以轉讓呢？

通說認為：“第三人與債務人訂立的債務承擔協議，性質上屬于債務人對其債務的處分。債務為義務之一種，而義務不得由義務人隨意處分，為民法的一大原則。但債務之所以與一般義務不同，就在于它僅對特定之人存在。債務人的債務，乃是相對于特定債權人享有的的債權而存在。因此，債務人的債務得因債權人的免除意思而免除。同理，債務人對其債務的處分，如經債權人同意亦可有效，而且也只有經債權人同意方才有效。”[14]

從義務人是不特定人還是特定人的角度，義務可分為不特定人義務與特定人義務。轉讓義務是承擔人受領轉讓人義務。轉讓不特定人義務沒有意義。特定人義務即債務。所謂義務轉讓，均指債務轉讓。主張義務不可轉讓，例外是債務可轉讓，是一種抽象否定，具體肯定的方式，實質上就是主張義務可以轉讓。

法律上的轉讓是一種合同關系。債務轉讓的后果只能是債務人消滅債務，受讓人承擔債務。如果說債務人消滅債務須債權人同意，那么，受讓人承擔債務無須債權人同意。從債務人消滅債務須債權人同意，推論債務人轉讓債務的合同須經債權人同意生效，根據不足。

所謂債務人消滅債務須債權人同意，其實就是如無法定事由或約定事由，債務只能由債權人免除。而債務一旦免除，也不存在債務轉讓問題。因此，所謂債務轉讓須債權人同意，其中的合理內容就是債務免除須債權人同意，或者說，只有債權人可免除債務人債務。

在法理上，所謂“債務轉讓”過程，包含以下行為：

第一，第三人向債務人允諾，愿意向債權人清償債務人之債務，通稱履行承擔。如無對價，第（1）行為無須債務人接受，不構成要約，自允諾到達債務人生效，債務人可請求允諾人按允諾向債權人清償。債務人之“同意”不構成承諾。第三人與債務人之“協議”是偽協議，偽合同。如有對價，第（1）行為須債務人接受，構成要約；債務人之同意構成承諾；雙方的協議構成合同，無須債權人同意即生效：債務人可請求允諾人按允諾向債權人清償，允諾人可請求債務人給付對價。但該合同不是轉讓債務的合同，而是包含對價之向第三人給付合同。這意味著，并非第三人替代債務人履行債務須債務人同意，而是第三人以替代債務人履行債務為對價，與債務人特定行為之交換行為須債務人配合。可見，無論有無對價，第三人替代債務人履行債務均無需債務人同意。

第二，第三人向債權人允諾：愿意清償債務人之債務，通稱債務承擔。但廣義的債務承擔也包括履行承擔，如前引我國臺灣地區“民法”第301條即為：“免責的債務承擔—與債務人訂立契約”。

我國臺灣地區“民法”第300條（免責的債務承擔—與債權人訂立契約）規定：“第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務于契約成立時，移轉于該第三人。”“立法理由”認為：“債務之承擔，因第三人與債權人訂立契約而生效力，其債務人是否承諾及知悉，均非所問。第三人既與債權人訂立承擔契約，則債務人之債務，即于契約成立時移轉于第三人，從而第三人成為新債務人，舊債務人即可免其責任。”此說實際上認為，不僅債務人可轉讓自己之債務，債權人亦可轉讓債務人之債務。

第三人向債權人所表示愿意清償債務人債務之允諾，如無對價，無需債權人接受，不構成要約，到達債權人生效，債權人可請求允諾人按允諾清償。債權人的“同意”不構成承諾。第三人與債權人的“協議”是偽協議，偽合同。第三人允諾如有對價（免除債務人債務），需債權人接受，構成要約，到達債權人生效，債權人可請求允諾人按允諾清償。債權人之同意構成承諾，到達允諾人生效，允諾人可請求債權人按承諾給付（免除債務人債務）。第三人與債權人的協議構成合同，但并非債務移轉合同，而是包含對價之向第三人給付（向債務人為免除表示）合同。這意味著，并非第三人承擔債務人之債務須債權人同意，而是第三人以承擔債務人之債務為對價，與債權人免除行為之交換行為須債務人配合。可見，無論有無對價，第三人允諾承擔債務均無需債權人同意。

債務的免除有兩種立法：或為契約行為，或為單方行為，均須債權人向債務人表示免除意思，債權人向第三人表示免除意思不發生免除效力。雖然我國臺灣地區“民法”第300條規定，第三人與債權人之債務承擔“合同”可將債務人債務“移轉”至第三人，但第343條（免除之效力）規定：“債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關系消滅。”據此，無論有無對價，債權人對第三人之債務免除表示均不發生免除效力，債務人之債務不能“移轉于該第三人”。

第三，債權人向債務人允諾，免除債務，到達債務人生效，債務人免除債務。

在法理上，上述第一允諾是第三人為債務人設定之無對價或有對價之債權，債務人可無對價或有對價請求允諾人向債權人清償債務。第二允諾是第三人向債權人設定之無對價或有對價的債權，債權人可無對價或有對價請求允諾人代債務人清償債務。第三允諾是除法定或約定事由外債務人債務消滅的必要程序。嚴格地說，第（1）行為非債務移轉必要程序。可見，上述債務移轉過程表面上是經債權人同意的債務轉讓“合同”，實際上是上述三個允諾，本質上是第二、三個允諾。這意味著債務不可轉讓，但可移轉。

當然，經第二、三個允諾移轉的債務移轉前后并非絕對同一：移轉前的債務如有擔保，移轉后消滅。移轉前債務人如享有同時履行抗辯權，移轉后消滅。確切地說，此處之債務移轉是原債務人債務消滅，新債務人債務發生。通說不注意區分轉讓與移轉，上述“債務轉讓合同”經債權人同意生效之觀點及其表現。前文所謂指示交付是轉讓標的物物上請求權之觀點，亦屬同一性質錯誤。當然，債務與物上請求權不可轉讓的原因不同。物上請求權可移轉不可轉讓的原因前文已作分析，此處不贅述。債務不可轉讓的原因在于：除法律規定外，義務設定自主，屬單方法律行為，無需他人同意。這意味著民法轉讓的標的可以是權利，不能是義務。

民法給付行為是相對于受領行為之概念，給付行為須受領行為配合方能完成，構成交付。交付如侵害第三人權利，由受害人決定行為（實際上是給付行為和受領行為）效力：受害人接受行為后果，行為生效；受害人拒絕行為后果，行為不生效。通說將履行承擔行為分為并存和免責兩類：前者債務人不免除債務，行為生效；后者債務人免除全部或部分債務，效力待定。履行承擔是第三人向債務人允諾承擔債務，確切地說，是履行承擔允諾行為，無論允諾承擔全部債務還是部分債務，均非交付行為，不發生免除效力，不侵害債權，無須債權人決定行為效力，非效力待定行為；債權人也不發生對承擔的之債權。履行承擔行為可分為全部承擔和部分承擔，不能分為并存承擔和免責承擔。如因通說主張債權轉讓是準物權行為，[15]推論“債務轉讓”亦屬準物權行為，則混淆了權利與義務。

②債權人簽字之履行承擔“合同”效力

如債權人在債務人與第三人之履行承擔“合同”上簽字，效力如何？

第一，如履行承擔“合同”由債務人和第三人共同交付債權人，或債務人和第三人共同委托他人交付債權人，或債權人當債務人與第三人面簽字，視為：（1）第三人向債權人為債務承擔表示；（2）債權人向債務人為債務免除表示。即債權人與債務人之債消滅，債權人與第三人之債發生。或者說，債務人之債務移轉（非轉讓）至第三人。

第二，如履行承擔“合同”由第三人交付債權人，法理上視第三人為債務人之人，效力同債務人與第三人共同交付。

第三，如履行承擔“合同”由債務人交付債權人，債權人簽字視為債權人向債務人為債務免除表示，即債權人與債務人之債消滅；但債權人與第三人之債不發生。可見，第三人向債權人交付履行承擔“合同”，視為第三人向債權人為債務承擔表示。債務人向債權人交付履行承擔“合同”，對第三人不生效力。無論履行承擔“合同”是否由債務人交付債權人，債權人是否當債務人面在履行承擔“合同”上簽字，債權人在履行承擔“合同”上的簽字，均應視為債權人向債務人為債務免除表示。

