導語：如何才能寫好一篇金融擔保合同糾紛，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    一、 借款合同糾紛案件的特點:

    (一)起訴方多為銀行或信用社,且信用社起訴的多,商業銀行起訴的少。我縣法院2004年受理的借款合同糾紛中,農村信用社向法院起訴的占收案總數的80%;銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少,但其不能收回的逾期貸款數量卻很多,且國有集體企業借款居多,給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時,也給國家造成了難以挽回的損失,但由于種種原因,其有債不訴的現象較為普遍。

    (二)原告不及時起訴、貸款續貸轉貸的現象多,貸款被拖欠的時間長。當前,許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況,不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛,而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決,有的轉貸、續貸數次,多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到起訴,一般都要接近兩年時間,如果不考慮訴訟時效的限制,原告還不會向法院起訴;金融部門不及時起訴,喪失了收貸的良好時機,不僅給收貸帶來了困難,而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。

    (三)無效擔保的案件多,借款方主體變更的案件增幅大。在借款合同糾紛案件中,屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款;有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力,盲目為借款人提供空頭擔保;有的企業虧損嚴重,為取得金融部門貸款,不惜采取“父子互保”的手段套取貸款;還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押,而有關金融部門明知這種抵押無效,卻予以認可。同時,借款方主體變更的案件也增幅較大。

    (四)被告無力還貸的案件多,案件的執行難度較大。在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中, 被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業,法定代表人躲債外逃,法院對于這些案件,如果采取強制執行或破產措施,一些企業勢必倒閉或破產,企業職工難以妥善安置,影響社會穩定;如果不果斷采取強制執行等措施,債權人的合法權益則難以保障,法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地,案件執行難度很大。

    二、 借款合同糾紛案件增多的原因:

    (一)經濟政策原因。由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度,促使銀行等金融部門加強了收貸工作,對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位,只好訴諸法院,要求其歸還。

篇2

上訴人：野菜（原審被告），男，1975年8月14日生，漢族。工作單位：****。家庭住址：**縣妙高街道君子路茗月山莊*****。公民身份證號碼：*** 手機：*****

被上訴人：中國農業銀行股份有限公司**縣支行（原審原告）。法定代表人王**，系行長，電話：*。委托人李**，**農行職工。

被上訴人：鄭**（原審被告），男，1978年10月1日出生，漢族，農民。家庭住址：**縣北界鎮**村。公民身份證號碼：***。

上訴人因金融借款合同糾紛一案，不服**縣人民法院于2013年9月16日作出的（2013）麗遂商初字第568號民事判決書，現依法提出上訴。

上訴請求：1. 請求撤銷原判決第二項。

2. 請求確認在金融借款合同糾紛一案中，上訴人（保證人）的擔保行為不成立。

3. 上訴人不承擔一二審訴訟費用。

事實與理由：1. 事實部分。2010年8月12日，畢**找到野菜，說要向**農業銀行貸款，請求野菜為其擔保。出于親戚關系，野菜表示同意。到了銀行，畢**說不是用自己的名字貸款，是以同村人胡**的名字貸款（因為對方有林權證，可以優惠）。野菜想想也有道理，于是提筆簽字，一式多份（野菜有過貸款經歷，銀行借款合同都是一式N份）。簽字時合同書全部空白，畢**和銀行信貸員解釋說，后續工作他們會完成，補填內容，擔保人只管簽字就行。

2013年7月的一天，**農行打電話給野菜，說有一筆以鄭**為借款人、野菜為擔保人的金融借款，本息全未歸還，需要到銀行去簽個字。野菜丈二和尚摸不著頭腦，到銀行經過確認才發現，該筆借款日期與胡**那筆借款日期為同一天，鄭**與胡**同為北界鎮**村人。由此野菜才明白，當初受了畢**和農行信貸員的蒙蔽，在為胡**一筆借款簽字的同時，無意中簽了兩份！而畢**與銀行信貸員補填合同內容，在野菜全然不知的情況下，偽造出其為鄭**借款提供擔保的既成事實。

2. 理由部分。（以下稱野菜為上訴人）

①。 上訴人作為保證人，與借款人鄭**素不相識，相關保證手續皆由銀行信貸員與第三人畢**一手操辦。上訴人出于情面，為的是畢**擔保，而不是鄭**。雖然上訴人在借款合同擔保人欄簽字，但上訴人從未與借款人達成允諾，也未與他一起到銀行簽字，參與擔保方式違規。銀行信貸員明知這一情況，而予以默許，系明顯違規操作。

②。 上訴人是在被蒙蔽、受欺騙的情況下，為借款人簽字擔保的。當初，畢**只對上訴人說為胡**一筆貸款擔保，根本未提及鄭**。上訴人不明就里簽字時，銀行信貸員沒有做任何提醒（該信貸員與畢**相熟，不排除串通嫌疑）。對于違背本意的簽字，以及由此造成的不良后果，上訴人堅決不予承認。并且，以空白合同書讓保證人簽字，之后再補填合同內容，銀行違規在先。

③。 在銀行向法院提供的系列書證材料中，《保證人同意保證書》和《承擔共同還款責任承諾書》非上訴人親筆簽名，系偽造。這兩份材料與借款合同上的擔保條款相互印證，顯然非常重要。偽造如此重要的書證材料，恰恰證明了上訴人未同意為借款人擔保，也未承諾與借款人共同還款，無需承擔責任。至于偽造簽名如何產生，銀行信貸員負有不可推卸的責任。

**縣人民法院一審認為，《保證人同意保證書》屬于補充材料，對主合同效力不產生影響，對此上訴人不能認同。**縣法院在這里混淆了概念，有失偏頗。該附屬材料不影響的是借款條款，但對擔保條款產生顯著影響。試問，如果上訴人在《保證人同意保證書》上簽字“不同意”，難道也不影響合同的擔保效力嗎？

④。 查閱**農行與借款人鄭**的個人信貸業務面談記錄，在銀行提問“您本次申請貸款采用何種擔保方式？”時，鄭**沒有回答，說明他未認定上訴人與之具有擔保關系。在借款人沒有認定的情況下，銀行又涉嫌偽造擔保人簽名，違規行為十分明顯，必須承擔由此引發的責任后果。

另據面談記錄顯示，借款人月收入8333元，家庭財產40萬元（房產30萬元，其他收入10萬元）。借款人出具的“個人收入及相關情況說明”中，培育毛竹年經營收入約40萬元。這兩份材料，經過借款人與銀行雙方認可，屬可信材料，說明借款人具有還款能力。材料如有不實，由銀行方面與借款人負責。

⑤。 借款人提供用于抵押的林權證，非其本人的林權證，不具有抵押權限。**縣農行在辦理借貸手續時未予甄別，也未告知上訴人，對此應負責任。實際上，擔保人到銀行簽字時，信貸員若告知這一情況，擔保人便不會簽字。

⑥。 非常重要的一點：該筆5萬元貸款下發后，畢**、周**夫婦向鄭永祥出具了5萬元借條，借條上特別注明，是畢**以**的名義向銀行借的款。借條的存在，充分證明了5萬元借款的去向，以及相互之間的債務債權關系--是銀行與鄭**，鄭**與畢**、周**之間的關系。因此，該筆金融借款與鄭**、畢**和周**有關，而與上訴人野菜無關。（該證據**縣法院已經收集，但未予評析）

