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篇1

關鍵詞：行政訴訟，臨時權利保護，行政行為，停止執行

當事人的權利或者利益受到行政行為侵犯時，當事人必須在司法裁判作出以后才能取得確定的保障。然而，裁判不僅消耗經濟上的成本，而且還消耗時間上的成本。行政訴訟從起訴到判決往往要經過很長一段時間，在此期間若無臨時的補救辦法，當事人的利益可能會遭受不可彌補的損害。西諺云：遲來的正義等于拒絕給予正義（Justice delayed， justice denied），當事人即使以后獲得勝訴判決也失去實際的意義。因此，在行政訴訟中設置臨時權利保護制度就顯得非常重要。

各國行政訴訟臨時權利保護一般包括訴訟保全、先予給付和行政行為停止執行等制度。鑒于訴訟保全和先予給付與民事訴訟上的相關制度差別不大，所以各國法律一般規定保全措施和給付程序準用民事訴訟法。因此，本文主要研究行政訴訟中別具特色的行政行為停止執行制度。

一、起訴是否停止執行：司法審查中的利益衡量

法院在審查行政行為的合法性并作出最終判斷之前，要避免行政機關那些不可逆轉的決定成為現實，也就是說，要防止行政機關給當事人造成某種不利的既成事實。另一方面，行政行為和公益的實現密切相關，當然不能僅考慮當事人私人的利益。同時，在行政行為具有對第三人效力的情況下，也不能為了保障一方當事人的利益而損害他方當事人的利益。-任何一方的利益都應當得到照顧，任何一方的利益都不能作出無辜的犧牲。-但問題在于，如果不能短時間內作出行政行為違法還是合法的判斷，在訴訟所需時間較長的情況下，法院應該采取何種措施？

（一）相互沖突利益的法律調整

如果一個社會為發揮個人的積極性和自我肯定留有空間，那么在相互矛盾的個人利益之間肯定會有沖突和碰撞。兩個人可能會想占有同一件財產而且也都采取措施去得到它，這會使他們卷入一場嚴重的糾紛之中。幾個人可能會從事一項合伙事業，然而他們在管理該企業或計算個人得失份額時卻可能意見不一。一個人可能傷害另一個人并被要求對受害人進行損害賠償，而他卻可能會拒絕承擔賠償他人損失的義務或責任。不僅如此，社會所遇到的麻煩還有可能是一方為某個個人或者個人群體的利益與另一方是作為有組織的集體單位的社會利益之間的沖突。政府或許希望在某個私人占有的地方開辟公路或者建造建筑物。政府也有可能為了國內安全或者民族自衛而設定一些侵犯個人言行自由的約束和限制性規定。在戰爭時期，有組織的社會甚至可能不得不要求個人為了整個集體的利益而犧牲他們的生命。

法律的主要作用之一就是調整及調和上述種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調整種種利益沖突標準的一般性規則方能實現。如果沒有某些具有規范性質的一般性標準，那么有組織的社會就會在作出下述決定時因把握不住標準而出差錯，如：什么樣的利益應當被視為是值得保護的利益，對利益予以保障的范圍和限度應當是什么以及對于各種主張和要求又應當賦予何種相應的等級和位序。如果沒有這種衡量尺度，那么這種利益的調整就會取決于或然性與偶然性，而這會給社會團結與和諧帶來嚴重的破壞性后果。

正如我們所理解的那樣，利益既可以是個人的利益也可以是社會的利益。個人生命的利益、私有財產的利益、締結合同的自由和言論的自由等等，都可以被視為是個人利益。羅斯科？龐德對那些要求得到法律制度承認和保護的以及部分同上述個人利益相重疊的社會利益作了辨識和闡釋。概括他的觀點，應當得到鼓勵和增進的社會利益有下列諸項：一般安全中的利益，包括和平與秩序的要求、公共安全和公共衛生等；關于保障家庭、宗教、政治、經濟等各種社會制度的社會利益；一般道德方面的社會利益；使用和保存社會資源方面的利益；促進社會、政治、經濟和文化等一般進步的利益；最后，但并不是最不重要的一點，還有個人生活中的社會利益-即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求，這種要求使他獲得了政治、社會和經濟各方面的機會，并使他在社會中至少能過一種合理的最低限度的人類生活。（注1）