經債權人簽字之履行承擔“合同”，不能視為債務人、第三人、債權人三方訂立的“合同”。該“合同書”上，第三人簽字表示：第三人向債務人表示承擔債務人的債務，無須債務人“接受”、“同意”；第三人向債權人表示承擔債務人債務，無須債權人“接受”、“同意”。債權人簽字表示債權人免除債務人債務，無須債務人“接受”、“同意”。債務人簽字無法律效力。因此，該“合同書”實際上是三個單方允諾。

第三人的履行承擔允諾，債務承擔允諾，對第三人有無強制力？法理上，履行承擔允諾、債務承擔允諾，均與贈與允諾不同：贈與允諾人不兌現允諾，相對人無實際損失，故贈與允諾不應發生強制力。而履行承擔允諾人不兌現允諾，債務人通常發生債務不履行后果；債務承擔允諾人不兌現允諾，債權通常不實現。因此，履行承擔允諾與債務承擔允諾應發生強制力。

③合同轉讓質疑

通說認為，經相對人同意，合同可以轉讓。從上文可知，合同轉讓之說不成立。所謂合同轉讓，其實是轉讓人以所轉讓合同相對人免除自己合同債務為條件，向第三人轉讓合同債權；第三人受領合同債權，并向所轉讓合同相對人表示承擔轉讓人合同債務。因此，雖然合同轉讓行為通常表現為轉讓人與受讓人訂立轉讓合同，所轉讓合同相對人在轉讓合同上簽字，但在法理上，轉讓合同包括下列行為：第一，合同債務承擔允諾行為：受讓人向所轉讓合同相對人允諾承擔轉讓人在所轉讓合同中的合同債務；第二，合同債務免除允諾行為：所轉讓合同相對人允諾免除轉讓人在所轉讓合同中的合同債務；第三，合同債權轉讓行為：轉讓人與受讓人訂立所轉讓合同合同債權的轉讓協議。第一、二行為均為單方允諾；第三行為是轉讓人與受讓人的合同行為。

④買賣不破租賃法理分析

通說認為，羅馬法規定買賣破除租賃，堅持了債的相對性。近代民法規定買賣不破租賃，突破了債的相對性。在法理上，出租人因享有標的物所有權，享有租賃合同債權；轉讓標的物所有權，合同債權隨之轉讓，合同債務不能轉讓，但是否當然移轉？買賣破除租賃，意味著出租人如轉讓標的物所有權，買受人僅受領標的物所有權和合同債權，不承擔合同債務，可請求承租人排除對標的物之占有；出賣人合同債務不免除，承租人可請求出賣人承擔違約后果。出租人與承租人之間租賃合同關系不終止，買受人與承租人之間不發生租賃合同關系。買賣不破租賃，意味著出租人如轉讓標的物所有權，買受人受領標的物所有權和合同債權，并推定：第一，買受人向承租人允諾承擔租賃合同債務，買受人與承租人之間發生租賃合同關系。第二，承租人免除出租人租賃合同債務，出租人與承租人之租賃合同關系終止。可見，租賃物所有權轉讓過程，法理上是原租賃合同終止，新租賃合同發生的過程，不能視為債的相對性的突破。當然，出租人轉讓標的物所有權，也不是合同轉讓。

據此，例10、11中，甲與乙的“協議”均是僅一方意志發生法律效力的“協議”，無須相對方接受，是偽協議，偽合同。嚴格地說，如無對價，“履行承擔協議”、“債務承擔協議”均是偽概念。

2．即時設定用益物權的“協議”

例12．甲無償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權，乙表示同意。試作分析：例12中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”。乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協議”僅一方意志發生法律效力，是偽協議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設定用益物權的協議”是偽概念。

例13．甲有償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權，乙表示同意。試作分析：例13中，甲實際上有兩個表示：（1）愿以登記為對價，交換乙的特定行為，通常是給付價金；（2）為登記行為。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交換，構成要約；乙的同意亦有法律效力，構成承諾；甲與乙的協議構成合同。第（2）表示有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力；甲與乙的“協議”僅一方意志發生法律效力，是偽協議，偽合同。可見，在形式上，乙的同意包括同意交換和“同意”甲為登記行為；在實質上，乙的同意僅是同意交換，甲為登記行為無須乙“同意”。

3．即時設定抵押權之“協議”

例14．甲在自己名下的A房上為乙登記抵押權，乙表示“同意”。試作分析：例14中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協議”僅一方意志發生法律效力，是偽協議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設定抵押權的協議”是偽概念。

擔保行為反映擔保人與債權人之關系，不存在對價問題，屬無償行為。如擔保人為債務人，不存在發生有償擔保問題。如擔保人為第三人，第三人為債務人擔保，可能有對價，須第三人與債務人達成協議，發生合同關系；但無須債權人同意。

4.強加利益質疑

許可債權人單方免除債務，許可單方為他人設定財產權，是否會導致許可將利益強加他人呢？

（1）關于債務免除

債權是法律規定的稀缺資源歸屬關系破壞后的救濟資格。債權人明示接受這一破壞，即放棄債權。放棄債權即免除債務，羅馬法規定為契約行為（通說視契約為單數法律行為），法、德、瑞士等國從之；[16]日、俄以及我國臺灣地區規定為單方行為。[17]《意大利民法典》第1236條規定：“債權人免除債務的意思表示的通知送達債務人時，發生債的消滅，但是，被通知的債務人在適當期間內不愿接受該意思表示的不在此限。”據此，免除行為效力未定，實質上屬契約行為，只是推定債務人不拒絕為同意表示。有學者主張，免除不宜明確規定為契約行為，可仿《德國民法典》第333條和我國臺灣地區“民法典”第269條規定：“債務人表示不欲享受免除之利益者，視為自始未有免除之表示。”[18]此仿制規定實同《意大利民法典》第1236條。我國《合同法》第105條規定：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止。”據此免除應視為單方行為。周柑教授主張免除為契約行為，理由是：“免除債務在多數情況下為債務人所樂意，但也有債務人不愿消滅債務的情況，如有的人不愿受讓之惠，特別對特定的人；又如學徒工為了學藝，就不愿其工作的義務被免除。”[19]學徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學藝。學徒的工作包含履行義務和行使權利。不許學徒工作不僅免除了學徒的義務，也侵害了學徒的權利，非此處討論的免除行為。

在法理上，免除應該如何規定，根據只能是：①免除是否侵害債務人利益？如侵害，應不生效。顯然，免除不侵害債務人利益。②免除是否可能導致將特定利益強加于債務人，違背債務人意志？如可能，應不生效。免除只是允許債務人不為特定行為，并不禁止被免除人為特定行為。免除人身性債務，如賠禮道歉，被免除人不直接發生利益。免除財產性債務，被免除人可發生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。該給付系被免除人之真實意思表示，免除人受領不構成不當得利，被免除人不得以債已消滅而請求返還。如免除人拒絕受領，應許可被免除人通過提存而清償，構成非債給付。因此，免除實際上不能將意志強加于債務人。

規定免除為契約行為，存在以下問題：①無實際意義，因債權人可通過不行使債權而達到免除的目的。②限制債權人處分債權，法理上根據不足。③債權人為免除表示后，債是否存在不確定，不利于經濟秩序的穩定。

有學者主張免除發生自然債的效力。[20]此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據此，免除后債仍存在。自然債無強制效力，屬人情債，非法律債。免除應為單方行為，法律效力實際上同自然債。

史尚寬先生認為，我國臺灣地區民法“雖以免除為單獨行為，然亦非不承認免除契約之成立。例如債權人與債務人約定由債務人支付一萬五千元債權中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權。債務人不實行二千元支付時，則債權人得解除上述契約，而請求全額之支付。蓋此時債權系因契約而拋棄，其因契約拋棄之債權，得因契約之解除而回復原狀也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二頁）”。[21]此例之免除行為實為附“解除條件”法律行為，以債務人履行義務為條件，但無須債務人同意即可生效，形式上為契約行為，實質上屬單方行為。法律行為可附條件，但對價不構成條件。此例條件屬對價，非附條件法律行為之條件。在法理上，只要規定免除為單方行為，免除即無須債務人之意思表示，任何免除“契約”實際上均非契約，無須契約形式。