⑦。 當前，在眾多金融借款合同糾紛中，財政供養人員已經成為“弱勢群體”。**縣法院在審理過程中，不厘清事實，也不分主次關系，在借款人完全具有還款能力、沒有出現重大不利情形的情況下，判決讓擔保人承擔連帶清償責任，相當于縱容惡性金融糾紛，變相鼓勵借款人不履行還款責任，因為--反正有擔保人兜著！

綜上所述，在本起金融借款合同糾紛中，**縣農行在辦理借款合同之擔保手續時，多處明顯違規操作，責任重大；上訴人不具有為借款人提供擔保的主觀意愿，自始至終處于被蒙蔽之中，根據《擔保法》第三十條規定，擔保行為不成立；銀行發放的5萬元借款去向清楚，鄭**與畢**、周**夫婦之間存在債務債權關系（由此可證，擔保人無需承擔連帶清償責任）。**縣法院一審判決沒有厘清事實，有失公允，故特向麗水市中級人民法院提起上訴，請求支持上訴人所請。

此致

篇3

借款方：（以下簡稱乙方）

現乙方欲向甲方借部分資金使用，雙方經過充分協商，特簽訂本合同。

第一條 自 年 月 日，至 年 月 日，由甲方借給乙方人民幣 元整 .年利率按百分之二十計算。如提前還款月利率按百分之二計算。

第二條 乙方還款計劃如下： 年 月 日一次性歸還本息共計 元整 .如提前還款月利率按百分之二計算。

第三條 乙方如不按規定時間、數額還款，應付給甲方違約金。違約金按每天加借款數額的1%計算。

第四條 解決合同糾紛的方式：執行本合同發生爭議，由雙方協商解決。協商不成，可向人民法院。

第五條 本合同一式兩份，雙方各持一份。

第六條 本合同自雙方簽字之日起生效。

出借方： （簽字）

借款方： （簽字）

簽約日期：

簽約地點：

借款合同糾紛案件應注意的問題

一、 主體

1、 合同的相對性：借款糾紛只是個合同糾紛，根據合同的相對性，應當以合同的向對方作為被告，如果被告，那么就要確認被告是不是合同的相對方；

2、 借款主體資格：從事貸款業務的金融機構，民間借貸（除企業跟企業之間的外，有自然人之間、自然人與企業之間皆為民間借貸，一般認定為有效，但根據《最高人民法院關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》，有如下幾種情形：X企業以借貸名義向職工非法集資X企業以借貸名義非法向社會集資X企業以借貸名義向社會公眾發放貸款X其他違反法律、行政法規的行為，應認定為無效的）

3、 關于企業之間的借款的處理：最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法（經）發[1990] 27號《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規定判決外，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息。

4、 需要探討的是：如果存在實際借款的情況，是列為共同當事人參加訴訟呢，還是如何處理？

5、 增列當事人問題：根據省高院處理銀行借貸糾紛案件的實施意見，以下案件增列原具有獨立法人資格債務人或保證人的上級主管單位，開辦單位或投資人作共同被告：X債務人或擔保人經營期滿，未進行清算X債務人或擔保人被工商行政管理部門撤銷、吊銷、解散后，未進行清算X債務人或擔保人雖經營期限未滿，但已停止經營活動達一年以上，未辦理注銷手續，也未進行財產清理（但對債務人，擔保人是否停止經營活動，銀行負有舉證責任。搬離原址或下落不明，不能作為認定停止經營的唯一依據），（當然，如果上級單位主體資格也滅失的話，就不必追加）可判令由其主管單位、開辦人或投資人負責清理該法人的財產，以該法人的財產清償債務，也就是說這部分案件應該單列一個訴訟請求，要求其清算。

6、 是否有其他問題需要探討？

二、 管轄：

1、 級別管轄（略）

2、 地域管轄：民訴法規定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地（略），合同履行地：（2）《民法通則》第八十八條第二款第三項以及合同法六十二條的規定，即“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行（該點有爭議，因為銀行有開設帳戶的問題，還款時銀行是接受給付的一方）；（1）《最高人民法院關于如何確定借款合同履行地問題的批復》；合同履行地是指當事人履行合同約定義務的地點。借款合同是雙務合同，標的物為貨幣。貸款方與借款方均應按照合同約定分別承擔貸出款項與償還貸款及利息的義務，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務的地點。依照借款合同的約定，貸款方應先將借款劃出，從而履行了貸款方所應承擔的義務。因此，除當事人另有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。

3、 選擇管轄：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在

4、 有否其他問題需要探討？

三、 時效

1、 普通時效

2、 特殊情況注意：

（1）借款期限約定不明或沒有約定：注意借條跟欠條的在起算時效上的區別

（2）最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協議是否應當受法律保護問題的批復，對超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成還款協議的，應當依法予以保護；

（3）最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在

催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復，根據《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。但應當與《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》相區別：根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

（4）中斷：最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定第10條具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規定的“當事人一方提出要求”，產生訴訟時效中斷的效力：

……X當事人一方為金融機構，依照法律規定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的

……X當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的。

（5）涉及到保證的時效：X第二十一條 主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，承擔保證責任后向主債務人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務人同意給付的情形除外。X剛才講到的保證期間屆滿在催款通知上簽字的，只要不符合新的保證合同的，無需繼續承擔保證責任。

四、 證據

1、需要舉哪些證：X證明當事人訴訟主體資格的證據（如身份證、營業執照等，當事人名稱在訴爭的法律事實發生后曾發生變更的，應提交變更登記資料。以及與當事人主體相關連的證據）X證明借款合同關系及相關擔保合同關系成立的證據，如借款合同、抵押合同、保證合同、保函、質押合同、抵押物權屬證明、抵押物登記情況、出質登記等X證明合同履行情況的證據（主要是貸款人履行合同情況，如借款借據、轉存憑證等，借款人履行合同情況的證據，個人認為可視情況予以提供，為便于查明案件事實，在對己方無不利的情況下，也可以提供）X構成時效中斷、重新起算的證據（包括扣款扣息或還款情況構成時效中斷或重新起算）X其他依據案件的特殊情況以及訴訟請求的需要提供的證據

綜上，任何一個案件（不僅僅是借款合同糾紛案件），都要緊緊把握好這四個方面的因素，只要這四個方面因素把握好了，律師在辦案方面，起碼不會犯大錯，所以這點要謹記！

五、 利率及利息

1、利息利率：（1）民間借貸，對利率約定不明或沒有約定的視為不支付利息（注意，僅僅是自然人之間的借貸，自然人與企業之間約定不明或沒有約定的，我個人認為還是按照《民通意見》124條及91年最高院關于人民法院審理借貸案件的若干意見8條借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。上述兩條款均明確規定對借貸雙方是否約定利息有爭議，情況不明確的情況下，可按照銀行貸款利率判決給付利息）；如果約定了，按《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍；