與上述個人利益和社會利益相關的最為棘手的問題乃是這樣一個問題，即如果上述利益不能同時得到滿足，那么應當如何來確定它們的先后位序與確定它們的相對重要性呢？在對上述利益中的這個或那個利益的先后位序進行安排的時候，人們無疑要作出一些價值判斷；然而這些價值判斷可以或者應當根據什么來決定呢？這就提出了一個“利益評價”（valuation of interests）的問題。一般安全方面的利益是否優越于財產保護和最大限度自我發展方面的個人利益呢？保護自然資源方面的社會利益是否就高于充分運用私有財產，如開發石油的個人利益呢？

事實上，我們不可能依據哲學方法對那些應當得到法律承認和保護的利益作出一種普遍有效的權威性的位序安排。然而，這并不意味著必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，也不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當前提條件，因此它就應當被宣稱為高于財產方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或者娛樂的利益為高。在合法的戰爭情形下，保護國家的利益要高于個人的生命和財產的利益。為了子孫后代而保護國家的自然資源似乎要優越于某個個人或者群體通過開發這些資源而致富的欲望，特別是當保護生態的適當平衡決定著人類生存之時就更是如此。

對相互沖突的利益進行調整以及對它們的先后順序予以安排，往往是依靠立法手段來實現的。然而，由于立法是一般性的和指向未來的，所以一項成文法規可能會不足以解決一起已經發生利益沖突的具體案件。如果這種情況發生，那么就可能有必要確定相關事實并就相互對立的主張中何者應當得到承認的問題（由司法）作出裁定。（注2）

（二）利益衡量理論的思路

“利益衡量”理論作為一種法學思考方法，在20世紀60年代由日本學者加藤一郎和星野英一提出后，逐漸成為一種流行的方法。利益衡量論以價值相對主義為基礎，注重甲、乙雙方具體利益的比較。利益衡量論的首倡者加藤一郎教授指出，“對于具體情形，究竟應注重甲的利益，或是應注重乙的利益，進行各種各樣細致的利益衡量以后，進行綜合判斷認定一方獲勝。”（注3）

利益衡量也是一種法院判案的思考方法，這種思考方法和概念法學三段論式的傳統思考方法不同。它不是進行簡單的法條對照，而是對法條背后的利益進行評估、衡量。-正如邊沁所說，立法者的職責是在公共利益和私人利益之間造成調和。（注4）由于立法過程本身就是一個利益衡量的過程，并且各種利益經綜合衡量已較好的固定在了制度利益上。因此，在現行法律中尋求公平正義，應當成為司法活動這一特定領域的原則。由此出發，對個案的具體的利益衡量首先應該尋求現行法的根據。-然而，法官在案件的審理過程中，很難采取一種非黑即白、非楊即墨的方式，直接運用抽象的原則確認一方當事人的主張否定另一方當事人的主張，對訴訟雙方相互對立的請求作出斬釘截鐵的答復。英國著名法學家A. V. 戴西說，使兩種根本沖突的權利得到協調的方法，充其量只能是在這兩者之間達成一個大體的妥協。（注5）換句話說，法官要做的是盡可能多滿足一些利益，同時使犧牲和磨擦降低到最小限度。（注6）

利益衡量涉及到價值問題。價值問題是一個困難的問題。但它是法律科學所不能回避的。法官在相互沖突的利益之間，根據一定的價值標準進行判斷取舍，取舍的一般原則是“兩害相權取其輕，兩利相較擇其重”。法官根據前述生命利益高于財產利益、健康利益高于娛樂利益、生態利益高于致富利益等等一系列的原則，并在對相關事實上有了充分認知的基礎上作出內心判斷與價值選擇。

由于利益衡量的基本方法是價值判斷。應當承認，利益衡量具有一定的主觀色彩，不同的法官對不同的利益可能作出不同的評價。因此，案件的判決在一定程度上取決于法官個人的認識。但是，在沒有客觀標準存在時，主觀評價實際上不可避免。（注7）