（2）關于單方設定財產權

單方設定的財產權包括債權、抵押權、用益物權。債權、抵押權，如不行使，實際上不表現為利益，無償為他人設定債權、抵押權，難以強加利益。為他人無償設定用益物權，有兩種情況：①適用登記生效主義，本來只須設定人登記，無須相對人簽字，相對人可能不知情，違背相對人意志。為避免強加利益，法律可規定此類行為須相對人簽字，但相對人簽字的法理意義是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相對人拒絕簽字，法理上不應視為拒絕接受權利，而應視為放棄權利，即前文所謂發生相當于涂銷登記的效力。②適用登記對抗主義，如不登記，必須通知相對人，相對人如不愿享有所設定權利，可以通過不行使標的權利而拒絕利益（不是拒絕接受標的權利），也不能強加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析。可見，許可單方設定用益物權也不能強加利益。

（二）雙方意志均無法律效力的“協議”

1．允諾設定抵押權的“協議”

例15．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權抵押于乙，以擔保乙對自己的債權，乙表示同意。

例16．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權抵押于乙，以擔保乙對丙的債權，乙表示同意。

2.允諾設定質權的“協議”

例17．甲向乙表示，愿將自己的手表質押于為乙，以擔保乙對自己的債權，乙表示同意。

例18．甲向乙表示，愿將自己的手表質押于為乙，以擔保乙對丙的債權，乙表示同意。

試作分析：例15、16、17、18中，甲之行為均是允諾為乙設定擔保物權，無須乙的接受。甲與乙的“協議”均是偽協議，偽合同。

既然甲之行為均是允諾設定擔保物權，并非即時設定擔保物權，甲之行為不發生物權。但是否發生債權呢？即是否為乙設定了債權呢？

（1）抵押關系

我國《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”《擔保法》第42條規定的財產包括：①無地上定著物的土地使用權，②城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、車輛，⑤企業的設備或其他動產。

前文指出，即時設定抵押權“協議”不是合同，《擔保法》第41條表述并不準確。而且，合同關系即債的關系，登記合同就是登記債權，但債權反映特定人之間的關系，無須公示。如立法規定，特定合同必須登記，如商品房買賣合同，租賃合同，均非為了公示，而是為了管理。條文所謂“抵押合同自登記之日起生效”，準確含義應為抵押權自登記之日起發生，具體地說，抵押人以登記行為，表示即時為債權人設定抵押權之效果意思，登記行為即時發生物權效力，即發生抵押權。可以推論，抵押權發生前，抵押允諾人不因抵押允諾與債權人發生債的關系，不發生對債權人的債務。

《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第56條第2款規定：“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”據此，未經抵押登記，抵押允諾人之意思表示不發生物權效力，但發生債權效力。《司法解釋》第56條第2款與《擔保法》第41條明顯沖突，司法解釋修改了法律，司法解釋者扮演了立法者的角色。《司法解釋》起草者，最高法院民二庭承認：《司法解釋》第56條第2款對《擔保法》第41條“富有突破性”。[22]

最高法院民二庭為自己“富有突破性”的“解釋”作了辯解：“我們認為：對《擔保法》的此項規定（按：指第41條）應做正確的理解：抵押合同自登記之日起生效指的是抵押合同產生預期的法律后果，即抵押權成立。在登記之前抵押合同并非對當事人沒有法律約束力（除非違反合同法的有關規定），而只是不能產生預期的法律后果即設立抵押權。”[23]

這一辯解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非發生法律效力的簡稱，而是表示行為人實現效果意思。抵押人在整個抵押過程中有兩個表示：①向債權人允諾，在自己的特定財產上為債權人設定抵押權；②為債權人登記自己的特定財產抵押權。第二個表示即時發生法律效力，即設定抵押權，沒有異議。第一個表示是否發生法律效力？《擔保法》第41條明文規定：“抵押合同自登記之日起生效。”據此，抵押人的全部效果意思就是以登記行為為債權人即時設定抵押權，無任何其他效果意思，第一個表示不發生法律效力。《擔保法司法解釋》認為第一個表示對抵押人發生約束力，只是不發生抵押權，顯然屬于曲解，沒有根據。

（2）質押關系

《擔保法》第64條第2款：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”據此，質押人以交付質物，表示即時為債權人設定質權之效果意思，即時發生物權效力，即為債權人設定質權。可以推論，質押允諾人交付質物前，不因質押允諾與債權人發生債的關系，不發生對債權人的債務。

《＜擔保法＞司法解釋》第86條規定：“債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。”據此，質物交付質權人前，質押人之意思表示不發生物權效力，但發生債權效力。《＜擔保法＞司法解釋》第86條與《擔保法》第64條第2款明顯沖突，司法解釋又修改了法律，司法解釋者又扮演了立法者的角色。

質押人在整個質押過程中有兩個表示：①向債權人允諾，在自己的特定財產上為債權人設定質權；②向債權人交付質物，為債權人即時設定質權。第二個表示即時發生法律效力，即設定質權，沒有異議。第一個表示是否發生法律效力？《擔保法》第64條第2款明文規定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”據此，質押人的全部效果意思就是以交付質物為債權人即時設定質權，無任何其他效果意思，第一個表示不發生法律效力。《擔保法司法解釋》認為第一個表示對質押人發生債權效力，顯然屬于曲解，沒有根據。

傳統民法學認為，質押合同為要物合同，即質物移轉占有前，協議雙方不發生合同關系。《擔保法司法解釋》規定，質物移轉占有前，協議雙方已發生合同關系，修改了傳統理論，但該《司法解釋》起草者仍認為：“質押合同為實踐合同。”[24]這是對實踐合同的曲解。有理由認為，為了修改《擔保法》，《擔保法司法解釋》起草者不僅曲解了《擔保法》，而且曲解了實踐合同。在法理上，為設定質權，在質物移轉占有前，無須債權人表示，不可能發生合同關系。

（3）大陸法系物權擔保“合同”的效力

大陸法系中，不動產抵押允諾的效力是不同的。采用登記對抗主義，抵押允諾發生物權效力，但未經登記不得對抗第三人。采用登記生效主義，效力不統一：

《德國民法典》第873條（因協議和登記而取得）：“1．為了讓與土地使用權，為了對土地設定權利，以及為了讓與此種權利或對此種權利更設定其他權利，除法律另有規定，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登人土地登記簿冊。2.在登記前，權利人和相對人僅在以公證證書證明雙方意思表示時，或向土地登記所交付或遞呈意思表示時，或權利人已將符合土地登記法規規定的登記許可，交付于相對人時，始受協議的拘束。”據此，抵押物登記前，如不符合第2款規定的條件，不動產抵押允諾不發生效力。此處之效力是債權效力。

在我國臺灣地區，“民法”中沒有明文規定不動產抵押人意思表示的效力，但存在相關判例（1981年臺上453）:“不動產抵押權設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，并非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以后為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反見解，尚有未合。”可見，判例確認不動產抵押允諾發生債權效力；即使口頭表示，也有法律效力。但該判例之一審持相反見解。

（4）物保允諾不應發生債權

應該承認，根據不動產物權登記生效主義和動產物權交付生效主義，不動產抵押行為，質押行為，與買賣行為、用益物權讓與行為，有共同之處：除當事人意思表示外，還必須完成一個變動物權的特定行為。物權變動前，出賣人、用益物權出讓人、不動產所有人，物上擔保人，仍享有物權，可合法處分標的物或物權。但這不妨礙買賣協議、用益物權讓與協議發生債權效力。一些學者因此認為，不動產抵押允諾“協議”、質押允諾“協議”發生債權效力理所當然；物權行為（梁慧星教授稱物權變動或處分行為[25]與債權行為的區分原則，不僅適用于買賣行為，用益物權讓與行為，也應適用于動產抵押以外的物權擔保行為。梁慧星教授主持制定的《中國物權法草案建議稿》，即在其第310條（抵押合同）[理由]中認為：“按照本法關于物權變動與其原因行為的區分原則，當然應明確區別抵押合同的生效和抵押權的設定。”[26]