（2）金融機構貸款利率，原來按99年《人民幣利率管理規定》執行，就是嚴格按照央行規定的利率及其上下限來執行；后依據04年《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》，由借貸雙方按商業原則確定，而且根據04年10月《關于調整金融機構存、貸款利率的通知》，商業銀行貸款和政策性銀行按商業化管理的貸款，其利率不再實行上限管理，貸款利率下浮幅度不變。城市信用社和農村信用社貸款利率仍實行上限管理，最大上浮系數為貸款基準利率的2.3倍，貸款利率下浮幅度不變

2、復利問題：按《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，7.出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，只返還本金。但依據《人民幣利率管理規定》、《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》，對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。指引：視代表當事人情況提出相應的訴請或抗辯。當然，對若干意見這條的理解也可以是：出借人或債權人不得單方將利息計入本金計算復利，但并不禁止經雙方協商一致同意將利息計入本金計算復利的情形，同時在計算復利時不得超過第六條規定的銀行貸款利率四倍的限度，否則超出部分不予保護

3、罰息利率：按《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》按同期逾期貸款利率執行，04年以前，是日萬分之二點一，04年公布《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》后，按在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%.個人認為，如果合同有約定利率，就按該利率加30-50%，沒有的話就按基準利率，我個人操作一般是參照這個按基準利率加收50%計算，在利率高的情況下是比萬分之二點一高的。

4、企業之間的借貸，合同被確認無效后的處理（這里指利息）按最高院的司法解釋，企業間的借貸被確認無效后，利息是抵充本金或予以收繳的，但依據廣東省高級人民法院下發的《關于審理借貸糾紛案件座談會紀要》和1999 年下發的《關于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》對企業之間的無效借貸合同，要求借款人除返還本金外，還應當按同期銀行貸款利率賠償出借人的利息損失。這與最高人民法院1990 年下發的有關文件規定的處理這類案件只返還本金，出借人已經取得或約定取得利息要求全部予以追繳的規定有所區別，指引：如果遇到合同被確認無效的情況下（如法院行使釋明權后的變更訴請），應當同時主張利息的。

5、探討問題：先付本還是先付息？根據《合同法》第二百零五條之規定：借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余時間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付。能否認為該規定實際確定了先支付利息后支付本金的原則？

六、 擔保

1、未辦理抵押登記問題：一般通常按抵押有效主張優先受償權，

擔保法生效前保證期間如何明確：如果債權人已經在法定訴訟時效期間內向主債務人主張了權利，使主債務沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權利的，債權人可以自本通知之日起6個月（自2002年8月1日至2003年1月31日）內，向保證人主張權利。逾期不主張的，保證人不再承擔責任。

2、抵押、保證并列問題：既有自身提供抵押物擔保或保證問題的，必須同時主張抵押擔保責任和保證責任，因為債權的受償有先后問題，如果你放棄抵押物擔保，有可能導致保證的免除。

擬訂材料中應注意的問題：

1、 當事人：應盡量將所有違約方和應當承擔義務的主體列為當事人，避免遺漏，比如在抵押擔保中，注意是否有抵押物的共有人，再如有沒有加入的債務承擔，有無債權債務的轉讓，有無第三方單方承諾等都需注意。

2、 訴訟請求：X訴訟請求必須明確，包括哪個具體的當事人、承擔什么責任（比如說擔保責任、賠償責任），本金利息數額多少、利息如何計算（以什么為基數，從何時開始計算至何時按何種利率計算）X抵押擔保責任里面，抵押物的基本情況也一般注明

3、 作為原告來說，訴訟請求中必須明確利息違約金的計算，避免被告以訴訟程序拖時間。

篇4

一、金融爭議解決機制的多元化特征分析

（一）國內金融爭議的類型。近年來，金融領域及專業的分工日益細化，一方面是由于金融知識領域的延伸更加精細化，另一方面是由于社會文明的發展進程推動著金融行業的發展，令金融專業領域的分工協作不得不更上一層樓，讓專業更為細致，服務內容更加廣泛與人性化。從革新后的各項領域來區分金融爭議的類別，按照專業類別可將金融爭議分為：證券、銀行、保險、基金、信托等行業內糾紛與爭議；按照金融形式內容的不同可將爭議分為：借款合同糾紛、擔保合同糾紛與保險合同糾紛等形式；按照金融衍生工具的差異化，可將金融爭議分為：現金類金融爭議、衍生類金融爭議，其中現金類金融爭議又可細分為證券與其他，另外，衍生類金融爭議亦可分為交易所衍生的金融產品以及柜臺產品。

（二）金融爭議的解決途徑。隨著金融領域各項環節的細化，金融行業內部各方的權責利益較為紛繁，從而致使解決途徑呈現多元化特征，才能使金融市場各主體維系基本的平衡。在實踐中，金融爭議的解決方法有很多種。除了通過法律訴訟以外，以非訴訟的方式來解決爭議的機制發展較為迅猛，例如：仲裁、調解、協商等，在現實社會中應用極為廣泛，且取得了明顯的效果。

無論哪種金融爭議的出現，都需要當事人從事實的角度出發，合理維護自身的法律權利，并且尊重對方當事人的身份及位置，提出適當的解決方案，以便在未來的金融領域有著更多的合作機會。這對于國內金融環境的和諧有著至關重要的影響。

二、我國金融爭議多元化解決機制的完善策略

針對我國金融爭議的解決機制所存在的問題，筆者通讀關于國內金融爭議解決機制研究的各大文獻主要內容及思想精髓，在金融領域專家與學者的先進思想意識的提示下，提出幾點關于解決我國當前金融爭議的策略。主要針對我國仲裁與調解機制的內容展開。

（一）我國金融爭議解決機制概述。在我國當下，除了極特殊的金融爭議采用法律民事訴訟的方式解決以外，其余的大多數金融爭議多采用較為緩和的非訴訟手段來處理。在涉及問題較為單一前提下，解決方式的選擇對問題的處理進度有著重要影響。這就是為什么當事人傾向選擇非訴訟的方式解決金融爭議的原因所在，同時也導致金融爭議各方當事人對于各類解決機制的依賴程度各不相同。在目前國內市場經濟的條件下，爭議解決機制與策略的多元化已然是大勢所趨，符合各方主體利益。

（二）我國仲裁機制的完善。我國現行的金融仲裁機制存在多項問題亟待解決。國內金融仲裁制度的效率尚緩，會導致金融爭議解決過程拖延了大量無意義的時間，從而可能會令爭議情況惡化，對金融爭議雙方當事人都可能造成一定的損失。另外，我國金融仲裁機制的具體規則細節有待完善，應在國內形成一個覆蓋全國金融領域的統一網絡，借助計算機網絡信息技術，加強對我國金融各領域服務的監督與執行，且將金融爭議問題的解決流程透明化，可以對其他未發生金融爭議各方做以借鑒與予以警示。要從根本上加強仲裁方式解決金融糾紛的力度，合理的強化其執行規則，盡可能將可能出現的潛在問題扼殺在萌芽之中。

（三）完善我國金融爭議調解制度。我國金融爭議的調解制度需根據調解主體的不同而將其劃分為司法調解與非司法調解。調解制度是解決現代社會中金融爭議最高效的方式之一，我國相關學者與專家在這一領域做了較為有意的探究，通過對其精髓的領悟，讓筆者受益匪淺。譬如，有專家認為，應在中國銀行業協會、中國證券業協會、中國保險業協會等行業自律組織獨立對行業監管的基礎上，形成統一的調解協會，便于調解金融行業內部交叉領域的爭議問題，將金融爭議的不利影響降至最低，也便于行業內部機制的進一步完善。

