導語：如何才能寫好一篇房地產轉讓管理辦法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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總分：700分

1、認真貫徹落實《城市房地產管理法》、《城市房地產轉讓管理規定》、《商品房屋租賃管理辦法》、《房地產經紀管理辦法》、《房地產估價機構管理辦法》，加大宣傳力度，提高執法水平，嚴格依法辦事。（50分）

2、嚴格執行房地產交易市場管理法律、法規，監督指導全縣房地產交易市場，掌握房地產交易市場動態，為房地產交易市場提供業務指導、政策咨詢。（60分）

3、加強存量房轉讓合同網簽備案、存量房交易資金監管工作，認真做好購房人購房資格審查，保護交易雙方的合法權益。（100分）

4、做好全縣房地產租賃市場管理，完成對全縣房屋租賃調查摸底工作，認真做好房屋租賃登記備案工作，積極推進房屋租賃合同網簽。（100分）

5、加強全縣房地產中介服務機構監管，定期進行監督檢查，認真做好房地產中介服務機構登記備案工作，并發放《靖邊縣房地產中介服務機構備案證書》。（100分）

6、做好存量房抵押管理工作，結合我縣實際積極探索建立房屋抵押合同網簽制度。（100分）

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國務院了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》，批轉了國務院機構改革辦公室對建設部、國家測繪局和國家土地局職能分工的意見。各地應認真貫徹國務院精神與土地管理部門互相配合，在省市政府的統一領導下，重點抓好土地出讓、轉讓過程中的規劃管理，繼續抓好房政管理，土地的開發利用管理、房地產經營管理和房地產業的行業管理。各地城市規劃，建設和房地產管理部門要繼續堅定不移地履行好國家和地方政府賦予的各項職能。現將有關事項通知如下：

一、在確定實行土地使用權出讓試點的城鎮，城市規劃主管部門應在市、縣人民政府的統一組織下，根據城市總體規劃和詳細規劃，按照合理用地、節約用地的原則，提出出讓地塊的位置、范圍、用途、規劃實施進度要求，及其它規劃控制指標；并按《城市規劃法》的規定核發建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，堅持放線、驗線制度、在出讓、轉讓土地使用權的過程中，城市規劃主管部門應加強對規劃實施的指導和監督。

二、城市建設主管部門在擬定土地使用權出讓方案的過程中，應根據城市建設的需要，明確城市市政公用設施配套建設的條件及要求，并在實施時進行業務指導和監督。

三、城市綜合開發主管部門要繼續抓好對城市建設、房地產綜合開發的行業歸口管理。在土地出讓后和轉讓過程中，要加強對土地開發利用的管理；要與計劃部門配合，建立健全綜合開發項目審批制度；同時，進一步加強對各類開發公司的資質管理和業務指導、監督。

四、房地產管理部門要下大力量抓好房地產市場管理、加快制定和完善房地產市場的規章制度，規范各種類型的房地產經營活動。重點是制定房地產交易市場管理辦法和價格評估辦法。要積極開展房地產價值、價格的評估工作，調控房地產市場價格；在擬定土地使用權出讓方案時，積極提供房地產市場價格情況，努力保持合理的地價水平，搞好在房地產市場（包括土地使用權的轉讓、出租和房屋的出租、出售，以及房地產的抵押）的指導、協調、服務工作，特別是要加強房地產租賃市場的管理。

嚴格按照國家有關規定管理房地產交易活動。土地使用者因地上建筑物發生買賣、租賃、抵押、分家析產或企業法人后兼并撤銷而發生房屋的調撥、價撥時，均應依法辦理監證、登記、評估、立契過戶手續。

五、房地產管理部門要加強房產的產權產籍管理。今年要基本完成全部城鎮房產的總登記任務，同時，要及時做好經常性的產權確認、變更的登記發證工作，要根據房屋所有權與土地使用權權利主體一致，房屋所有權轉移時土地使用權同時轉移的原則，加強對因轉讓、出租、抵押而引起的房屋產權變更的管理，對符合國家規定的產權變更，應盡快審批，并予以辦理過戶登記。

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一、房地產綜合開發是一項政策性強、涉及面廣、投資大、周期長、影響大的產業，為加強對全市房地產綜合開發工作的統一領導，決定成立以市長為組長，主管城建、外經工作副市長等為副組長，各有關委、辦、局負責同志為成員的大連市房地產開發管理領導小組，作為行使政府職能的常設機構，全面負責房地產綜合開發的工作。領導小組下設辦公室，具體負責房地產綜合開發的日常工作。

二、發展房地產業總的指導思想是：按照“統一規劃、合理布局、因地制宜、綜合開發、配套建設”的方針，全面貫徹房屋商品化政策，土地有償使用政策，房地產綜合開發政策，住房制度改革政策。加快地產、房產和基礎設施的綜合開發，推進房屋商品化、培育和完善房地產市場體系，逐步形成“以房地養城市”的良性循環機制，并成為政府的重要財源之一，保證城市建設和發展需要。

三、房地產綜合開發，要堅持經濟效益、社會效益和環境效益的統一，堅持綜合開發與土地使用制度改革、住房制度改革相結合，新區開發與舊區改造相結合的原則。

四、房地產綜合開發的步驟是：根據大連市國民經濟發展十年規劃和“八五”計劃，從時間上大體分兩個階段：第一階段，到“八五”時期末，市、區（縣、市）、鎮三級房地產綜合開發都要有較大發展；近期重點抓好四路二區（即斯大林路、中山路、西安路、新開路、南部海濱風景區、城市舊區）改造和開發建設。第二階段，到 2000年，要緊緊圍繞大連市經濟、貿易、金融、信息中心的建設需要，依靠自身地理位置和資源優勢，提高綜合開發率，逐步確立房地產業在我市國民經濟中支柱產業地位，爭取早日把大連建設成“北方的香港”。

五、綜合開發是房地產業發展的主導方式，是城市建設的高級組織形式，主要內容包括：以房產為主的開發，重點圍繞城市舊區改造；實行地產和房產聯動開發；以新區為主的地產開發。凡是在城市規劃區范圍內進行開發建設的，均應由建設部門按政府意志統一組織綜合開發，配套建設。對地產、房產和基礎設施的綜合開發，主要采取兩種形式：一是根據城市建設和經濟發展的需要，由政府安排，實施對地產和基礎設施同步開發，對新區征地或舊區改造進行“三通一平”（供水、電力、道路通，場地平整）或“七通一平”（供水、供氣、排水、排污、道路、電力、通訊通，場地平整），然后通過招標及拍賣方式出讓給具有開發資格的境內外企業進行開發經營。二是政府把生地或毛地直接出讓給境內外開發企業，由開發企業依照城市規劃要求將生地變熟地、毛地變凈地，組織實施各類房屋的開發建設，然后依法進行轉讓等經營活動。