（三）司法審查中的利益衡量

行政爭議或沖突并非一般意義上的糾紛，而是一種利益上的失衡。（注8）如果說行政權力代表的是公共利益，相對人權利代表的是個體利益，那么，行政權力與相對人權利的沖突，其本質就是公共利益與個體利益的沖突。公共利益與個體利益的沖突發生以后，由于代表著公共利益的行政權力所具有的強制性特征，使得公共利益與個體利益之間無法保持實質上的平衡。正如Jeanne Manon Roland所說：“噢，自由，有多少罪惡是假汝之名而產生？” （注9）同樣，“公共利益”，多少罪惡假汝之名？！-這種利益上的失衡，導致相對人的權利可能遭受非法的侵害，相對人所處的不利地位，使其單靠自身的力量無法恢復其利益的初始狀態，而必須借助于另一種國家權力進行干預-行政訴訟，這種借助于司法權的權利救濟制度，目的正是為了恢復公共利益和個體利益的平衡。

如前所述，在行政訴訟中，任何一方的利益都應當得到照顧，任何一方的利益都不能作無辜的犧牲。但問題是：如果不能短時間內作出行政行為違法還是合法的判斷，在所需時間較長的情況下，法院應該采取何種措施？

停止執行制度正是為了解決上述難題而產生的一種臨時權利保護制度。在緊急情況下，法院可以命令暫停行政行為的執行，以防止給當事人的權益造成事后不可彌補的損害。如果經過審查發現行政行為是合法的，法院可以撤銷暫停執行的命令，行政行為的執行可以恢復進行；如果行政行為是違法的，違法的行政行為被依法撤銷或者確認無效之后，也就談不上再予執行，從而，停止執行就成為永久性的。

現代各國行政訴訟法都規定了停止執行制度。然而，各國對停止執行制度的規定方式卻不盡相同，甚至是大相徑庭-有的國家規定停止執行是原則，一旦當事人起訴，行政行為就停止執行，不停止執行只是例外；有的國家規定，起訴原則上不停止執行，停止執行才是例外-在司法審查中，停止執行制度如何發揮作用，法院是適用原則還是適用例外，取決于“執行利益”與“延緩利益”兩者間的風險分擔與妥協。（注10）換句話說，究竟是否停止執行，取決于法官對兩種利益的評估與衡量。

二、停止執行制度比較-以德、日為中心的考察

如前所述，各國對停止執行制度的規定方式是不一樣的。德、日兩國最具有代表性。德國《行政法院法》第80條第1款確立的是“起訴停止執行原則”，而日本《行政案件訴訟法》第25條第1款確立的是“起訴不停止執行原則”。這兩種規定是否存在原則上的對立，它們之間又有什么共性？

（一）停止執行制度的依據

各國停止執行制度的根據，除了行政訴訟法，都還有更高位階上的憲法上的依據。德國《基本法》第19條第4款規定：“任何人之權利，受到公權力之侵害時，得向法院提起訴訟。如無其他法院有裁判權時，得向普通法院提起訴訟。”依學說及實務，一致認為該項“權利保護無缺漏”條款，不僅開啟訴訟途徑而已，更在于確保權利保護的有效性。這正是包括“停止執行”在內的行政訴訟臨時權利保護制度的憲法依據所在。因為，如果沒有臨時權利保護制度，基本法第19條第4款的保障就會落空。（注11）

在日本，鑒于臨時救濟對私人權利與利益保護的重要意義，在采取法治國體制，試圖充實私人的權利與利益的實質性保護的《日本國憲法》之下，（注12）設置對行政行為的臨時救濟制度是憲法上的要求。并且，該制度基本上也作為司法權的一部分來考慮。在這種意義上，如果憲法上“接受裁判的權利”得以保障的話，就不能將是否承認撤銷訴訟中的臨時救濟視為純屬立法者裁量判斷的的事項。（注13）也就是說，憲法要求立法機關必須對臨時救濟措施在法律中予以規定，其具體實施權則屬于法院。

（二）停止執行的對象和條件

適用停止執行的案件一般是撤銷之訴。（注14）停止執行的對象通常是積極的行政決定，即行政機關的作為行政行為。對當事人來說，該行政行為是不利的行政行為。否則，就不必要求停止執行。