篇5

院黨組和分管院長的正確領導下，2010年上半年。本院各部門的大力支持下，庭緊密結合“人民法官為人民”和“守業服務年”主題實踐活動，圍繞深入推進“社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”三項重點工作的要求，能動司法，服務大局，妥善審理各類民商事案件，有針對性的開展調研工作，努力改革審判管理和抓好隊伍建設。全庭同志的共同努力下，較好的完成了上半年各項工作任務。

一、以社會矛盾化解為目標。

庭新收案件39件（其中一審案件2件，2010年截止6月30日。二審案件37件）與去年同期相比收案數量增加了5件，增幅為14.7%訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與2008年相比，下降大幅度較大，減幅達57.7%連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結34件，結案率為68%未結案件中部分是近期新收案件，局部在公告送達和司法鑒定期間，局部案件在做雙方調解工作。已結的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發回重審的2件。二審案件維持率為48.5%與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2%與去年同期改判率下降了10個百分點。調解、撤訴案件共7件，占21.2%與去年基本持平，相比2008年提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權轉讓、股東內部糾紛和激進借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉中院各2件。民商事案件審理中，庭始終以服務經濟發展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處置好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處置涉國有企業糾紛。隨著我省國有企業改革進程的推進，涉國有企業主要案件類型由企業改制糾紛，包括因改制行為效力發生的糾紛和改制后因對外債務的承擔而引起的糾紛，轉變為不良金融債權的借貸糾紛和國有企業破產案件。涉國有企業的不良金融債權借貸案件數量雖呈下降趨勢，但各方利益抵觸加劇，利益平衡難度加大，特別是債權轉讓順序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協調。庭始終以支持國有企業改革大局為重，強調對不良金融債權轉讓相關順序進行嚴格審查的同時加大運用調解、協調、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業改革發明良好的資產環境。對國有企業破產案件，庭通過對不服破產裁定申訴案件的審查和對具體案件的協調加強對下級法院審理此類案件的指導和監督，強調在案件審理中要加強與政府部門協調配合，要指導企業依法依規變現資產，積極預防破產中可能出現的不穩定因素，維護企業的安定和社會穩定。二是從維護穩定角度動身審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表示為公司股東內部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處置不好很容易影響公司的穩定和生存發展，進而會不同水平地影響市場秩序的穩定。處置公司內部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權、盈余分配等訴訟，既注重協調司法介入與公司自治之間的關系，同時也注意公司利益和中小股東合法權益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產開發有限公司公司盈余分配權糾紛中，小股東秦玉林因滿意公司不分配利潤，與其他股東協商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權，依照公司法和公司章程的規定是否分配利潤是公司股東大會的職權。如果判決采用訴請又有利于對中小股東合法權益的維護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調解方案反復做股東之間調解工作，庭領導也多次參與協調，最終以其他股東收購該小股東股份形式調解結案，既保護了中小股東權益、維護了公司的穩定和正常經營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾抵觸。三是以平等維護為前提，慎重行使自由裁量權，公平審理違約責任糾紛。審理各種類型合同違約糾紛中，庭嚴格適用合同法及其相關司法解釋和最高法院指導意見的規定，以促進交易、規范市場秩序為指導理念，涉及合同撤銷、變卦或解除的訴訟中審慎適用情勢變卦原則，對合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的依據公平原則，同時結合案件的實際情況確定是否變卦或者解除。主張違約損失賠償的訴訟中，依法分配舉證責任，嚴格依據違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權，公平認定違約金數額。

二、能動司法。推動社會管理創新

助推全省七個系統國企改革。依照本院年初重點工作任務分解方案的安排安排，一是緊跟省委決策安排。庭作為為七個系統國企改革提供法律保證和服務工作的牽頭部門，征求本院相關部門意見的基礎上，制定了關于發揮司法的能動性，依法為全省七個系統國有企業改革提供司法保證和服務的實施方案》明確了工作的宗旨、內容、任務分工、工作方法和工作要求。依照實施方案的工作方法，庭走訪了七個系統的相關政府部門和國有企業，召開專題座談會廣泛聽取了有關推進七個系統國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業改革中存在法律問題以及七個系統國有企業對法院新的司法需求，明確了為國有企業提供法律服務和司法保障的方向和思路。省委省政府對全省推進七個系統國有企業改革進行動員部署后，庭及時起草并報經院領導批準后下發了本院《關于為七個系統國有企業改革做好司法保證和服務工作的通知》對全省法院為七個系統國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協作，融入大局，共同推進全省經濟發展。庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發展的目標，充分發揮民商事審判職能服務經濟發展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保證廳、省保監局等部門的溝通協作，共同推動全省經濟跨越發展。庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協調、相互支持；繼續配合支持省人力資源和社會保證廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保證和促進我省小額擔保貸款在推動守業、帶動就業中發揮積極作用；充分發揮司法裁判對平安市場規則建設的引導作用，加強與保監局、平安行業協會的聯系溝通，促進我省平安行業健康、規范發展。庭推動下，院于今年2月與省保監局簽訂了加強合作交流機制的備忘錄》明確了三方建立聯系人制度、開展業務培訓研討交流、聯合開展調研、建立聯合調解機制、建立案件料理協助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監局共同組織先后召開了二級法院與當地各平安公司聯合座談會，就平安合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、平安人的合同解除權行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與平安行業如何共同服務全省經濟發展進行了廣泛交流。三是發揮商事審判庭特點，支持和推動企業守業投資。商事審判工作與經濟形勢、經濟建設的發展息息相關，商事審判更多的解決企業、公司法人經濟糾紛。庭一方面結合全省法院開展的守業服務年”活動，充分運用商事審判掌握的經濟形式和規律，通過依法平等維護投資者的合法權益，為企業自主創新和引進戰略投資者營造良好的投資環境和法治環境。另一方面，庭結合審判實踐中發現的法律問題，發現的糾紛多發點，深入企業，走訪座談，協助企業掌握經營規律，指導企業依法回避經濟糾紛，切實擔負起為企業創業、經營提供司法保證和有效司法服務的職能作用。

三、注重實效。

深入調研的基礎上爭取出臺平安糾紛審理相關指導意見；2為配合省委關于國企改革的決策安排，針對法院受理國有企業破產案件數量劇增，庭要求在去年組織開展的破產案件審理情況調研的基礎上再進一步深入調研，出臺案件審理的具體指導意見，統一全省法院審判思路；3針對銀行卡被盜取存款而引發的金融機構與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，組織開展了ATM機銀行卡存款糾紛中存在問題調研，調研基礎上，出臺審理相關案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調研前期任務均基本完成，平安合同糾紛的調研已經完成資料收集工作；ATM機銀行卡存款糾紛調研演講已完成；國有企業破產案件審理指導意見已基本(資/料來.源,年初我庭針對審判實踐反映進去的問題確定了以下幾個調研任務：1平安合同糾紛中關于平安人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛三種情形下平安公司對人身傷亡是否承擔賠償責任。于:gzu521學;習/網]gzu521.com成形，將于近期下發全省法院和本院相關部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調研任務：1對《關于人民法院審理企業破產案件適用法律的若干規定》征求意見稿進行調研，向最高法院反饋了相關意見和建議；2向最高法院報送了2005年至2009年五年全省法院受理和審結金融糾紛案件數量統計和審理情況；3向最高法院報送了2008年以來民商事審判工作相關情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。4針對最高法院《關于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調研，形成調研演講報最高法院，為完善相關司法解釋提供素材和資料。