六、開放房地產市場。允許市內外、境內外企業、組織、個人來連投資，包片或單項開發經營房地產。對外商投資的按照國務院的《外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法》和《大連市涉外房地產經營管理辦法》執行。對國內來連投資的，一視同仁。凡從事房地產綜合開發的境內外企業。須經建設主管部門資質審查，并依照有關規定，辦理相應手續。鼓勵支持開發企業進入海外房地產市場，參與國際競爭。

七、實行土地使用制度改革。國有土地使用權的取得，實行有償有期出讓、劃撥。今后，房地產綜合開發用地，在計劃用地總指標控制下，單列戶頭，由市、縣級人民政府實行統一規劃、統一征地、統一出讓、統一開發、統一管理。嚴禁零星征地、以地易房、分散建設的現象。土地有償出讓金的征收從發文之日起計征。對《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》實施后至《大連市國有土地使用權出讓和轉讓管理辦法》施行前發生的建設用地，將根據實際，另行規定予以補收。對以出讓方式獲得土地使用權后按規定進行房地產經營活動的，將根據土地實際增值額，收取增值費。

八、培育完善房地產市場體系。房地產綜合開發項目選址，規劃用地結合取得土地使用權有償出讓，必須通過公開招標或拍賣的方式進行（特別情況經領導小組批準，也可通過協議方式）。開發企業中標后，方可辦理規劃、土地及有關手續。加強房地產一級市場的管理，搞活房地產二、三級市場。土地使用者要嚴格按照土地使用出讓合同的規定和城市規劃要求開發、利用、經營土地，未按出讓合同規定期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得轉讓、出租、抵押。接受土地使用權的單位，不得閑置土地，兩年內不搞投資開發的，政府將無償收回土地。逐步建立符合市場經濟要求的房屋價格管理體制，商品房銷售、租賃經營活動必須進入房地產交易市場，嚴禁場外交易。更多地發揮市場作用，推動土地使用權和房產進入市場。

九、房地產綜合開發的各項費用由市政府統一征收，用于城市建設。在綜合開發資金籌措方面，允許和鼓勵開發建設單位多層次、多渠道、多形式融通和調劑。金融部門要制定相應政策，支持和參與房地產融資業務。要積極吸引外資、廣泛利用社會資金，使房地產業具有穩定可靠的資金來源。

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一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房 合建契約 產權糾紛 土地使用權的取得

一、概述

合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在起訴前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。　合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在起訴前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

二、關于合建契約的法律性質

合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協議。這種合同關系既可以發生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發生在建設單位與房地產開發公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發產提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。三是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商。四是雙方共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義進行開發建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。

合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在上是有爭議的。我國學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②

對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產開發商共同出資、共同經營、共享利益，在預售房地產權轉移之前依合伙的規定合建房屋由雙方共有。當只有房地產開發商一方出面經營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產開發商當作承攬人，將開發商根據合建契約取得的房地產權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發產依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，可以成為互易的客體。混合契約說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產管理法》第60條第2款規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。”這是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件。”我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條第3款規定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人。”其中“已獲得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據《土地管理法》第53條的規定，建設項目經批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據我國《城市規劃法》第30第至第32條的規定，申請建設工程規劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產開發公司大多脫胎于行政機關（城市房地產管理部門），于是，在實踐中就出現了建設單位提供土地使用權，而以房地產開發公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產開發管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產開發公司卻可以申請建設工程規劃許可證，據此，他可以申請辦理產權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”即土地使用權及其地上建筑物所有權的主體必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產看待。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規定，當建筑物作為動產看待時，不受房產和地產權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

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鄭州市人民政府令第111號

《鄭州市商品房銷售管理辦法》業經2002年8月9日市人民政府第12次常務會議審議通過，現予公布，自2002年12月1日起施行。

市長：陳義初

2002年10月21日

鄭州市商品房銷售管理辦法

第一章、總則

第一條、為加強商品房銷售管理，保障商品房交易雙方當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、國務院《城市房地產開發經營管理條例》等有關法律、法規規定，結合本市實際情況，制定本辦法。

第二條、本辦法所稱商品房銷售包括商品房預售和商品房現售。

商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。

商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。

第三條、在本市行政區域內商品房銷售及商品房銷售管理應當遵守本辦法。

第四條、房地產開發企業可以自行銷售商品房，也可以委托房地產中介服務機構銷售商品房。

第五條、商品房銷售應當遵循公平和誠實信用的原則。

第六條、市房地產管理部門是本市商品房銷售管理工作的行政主管部門，其所屬的房地產市場管理機構具體負責本市市區商品房銷售管理工作。

縣（市）、、上街區房地產管理部門主管本行政區域內商品房銷售管理工作。

第二章、預售管理

第七條、商品房預售實行預售許可證制度。

房地產開發企業預售商品房，應當向市、縣（市）、上街區房地產管理部門申請登記，取得《商品房預售許可證》后，方可預售。

禁止偽造、涂改、買賣、轉借《商品房預售許可證》。

第八條、房地產開發企業預售商品房應當制定商品房預售方案。預售方案應當載明項目名稱、商品房的位置、樓號、裝修標準、交付使用日期、預售總面積、單元數、層數、房型、套數、預售價格及交付使用后的物業管理等內容，并附商品房預售總平面圖、底層平面圖及標準層平面圖。

第九條、商品房預售應當符合下列條件：

（一）、建設用地已辦理國有土地出讓手續，并已取得國有土地使用權；

（二）、已取得建設工程規劃許可證；

（三）、已辦理建設工程施工許可證，簽訂建設工程施工合同，并已確定施工進度和竣工交付日期；

（四）、六層以下（含六層）、的商品房項目，完成基礎并施工至二層以上（含地下室）、結構封頂工程，七至十二層（含十二層）、小高層建筑完成三層以上（含地下室）、結構封頂工程，十三層以上（含地下室）、高層建筑完成五層以上結構封頂工程；