然而，上述相似只是表面現象。有償轉讓所有權或用益物權之允諾含對價，構成要約或承諾；而物權擔保允諾不含對價，不構成要約或承諾，并且無法強制執行；由此發生根本區別。

在法理上，履約應視為移轉一價值。合同債務人之締約表示其實是為兩個允諾：①允諾向相對人為特定行為；②允諾如不履行第一允諾，將給付特定數額財產。如合同無第二允諾，應推定締約人允諾補償因不履行第一允諾而未移轉之價值，以及未移轉價值于違約期間之孳息，補償價值最終表現為貨幣形式。因此，締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為，而且是保證為允諾之特定行為，保證方式是：如不履行第一允諾，可請求履行第二允諾。在法理上，作為性特定行為無法強制執行，補償特定數額貨幣可以強制執行。因此，合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。我國《合同法》規定“違約責任”包括繼續履行（第107條），法理根據不足。

民事主體如允諾為他人設定擔保物權，但最終沒有設定，不是物權擔保人，而是物權擔保允諾人，包括抵押允諾人或質押允諾人。物權擔保允諾人表示之真實意思僅是：允諾為相對人設定擔保物權。該允諾不僅沒有即時設定物權；因無對價，無須相對人配合，也不構成要約，不能推定存在第二允諾；允諾人不兌現允諾不構成違約，不適用違約規定。物保允諾人既然允諾設定擔保物權，債權人當然可請求物保允諾人兌現允諾，但難以強制執行。

如抵押允諾人拒不辦理登記，法律可否強制允諾人登記？前文指出，作為性特定行為無法強制執行。在法理上，此時抵押允諾人仍是抵押物所有人，相對人不能直接支配抵押物，當然也不能請求法院強制登記抵押物。能否規定須以他物替代登記？當然不能，抵押允諾人允諾登記之財產，相對人尚無權強制登記，何況抵押允諾人未允諾登記的財產。我國《擔保法》第51條規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。”但《〈擔保法＞司法解釋》第70條規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。”可見，以他物替代登記或擔保不能強制。根本原因在于：債權人對債務人財產不享有物權，抵押權人對抵押人抵押物以外的其他財產不享有物權，均不能直接支配。

如質押允諾人拒不交付質物，法律可否強制交付？前文指出，作為性特定行為不能強制執行。在法理上，此時質押允諾人仍是質物所有人，相對人不能直接支配質物，當然也不能請求法院強制移轉質物占有。如質物已轉讓、遺失、滅失，或質押給第三人，同樣不能規定須以他物替代。

因此，相對人請求物保允諾人兌現允諾的請求無威懾力，非債權權能。這意味著物保允諾人并未為自己設定任何債務。物保允諾相對人不因物保允諾發生任何權利。物保允諾不變動任何民事關系，不發生任何法律效力。物保允諾是物保允諾行為，非物保行為。物保允諾人是物保允諾人，非物保人；應承擔物保允諾后果，不應承擔物保后果，而物保允諾后果無法強制執行，無法律意義。通說認為，物保允諾人不設定擔保物權，違反誠信原則，應“賠償”給債權人造成的損失。這是對誠信原則的機械理解，不能成立。

保證行為亦非要約，不兌現保證也不構成違約。但保證人表示之真實意思是：如債務人不清償或不能清償債務，保證人清償債務。保證是允諾附條件無償給付特定數額貨幣。物保允諾不構成物保，保證允諾構成保證。保證人應承擔保證允諾后果。請求物保允諾人兌現物保允諾不能強制執行，請求保證人給付特定數額貨幣可以強制執行。

可將保證允諾與贈與允諾作一比較：兩者存在共性：均允諾無償給付財產，均不構成要約，不兌現允諾均不構成違約，不應適用違約規定。但兩者存在區別：①贈與允諾通常是贈與特定物，不能強制。保證允諾是補償特定數額貨幣，可以強制。②贈與允諾人不兌現允諾，受贈允諾人無損失，不存在是否補償受贈允諾人損失的問題；保證允諾人不兌現允諾，債權人有損失，存在是否補償債權人損失的問題。在法理上，保證允諾人之注意義務應高于贈與允諾人，贈與允諾不應為受贈允諾人設定債權，保證允諾應為債權人設定債權。

規定物保允諾人意思表示發生債權，如物保允諾人就是債務人，此類規定沒有任何意義；如物保允諾人是第三人，物保允諾人實際上成為標的物價值內的保證人，物保成了人保，增加了債權人風險。而且，此類規定容易使債權人以為，自己已取得請求物保允諾人設定擔保物權的債權，物保允諾人之意思表示擔保了擔保物權的發生，擔保物權發生后又可擔保合同債權，導致未經抵押登記或交付質物，就交付貸款。而實際上，如擔保允諾人所為允諾是保證，相對人未必放貸。

民法需要擔保物權，不是為了一般地以擔保人財產擔保債權，而是為了賦予債權人在擔保人特定財產范圍內優先受償的資格。為此，債權人或可占有標的物（動產質權、留置權），或可凍結標的財產權（權利質押），或可保全標的物（抵押權），條件成就并可處分特定財產，或行使標的財產權，以區別無優先受償資格，不能占有或保全擔保人財產，不能凍結擔保人財產權的保證制度。為尊重當事人真實意思，嚴格區分擔保物權與保證債權，真正發揮擔保物權的效用，減少債權人風險，不應承認披著擔保物權外衣的保證行為，而應以交付為動產質押允諾人意思表示生效要件，以登記為不動產抵押允諾人意思表示生效要件。

因此，物權行為與債權行為的區分原則，不應普遍適用于通過法律行為變動物權的法律關系，實際上只應適用于合同關系。物保允諾不發生相對法律關系，不應發生債權效力。

據此，例15、16、17、18中，甲之表示均無需相對方接受，均不能強制執行，均不應發生法律效力；乙之“同意”均不發生法律效力。前文例1至例5，雙方之表示無法律效力，不構成合同，但構成協議，是真協議、偽合同；而例15至例18，雙方之表示不構成合同，也不構成協議，是偽協議、偽合同。嚴格地說，所謂“允諾設定擔保物權之協議”是偽概念。

《擔保法》規定，適用登記生效主義的抵押允諾關系，“抵押合同自登記之日起生效”，（第41條）動產“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”，（第64條）視上述抵押允諾關系、質押允諾關系為合同，是對協議和合同的誤解；但否定此類允諾關系按締約人意志發生法律效力，實際上反映了立法者的認識：物保允諾無法強制執行。這一認識符合事實，但司法解釋作了修改。

傳統理論有不真正合同概念，通常指債務免除關系。上文指出，債務免除有不同規定，如為契約行為，即合同關系；如為單方行為，非合同關系。無論哪一種，均非本文之非合同協議、偽協議。

英美法有單方合同概念，指受約方以履行為承諾，亦非本文之非合同協議、偽協議。

前文指出：傳統合同理論有諾成合同概念，表示不經交付即可成立之合同。在法理上，諾成合同是經要約和承諾而成立之合同，構成對價關系；其他合同之成立，包括要物合同、物權合同、準物權合同，均無要約和承諾過程，除傳統有息借貸外，亦不含對價。英美法之合同僅指諾成合同，要約和承諾是合同成立之必要程序，法理上視為兩個有法律效力之允諾，對價為合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陸法合同，大陸法合同理論不受英美法上述合同理論之約束。然而，英美法上述合同理論實際上主張：非允諾之表示，非對價之允諾，不構成要約或承諾。這一認識符合法理，但為大陸法合同理論所忽視。

綜上，合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不按締約人意志發生法律效力的協議，無論不發生法律效力的協議，還是發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權（包括保證、無對價履行承擔、無對價債務承擔），即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。連協議都不是，當然不是合同。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同概念的前提。通說主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同與協議，或者混淆了真協議與偽協議，或者既混淆了合同與協議，又混淆了真協議與偽協議。