日本《行政案件訴訟法》第25條第2款規定：“提起撤銷處分之訴時，為避免因處分、處分之執行或程序之續行造成難以回復的損害，有緊急必要時，法院得依聲請決定全部或部分停止處分之效力、處分之執行或程序之續行?！睋耍o予原告臨時權利保護的停止執行必須滿足三個積極要件：（1）撤銷訴訟正在進行中（與不必以本案訴訟提起為要件的臨時處分不同）；（2）存在構成停止執行對象的負擔處分；（3）為避免難以恢復的損害而有緊急必要。同時，《行政案件訴訟法》第25條第3款又規定：“停止執行，有可能嚴重影響公共福祉，或對于本案顯無理由時，不得為之?！币虼耍Ｖ箞绦杏执嬖趦蓚€消極要件（否定要件）：（1）有可能嚴重影響公共福祉；（2）就本案顯無理由。學界認為，這些要件，大多是分別獨立地得以認定，但是，在將各個要件進行綜合判斷的基礎上決定是否可以停止執行才是應該提倡的。例如，損害極為重大時，即使本案勝訴的可能性很小，也應該承認停止執行。（注15）

法國行政法院對于請求停止執行的申請，審查極為嚴格，只有在符合下列兩個條件之時，才作出暫停執行的裁定：其一，受攻擊的行政決定的執行，可能導致不可彌補的后果；其二，根據當事人提供的理由，可能導致受攻擊行政決定的撤銷。但是，即使符合上述條件，行政法院仍然有自由裁量權力，根據公共利益考慮是否暫時停止行政決定的執行，而且對于已經作出的暫停執行的裁定，隨時可以終止。只有省長對于地方團體自治行政的監督所提起的行政訴訟，附有暫停執行的請求時，如果理由相當充足，行政法庭必須作出暫停執行的裁定。（注16）

在美國，《聯邦行政程序法》對停止執行制度作了規定，聯邦行政程序法第705條規定：“行政機關為了公正的需要，可以在司法審查期間推遲它所采取的決定的實施日期。審查法院，包括上訴的法院和根據申請向審查法院發出提審狀和其他令狀的法院在內，在防止不可彌補的損害的必要條件和限度以內，可以發出一切必要的和適當的命令在司法審查程序結束以前，推遲行政行為的實施日期，或者保存原狀或權利?！背姓绦蚍ㄍ?，其他法律中有時也規定在司法審查期間停止行政決定的執行。聯邦最高法院認為，在司法審查中，法院命令停止執行的權力，不需要成文法的規定，它是適用衡平法中制止狀的制度。是否命令停止執行由審查法院自由裁量決定。法官在行使自由裁量權時，必須考慮四個因素：（1）申請人必須闡明如果不停止執行，他將受到不可彌補的損害；（2）申請人必須闡明他有理由認為可能在司法審查中取勝；（3）停止執行不損害公共利益；（4）停止執行不損害其他當事人利益。上述四個因素互相影響，申請人對它們的存在負舉證責任。（注17）

比較上述幾個國家關于停止執行制度的規定，可以概括出停止執行必須考慮的核心因素包括：損害可否回復；勝訴機率；是否損害公共利益和其他當事人的利益。

（三）停止執行的申請和決定

行政訴訟中的臨時權利保護要求利害關系人自己去動員行政機關或法院采取臨時保護措施。也就是說，他自己因此就得承受-解釋和提供證據的-負擔：他必須證明這種保護是必要的。（注18）

關于申請停止執行的時間，日本行政案件訴訟法規定必須是在撤銷訴訟進行中（前述停止執行的條件中已作說明），也就是說，提出停止執行的申請是在當事人提起撤銷之訴并且法院受理案件以后。德國和我國臺灣地區則規定，當事人在訴前亦可申請停止執行，（注19）時間上并不限制在撤銷訴訟進行之中。

在前述停止執行的申請條件中已說明，對于停止執行的決定，法院有自由裁量的權力。法院如果認為當事人的申請符合停止執行的條件，可以裁定暫停行政行為的執行；如果情況發生變化，法院也可以隨時取消暫停執行的命令。