（五）、已簽訂商品房預售款監管協議；（六）法律、法規規定的其他條件。

第十條、申請辦理《商品房預售許可證》，應當提交下列證件及材料：

（一）、預售申請書；

（二）、營業執照和資質等級證書；

（三）、國有土地使用權證；

（四）、建設工程規劃許可證及紅線圖；

（五）、建設工程施工許可證及施工合同；

（六）、商品房預售款監管協議的有關材料和預售款監管銀行專用賬戶證明；

（七）、商品房預售方案；

（八）、法律、法規、規章規定的其他證明材料。

第十一條、市、縣（市）、、上街區房地產管理部門受理房地產開發企業預售申請及有關證件、材料后，應當現場勘驗。對符合本辦法第九條規定條件的，應在接到申請后10個工作日內核發《商品房預售許可證》；對不符合條件的，應當書面通知申請人，并告知不予核發的理由。

第十二條、房地產開發企業將已批準預售的商品房項目轉讓給其他房地產開發企業開發建設的，當事人應當持下列文件到原發證機關變更《商品房預售許可證》：

（一）、商品房項目轉讓合同；

（二）、原《商品房預售許可證》；

（三）、城市規劃和土地管理等部門同意變更的有關手續；

（四）、受讓方的房地產開發資質證書、營業執照；

（五）、法律、法規、規章規定的其他材料。

轉讓的商品房項目符合轉讓條件的，市、縣（市）、上街區房地產管理部門應自受理申請之日起10個工作日內變更《商品房預售許可證》。

第十三條、房地產開發企業變更已批準預售的商品房項目的名稱、建筑面積、樓號等事項，應持有關部門的批準文件，到原發證機關變更《商品房預售許可證》。

第十四條、預售商品房，房地產開發企業應當向預購人出示《商品房預售許可證》或其副本，并以書面形式向預購人明示下列事項：

（一）、房地產開發企業的名稱、注冊地址及法定代表人；

（二）、項目開發進度及竣工交付時間；

（三）、商品房項目及其配套設施的平面示意圖；

（四）、商品房的結構類型、戶型、裝修標準及公共和公用建筑面積的分攤辦法；

（五）、預售商品房的價格及付款辦法；

（六）、物業管理事項；

（七）、其他應當明示的事項。

第十五條、房地產開發企業將已批準預售的商品房項目轉讓給其他房地產開發企業開發建設的，受讓方必須是依法成立并符合資質等級要求的房地產開發企業。

轉讓預售的商品房項目，受讓方享有原房地產開發企業對預購人享有的權利，并承擔原房地產開發企業對預購人承擔的義務。

已批準預售的商品房項目轉讓后，轉讓方應當自合同簽訂之日起停止預售商品房；未變更《商品房預售許可證》，受讓方不得預售受讓的商品房。

第十六條、預售的商品房價格和代收稅費由房地產開發企業和預購人約定，并在商品房買賣合同中載明。商品房買賣合同簽訂后，除國家和省規定新開征的稅費外，房地產開發企業不得向預購人收取其他費用。

第十七條、房地產開發企業在申請《商品房預售許可證》前，應當在項目所在地的銀行開立商品房預售款專用賬戶。開立賬戶時，房地產市場管理機構應當簽署意見。開立賬戶后，由房地產市場管理機構與開戶銀行、房地產開發企業簽訂監管協議。

房地產開發企業有多個商品房項目的，應當分別開立商品房預售款專用賬戶。

預購人交付商品房預售款時，應當直接存入商品房預售款專用賬戶，憑銀行出具的存款憑證，向房地產開發企業換領交款收據。

第十八條、房地產開發企業收取的商品房預售款，在項目竣工前，只能用于購買該項目建設必需的建筑材料、設備和支付該項目建設的施工進度款及法定稅費，不得挪作他用、不得用于償還與該項目無關的債務。

第十九條、房地產開發企業使用商品房預售款，應當編制用款計劃，經該項目的工程監理機構對房地產開發企業的用款計劃的真實性出具證明后，報房地產市場管理機構審核。

房地產市場管理機構應當自收到申請之日起5個工作日內作出答復，對符合前條規定用途的，應當同意其使用，并書面通知開戶銀行；對不同意使用的，應當書面說明理由。

開戶銀行應當按房地產市場管理機構核準同意使用的數額撥付，并對資金用項進行監督。

該項目竣工驗收一個月內，房地產市場管理機構應當及時解除對商品房預售款的監管，并書面通知房地產開發企業和開戶銀行，房地產開發企業和開戶銀行接到通知后，應當按規定撤銷該賬戶。

第三章、現售管理

第二十條、商品房現售應當符合下列條件：（一）、現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書；（二）、已取得國有土地使用權；（三）、持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（四）、已通過竣工驗收；（五）、拆遷安置已經落實；（六）、供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期。

第二十一條、房地產開發企業在現售前應持下列有關材料和證明向市、縣（市）、上街區房地產管理部門辦理產權登記備案：（一）、商品房現房銷售方案；（二）、企業法人營業執照和資質證書；（三）、國有土地使用權證；（四）、建設工程規劃許可證和施工許可證；（五）、工程竣工驗收證明；（六）、法律、法規、規章規定的其他證明材料。

第二十二條、市、縣（市）、上街區房地產管理部門發現現售商品房不符合現售條件的，應當責令房地產開發企業限期糾正或停止銷售。

第二十三條、房地產開發企業不得采取下列方式銷售商品房：（一）、返本銷售或者變相返本銷售；（二）、售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；（三）、分割拆零銷售按套銷售的商品房住宅。

第四章、廣告與合同

第二十四條、房地產開發企業、房地產中介服務機構商品房預售廣告，應當向廣告經營單位出示《商品房預售許可證》，并在廣告內容中載明《商品房預售許可證》的編號。

房地產開發企業、房地產中介機構商品房銷售廣告，不得含有誤導、欺騙公眾和與《商品房預售許可證》核準事項、產權登記備案事項不一致的內容。

房地產開發企業、房地產中介服務機構商品房預售廣告，應當將擬廣告的樣式、內容報房地產市場管理機構審核。

第二十五條、銷售商品房時，房地產開發企業與買受人應當簽訂商品房買賣合同。買賣合同應使用統一的合同文本。

第二十六條、房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和印發的宣傳資料中所明示的事項，買受人有權要求在商品房買賣合同中約定。