四、加強審判管理。保證公正廉潔執法

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本文作者： 查字典原創投稿

為企業提供法律服務情況的調查報告

北安市人民法院在審判實踐中牢固樹立大局意識，充分發揮民商事審判職能作用，摒棄就案辦案，孤立辦案的思想傾向，加大服務力度，切實把辦案的法律效果與社會效果統一到支持和保障整頓規范市場經濟秩序、維護社會穩定、維護企業的合法權益上來。為企業的經營與發展提供了優質的法律服務和有力的司法保障。現對服務企業發展，提供法律服務情況做出歸納總結。

一、制定措施，為企業提供優惠政策。

為更好地服務企業發展，北安市人民法院制定了《北安市人民法院為改善經濟發展環境服務的規定》，對涉企案件實行了層層負責和“三個一樣”的方針，即：民營企業和國營企業一樣，大企業和小企業一樣，外地企業和本地企業一樣。對外來企業投資者實行“三優先”政策，即：優先立案、優先審理、優先執行。對危困企業訴訟案件采取了減、緩訴訟費用的優惠政策。為服務企業發展提供了保障。

二、 大膽適用簡易程序，降低企業訴訟成本。

為提高審判工作效率，縮短企業涉訴時間，我院在涉企案件的審理中，大膽適用簡易程序。在審理60 起北安市自來水公司與各單位及個人供用水合同糾紛案件中，民二庭大力推進適用簡易程序，以此降低企業訴訟成本，減輕企業負擔，其中53％的案件在半個月內審結，75％的案件在1個月內審結。極大縮短了企業的訴訟時間，保證了企業正常工作的開展。為北安市自來水公司收繳水費在時間上贏得了主動。

三、 加大調解力度，保證企業正常生產經營不受影響。

在涉企案件的審理中，民二庭充分運用調解手段，加大調解力度，及時為企業清收債權或為困難企業減輕還債包袱，對于企業作為被告的案件，慎重采取調解手段，促進原本對立的糾紛雙方達成分期還款協議，以減輕企業經濟負擔。對涉及查封企業財產的案件，盡量采取活封方式，避免企業正常的生產經營受到影響。如在審理李某與北安市交通局大修廠承包合同糾紛案件中，面對北安市交通局大修廠職工集體上訪的矛盾局面，我院民二庭適時采取調解手段，促使雙方當事人達成了和解協議，既緩和了雙方當事人之間的矛盾、穩定了職工情緒，又保證了北安市交通局大修廠的正常運轉，達到了“三贏”效果。

四、 發揮司法建議作用，提高企業風險防范意識，促進企業依法經營和管理

我院民二庭結合在審理中國農業銀行北安市支行借款合同糾紛案件中發現的問題，積極提示農行等金融機構：注意對“兩塊牌子、一套班子”式的數個企業之間相互擔保現象的審查，正確估計擔保企業的還貸能力；對貸款期限屆滿后借款人拖欠不還的，及時提起訴訟，以免借款企業因經營不善降低還債能力；控制借款人以經濟困難為由提出“借新還舊”的方式達到延長貸款期限的目的，以免加大信貸風險等。促進農行等金融機構建立現代管理理念。此外，民二庭還主動邀請企業人士召開服務企業發展座談會，征求他們對審判工作的意見和建議，結合審理案件中發現的問題，有針對性的向企業提出司法建議，幫助企業建章立制，堵塞漏洞，避免企業在經營中遭受不法侵害。積極為北安市自來水公司、北安市熱力公司、北安市特鋼廠、北安市農業技術推廣中心、網通公司、聯通公司等10余家企業提供法律咨詢和法制教育服務，有效地促進了企業的依法經營和依法管理。

五、 強化宣傳，加大有關破產工作方面法律、政策的力度。

我院以民二庭為主，專門組成法律、政策宣傳小組，為配合首鋼慶華工具廠破產案件工作的順利開展，在首鋼慶華工具廠的干部和職工中，做了廣泛深入的破產法律、政策知識的宣傳工作，使廣大干部群眾人人懂得破產法，了解有關政策，清楚認識到破產制度的積極意義，并對自己在破產工作當中的權利義務做到心中有數，穩定了職工情緒，為首鋼慶華工具廠破產案件的順利進行奠定了堅實的基礎。

六、 服務企業發展，提供法律服務的幾點建議。

1、認真履行“三個代表”重要思想，牢固樹立立黨為公、執政為民、司法為民意識，積極探求有效的服務途徑。

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一、獨立保函的界定及體系定位

 

(一) 界定

 

在長期的國際商事實踐中，商人們為了降低交易風險、維護自身利益，創設了許多債權或利益保障機制，獨立保函就是眾多機制中較為有效的一種。德國學者羅伯特·霍恩教授(Robert Horn)認為，獨立擔保從廣義上可定義為一方當事人(擔保人，通常是銀行)的嚴格承諾，根據該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當事人(受益人)支付一定數額的金錢以填補當事人的損失[1].這種特殊保障機制最初產生于 20 世紀 60 年代的歐美地區，后于80 年代傳入中國。目前，中國有關獨立保函的有效立法尚付闕如。2013 年 11 月，最高人民法院了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第一條規定：“獨立保函，是指由擔保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據，在保函載明的最高金額內向受益人付款的書面承諾。” 此立法例實為借鑒了 1995 年《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的界定模式。

 

獨立保函的內容和形式必須受到嚴格限定。就內容而言，獨立保函是擔保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當受益人提供必要的付款請求書或其他單據時，擔保人要無條件付款，即受益人提供必要單據時擔保人應當承擔無條件付款義務;就形式而言，獨立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨立保函不具備法律效力。由于獨立保函經常被使用于國際貿易等資本密集型行業，一旦產生糾紛，標的額動輒千萬美金。因此，為了保證有據可查、減少欺詐，獨立保函必須采用書面形式。

 

獨立保函的顯著特點是單據化和獨立性。獨立保函中的單據是指受益人向擔保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據。擔保人履行付款義務時必須首先審查受益人提交的單據是否系保函項下的相符單據。類似于信用證下的審查方式，擔保人僅對單據進行形式審查。此種寬松審查標準是基于獨立保函 “見索即付”的制度價值而設計的。所謂獨立性，是指保函獨立于基礎合同，擔保人僅有義務根據提示的單據判斷付款條件是否成就，并不介入基礎交易，此要求即為獨立保函的獨立性。

 

獨立保函本質上是一種無償合同、單務合同和要式合同。獨立保函作為擔保人和受益人之間的特殊合意，約定擔保人在單據相符時承擔無條件付款義務，而受益人在受領價款時并不需要付出任何代價，故獨立保函是一種無償合同;在此特殊合同項下，僅有擔保人承擔特定條件下的付款義務，而受益人之提示相符單據并非義務，而是權利，因此，不存在雙方互負對待給付義務，故獨立保函為僅有一方當事人負給付義務的合同，即單務合同;如前所述，獨立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨立保函也是一種要式合同。