（四）停止執行的內容和效果

停止執行究竟停止什么？德國和日本在這一問題上存在不少爭論。

德國《行政法院法》把“停止執行”稱為“復議和撤銷之訴的延緩效力”?！把泳徯ЯΦ拇_切效果”（die “exakte Wirkung der aufschiebenden Wirkung”）到底是什么，或者說“中止效果到底中止什么”（“Was suspendiert der Suspenseffekt？”）這個問題，對于相對人本人而言是無關緊要的。因為相對人最希望的首先是，不利行政行為不被執行，當前狀態不出現具有威脅性的惡化趨勢，他能繼續從事一個被拒絕的活動等等。但是，為了從根本上理解臨時法律保護，仍有必要弄清中止效果的確切效力（exakte Wirkung）：如果涉及行政行為的效力本身，那么延緩效力似乎就具有“周邊效應”（“Rundum-Geltung”）；相反，如果僅僅要防止行政行為的執行，那么延緩效力，嚴格的說，就只是針對相應的執行主體。

關于延緩效力的確切含義的爭論，從行政法院法第80條一經制定就開始產生。這場爭論主要可以分為“效果說”（Wirksamkeitstheorie）和“執行說”（Vollziehbarkeitheorie）兩種觀點。

德國聯邦行政法院長期以來一直奉行執行說：中止執行，而不是延緩效力。這種觀點的理由是：執行說首先得到了行政程序法第43條條文含義的支持。（注20）這一條款明文規定，行政行為在被撤銷之前一直具有效力，而沒有提及“延緩效力”。在中止執行中，行政行為的效力本身仍然得到了維持。被抨擊的行政行為本身，仍然是有效力的，只不過它不得被執行。

然而，執行說存在著學理上的矛盾。反對“執行說”的學者舉例，當事人針對發給鄰居的建筑執照（附第三人效力處分）不服，聲請延緩效果之裁定，雖經法院準許，若采執行說則根本不能發生救濟之功能，此類處分官署無從執行，而起造人繼續興建亦無違背法院裁定之可言；如采效果說則視已發出之建筑執照尚不發生效力，較為合理。（注21）

按照效果說，臨時法律保護涉及行政行為本身的法律效力。此處，隨著法律救濟的提起，行政行為就缺乏行政程序法第43條意義上的效力之核心效果和含義。這種觀點的理由如下：（1）只有借助對效果的阻止，在有對第三者效力的行政行為中，才可以解釋針對被授益相對人的中止效果；（2）也只有這樣解釋，延緩效力為何也適用于不可以在真正意義上得到執行的-直接形成權利的確認性的或者其他的-行政行為。目前，德國學界多傾向于效果說。（注22）

日《行政案件訴訟法》第25條第2款針對停止執行設置了效力的停止、執行的停止和程序的繼續進行的停止三種類型。在這三種類型中，處分效力的停止是最為廣泛的概念，或者說是效力最強的停止執行措施，其余二者都可以作為處分效力的停止的一部分來考慮。因此，《行政案件訴訟法》從避免過分停止的宗旨出發，規定能夠通過處分的執行或者程序的續行的停止來實現相關目的的情況下，不得進行處分效力的停止。（注23）在效果上，停止執行的效果僅面向未來發生。同時，停止執行的決定也具有對第三人效果。（注24）可見，日本立法采取的是“效果說”。

（五）停止執行的原則與例外

通常，立法首先規定了“起訴停止執行”或者“起訴不停止執行”的原則，表面上，法院只要按照法律的規定作出相應的裁定就可以了。但實際上，無論停止執行的原則如何確定，現實社會生活的極端復雜性都要求在原則之外必須有例外的存在。為了防止個別場合下個別正義被丟棄，法律必須在規定原則的同時也規定例外。（注24）

因此，在起訴是否停止執行問題上，并不存在一個絕對、僵化、不變的原則。原則之外有也必須有例外的存在。無論是德國法所代表的“起訴停止執行原則”還是日本法所代表的“起訴不停止執行原則”，“原則”與“例外”的結合使兩種制度達到的客觀效果是一樣的。