第二十七條、商品房買賣合同應當附有預購商品房項目及樓層的平面圖，并在平面圖上標明買受人所購房屋的樓號、樓層和房號的位置。

第二十八條、房地產開發企業和買受人在依法簽訂商品房預售合同后，房地產開發企業應在30日內，報市、縣（市）、、上街區房地產管理部門登記備案。

第二十九條、商品房銷售可以按套（單元）、計價，也可以按套內建筑面積或者建筑面積計價。

商品房建筑面積由套內建筑面積和分攤的共有建筑面積組成，套內建筑面積部分為獨立產權，分攤的共有建筑面積部分為共有產權，買受人按照法律、法規的規定對其享有權利、承擔義務。

按套（單元）、計價或者按套內建筑面積計價的，商品房買賣合同中應當注明建筑面積和分攤的共有建筑面積。

第三十條、按套（單元）、計價的現售房屋，當事人對現售房屋實地勘察后可以在合同中直接約定總價款。

按套（單元）、計價的預售房屋，房地產開發企業應當在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應當標明詳細尺寸，并約定誤差范圍。房屋交付時，套型與設計圖紙一致，相關尺寸也在約定的誤差范圍內，維持總價款不變；套型與設計圖紙不一致或者相關尺寸超出約定的誤差范圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房或者與房地產開發企業重新約定總價款。買受人退房的，由房地產開發企業承擔違約責任。

第三十一條、按套內建筑面積或者建筑面積計價的，當事人應當在合同中載明合同約定面積與產權登記面積發生誤差的處理方式。

合同未作約定的，按下列原則處理：（一）、面積誤差比絕對值在3％以內（含3％）、的，據實結算房價款；（二）、面積誤差比絕對值超出3％時，買受人有權退房。買受人退房的，房地產開發企業應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已付房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產權登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3％以內（含3％）、部分的房價款由買受人補足；超出3％部分的房價款由房地產開發企業承擔，產權歸買受人。產權登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3％以內（含3％）、部分的房價款由房地產開發企業返還買受人；絕對值超出3％部分的房價款由房地產開發企業雙倍返還買受人。

第三十二條、按建筑面積計價的，當事人應當在合同中約定套內建筑面積和分攤的共有建筑面積，并約定建筑面積不變而套內建筑面積發生誤差以及建筑面積與套內建筑面積均發生誤差時的處理方式。

第三十三條、不符合商品房銷售條件的，房地產開發企業不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質的費用。

符合商品房銷售條件的，房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人另有約定的，從其約定。

第三十四條、房地產開發企業應當按照批準的規劃、設計建設商品房。商品房預售后，房地產開發企業不得擅自變更規劃、設計。

經規劃部門批準的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現合同當事人約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的，房地產開發企業應當在變更確立之日起10日內，書面通知買受人。

買受人有權在通知到達之日起15日內做出是否退房的書面答復。買受人在通知到達之日起15日內未作書面答復的，視同接受規劃、設計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產開發企業未在規定時限內通知買受人的，買受人有權退房。買受人不解除合同的，應當簽署補充協議，買受人退房的，由房地產開發企業承擔違約責任。

第五章、銷售

第三十五條、房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法具有相應資格并取得工商營業執照的房地產中介服務機構。

房地產開發企業應當與受托房地產中介服務機構訂立書面委托合同，委托合同應當載明委托期限、委托權限以及委托人和被委托人的權利、義務。

第三十六條、受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當向買受人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委托書。

第三十七條、受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當如實向買受人介紹所銷售商品房的有關情況。

受托房地產中介服務機構不得銷售不符合銷售條件的商品房。

第三十八條、受托房地產中介服務機構在銷售商品房時，不得收取傭金以外的其他費用。

第三十九條、商品房銷售人員應當經過專業培訓，方可從事商品房銷售業務。

第六章、交付

第四十條、房地產開發企業應當按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產開發企業應當承擔違約責任。

因不可抗力或者當事人在合同中約定的其他原因，需延期交付的，房地產開發企業應當及時告知買受人。

第四十一條、房地產開發企業銷售商品房時設置樣板房的，應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致；未作說明的，實際交付的商品房應與樣板房一致。

第四十二條、交付銷售的商品房住宅時，房地產開發企業應當向買受人提供《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。

第四十三條、房地產開發企業應當對所售商品房承擔質量保修責任。當事人應當在合同中就保修范圍、保修期限、保修責任等內容作出約定。保修期從交付之日起計算。

商品房的保修期限不得低于建設工程承包單位向建設單位出具的質量保修書約定保修期的存續期。但商品房住宅約定的存續期少于國家規定的最低保修期限的，按國家規定的最低保修期限執行。

第四十四條、房地產開發企業應當在商品房交付使用前委托具有房產測繪資格的單位實施測繪，測繪成果報房地產管理部門審核后用于房屋權屬登記。

房地產開發企業應當在商品房交付使用之日起60日內，將需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送市、縣（市）、上街區房地產管理部門。

房地產開發企業應當協助商品房買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。

第四十五條、商品房交付使用后，買受人認為主體結構質量不合格的，可以依照有關規定委托工程質量檢測機構重新核驗。經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人有權退房；給買受人造成損失的，房地產開發企業應當依法承擔賠償責任。

第七章、罰則

第四十六條、房地產開發企業有下列行為之一的，由市、縣（市）、上街區房地產管理部門責令改正，并可處以10000元以上30000元以下罰款：（一）、未按規定將測繪成果和需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房地產管理部門的；（二）、商品房現售前未到房地產管理部門登記備案的；（三）、返本銷售或者變相返本銷售商品房的；（四）、采取售后包租或者變相售后包租方式銷售未竣工商品房的；（五）、分割拆零銷售按套銷售的商品住宅的；（六）、不符合商品房銷售條件，向買受人收取預訂款性質費用的；（七）、委托沒有資格的機構銷售商品房的。

第四十七條、違反本辦法規定，有下列行為之一的，由市、縣（市）、上街區房地產管理部門責令改正，并可按下列規定給予處罰：（一）、無《商品房預售許可證》預售商品房的，沒收非法所得，處以已收取預付款1％的罰款；（二）、違反規定用途使用商品房預售款的，責令歸還挪用資金，并處以挪用資金5％的罰款；（三）、偽造、涂改、買賣、轉借《商品房預售許可證》的，收繳證件，并處以5000元以上10000元以下的罰款；（四）、未按規定將商品房預售合同報房地產管理部門登記備案的，處以1000元以上3000元以下的罰款；（五）、房地產中介服務機構銷售不符合銷售條件的商品房的，處以20000元以上30000元以下的罰款；（六）、商品房項目轉讓后，轉讓方在合同簽訂后預售商品房的，責令退還預付款，并處以已收取預付款的1％的罰款。