 

(二) 體系定位

 

當前，在國內的理論著述和司法實踐中，提及獨立保函時，往往將其與從屬性保證相提并論，認為二者的上位概念都是“保證”.在認定保函的性質時，也秉著 “非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認定是獨立保函。前已述及，獨立保函是一種約定了付款條件并且嚴格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔保法》規定的五種擔保形式之一的“保證合同”,亦不同于商事交易中的“一般保函”.獨立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。

 

獨立保函不同于《擔保法》中的保證合同。《擔保法》中的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證合同是為了維護基礎合同下債權人的利益而成立的，沒有基礎合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨立保函是擔保人和受益人之間達成的協議，擔保人于債務人之外構成對受益人的直接支付責任，其效力不受其他合同影響，具有獨立性，并無主從合同之區分，此為兩者之間的本質區別。另外，獨立保函與主債務之間沒有抗辯權上的關聯性和從屬性，債務人因行使抗辯權而在某一司法程序中被有效免除責任的，并不當然使獨立擔保人獲得該抗辯利益，該類擔保人在符合獨立保函的約定時仍然要承擔直接支付責任[2].獨立保函區別于商事實踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運領域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔保人和受益人兩方當事人，擔保人承諾承擔受益人特定情形下的責任(不論是基于侵權還是違約而產生)，實質上是一種責任保證。不同于獨立保函的單據化要求，只要受益人遭受了擔保人做出擔保的損失，一經舉證，擔保人就應該承擔賠償責任。并且獨立保函的有效成立并不以嚴格的書面形式為要件。

 

概言之，在中國目前法律體系下，獨立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎發展起來的風險保障機制。在實務中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準確地識別三者的存在形式。例如，有人認為，保證合同一旦具備了“獨立性條款”(即約定保證合同具有獨立性)，就成為獨立保證。進而將調整獨立保函的國際公約或者國內法錯誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關獨立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨立保函糾紛時法律適用不明確，判決理由不穩定，有損于司法權威的樹立。《征求意見稿》第一次對獨立保函作出明確規定，實為一種立法的進步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關概念的區別，沒有明確獨立保函在整個保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實務界對相關概念的誤解，實為疏漏之處。

 

二、獨立保函糾紛管轄權與法律適用

 

就獨立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區分為涉外獨立保函和國內獨立保函。中國法院在長期的審判實踐中對獨立保函的效力逐漸形成了統一的態度：嚴格區分國內和國際兩種情況，即承認涉外獨立保函的效力，認為其屬于當事人意思自治的領域;不承認國內案件中的獨立保函①。相應地，《征求意見稿》第二條規定：“獨立保函及其所對應的基礎法律關系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持。”關于此種“內外有別”的裁判規則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨立保函糾紛主要是針對涉外獨立保函。相關糾紛進入司法程序，需要解決程序和實體兩個方面的問題。

 

(一) 管轄權

 

關于中國法院對獨立保函糾紛是否具有管轄權的判斷，應視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關管轄的規定。眾所周知，保函是基于當事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當屬合同糾紛，故法院應當尊重保函中的管轄權協議或仲裁協議。當保函對此沒有規定或規定不明確時，則應依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規定確定管轄法院。另外，要注意對基礎合同管轄和獨立保函管轄進行區分。二者屬于截然不同且相互獨立的法律關系，獨立保函管轄權不受基礎合同管轄權協議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨立保函糾紛管轄權異議申請案”中，法官認為：獨立保函雖然因基礎合同而開立，但開立之后則成為獨立于基礎合同的獨立擔保合同。基礎合同的仲裁條款不能約束獨立保函糾紛。

 

另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權來源于當事人在書面仲裁協議中的合意授權。基礎合同當事人之間的仲裁約定不能約束獨立保函各方當事人。因此，確定獨立保函糾紛管轄權不應當受基礎合同關系性質影響。

 

(二) 法律適用

 

1. 準據法的確定

 

意思自治原則與最密切聯系原則的適用。根據《民法1決定了當事人可依意思自治原則協商確定準據法。獨立保函當事人可以協議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇獨立保函爭議適用的法律。如果當事人沒有選擇準據法的，適用履行義務最能體現保函特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與保函有最密切聯系的法律。在境內擔保人為境外受益人開立的獨立保函中，保函義務主要依靠境內擔保人來履行。因此，當對外獨立保函未約定準據法時，應當適用擔保人經常居所地法律即中國法。

 

另外，為了增加可預見性，《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中具體規定了十七類合同的最密切聯系地，獨立保函的最密切聯系地可以參照保證合同之規定。

 

國際公約及國際慣例的適用。目前，有關獨立保函的國際公約和慣例主要是《聯合國獨立保函與備用信用證公 約 》(United Nations Convention on IndependentGuarantees and Stand-by Letters of Credit,1995)和國際商會公布的《見索即付保函統一規則》(The UniformRules for Demand Guarantees,1992)。由于中國尚未加入《聯合國獨立保函與備用信用證公約》①，該公約不能作為中國的立法補充，保函當事人約定適用該公約的，不產生法律效力。根據《民法通則》第一百四十二條第三款之規定，當中國法律和公約缺乏相關規定時，法院可以援引國際慣例。

 

2. 中國法下獨立保函的法律適用

 

獨立保函法律關系應當適用《合同法》。前已述及，獨立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔保法》下并不存在獨立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規定。作為一種合同，獨立保函法律關系的成立應當符合法定要件：締約人;意思表示一致;標的。就第一個要件而言，要求擔保人和受益人同時具備締約能力，而且擔保人需要具有開立獨立保函的資格。對于第三個要件，本質上是保函約定的給付，即擔保人的無條件付款義務。

 

涉外獨立保函效力的行政干預：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨立保函作為一種合同一旦成立之后，應由合同的有效要件對獨立保函的效力進行評價。按照《民法通則》第五十五條之規定，合同的有效要件應包括：行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或社會公共利益。只有具備這三個要件，法律才會賦予獨立保函拘束當事人乃至第三人的強制力[3].由于涉外獨立保函特別是銀行獨立保函事關國家金融安全，所以中國立法以強制性行政法規的形式對涉外獨立保函的效力作出了規制。

 

中國人民銀行于 1996 年公布的《境內機構對外擔保管理辦法》②規定對“對外擔保”實行審批制，只有經外匯管理局批準之后，境內機構開立的涉外獨立保函才可能具備法律效力。在實踐中，擔保人常以獨立保函未經外匯管理局批準而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于2014年公布的《跨境擔保外匯管理規定》③一改原來的審批制為登記制，境內機構開立涉外獨立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨立保函的效力不再受到強制性行政規范干預。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔保活動、推進擔保項下資本項目可兌換水平所做出的努力，同時也降低了了涉外獨立保函受益人所承擔的法律風險，有利于進一步加快中國企業的國際化腳步。

 

三、獨立保函轉讓類型化

 