根據原則和例外的具體狀況，并不能立即作出哪種制度更有利于私人利益保護的結論。換言之，兩種制度不能斷然說孰優孰劣。但是，從思考方法的路子來看，“不停止執行原則”將重點置于行政行為的效果保護上，而對保護當事人的利益較為不利（比如，不可回復損害的證明負擔，在“不停止執行原則”的制度之下，要求由原告承擔）。（注25）所以近年來，日本行政案件訴訟法有仿照德國立法例，轉采“停止執行原則”的修改動向。（注26）

三、我國行政訴訟法關于停止執行制度的修改與完善

（一）現行行政訴訟法關于停止執行制度的規定

我國現行《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（1）被告認為需要停止執行的；（2）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（3）法律、法規規定停止執行的。”很明顯，我國現行行政訴訟法關于停止執行制度確立的是“不停止執行原則”，同時在原則之外又規定了例外情形。

（二）我國行政訴訟法停止執行制度存在的問題

應當承認，我國行政訴訟法關于“不停止執行原則”與“例外情形”相結合的規定還是比較完善的。如果單從行政訴訟法第44條的規定本身來看，這一條款不必作任何修改。（注27）

篇2

關鍵詞：刑事和解 價值沖突 解決方法

新刑事訴訟法以法律形式將公訴案件當事人和解制度作為特別程序固定下來，將刑事和解制度適用范圍有條件的由自訴案件拓展到公訴案件領域，創新了公訴案件處理程序。制度必然具有利弊兩面，盡管這種制度在理論和實務界的呼吁和論證由來已久，但是制度能否實行取決于利弊因素的權衡比較，公訴和解制度也不例外。本文將從觀念，實踐角度分析這種價值沖突，并嘗試分析新刑事訴訟法對于沖突的解決方法。

一、價值沖突

刑事和解理論通常是指與傳統刑事訴訟程序相對的，“在犯罪后經由調停人幫助，使加害人和被害人直接相談協商解決糾紛或沖突的刑事司法制度”[1]，又稱加害人與被害人和解。意圖通過和解使受損的社會關系盡快恢復，促進加害人真心悔過并回歸社會，重視被害人的利益訴求，在提高司法效率的同時節約司法成本等。而傳統的刑事法觀念中將犯罪理解為孤立的個人侵犯社會秩序的行為，需由國家機關依照法定程序追訴從而實現刑罰權，不受被害人、被告人等左右[2]，重視公權打擊犯罪，用刑罰強力維持社會秩序。所以兩種制度在形式上看水火不容，因為刑事和解可能是對國家刑事制裁機制的突破，從而易使刑法權威喪失。

（一）觀念沖突

刑事和解制度的支持者在中西文化中都找到了制度的思想淵源，如中國社會自古就有“和為貴”、“無訟”社會的理想，并且在古代刑事司法實踐中就有“戲殺減刑”的做法[3]。西方社會中犯罪人人權思想、刑事契約思想、個人本位刑罰觀和復合正義理念等都是和解制度的思想基礎[4]，在圣經中有“你們寬恕別人的罪，天父也會寬免你們的罪”諸如此類的表述[5]，可見對人權的考量。但不容忽視的是我國長久以來的國家本位刑罰觀，強調國家在刑事案件處理中的主導作用。此外普通民眾的報應理念和強調正義的實現方式是多樣的，報復理念不能產生良好社會效果的復合正義格格不入。普通民眾的刑罰觀絕非一朝一夕所能改變的，而刑事和解制度的出現會使公眾對于習以為常的正義理念產生懷疑。

（二）實踐沖突

在實踐層面上沖突更為明顯。有學者在實務總結中指出“對于涉及未成年人、初犯、偶犯及過失犯等完全可以通過刑事和解調處的案件，司法機關不得不依照法定程序審判，一方面耗費了大量的司法資源，另一方面也會使以上人員因羈押而交叉感染，使其被打上犯罪烙印而為社會唾棄”[6]。刑事和解制度的出發點是緩和矛盾平息怨恨，保護被害人和真心悔過的加害人，軟化刑罰以期取得更好的效果?？偨Y刑事和解制度有以下利處：一是社會中存在非正當化的“私了”現象，對其進行法律改造可以在解決糾紛同時提高判決可接受性，減少申訴和上訴；二是各方利益得到最大限度的滿足，限制了司法權；三是節約司法資源，緩解刑罰負面效果，增加刑事責任承擔形式。但也有可能導致一些弊端的產生：一是對于平等的影響，富人可能因為有能力提供較多的經濟賠償而出現“花錢買刑”的問題，進而使公眾產生對于司法的不信任乃至于仇恨，最終使人們認為“無情的刑罰不是正義的伸張而是強力的”[7]；二是其他力量介入本身并未獨立的司法可能會導致司法公信力喪失和腐??；三是在實施過程中加害人可能為減輕處罰違心認罪，在和解制度下擁有很大決定權的被害人也可能因為脅迫而非自愿和解，最終背離制度的初衷；四是弱化了刑罰的預防犯罪作用。以上種種弊端都是災難性的，不能不慎加考慮。