第四十八條、違反本辦法規定，有下列行為之一，給他人造成損害的，依法承擔連帶責任：（一）、廣告經營者、者明知或應知的房地產廣告虛假，仍設計、制作、的；（二）、房地產中介服務機構銷售不符合本辦法規定的銷售條件的商品房的。

第四十九條、房地產市場管理機構及其工作人員在商品房預售款監管工作中有下列行為之一的，應當依法承擔責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）、對房地產開發企業的用款申請未在規定的時間內作出答復，給申請人造成損害的；

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一、征收補償中抵押權人的權利保護

《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”《城市房地產抵押管理辦法》第38條規定：“因國家建設需要，將已設定抵押權的房地產列入拆遷范圍的，抵押人應當及時書面通知抵押權人；抵押雙方可以重新設定抵押房地產，也可以依法清理債權債務，解除抵押合同。”第51條規定：“因國家建設需要，將已設定抵押權的房地產列入拆遷范圍時，抵押人違反前述第38條的規定，不依法清理債務，也不重新設定抵押房地產的，抵押權人可以向人民法院提訟。”由此知道，抵押權人的權利保護在于：得到抵押人（被征收人）或征收補償部門的通知；可以由新的抵押物重新設定新的抵押；依法清理債權債務，解除抵押合同；若所擔保的債權未到期，將所得的價款提存作為擔保或交法院處置；抵押權未通過上述方法得到保護時，抵押權人可以抵押人為被告提起民事訴訟，也可以征收補償部門損害抵押權為由提起侵權訴訟。征收拆遷工作中，擬征收拆遷區域內是否存在抵押，征收補償部門應通過房產登記部門的協助做到胸中有數，對被征收人補償安置的同時，銜接好抵押權保護。

二、抵押權人的權利行使

其一，抵押權人作為他項權權利主體，無權干預所有權人選擇補償安置方式。產權調換還是貨幣補償由被征收房屋所有權人說了算，但是，實現這一權利受到抵押權的制約。從《城市房地產抵押管理辦法》第38條規定來看，抵押權人沒有干預被征收拆遷人選擇安置補償方式的權利，抵押人有通知抵押權人的義務。根據責任政府、信賴政府的要求，政府征收補償安置時，應當確保抵押權得到有效保護：雙方可以重新設定抵押房地產，也可以依法清理債權債務，解除抵押合同。抵押權人作為利害關系人對政府作出的有關征收的具體行政行為可以依法提起行政訴訟。

其二，抵押權需在法定期限內行使。《物權法》第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”可見，抵押權人應當在主債權訴訟時效期限內積極行使自己的權利，否則，人民法院就不予保護，喪失勝訴權。在征收拆遷中，征收補償部門有義務向房地產登記部門核實被征收房屋存在抵押的情況，并在征收補償中銜接好抵押權的實現。在征收拆遷中抵押權受到侵害，抵押權人可以在訴訟時效內向抵押人主張抵押權，也可以向征收補償部門主張抵押權侵權損害賠償。

其三，征收拆遷補償安置致使抵押物價值明顯減少，抵押權人可以尋求法律救濟。在征收資不抵債的國有企業房地產時，征收主體與被征收人如存在惡意串通、低價補償、損害抵押權人利益的嫌疑，抵押權人可以選擇私法救濟，也可以選擇公法救濟。《物權法》第193條規定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。”《城市房地產抵押管理辦法》第39條規定：“抵押人占用與管理的房地產發生損毀、滅失的，抵押人應當及時將情況告知抵押權人，并應當采取措施防止損失的擴大。抵押的房地產因抵押人的行為造成損失使抵押房地產價值不足以作為履行債務的擔保時，抵押權人有權要求抵押人重新提供或者增加擔保以彌補不足。抵押人對抵押房地產價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到賠償的范圍內要求提供擔保。抵押房地產價值未減少的部分，仍作為債務的擔保。”由此可以看出，在抵押人主動減少抵押物價值時，抵押權人的私法救濟途徑是：請求停止行為；請求恢復抵押財產的價值或者提供擔保；請求債務人履行債務。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條規定，“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”。抵押權人的公法救濟途徑是：就政府征收的具體行政行為申請行政復議或者提起行政訴訟。為了避免抵押物價值減損的嫌疑，政府在征收國有企業房地產時，應當更加規范化操作。

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    一、商品房先租后售是指房地產開發經營企業投資建造的商品房在竣工交付，并按規定辦理初始登記、取得《房地產權證》后，采取先出租給承租人使用，而后根據合同約定再出售給該承租人的一種促銷行為。外銷商品房先租后售應嚴格按照本辦法辦理。

    二、房地產開發經營企業實施外銷商品房先租后售應具備以下條件：

    1.已經初始登記并取得房地產權證書；

    2.已與物業管理企業訂立物業管理服務合同并已實施管理；

    三、房地產開發經營企業實施外銷商品房先租后售，在出租時應先與承租人簽訂房屋租賃合同。該租賃合同除應具備《城市房屋租賃管理辦法》規定的條款內容外，還應明確雙方當事人租后出售該房屋的有關權利、義務。其中必須包括：租后出售該房屋的時限；該房屋出租時的售價與實際出售時的售價計算；出租人解除承租人租后購房權利的條件；違約責任等內容。

    房地產開發經營企業可參照《上海市房屋租賃合同》規范文本并按上款規定自行擬訂房屋租賃合同，并在使用前交由市房地局委托的上海市公證處審定。

    四、租賃合同簽訂后的15天內，房地產開發經營企業應按規定向房屋所在地區、縣房地產交易中心（或房地產交易管理所）辦理房屋租賃登記、取得《房屋租賃證》。房屋所在地區、縣房地產交易中心（或房地產交易管理所）在應當核發《房屋租賃證》的5日內書面通知市房地產交易中心。

    五、租賃合同經登記后，在合同約定的有效期限內，該出租房屋需設定抵押權的，房地產開發經營企業應當將先租后售的事實明示抵押權人。

    六、在租賃期間，未經承租人書面同意放棄租后購房權利的，房地產開發經營企業不得將該房屋另行出售給他人。

    在租賃期間，承租人征得房地產開發經營企業的書面同意，可以將該租賃房屋的一部分或全部轉租給他人。但承租人未與房地產開發經營企業簽訂外銷商品房買賣合同，并辦理變更登記、取得房地產權證書前，不得將該房屋轉售給他人。