注釋:

[9]在法理上，物上請求權是請求物權或占有權源妨礙人排除妨礙的權利，反映特定人之間的法律關系，屬債權，但本文不討論物上請求權性質。

[10]轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，北京大學出版社2009年版，第7頁。

[11]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第319頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第245頁。

[12]參見前引[10]，王澤鑒書，第4-5頁。

[13]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第448頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第625頁。

[14]王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第83頁。

[15]在法理上，債權轉讓屬債權行為，非準物權行為，參見拙著《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版，第24章《權利之表征性》第二節《關于債權轉讓》，本文不作討論。

[16]《法國民法典》第1282條、1283條、1285條，《德國民法典》第397條，《瑞士債法典》第115條。

[17]《日本民法典》第519條，《俄羅斯民法典》第415條，我國臺灣《民法典》第343條。

[18]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第719頁。《德國民法典》第333條規定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權利時，視為自始未取得其權利。”我國臺灣地區“民法”第269條第3款規定：“第三人對于當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其利益。”

[19]周相：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第848頁。

[20][21]史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第829頁。

[22]李國光主編，最高人民法院民二庭編著：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第578頁。

[23]前引[22]，李國光主編書，第579頁。

[24]同上書，第867頁。

篇6

摘 要：個人獨資企業法實施十年來出現了立法與社會經濟脫節的情況。在個人獨資企業法律主體認知論上應當摒棄自然人主體資格延伸說；在個人獨資企業設立條件和設立程序上應當作出與時俱進的立法修正；對個人獨資企業營業轉讓應借鑒《德國商法典》、《韓國商法典》等，在債權轉移和債務承擔方面作出明確細致規定；在個人獨資企業債務清償方面應引入英美法系的雙重優先原則。

關鍵詞：個人獨資企業，主體，設立條件，營業轉讓，雙重優先原則

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）10-0071-03

《個人獨資企業法》自2000年1月1日實施以來已歷經十個年頭。十年來該法為個人獨資企業的發展和完善提供了良好的政治和社會環境，維護了經濟主體的利益。然而，隨著經濟高速發展，個人獨資企業也蓬勃興起，《個人獨資企業法》面臨著愈來愈多的新問題，法律本身日益滯后于社會經濟實際狀況，這在客觀上阻礙了我國個人獨資企業的發展。本文從《個人獨資企業法》若干基礎法理入手，為《個人獨資企業法》的修改提出若干建議。

一、個人獨資企業法律主體地位的界定

學界對個人獨資企業法律地位的界定主要集中于自然人主體資格延伸說，以及非法人團體資格說。前者認為，個人獨資企業不具有獨立法律主體資格，而與企業投資者是同一法律人格。［1］后者認為個人獨資企業既不是自然人亦不是法人，而是享有獨立法律人格的非法人團體，具有自己特定的權利能力。［2］自然人主體資格延伸說的建構基于如下主張：其一，個人獨資企業與投資人個人的民事人格不可分割；其二，個人獨資企業沒有獨立的財產，即個人獨資企業投資人與個人獨資企業財產混同，投資人可以隨心所欲地處置企業財產；其三，個人獨資企業的責任具有非獨立性特征。依據《個人獨資企業法》第二條規定，個人獨資企業的投資人要對個人獨資企業的債務承擔無限責任。對于上述三方面主張，本文認為：首先，個人獨資企業是按照《個人獨資企業法》第8條與第9條規定的設立條件和程序依法成立的組織經營實體。作為一種經營實體或組織體其在成立后能夠以自己的商號獨立作出自己的意思表示，從事相應的經營或交易。體現在程序法上，個人獨資企業能夠以自己的名義參加訴訟并承擔相應責任。從實體和程序兩方面進行考察，個人獨資企業是具有人格相對獨立性的法律主體。其次，從《個人獨資企業法》第31條對債務清償規定來看，雖然個人獨資企業的投資人享有個人獨資企業的財產所有權，但個人獨資企業的財產在企業存續期間應當具有相對穩定性和獨立性的特征。仔細研讀該法條可以看出，立法者在堅持投資人承擔無限責任的同時采取的是補充主義原則，而沒有簡單地要求個人獨資企業的投資人對個人獨資企業承擔連帶責任。通過上述分析，可以認定個人獨資企業具有人格相對獨立性、財產相對獨立性、責任相對獨立性的三大特征，因此，將之定位為非法人主體應當是恰當和準確的。

在實務中，工商行政管理部門在處罰個人獨資企業違法行為時，有些地方開具的處罰書以個人獨資企業的投資人作為處罰對象。對此，本文認為，綜合《民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》以及《行政處罰法》相關法律法規規定，行政處罰機關在作出行政處罰行為時應嚴格區分個人獨資企業和投資者個人，二者不能發生混淆。以個人獨資企業的名義從事的行政違法行為，應當以經營實體作為處罰的對象，而錯以個人獨資企業的投資人作為處罰對象的，個人獨資企業的投資人可以請求人民法院撤銷行政機關的行政行為。

二、個人獨資企業設立條件與設立程序的思考

我國《個人獨資企業法》對設立個人獨資企業的條件進行了明確規定：①投資人為一個自然人；②有合法的企業名稱；③有投資人申報的出資；④有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件以及必要的從業人員。對上述設立條件，茲就爭議較大的投資人及其申報出資問題分述如下：

作為個人獨資企業投資人的自然人，在國籍上需要求是中國國籍；在年齡和精神狀況上一般應為完全民事行為能力人，如為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，則須有具有完全民事行為能力人為其委托人；在職業類群劃分上，公務員、公檢法人員以及商業銀行的工作人員等法律法規禁止從事營利活動的人不能成為個人獨資企業的投資人。依據《中華人民共和國私營企業暫行條例》的規定，可申請開辦個人獨資企業的人員包括農村村民、城鎮待業人員、個體工商戶經營者、辭職與退職人員以及國家法律、法規和政策允許的離休、退休人員和其他人員。作為1988年頒布的法律法規，相關規定已明顯不符合我國目前社會經濟發展實踐，應盡快進入立法修正議程。

在個人獨資企業投資人申報出資方面，《個人獨資企業法》并未規定最低注冊資本要求，但并不意味著投資人可以不受限制地申報出資。依據國家工商行政管理總局《關于貫徹實施〈個人獨資企業登記管理辦法〉有關問題的通知》，投資人申報的出資額應當與企業的生產經營規模相適應。上述規定可以理解為工商行政管理機關為指導和規范個人獨資企業設立而作出的行政解釋，但該通知推行本意與實踐有如下相悖之處：一方面，企業的生產經營規模是一個動態、連續的概念，實際中很難在設立之初就對生產經營規模予以確定，因此，在實務中不具有操作性。另一方面，實踐中，工商行政管理機關在依此通知進行執法時會出現權力尋租以及抑制投資人創業積極性等問題。

投資人在滿足《個人獨資企業法》第8條的設立條件，攜帶設立申請書、投資人身份證明、生產經營場所使用證明等文件去當地工商行政管理機關進行注冊與登記程序時，工商行政管理機關應否就申請材料進行實質性審查，《個人獨資企業法》以及《個人獨資企業登記管理辦法》并未作出規定，而與之相關的《行政許可法》以及《企業登記程序規定》亦未有明確的表述。《行政許可法》第31條規定：“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對申請材料實質內容的真實性負責。行政機關不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關的技術資料和其他材料。”《企業登記程序規定》第3條規定：“企業登記機關對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，依法進行核實。”從上述法律和行政法規規定來看，工商行政管理機關對真實材料審查缺乏法律依據。事實上，就現具有的技術條件以及法律賦予的職能來看，工商行政管理機關無法識別申請材料的真偽。強制推行申請材料的實質審查不但不利于提高行政效率，亦會加重申請人的負擔。