二、解決方法

新刑事訴訟法對可能出現的問題進行了考慮，設置了公訴案件刑事和解程序諸多條件。

（一）加害人真誠悔罪并且通過賠償損失、賠禮道歉等真心悔過的方式取得被害人諒解是此程序啟動的條件。這樣可以使違心認罪謀求從輕處罰和“花錢買刑”等情況被禁止，最大限度的保障和解制度的設立初衷；

（二）和解的達成最終需公安司法機關審查，在程序上保障了被害人和解意愿的自主性，因為一旦被害人非出自真意而是迫于壓力同意和解，將最終不被審查通過；

（三）嚴格限制了刑事和解適用范圍，根據法律規定，刑事和解僅適用于由民間糾紛引起的，涉及侵犯公民人身權利、民利罪和侵犯財產罪除檢察院自偵案件外，可能判處三年以下有期徒刑的案件。以及除嚴重損害國家和人民利益的瀆職犯罪以外可能科處七年以下有期徒刑的過失犯案件等。即輕罪且犯罪人主觀惡性較小的案件才能使用；

（四）根據案件所處階段和案件性質做出不同的處理結果，且最終在審判時人民法院可以從寬處罰。以最大的理性使用刑事和解，爭取獲得和解制度的理想化效果。

參考文獻：

[1]劉凌梅.西方國家刑事理論與實踐介評[J].現代法學.2001（1）

[2]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式[J].中國法學.2006（5）

[3]陳光中.刑事和解再探[J].中國刑事法雜志.2010（2）

[4]劉偉.背景與困境：刑事和解制度的理性考察[J].河北法學.2007 （5）：42

[5]陳光中，葛琳.刑事和解初探[J].中國法學.2006（5）

篇3

一、偵查工作貫徹新刑訴法中存在的問題

1、執法觀念轉變緩慢。主要體現在逮捕條件的把握和犯罪嫌疑人合法權益的保護上。司法實踐中一些陳舊的執法思想觀念仍或多或少存在，當保護犯罪嫌疑人的合法權益還是保護人民群眾的安全滿意感、執法機關的公信力、化解社會矛盾發生沖突時，利弊權衡，促使對逮捕條件的把握天平偏向于“構罪即捕“。

2、逮捕必要性條件不具體。新刑訴法雖然對逮捕的“社會危險性”進行了細化，但均用詞為模糊用語，屬于一種不確定狀態，檢察機關和偵查機關承辦人員因人而異，理解上也會出現偏差，容易與偵查機關產生意見分歧。

3、非法證據排除規則應用不明。新刑訴法并未明確偵監部門在排除非法證據中應當承擔的職能與排除程序，但從審查批捕工作的司法審查性質和法律監督屬性、從保障人權的要求出發，審查逮捕時應當加強非法證據的排除，確保逮捕質量。而案件在審查逮捕階段，因為期限短，除了通過訊問犯罪嫌疑人時會發現是否存在刑訊逼供等情形，很難發現是否存在其他非法證據，此外，即便發現，在短期內也很難通過調查進行查證是否應予排除，如果該證據不影響定罪，則可作為可疑證據不予以采信，但如果影響定罪，是否采信對于案件的質量將會產生很大的影響。

4、捕后羈押必要性審查案件信息不暢通。逮捕后羈押必要性的繼續審查，是刑訴法首次明確賦予檢察機關的職責，對偵監部門而言是一項新的工作內容，由于公檢兩家辦案單位信息溝通難以實現完全暢通，對偵查機關辦案進展情況，偵監部門無法完全掌握，嫌疑人羈押一段時間后到底有無繼續羈押的必要，在目前這種工作模式和狀態下，偵監部門是難以真正進行審查，也是難以確定有無羈押必要的。