    七、在租賃期間，承租人根據租賃合同約定購買其承租的外銷商品房，必須在租賃合同屆滿前2個月與房地產開發經營公司參照市房地局制定的示范文本簽訂外銷商品房買賣合同，并在合同或合同的補充條款中載明出售前承租人租賃的時間、已繳付的租金。該房屋出租時的售價和實際出售時的價格計算等內容。

    八、買賣合同簽訂并按規定在市公證處辦理公證后的十五日內雙方當事人應按規定向市房地產交易中心辦理過戶申請和價格申報。辦理過戶申請和價格申報時，除應提交《上海市房地產轉讓辦法》、《上海市房地產登記條例》規定的文件外，還應提交原已登記的租賃合同、《房屋租賃證》和承租人已交付的租金發票、房地產開發經營企業出租該房屋的納稅憑證等文件副本或影印件。

    九、經市房地產交易中心辦理過戶審核和變更登記，承租人取得房地產權證后，租賃合同即自行終止。房地產開發經營企業應在原租賃合同終止之日起的15日內，向原受理登記的房屋所在地區、縣房地產交易管理部門辦理注銷租賃登記。

    十、外銷商品房先租后售，房地產開發經營企業應按滬地稅地（1997）27號“關于進一步搞好房地產租賃市場的稅收處理的通知”第三條的規定繳納有關租、售稅款。

    十一、租賃期間，雙方當事人根據《城市房屋租賃管理辦法》第十二條或第二十四條規定，解除或終止租賃合同的，則租賃合同中約定的有關租后出售該房屋的權利、義務也隨之解除或終止。

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【章名】第一章總則

第一條為規范城市房地產交易行為，維護房地產市場秩序，保障房地產交易當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第四章和國務院《城市房地產開發經營管理條例》等有關法律、法規，結合本省實際，制定本條例。

第二條在本省城市規劃區國有土地范圍內取得土地使用權，從事房地產交易，實施房地產交易管理，應遵守本條例。

職工按房改政策和國家優惠政策購買的公有住房、經濟適用住房、安居房和解困房的上市交易，按照省政府《**省職工所購公有住房上市交易管理暫行辦法》執行。

第三條本條例所稱房地產交易，包括房地產轉讓、房地產抵押和房屋租賃。

第四條省人民政府建設行政主管部門、土地行政主管部門依照省人民政府規定的職權劃分，各司其職，密切配合，管理本行政區域內房地產工作。

房地產交易應簡化程序，規范行為，方便當事人，提高工作效率，降低行政成本。由省人民政府確定，市、縣人民政府應由一個部門或一個機構統一負責城市房地產交易管理工作，制作、頒發統一的房地產權證書，并依照有關法律規定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權的確認和變更分別載入房地產權證書。

第五條市、縣負責房地產交易的管理部門的主要職責是：

（一）貫徹實施房地產交易法律、法規；

（二）負責房地產交易審核、登記；

（三）核查交易標的物的價值；

（四）核發商品房預售許可證書；

（五）負責依法查處房地產交易活動中的違法行為；

（六）法律、法規規定的其他職責。

第六條房地產交易應當遵循自愿、公平和誠實信用的原則，交易雙方應遵守國家法律、法規和政策，并簽訂書面交易合同。

禁止非法交易房地產。

第七條國家實行房地產價格評估制度。房地產價格評估，應當遵循公正、公平、公開的原則，按照國家規定的技術標準和評估程序，以基準地價、標定地價和各類房屋的重置價格為基礎，參照當地的市場價格進行評估。房地產評估的具體辦法，由省人民政府另行規定。

第八條房地產交易價格除國家另有規定外，由當事人雙方協商議定，并向市、縣負責房地產交易的管理部門如實申報，不得瞞報或作不實的申報。

負責房地產交易的管理部門認為申報的成交價過低的，可以委托房地產評估機構進行評估，評估結果應經負責房地產交易的管理部門確認。

第九條房地產交易當事人應按負責房地產交易的管理部門確認的評估價格，依法繳納稅金或土地收益。

第十條房地產交易當事人可以委托人交易。委托應當出具授權委托書，明確權限。

第十一條房地產轉讓或變更時，應當向市、縣負責房地產交易的管理部門申請房地產變更登記。

第十二條任何單位和個人都有權向有關單位檢舉揭發房地產交易中的違法行為。對舉報有功的，由市、縣負責房地產交易的管理部門給予獎勵。

【章名】第二章房地產轉讓

第十三條房地產轉讓是指房地產權利人通過買賣、交換、贈與、繼承或其他合法方式，將房地產轉移給他人的行為。

前款所稱其他合法方式是指：

（一）以房地產抵債；

（二）以房地產作價入股、與他人成立企業房地產權屬發生變更的；

（三）企業被收購、兼并或合并，房地產權屬發生轉移的；

（四）法律、法規規定的其他情形。

法律、行政法規禁止轉讓的除外。

第十四條房地產轉讓時，房屋所有權和該房屋占用范圍內土地使用權同時轉讓。同一房屋分割轉讓的，房屋所有人占有相應比例的土地使用權隨之轉讓。

第十五條以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，由市、縣負責房地產交易的管理部門報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。

以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

第十六條轉讓已出租的房地產，須提前90日書面通知承租人，在同等條件下，承租人有優先購買權；如受讓人為非承租人，出租人應當告知受讓方出租事宜，原租賃合同繼續有效。

第十七條經批準預售商品房的，開發企業和承購人須簽訂商品房預售合同。預售人應當自預售合同簽訂之日起30日內到商品房所在地市、縣負責房地產交易的管理部門登記備案。

第十八條商品房預購人將預售商品房再行轉讓的，由轉讓雙方憑已備案的商品房預售合同到所在地市、縣負責房地產交易的管理部門辦理轉讓變更登記。

預售當事人不得自行變更商品房預售合同或發票上的姓名或名稱。

第十九條轉讓房地產，應當按照下列程序辦理：

（一）當事人在房地產轉讓合同簽訂后30日內持房地產權證書、當事人的身份證明、轉讓合同等有關文件向房屋所在地的負責房地產交易的管理部門提出申請，申報成交價格。

（二）負責房地產交易的管理部門應對提供的有關文件進行審查，核實房地產成交價格，并現場查勘。對符合條件的，自當事人申請之日起30日內辦理過戶登記，核發房地產權證書；對不符合條件的，應當在20日內書面答復當事人。