個人獨資企業在設立分支機構時，《個人獨資企業法》要求設立分支機構的投資人向分級機構所在地的工商行政管理機關申請設立登記，同時向個人獨資企業設立所在地的工商行政管理機關進行備案。可以看出，我國相關法律只對個人獨資企業設立分級機構有程序性的規定，未對設立個人獨資企業分支機構的實體條件予以明確。在社會實踐中大量存在個人獨資企業擅自設立分支機構的現象，如何予以規制已成為《個人獨資企業法》要破解的一個重要問題。本文認為，在鼓勵個人獨資企業發展壯大的同時，應當對個人獨資企業分支機構設立條件予以明確規定，達到一定的設立條件才能予以設立，而不是個人獨資企業投資人想設就設。如個人獨資企業擅自設立分支機構，工商行政管理機關應當按照《個人獨資企業法》和《無照經營查處取締辦法》施行定性處罰。

三、個人獨資企業營業轉讓糾紛問題分析

個人獨資企業因產權明晰且相對公司企業而言規模較小，因此轉讓現象較為常見。因個人獨資企業由且只能由一個自然人作為出資人，無投資份額多少之問題亦不能形成股權機制，故個人獨資企業的轉讓遵循整體處分的原則。根據國家工商行政管理總局頒布的《個人獨資企業登記管理辦法》之相關規定，個人獨資企業因轉讓或繼承致使投資人發生變化的，個人獨資企業可以向原登記機關提交轉讓協議書或者法定繼承文件，申請變更登記。司法實踐中，上述規定的不明晰致使變更后的個人獨資企業與原債權人以及個人獨資企業轉讓人與受讓人之間糾紛數量呈逐年增多之勢。對此問題，本文就各國立法進行橫向對比，繼而提出改革之方向。

個人獨資企業營業轉讓可概分為債權和債務轉讓。對于債權轉讓，各國立法確認了兩種立法例。前者以《德國民法典》為代表，該法典第25條第1款規定：“以原商號、附加或不附加表示繼任關系的字樣繼續生前所取得的營業的人，對所有人在營業中設定的一切債務負責。原所有人或其繼承人已同意繼續使用商號的，對于債務人而言，在營業中設定的債權視為已移轉于取得人。”作為補充性條款，第2款規定：“有另行約定的，另行約定只有在其已登入商業登記簿并且已經公告，或已由取得人或讓與人通知第三人時，才對第三人有效。”［3］從上述法條來看，德國商法典確立了債權自動轉移給受讓人的立法例。后者以《韓國商法典》為代表，該法典第7章系統地闡述了營業轉讓的若干規定，“營業受讓人繼續使用出讓人的商號時，關于因出讓人的營業所發生的債權，受讓人也應承擔清償責任。”［4］《韓國商法典》確立的是營業發生轉讓，債權不發生轉移，而歸轉讓人所有的立法例。對于債務轉讓，《日本商法典》規定了受讓人原則上應承擔營業轉讓前企業存在的債務，同時又規定了兩個但書條款：一是，受讓人可于商業登記時表達不承擔責任的意旨；二是，受讓人或轉讓人在營業轉讓后及時通知第三人，則受讓人也不需要對轉讓前的債務承擔責任。與之相對應的是，為充分保護第三者的債權，我國香港等地的立法確立了受讓人應承擔轉讓前債務的立法例。

綜合各國商法典所確立的營業轉讓立法例，我國個人獨資企業營業轉讓法律制度的完善應當遵循如下思路：首先，在處理個人獨資企業的營業轉讓時，應當首先考慮營業轉讓行為須受合同法債之保全制度的制約，以避免投資人出于逃避債務的目的而不合理地低價轉讓或無償處分獨資企業。其次，個人獨資企業營業轉讓屬債務轉移的，應告知債權人，并以其同意為債務轉移的有效要件。如債權人不同意發生債務轉移，須在個人獨資企業須履行清償義務后，營業轉讓行為才始發生；如債權人同意債務發生轉移，基于個人獨資企業所具有現行法律法規所確立的商主體的資格以及充分保護第三人的債權之客觀需求，債務承擔的客體應當是個人獨資企業，個人獨資企業的受讓人與轉讓人承擔補充責任。再次，對于債務的消滅時效，應當立足我國法律傳統，同時借鑒其他國家立法例，作出對于受讓人債務的消滅時效為5年，對于轉讓人如已完全正確履行法律程序，其債務消滅時效為2年的具體規定。對于債權的轉讓，應借鑒《德國民法典》，采債權自動轉移給受讓人的立法例，以轉讓人與受讓人合同的另行約定作為但書條款予以規定。

四、個人獨資企業債務清償之雙重優先原則的確立

《個人獨資企業法》對個人獨資企業債務清償的規定見于該法第31條：“個人獨資企業財產不足以清償債務時，投資人應當以其個人財產予以清償。”該法條簡單的規定忽略了實踐中存在的一個問題，即在個人獨資企業和個人獨資企業的投資人同時面臨債務時應當如何處理？是個人獨資企業債務優先清償還是個人債務優先清償？在個人獨資企業財產和個人財產足夠清償既有債務時不會產生任何問題，但如兩者財產不能清償債務時應如何處理？本文認為應當借鑒英美法系國家合伙企業法所確立的雙重優先原則解決上述問題。

雙重優先原則最先由英國衡平法院法官考伯勛爵于1775年在克勞德案的判決中確立。該判決認為:“由于共同財產或合伙財產優先用于清償共同債務或合伙債務。那么同樣地，單獨財產也應優先用于清償個人的一切債務；并且，由于在所有共同債務清償以前，單獨債權人不得涉足共同財產。那么同理，在單獨債務清償以前，合伙債權人也不得就其在合伙財產中未受清償部分，要求用單獨財產清償。”［5］1898年在美國《聯邦破產法》中，首次以法典的形式予以確認。美國《聯邦破產法》第5條第7款明確規定:“來自合伙財產的凈收益應用于清償合伙債務”，“合伙人清償了全部個人債務之后還有剩余財產的，其剩余部分得于必要時添加到合伙財產中，用以清償合伙債務”。［6］

個人獨資企業和個人獨資企業投資人在面臨雙重債務危機時，應以自身財產各自獨立地承擔相關責任。雙重優先原則的確立對同等性質債權平等保護以及公平地實現債權人債權受償有著重要的實踐指導意義。

參考文獻：

［1］徐學席.商法學［M］.北京：中國財經出版社，1998：140.

［2］賈桂茹.市場交易的第三主體――非法人團體研究［M］，貴陽：貴州人民出版社，1995：39.

［3］杜景林，盧諶譯.德國商法典［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：17.

［4］吳日煥譯.韓國商法典［M］北京：中國政法大學出版社，1999：11.

篇7

借款人：_______________________________

住所（地址）_________________________

法定代表人：___________________________

貸款人：_______________________________

住所（地址）_________________________

法定代表人（負責人）_________________

簽訂時間：_________年_______月_______日

簽訂地點：_____________________________

借款人因__________________公路建設項目，向貸款人申請人民幣貸款_________萬元，期限為_________年。根據我國有關法律規定，經雙方當事人平等協商，自愿簽訂本貸款合同（以下簡稱“本合同”）

第一條 定義與解釋

1.1 在本合同中，下列術語具有如下含義：

1.1.1 “銀行營業日”指貸款人所在地法定工作日。

1.1.2 “結息日”指每季最后一個月的20日。

1.1.3 “借款人”指依據本合同借用貸款的人，包括其繼承人、受讓人。

1.1.4 “貸款人”指依據本合同發放、管理貸款的銀行，包括經辦貸款和實施賬戶監管的銀行。

1.1.5 “提款期”指借款人依據本合同第6.1條提取貸款的期間，包括推遲提款的期間。

1.1.6 “還款期”指借款人依據本合同第6.7條歸還貸款的期間，包括貸款展期的期間。

1.1.7 “寬限期”指允許借款人遲延履行義務而不視為違約的期間。

1.1.8 “項目”指___________________________公路。

1.1.9 “建設期”指從項目開工之日起至項目完工之日。

1.1.10 “經營期”指項目竣工交付使用開始至運營期結束。

1.1.11 “完工”指竣工報告經有關部門批準，項目交付使用。

1.1.12 “成本超支”指項目建設投資（包括固定資產支出和流動資金支出）超支。

1.1.13 “預備費”包括基本預備費和漲價預備費。

1.1.14 “項目資本金”指在__________________公路總投資中由投資者認繳的非債務性資金。

1.1.15 “擔保性文件”指為了保證本合同的履行而簽署的保函、保證、抵押合同、質押合同等。

1.2 本合同目錄和條款的標題僅為查閱方便，不影響本協議任何條款的含義。

第二條 借款人陳述與保證

2.1 借款人是依法設立的、具有法人資格的實體，依法有權訂立和履行本合同；

2.2 所建項目已經取得有關批復文件，包括項目建議書批復文件、工程可行性研究報告批復文件、環保批復文件、征用土地批文、開工批復文件、項目資金承諾文件、公路收費權批文或意向性承諾書等所有應該取得的政府批準文件；