正如馬·格林所言：“法律有權打破平靜。”法律并非一成不變，需要不斷調整自己以應對實踐中出現的新問題。近年來，零星地出現了獨立保函轉讓的案例，特別是國際大宗貿易中獨立保函的受益人開始嘗試著通過轉讓獨立保函以實現快速、便捷的融資。于是，獨立保函的轉讓成為國際公約和國內法面臨的新課題。

 

國際商會于 2010 年修訂的《國際商會見索即付保函統一規則》(URDG758)率先變革，新增了“獨立保函的轉讓”條款。依據公約規定，獨立保函的轉讓區分為保函轉讓和款項讓渡。前者實質上是指獨立保函受益人的變更，即合同主體的變更。基于獨立保函的嚴肅性和欺詐多發性，公約對受益人的變更規定了三個要件：第一，獨立保函明確約定“可轉讓”;第二，提供截止至保函轉讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經簽署的聲明，證明受讓人已經獲得基礎關系項下的權利和義務。公約之所以對獨立保函轉讓作出較為嚴格的規制，是由擔保人和受益人之間的利益平衡機制所決定的。獨立保函“見索即付”的特征使得擔保人被請求付款比較容易，因此極易引發保函欺詐，故立法采用“嚴格主義”.關于款項讓渡，事實上屬于合同權利的讓與。受益人可以將其在保函項下可能有權或可能將要有權獲得的任何款項讓渡給他人。但是，除非擔保人同意，否則擔保人沒有義務向被讓渡人支付款項。

 

中國《征求意見稿》借鑒了 URDG758 的相關內容，對于獨立保函的轉讓也做出了原則性規定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨立保函的轉讓區別對待，而是籠統地以“受益人付款請求權轉讓 ④”來規定。依據其規定，受益人付款請求權不隨主債權轉移而轉移，并且受益人付款請求權的轉讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨立保函的轉讓問題上規定較為寬松，可以增強保函的流通性，但同時也會因規定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉讓未作類型化的區分，有悖于合同轉讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。

 

在有關國際公約或者國內立法中引入獨立保函轉讓制度，進一步增強了獨立保函的融資擔保功能，順應了獨立保函機制自身發展的需要。有的學者甚至大膽提出，獨立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢[4].現階段的立法，需要為獨立保函的轉讓提供健全、便捷的操作機制，從而減少交易風險，推動其功能創新。

 

四、獨立保函止付機制：欺詐例外原則

 

獨立保函以其獨立性特征賦予了受益人最大的風險保障。然而，“先付款，后爭議”的運行機制使得申請人陷入一種被動的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨立保函機制運轉過程中的風險分配，世界上大多數國家立法在保證“獨立性”的同時，也承認“欺詐例外”原則，以此來限制“獨立性”.當受益人惡意欺詐或濫用保函所賦予的索賠權利以謀求不正當利益時，法院可依據誠實信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。

 

(一) 欺詐的概念及范疇

 

對于欺詐的認定，各國并未形成統一的概念和標準，其界定在很大程度上是基于法官對個案的事實分析和權衡。因而在獨立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標準成為審理該類案件的重點問題[5].關于欺詐的概念，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》之第六十八條規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關欺詐概念的條文。在界定獨立保函欺詐概念時可以作為借鑒。

 

關于獨立保函欺詐的范疇，公約及各國立法普遍采用列舉主義。這種立法模式嚴格限制了獨立保函欺詐的適用空間，從而避免對“獨立性”的過度侵害。《聯合國獨立保函和備用信用證公約》第十九條第一款規定：“如下列情形明確清楚的，擔保行依誠信原則有權對受益人不予付款：(1)在任何單據非真實或系偽造者;(2)依付款請求及支持單據，付款無正當理由的;(3)根據保函的類型與目的，付款請求沒有可信依據的。”中國《征求意見稿》關于欺詐范疇的界定與公約存在略微差異，其限定的欺詐情形為：“(1)受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒有真實基礎交易的;(2)受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造的;(3)根據獨立保函的類型和目的，受益人的付款請求沒有可信依據的。”

 

(二) 欺詐的救濟程序

 

較一般保函而言，獨立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇①”風險。所以，立法中引入了獨立保函止付機制，即欺詐性索賠的救濟程序，防止交易過程中的道德風險。

 

鑒于各個國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟程序上，《聯合國獨立保函與備用信用證公約》的規定較為原則性。第二十條第一款規定了“主債務人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時性法院措施”:“臨時性命令以使受益人不能收到款項，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“臨時性命令以凍結應向受益人支付之收益”.相比之下，中國《征求意見稿》設計了一套更為細致、完備的止付機制。整套程序包括申請條件、擔保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復議以及止付判決等階段②，具有較強的可操作性和指引性。對比兩者規定，一個顯著區別是公約規定了付款前和付款后的止付機制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設立止付機制。這種差異化的設計引發了一個思考：依照《征求意見稿》之規定，擔保人付款后主債務人或申請人是否仍有權向法院申請啟動獨立保函止付機制，凍結相關款項?從整個申請止付程序來講，止付機制啟動的前提應當是擔保人尚未付款。

 

因此，主債務人或申請人一旦錯過了擔保人付款前的期間，便喪失了獨立保函止付機制賦予的欺詐救濟權利。然而，在此種情形下主債務人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟，即提起違約之訴或侵權之訴。但訴訟時效應當是一個需要格外注意的問題。而依照公約規定，則不會產生這個問題。因為其規定可以凍結受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協調獨立保函止付機制和違約之訴或侵權之訴的普通救濟機制二者之間的關系，使得對受益人的救濟程序更加順暢、完善。

 

五、結語

 

獨立保函所涉及的法律問題是紛繁復雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達成共識。實踐領域也存在著眾多形態各異的做法。《征求意見稿》的出臺，標志著獨立保函制度構建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。

 

然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規定比較粗糙，有待進一步完善。因此，獨立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠。

 

參考文獻

 

[1]Rorbert Horn. Bank Guarantees, Standby Letters of Credit,andPerformance Bonds in International Trade, in The Law ofInternational Trade Finance 459[M]. Kluwer Law Press,1989:34.

 

[2]師安寧。獨立擔保的國內法效力[N].人民法院報，2015-3-23(7)。

 

[3]崔建遠。合同法(第二版)[M].北京：北京大學出版社，2013:78-79.

 

[4]詹朋朋。獨立保函轉讓中的若干法律問題[J].法學，2007,(5)：70-77.