【章名】第三章房地產抵押

第二十條房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣、變賣（含折價）所得的價款優先受償。

第二十一條下列房地產不得設定抵押：

（一）權屬有爭議或未領取房地產權證書的房地產；

（二）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

（三）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；

（四）已依法公告列入拆遷范圍的房地產；

（五）以劃撥方式取得的尚未建有地上房屋及其他附屬物的土地使用權；

（六）被依法查封、扣押、監管或以其他形式限制的房地產；

（七）依法不得抵押的其他房地產。

第二十二條國家實行房地產抵押登記制度，房地產抵押合同自登記之日起生效。

抵押當事人應當自房地產抵押合同簽訂之日起30日內，到房地產所在地市、縣負責房地產交易的管理部門辦理房地產抵押登記。抵押合同終止時，當事人應到原登記部門辦理抵押注銷登記手續。

第二十三條辦理房地產抵押登記，應當提交下列文件：

（一）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；

（二）抵押登記申請書；

（三）抵押合同；

（四）房地產權屬證書，未竣工或未交付使用的房地產除外；

（五）以預購商品房貸款抵押的，須提交生效的商品房預購合同；

（六）以在建工程抵押的，須提交國有土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證；

（七）可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料；

（八）可以證明抵押房地產價值的資料；

（九）登記機關認為必要的其他文件。

第二十四條抵押登記部門應當對申請人的申請進行復核。凡權屬清楚、證明材料合法、齊全的，應當自受理登記之日起15日內作出準予登記的書面答復。

第二十五條因國家建設需要，將已設定抵押權的房地產列入拆遷范圍的，抵押人應當及時書面通知抵押權人；抵押雙方可以重新設定抵押房地產，也可以依法清理債權債務，解除抵押合同。

第二十六條有下列情況之一的，抵押權人有權要求處分抵押的房地產；

（一）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；

（二）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的，或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；

（三）抵押人被依法宣告解散或者破產的；

（四）抵押人違反抵押合同規定，擅自處分抵押房地產的；

（五）抵押合同約定的其他情況。

第二十七條有本條例第二十六條規定情況之一的，經抵押當事人協商可以通過拍賣等合法方式處分抵押房地產；協議不成的，抵押權人可以向仲裁機構申請仲裁或向人民法院提訟。

第二十八條處分抵押房地產所得金額，依下列順序分配：

（一）支付處分抵押房地產的費用；

（二）扣除抵押房地產應繳納的稅款；

（三）償還抵押權人債權本息及支付違約金；

（四）賠償由債務人違反合同而對抵押權人造成的損失；

（五）剩余金額交還抵押人。

以劃撥方式取得的土地使用權抵押的房地產進行處分時，應當從處分所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金款額后，抵押權人方可優先受償，法律、法規另有規定的依照其規定。

處分抵押的房地產所得金額不足以支付債務、違約金、賠償金時，抵押權人有權向債務人追索不足部分。

【章名】第四章房屋租賃

第二十九條房屋租賃是指房屋所有權人作為出租人將其房屋及其附屬設施出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。

第三十條下列房屋不得出租：

（一）未依法登記領取權屬證書的；

（二）共有房屋未經其他共有人同意的；

（三）經鑒定屬于危險房屋的；

（四）已抵押的房屋未經抵押權人同意的；

（五）法律、法規規定禁止出租的。

第三十一條房屋租賃，當事人雙方應自租賃合同簽訂之日起30日內持房地產權證書、當事人身份證明和租賃合同等文件到市、縣負責房地產交易的管理部門辦理登記備案手續。繳納有關稅金，領取《房屋租賃證》。

第三十二條承租人有下列行為之一的，出租人有權解除租賃合同；造成出租人損失的，出租人有權要求承租人賠償：

（一）利用房屋進行非法活動的；

（二）擅自改變房屋結構或約定用途的；

（三）擅自將房屋轉租的；

（四）不按合同約定繳納租金的。

第三十三條出租人有下列行為之一的，承租人有權解除租賃合同：

（一）出租人未按合同約定的時間向承租人提供房屋的；

（二）出租人向承租人收取租金以外的其他費用的；

（三）出租人妨礙承租人正常合理使用房屋；

（四）出租人沒有按合同約定的責任負責檢查、維修房屋及其設施，保證房屋安全的。

第三十四條承租人在征得出租人同意的情況下，可以轉租租用的房屋。房屋轉租的期限，不得超過原租賃合同剩余的期限。房屋轉租應當簽訂轉租合同，并按本條例的規定辦理登記備案手續。

【章名】第五章法律責任

第三十五條違反本條例第十九條、第二十二條、第三十一條規定未辦理登記手續的，由市、縣負責房地產交易的管理部門責令限期予以補辦，并及時通知同級稅務機關，經稅務機關查實，房地產交易當事人偷稅、逃稅的，按照稅收法律、法規處理。

第三十六條擅自預售商品房的，由市、縣負責房地產交易的管理部門責令其限期補辦預售許可手續；不符合條件預售的，責令其向購房者退還預售款，按有關法律、法規規定沒收違法所得，可以并處已收取的預付款百分之一以下的罰款。

第三十七條妨礙負責房地產交易管理部門的工作人員執行公務，擾亂房地產交易市場秩序的，由公安機關按《治安管理處罰條例》處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十八條當事人對處罰決定不服的，可以依法申請復議或提訟。

第三十九條負責房地產交易管理部門的工作人員、，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。

負責房地產交易管理部門的工作人員利用職務上的便利、索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。

【章名】第六章附則

第四十條市、縣負責房地產交易的管理部門應當建立健全固定的房地產交易場所。

縣級以上地方人民政府應當組織有關部門進駐房地產交易場所，實行“一站式”服務，接受社會監督，保護當事人的合法權益。

第四十一條房地產交易收費應當按國家和省有關收費標準收取。未向當事人提供交易服務的，不得收取任何費用。

篇9

一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得

一、概述

合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

二、關于合建契約的法律性質

合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協議。這種合同關系既可以發生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發生在建設單位與房地產開發公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發產提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。三是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商。四是雙方共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義進行開發建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。