2.3 向貸款人提供本項目下的批準其借款的文件、擔保性文件、建設工程承包合同、原材料供應合同、技術咨詢合同等；

2.4 本合同項下__________________萬元的項目資本金按期、足額到位；

2.5 向貸款人提供本項目的其他建設資金的貸款方及其他資金出資方的資金承諾書；

2.6 在總投資中單列百分之_________的預備費用于應付意外事件及物價上漲可能引起的成本超支；

2.7 本合同項下借款人的債務與借款人其他債務處于平等地位（法律另有規定的除外）；

2.8 在談判、簽署、履行本合同過程中向貸款人提供的有關資料真實、完整、準確；

2.9 目前無重大經濟糾紛發生。

第三條 貸款

3.1 貸款人同意向借款人提供總額為人民幣_________萬元的貸款。

3.2 本合同項下的貸款只能用于__________________公路項目建設。

3.3 本合同項下貸款期限共_______年_______個月，自_______年_____月_______日起至_______年______月______日止。

3.4 在貸款期限內，借款的實際提款日和還款日以貸款人批準的借據為準；其他記載事項與本合同不一致的，以本合同為準，借據是合同的組成部分。

第四條 利率和利息

4.1 本合同項下的貸款利率，確定為年息百分之_________.在本合同有效期內，如遇中國人民銀行調整利率，并且本合同項下的利率在規定的調整范圍內的，則按中國人民銀行的規定作相應的調整，無須經借款人同意。

4.2 本合同項下的貸款利息，以每年360天為基數，從借款人提款之日起，按實際貸款余額和占用天數計收（包括第一天，除去最后一天）

4.3 貸款人在每一結息日向借款人計收利息。貸款到期，利隨本清。

第五條 提款前提條件

5.1 首次提款前，借款人必須向貸款人提交下列文件或辦理下列事項：

5.1.1 貸款證交由貸款人審核；

5.1.2 本合同項下貸款所建項目的有關批復文件，包括項目建議書批復文件、工程可行性報告批復文件、環保批復文件、征用土地批文、開工批復文件、項目資金承諾文件、收費權批文或意向性承諾以及項目資金

計劃安排等；

5.1.3 生效的建設承包合同；

5.1.4 生效的原材料供應合同；

5.1.5 項目財產保險單；

5.1.6 所有依法生效的擔保性文件。

5.2 首次和每次提款前，借款人必須滿足下列條件：

5.2.1 擔保合同合法有效；

5.2.2 本合同項下貸款所建項目的資本金和其他籌措資金已按規定的時間足額到位；

5.2.3 未發生成本超支或者成本超支部分已自籌解決；

5.2.4 未發生本合同規定的違約事件；

5.2.5 出具按規定用途使用貸款的情況報告及有關的財務報表、資料；

5.2.6 按本合同規定向貸款人辦理提款手續；

5.2.7 已按第7.3條的規定開立賬戶。

第六條 提款和還款

6.1 本合同項下貸款的提款期，自_________年_______月______日起至_________年_______月______日止。

6.2 本合同項下貸款分次提取，即：

（1）_________年_________月_________日，提款__________________萬元；

（2）_________年_________月_________日，提款__________________萬元；

（3）_________年_________月_________日，提款__________________萬元；

……

6.3 借款人確需推遲提款日期的，應在提款日前_______天征得貸款人的同意，并支付貸款人因此所受到的利息損失（推遲提款期的利息-同期活期存款利息=貸款人所受利息損失）

6.4 貸款人應在借款人辦理借款手續后_______個銀行營業日內將貸款放出。

6.5 如果借款人要求取消全部或部分尚未提取的貸款，應在確定的提款日或提款期終止日_______個銀行營業日前向貸款人提出申請，經貸款人同意后方可取消。

6.6 借款人在確定的提款日或提款期內，未辦理提款手續且未申請推遲提款的，貸款人可以通知借款人在3天內辦理有關手續；逾期仍未辦理的，貸款人有權取消未提取的貸款。

6.7 本合同項下貸款的還款期為_________年_______月______日起至_________年_______月______日止，分_____次還款，具體還款時間與金額如下：

還款日

還款本金數額

年 月 日 萬元

年 月 日 萬元

年 月 日 萬元

年 月 日 萬元

6.8 借款人不能按期歸還貸款的，可以在該筆貸款到期日______個銀行營業日前向貸款人提交展期申請，貸款人同意后，由貸款人與借款人簽訂展期協議。

6.9 借款人用于歸還本合同項下貸款本息的資金，包括但不限于：

a.____________公路建成通車后收取的車輛通行費；

b.__________________________________________

c.__________________________________________

6.10 第6.9條所列資金尚不足以歸還貸款的，借貸雙方應及時協商以借款人的任何其他資金償還貸款本息，或者由保證人清償

6.11 借款人要求提前還款的，應于擬定提前還款日______個銀行營業日前向貸款人提交申請，經與貸款人協商同意后，可以提前還款。對于提前償還的款項，借款人不能重新借用。

6.12 借款人提前還款的，必須在結息日進行；本金金額不得少于______萬元。

6.13 借款人提前還款的，應按實際用款天數計算利息，與本金一并歸還。

6.14 借款人提前歸還的本金，應按本合同6.7條規定的還款計劃倒順序減少貸款本金。

6.15 若某個提款、還款、結息日為非銀行營業日，則順延至下一個銀行營業日，若下一個銀行營業日為下一個公歷年度或月份的第一天，則該提款、還款日提前至上一個銀行營業日。順延或提前的，相應加收或減少利息。

第七條 賬戶監管

7.1 為保證本合同項下權利、義務的落實，借款人在此不可撤銷地委托貸款人根據銀行賬戶管理規定和本合同的約定在本合同有效期內對借款人按第7.3條開立的賬戶進行監管。

7.2 賬戶監管包括：

7.2.1 監督借款人專款專用，對非用于本項目的開支有權拒付；

7.2.2 監督借款人按規定的用款順序支付款項；

7.2.3 有權從償債基金賬戶直接劃轉資金以歸還貸款本息及貸款人依據本合同而取得的其他債權。

7.3 借款人應在下述機構開立并保持下述賬戶，直至本合同項下的貸款本息及貸款人依據本合同而獲得的其他債權全部還清為止

7.3.1 開立于______的項目資金專用賬戶，借款人從貸款人處提取的所有款項及項目資本金必須存入該賬戶，賬戶余額不得低于按規定應當留足的預備費的金額；從該賬戶提取的款項只能轉至基本結算賬戶；

7.3.2 開立于______的基本結算賬戶，借款人收到的下述款項應付至該賬戶內且該賬戶內的資金只能用于第7.4條規定的支出

a.項目完工后收取的車輛通行費；

b.本項目下的所有保險賠款；

c.借款人收取的工程承包合同、原材料供應合同項下的違約金、賠償金、定金及其他款項；

d.借款人從任何其他渠道收取的本項目下的所有其他款項。

7.3.3 開立于______的償債基金賬戶，該賬戶內的資金只能用于歸還貸款本息及貸款人依據本合同取得其他債權。借款人應在還本結息日將當期應當償付的款項存入償債基金賬戶，并享有______天的寬限期。