篇8

【摘要】民間金融主要指在我國銀行保險系統、證券市場、農村信用社以外的經濟主體所從事的資金融通活動。其主要形式包括自由借貸、銀背、私人錢莊、合會、典當業信用、民間貼現等民間借貸組織。民間金融在我國存在和發展具有普遍性,特別是近些年來呈現日趨活躍的態勢。國際農業發展基金的一份研究報告曾明確指出,中國民間金融市場的貸款是來自正式信貸機構的4倍。

【關鍵詞】我國民間金融發展策略選擇

一、我國民間金融發展中存在的問題

1.民間金融未得到法律的保護

當前我國銀行業發展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構處于絕對主導地位,雖然對金融業進行了股權結構多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構如城市商業銀行、農村信用社等實際上還是準國有金融機構,更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監管體系的金融機構,包括農村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質,而民營金融機構不能得到法律的認可。農村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監管部門的金融業務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態。由于對農村有益、對農民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發展。又由于完全處于非法的狀態,為高利貸的滋生創造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結果是不利于農村經濟的健康發展。

2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題

民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構很容易與“黑色”產生某種聯系。有一些人利用民間金融機構的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構與地下經濟關系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構與黑社會勾結,干擾了正常的社會秩序。

3.民間金融容易產生經濟糾紛

民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現規范發展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關系的締結少有抵押擔保,債權入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。

4.民間金融對政府的宏觀調控活動產生影響

民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調控目標由于民間金融的影響可能難以實現。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現率。正規金融機構的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監管,業務經營存在不規范,如高息攬存,盲目貸款。正規金融機構的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。

二、規范民間金融發展

1.盡快建立健全與民間金融相關的法律法規

應按照當前社會經濟發展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規章制度的制定部門,要按照職責權限,在深入調查研究的基礎上,完善有關法律和規章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權益,以保證民間金融有合理的生存和發展空間。

2.規范民間金融,將民間金融納入金融監管范圍

加強民間金融監管,是在金融市場運作中保證民間金融機構安全和提高資產質量的內在要求。要使民間金融活而不亂,實現發展、效率、穩定三者的最優結合,監管方式的科學化和調控方式的靈活有效是最為關鍵的一環。政府在對民間金融監管中應該擺正自身的位置,以引導、監控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經在廣大農村興盛的農村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發展,達到合法、公開、規范,并納入到金融體系中加以監管,以增加金融服務供給。

篇9

關鍵詞：我國民間金融 發展策略 選擇

一、我國民間金融發展中存在的問題

1.民間金融未得到法律的保護

當前我國銀行業發展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構處于絕對主導地位,雖然對金融業進行了股權結構多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構如城市商業銀行、農村信用社等實際上還是準國有金融機構,更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監管體系的金融機構,包括農村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質,而民營金融機構不能得到法律的認可。農村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監管部門的金融業務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態。由于對農村有益、對農民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發展。又由于完全處于非法的狀態,為高利貸的滋生創造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結果是不利于農村經濟的健康發展。

2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題

民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構很容易與“黑色”產生某種聯系。有一些人利用民間金融機構的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構與地下經濟關系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構與黑社會勾結,干擾了正常的社會秩序。

3.民間金融容易產生經濟糾紛

民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現規范發展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關系的締結少有抵押擔保,債權入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。

4.民間金融對政府的宏觀調控活動產生影響

民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調控目標由于民間金融的影響可能難以實現。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現率。正規金融機構的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監管,業務經營存在不規范,如高息攬存,盲目貸款。正規金融機構的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。

二、規范民間金融發展

1.盡快建立健全與民間金融相關的法律法規

應按照當前社會經濟發展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規章制度的制定部門,要按照職責權限,在深入調查研究的基礎上,完善有關法律和規章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權益,以保證民間金融有合理的生存和發展空間。

2.規范民間金融,將民間金融納入金融監管范圍

加強民間金融監管,是在金融市場運作中保證民間金融機構安全和提高資產質量的內在要求。要使民間金融活而不亂,實現發展、效率、穩定三者的最優結合,監管方式的科學化和調控方式的靈活有效是最為關鍵的一環。政府在對民間金融監管中應該擺正自身的位置,以引導、監控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經在廣大農村興盛的農村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發展,達到合法、公開、規范,并納入到金融體系中加以監管,以增加金融服務供給。

篇10

甲擔保公司通過乙銀行向丙公司放貸500萬元，并簽訂了三方協議，即委托貸款合同。甲擔保公司是委托人，乙銀行是貸款人，丙公司是借款人。因丙公司名下無房產，所以丙公司拿丁公司房產抵押，提供了抵押合同。抵押合同上抵押人是丁公司，抵押權人是甲公司。大家的分歧是：抵押權人是甲公司還是乙銀行，是否還需要其他材料。

首先，談談對委托貸款的認識。根據96版《貸款通則》中的定義：“委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險”。委托貸款作為一種融資方式，曾盛行于20世紀90年代，當時很多大型國有企業將其富余自有資金通過金融機構借給需要資金的各類中小規模的企業，既避免了企業之間因非法拆借而擾亂了金融秩序，又使得委托人（出資人）的資產得以升值，同時也解決了借款人（用資人）的資金困難，金融機構因受托進行貸款管理而從中收取費用，是一件多全其美的好事。它和我們常見的自營貸款有很大的不同：第一，貸款對象由委托人確定，無需經過像自營貸款那樣對貸款對象進行嚴格審查；第二，貸款的用途、金額期限、利率由貸款人確定，在合法的前提下不受央行的利率限制；第三，委托貸款的全部收益歸委托人所有，銀行只收取手續費。為什么會出現委托貸款這種形式呢？因為在我國，根據《貸款通則》第61條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。企業之間不得互相借貸，但是經濟的發展需要民間資本補充銀行的不足。為了經濟的發展，也為了有效地對民間資金進行監管，國家允許企業通過委托貸款的方式進行相互借貸。

其次，談談委托貸款合同。委托貸款合同是指委托人與受托人、受托人與借款人之間形成的，由受托人根據委托人的委托要求，對其提供的資金以受托人自己的名義向借款人發放、監督使用并收回貸款的協議。按照在簽訂委托貸款合同時合同中出現的合同當事方人數進行分類，可分為雙方協議的委托貸款和三方協議的委托貸款，案例中是典型的三方協議。委托貸款的法律關系下面幾點是可以確定的：第一，委托貸款行為是市場經濟行為，委托人與貸款人（受托人）之間是平等的民事主體關系，因此，他們之間的法律關系應當屬于民事法律關系；第二，貸款人以自己的名義向借款人發放貸款，在他們之間形成的法律關系屬于資金借貸法律關系；第三，委托人與借款人之間是不存在直接的法律關系的，因為如果認為他們之間存在直接的法律關系，則必然導致委托貸款合同因為違反法律規定而無效。委托貸款在實質上就是一種“間接關系”。間接的“法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之內部關系，而轉移于本人”。綜上所述，對照委托貸款的主要法律特征，委托貸款行為在本質上應是一種間接行為，是委托人的委托行為與受托人（貸款人）的放貸行為兩個法律行為的有機結合。委托貸款主要涉及兩方面的法律關系：其一是委托人與受托人（貸款人）之間的委托合同關系，其二是受托人（貸款人）與借款人之間的借貸合同關系。

委托貸款合同的復雜特點讓很多人都混淆其中的含義。許多人認為，從合同上看，實際出錢的是委托人，當然委托人可以直接向借款人要錢。如果借款人違約，委托人可以直接借款人。其實，這是把委托貸款行為和一般委托行為相混淆。《民法通則》第63條規定：公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為承擔民事責任。因為是以被人名義實施的，所以被人和民事法律行為相對人之間的關系是直接的。被人可以直接相對人。但是在委托貸款合同中，受托人（銀行）是以自己的名義對外實施貸款行為的。所以委托方不是直接和借款方發生法律關系，不能直接借款方。最高人民法院在《關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格》的批復（法復[1996]6號）中指出：在履行委托貸款協議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提訟；貸款人堅持不的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提訟。