合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②

對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產開發商共同出資、共同經營、共享利益，在預售房地產權轉移之前依合伙的規定合建房屋由雙方共有。當只有房地產開發商一方出面經營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產開發商當作承攬人，將開發商根據合建契約取得的房地產權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發產依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體。混合契約說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產管理法》第60條第2款規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。”這是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件。”我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條第3款規定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人。”其中“已獲得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據《土地管理法》第53條的規定，建設項目經批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據我國《城市規劃法》第30第至第32條的規定，申請建設工程規劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產開發公司大多脫胎于行政機關（城市房地產管理部門），于是，在實踐中就出現了建設單位提供土地使用權，而以房地產開發公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產開發管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產開發公司卻可以申請建設工程規劃許可證，據此，他可以申請辦理產權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”即土地使用權及其地上建筑物所有權的主體必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產看待。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規定，當建筑物作為動產看待時，不受房產和地產權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關系中，必然會有一方轉讓部分土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房。合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區一般是以建筑執照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權人之前意外滅失，其風險由建筑產承擔。因此，如果以土地使用權人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產和基地使用權人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。

在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結果可能有三種情況：一是法律有明確規定；二是法律規定較為含混；三是現行法無任何規定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規范還是技術規定，其次還要將作為法律主體的規范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據符合社會發展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權人；三是合建房屋的實際出資人。根據我國《建筑法》第8條的規定，建房申請人是取得建設工程規劃許可證的人，取得規范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權人，我國現行法律對此也無禁止性規定。那么非土地使用權人取得房屋所有權的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產，取得作為不動產的房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產權利主體一致原則。如果是取得作為動產的房屋所有權，那么就不必辦理不動產登記手續。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規定。就房屋預售而論，根據我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規定，由房地產的實際開發企業辦理《商品房預售許可證》。

在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發達國家或地區的司法實踐中產生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權阻止。第二，如果承攬人將工程轉包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權。若轉移給定作人時，則須辦理二次登記手續，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉讓給第三人或向第三人提供擔保。經時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權。因此，大陸法系發達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調的是，根據我國《合同法》的規定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規定時，才可以適用承攬合同的有關規定。

四、合作建房產權糾紛的預防

合作建房中的產權糾紛多是由于當事人在合建契約中對產權歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據我國現行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產和房產的權利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權是取得建設工程規劃許可證的前提，而建設工程規劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉讓給除基地使用權人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權人設定抵押權，以防止建筑商的其他債權人對合建房屋可能實話的扣押行為。

對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產權分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產權。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優先受償。

在我國，房屋可以獨立成為所有權的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產物權，房屋所有權的到得必須以土地使用權的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權人，所以如果不考慮土地使用權人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產的房屋所有權，因為他沒有土地使用權，無法通過不動產登記而真正取得作為不動產的房屋所有權。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產買賣合同。在傳統民法理論中，作為取得房屋所有權前提的土地利用權（包括所有權、地上權、租賃權和借用權）被稱作權原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權人分享產權的法律手續時仍將十分困難，因此完善目前的房地產登記制度是非常必要的。

需要強調的是，如果土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權是無償取得的，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產流失，若將劃撥土地使用權用于合作建房，則須先辦理有償取得手續，即向當地市、縣政府補交相當于土地使用權出讓金數額的價款。辦理了有償取得手續的土地使用權已變為出讓土地使用權，當然可以用于合作建設。至于農民之間合作建房用地，應注意我國現行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”

注釋：

①摘自耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈寧宗靈著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。

參考文獻資料：

1、耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁

5、梁慧星著《民法解釋學》1995年版中國政法大學出版社第292—300頁

篇10

一、簽訂商品房預售合同，開發商應當取得預售房許可證（商品房預售許可證制度）。

商品房預售實行許可證制度，即開發經營企業進行商品房預售，應當向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》，未取得《商品房預售許可證》，不得進行商品房預售。商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預售管理辦法》第10條明確規定：商品房預售、開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。本文所稱的商品房預售合同，是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。

我國對商品房的預售采取許可證制度。采取商品預售許可證制度，有利于保障商品房預售秩序，保護消費者利益，維護當事人雙方的合法權益。《城市房地產管理法》對商品房的預售作了明確的規定，按照《城市房地產管理法》第四十四條第一款的規定，房地產開發經營企業預售商品，應當符合下列條件：

（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書，取得合法的土地使用權是出售商品房的基礎，土地使用權證書是合法擁有土地使用權的標志。房地產開發經營企業只有在交付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書的情況下才可以從事房地產開發和房地產交易，所以，取得土地使用權證書是基礎，是第一要件。

（2）持有建設工程規劃許可證。取得建設工程規劃許可證是商品房開工建設的前提，商品房建設一定要符合城市規劃。根據《城市規劃法》的規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施、必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。這是因為有的開發商如果尚未取得建設工程規劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風險，從而有可能發生損害預購人利益的現象。

（3）按提供預售的商品房計算、投入開發的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期，這一規定的目的在于防止“炒賣地皮”，有效地保護商品房預購人的合法權益，同時也便于房地產主管部門進行監督。

（4）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記、取得商品房預售許可證明。

只有取得商品房預售許可證，商品房開發經營企業才能與承購人簽訂商品房預售合同。同時商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。

二、商品房預售合同是否有效的確認

按照我國《城市房地產管理法》第四十四條的規定，開發商預售商品房應當申請取得預售許可，否則其與購房人簽訂的商品房預售合同無效，不受法律保護。筆者認為，不具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定的前三個條件的開發商所簽訂的預售商品房合同、應確認其無效，有利于保護承購人的合法權益，以促使開發商規范開發、依法預售，維護整個房地產業的長期利益是有益的。但是對那些已具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定的前三個條件，只是未向房產管理部門申請辦理預售房許可證的房屋開發經營企業所簽訂的合同，應如何確認其效力呢？筆者認為這種情況下的預售房合同應當屬于效力待定的合同的一種，這種合同如果當事人發生糾紛以后，但在起訴前預售房開發商能及時向房地產管理部門申請補辦并取得預售商品房許可證。也應當確認合同的效力，這樣有利于保護當事人雙方的合法權益，有利于社會穩定。在商品房買賣中有些開發商與承購人，由于對預售商品房要領的不理解，將已建成的成品商品在簽訂合同時承購人不能一次支付金額價金而簽訂“預售房合同”，在這種情況下，應當根據實際情況。審查開發商是否具備“五證”即《固定資產投資許可證》、《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《商品房銷售許可證》。如果具備“五證”應確認商品房買賣合同有效。