7.4 借款人承諾，其從基本結算賬戶內的所有提款和轉賬只能按照下列次序支付下述款項：

7.4.1 項目建設期：

a.按借款人的工程預算應付的工程；

b.本合同項下的到期利息；

c.其他支出；

7.4.2 項目經營期：

a.本合同項下的到期利息額；

b.本合同項下的到期本金額；

c.本合同項下應支付給貸款人的任何其他金額；

d.按借款人的營運預算應付的營運開支；

e.其他支出。

7.5 在貸款人發出違約通知后（除非該違約通知被收回），除非用作支付貸款本息及貸款人依據本合同取得的其他債權，否則借款人從第7.3條所列賬戶的所有提款應事先取得貸款人的同意。

7.6 貸款人對為實施本合同約定的賬戶監管而采取的拒付、限制支出等措施不承擔法律責任。

第八條 擔保

8.1 為保證項目的按期完工

和貸款的按期清償，有關方已向貸款人提供以下擔保：

8.1.1 在項目建設期間內，____________向貸款人提供資金承諾，保證在發生工程成本超支、不能按原計劃成本完成全部工程時，通過各種方式融資，補充資金，直至工程全部完工（見附件一）

8.1.2 當項目不能按期完工時，借款人將其所獲得的來自于建設承包合同、原材料供應合同以及本項目下其他合同的違約金、賠償金等所有權益轉讓給貸款人。

8.1.3 借款人以依法獲得的______公路收費權質押作為清償本合同項下債務的擔保（見____________公路收費權質押合同），并承諾該質押擔保不因借款人實行承包、租賃、聯營、合并、分立、股份制改造、與外商合資、合作等涉及銀行債權的產權變動或經營方式調整而撤銷。

8.1.4 項目建成后，還款期內貸款本息的償還，由____________向貸款人提供擔保，保證在借款人不能按期清償貸款本息時承擔連帶責任（見附件二）

第九條 借款人承諾

9.1 所作的陳述與保證真實無誤；

9.2 承認和遵循貸款人的業務制度和操作慣例及本合同項下的操作規程；

9.3 按照本合同和借據中規定的用途使用貸款；

9.4 在每個財務年度結束后______日和每個季度結束后______日內，向貸款人提交該階段的財務報表，并保證真實、完整、準確。年終財務報表需經注冊會計師（審計師）事務所審核、確認；

9.5 保證資金狀況沒有發生不利于本合同項下貸款的變化；

9.6 本項目的匯率風險由借款人自行承擔并采取措施加以防范，不得影響貸款本息的償還；

9.7 允許貸款人及其委托的單位或個人檢查、監督貸款的使用以及借款人項目建設、生產經營、財務收支等情況；

9.8 借款人實行承包、租賃、聯營、合并（兼并）分立、股份制改造、與外商合資、合作等涉及銀行債權債務的產權變動或經營方式調整時，不得改變本合同項下借款人對貸款人應負的義務，并在作出決定______日前向貸款人提出報告，與貸款人就貸款清償或者落實達成協議后實施；

9.9 借款人變更注冊資本、章程、法定代表人及其他工商登記事項時，應在變更后______日內書面通知貸款人；

9.10 借款人涉及重大經濟糾紛訴訟或出現財務狀況惡化、可能危及貸款安全的，應當在事件發生后_____日內書面通知貸款人。

9.11 借款人應當及時就已發生或者將發生的本合同規定的違約事件向貸款人通報。

第十條 貸款人承諾

10.1 按照本合同的約定，及時足額撥付應當發放的貸款；

10.2 對獲悉的借款人項目建設、財務收支等情況依法保密。

第十一條 變更、解除與轉讓

11.1 締約各方不得擅自變更或解除本合同。確需變更、解除的，必須經雙方協商一致。合同變更、解除的，不影響各方要求賠償損失的權利；合同解除的，不影響本合同中規定的爭議解決條款。

11.2 借款人轉讓其在本合同項下的權利、義務的，受讓方必須經貸款人確認并承接本合同項下借款人的全部權利和義務；有保證人的，應取得保證人的同意或另行提供令貸款人滿意的擔保。在貸款人與受讓方的債務轉讓協議生效前，本合同依然有效。

第十二條 保險

12.1 借款人應在本合同生效后_____日內向貸款人認可的保險公司辦理本合同項下的項目保險。險種為_______險、_________險、______ 險；保險余額應與本文同項下項目的總價值相等；保險期限應不短于貸款期限，并根據有關規定續保，直至貸款還清為止。

12.2 保險費由借款人負擔，保險單由貸款人保管，保險單為本合同附件；貸款人有權向借款人追償為維護自身利益而代付的保險費用及有關支出。

12.3 在本合同有效期內，若項目發生投保范圍內的損失，借款人應將其所得保險賠償金存入第7.3.2條規定的基本結算賬戶，由借貸雙方協商決定用于項目毀損部分的修復或提前清償本合同項下的貸款本息。

第十三條 違約責任

13.1 借款人逾期未提款的，應按日向貸款人支付未提取貸款金額部分的百分之______的違約金。

13.2 借款人未按本合同約定的期限還本付息的，對逾期貸款每日計收萬分之______的利息，對未支付的利息計收復利。

13.3 借款人未按合同規定的用途使用貸款的，貸款人對違約使用部分計收萬分之______的利息。

13.4 借款人違反本合同第二條、第十一條和第12.1條規定的，應向貸款人支付貸款金額百分之______的違約金。

13.5 借款人違反本合同第7.4條規定的，應向貸款人支付挪用金額百分之______的違約金。

13.6 借款人違反本合同條款約定，情況嚴重，致使貸款人認為可能危及貸款安全的，貸款人有權取消尚未發放的貸款，并提前收回已經發放的部分或者全部貸款。不能收回的，視為貸款逾期，按第13.2條的規定計收利息。

13.7 發生第13.6條規定的情形的，貸款人有權依法處置質押的____________公路收費權。

13.8 借款人不按本合同的規定歸還貸款本息、違約金、賠償金的，貸款人有權從借款人在貸款人及其分支機構處開立的所有賬戶上直接扣收。

13.9 貸款人有下列行為之一的，應當及時改正，并向借款人按日償付違約部分萬分之______的違約金：

13.9.1 收到借據后，無正當理由推遲放款的；

13.9.2 無故提前收回貸款的。

第十四條 爭議解決

借貸雙方在履行本合同的過程中發生爭議的，應當通過協商解決；協商不成的。

第十五條 通訊

15.1 本合同履行中的任何通知和溝通均應直接送交，或者采用掛號信函、傳真、電報、電傳等書面形式。但是采取除掛號信函之外的其他書面形式送交的，應在事后三天內以掛號信函方式補寄對方。

15.2 本合同履行中的各種送交，均以寄件人寄出的時間為送交時間。

15.3 本合同雙方的通訊地址，以本合同締約人欄中的記載為準，如有變更，應立即通知對方。

第十六條 其他

16.1 本合同自雙方的法定代表人（負責人）或者授權人簽字，并加蓋公章后生效，至本合同項下所有應付款項全部清償之日止。

16.2 本合同未盡事宜可由雙方另行約定作為本合同附件，與本合同具有同等法律效力。

借款人：（公章）_________________________________

___

法定代表人（或授權人）（簽字）________________

貸款人：（公章）____________________________________

法定代表人、負責人：（簽字）________________________

附件一 承諾函

中國工商銀行_____________分行：

為了使_____________公路項目能夠按照預定的工期完工，本_____________承諾當工程成本超過原定計劃資金安排或因借款人原因導致資金不足時，本單位將以補充投資或向其他金融機構融資以及其他任何方式提供項目所需的任何資金。

如本單位不能提供該項目所需資金導致項目不能按期完工的，本單位將無條件代借款人償還貸款本息。

本承諾獨立于借款合同，不因借款合同的修改、變更而修改、變更，也不因借款合同的無效而無效。

出具人：___________________

__________年______月_____日

附件二 擔保函

中國工商銀行____________分行：

本保證人對__________________公路項目建成后，借款人按借款合同約定歸還貸款本息提供不可撤銷的連帶責任保證。當借款人在還本結息日不能按期足額歸還貸款本息時，本保證人在接到你行還款通知的______日內，將及時清償借款人所欠貸款本息，本保證有效期限為兩年。

本保證在債務人轉讓債務時繼續有效。

保證人：__________________