5、人案矛盾突出。新刑訴實施后，偵監部門增設了應當、可以聽取犯罪嫌疑人意見、非法證據排除、捕后羈押必要性審查等多項工作，工作量較之前新增近一半，大量工作的增加將給工作的開展帶來很大的阻礙。以我院偵監部門為例，偵監部門2人，現有日常工作已讓偵監干警忙的不可開交，面對工作量的增加，有些工作僅浮于表面，根本無法深入開展工作。此外，新刑訴法對偵監工作各項制度的完善、建立，需要檢察干警不斷增強相應的辦案能力、綜合分析能力、化解社會矛盾時等能力，對檢察干警提出了更高的要求。

二、偵監部門的應對措施

1、轉變執法理念，尊重和保障人權。偵監部門在辦案過程中，要把尊重和保障人權提高到與懲罰犯罪同等重要的位置，進一步更新執法理念，增強人權保障意識、證據意識、程序意識、效率意識，把打擊犯罪與保障人權并重貫穿于刑事訴訟的全過程。

2、健立建全相關工作機制。一是健全“逮捕必要性證明制度”，統一逮捕必要性的條件，同時要求偵查機關在提請報捕時需對逮捕必要性進行說明，并附有相對應的證據材料；二是為保障犯罪嫌疑人的合法權益，健全“捕后羈押必要性審查制度”，加強與監所、公訴部門的溝通，及時、全面審查，確保提出的建議有據可依，并做好案件的跟蹤監督工作；三是建立“非法證據合理排除程序制度”，對于偵查監督部門在審查批捕階段發現的可疑證據，可以要求偵查機關在合理期限內進行補正或說明，必要時應針對可疑證據的合法性進行調查，偵查機關未在合理期限內予以說明或者說明理由不力的，應當承擔證據不被采信的不良后果。

3、加強溝通協作。檢察機關偵監督部門要加強與公安部門之間的溝通聯系，將互相配合原則貫穿于偵查監督工作始終，以建立健全相關工作機制， 更好的發揮偵查監督職能。

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摘要：自由心證原則在外國法文獻中往往被稱為自由心證主義。自由心證原則是公法上的強行規范，不許當事人、公訴人合意變更或排除適用，也不許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內涵是，法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來自由判斷證據和認定事實。

關鍵詞：自由心證法官公正內心確信

自由心證是指法官依據法律規定，通過內心的良知、理性等對證據的取舍和證明力進行判斷，并最終形成確信的制度，一切訴訟證據的取舍和證明力的大小，法律預先不作規定，而由法官、陪審官根據內心確信進行自由判斷。法官通過對證據的審查判斷所形成的內心確信，稱為心證。心證如果達到深信不疑的程度，即謂之“確信”，從這個意義上講，自由心證又稱“內心確信”。法官審判案件只根據他自己的心證來認定案件事實。

最早提出在立法中廢除法定證據制度并建立自由心證制度的法國的杜波耳。1970年12月26日，杜波耳向法國制憲會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據。他主張，當案情事實成為法院審理對象的時候，法官的全部注意力應當集中到一點上，即判明案情真實性的一切材料都詳細地搜集起來，擺在法官面前，由法官去分析判斷得出內心的確信。于是在1791年9月29日訓令，宣布了法官應把自己的內心確信作為判斷證據，證明案情真實性的原則。法國自由心證的立法，后來為大陸法系國家的成文法所普遍采納；英美法系國家的不成文證據法不采用自由心證的術語，但實際上采取了自由心證的原則。它們不象中世紀的法定證據制度那樣機械規定各種證據的證明力。但制定了什么事實應當被證明以及什么證據可以作為證明手段的一系列規則。

自由心證絕不意味著主觀臆斷，它主要解決的是如何判斷證據的證明力的問題，其基本的前提是必須存在大量的證據，這是現代證據裁判主義的訴訟制度所決定的；即使就證明力的判斷本身來說，自由心證與僅憑法官的想象推測之詞作為定案基礎的主觀臆斷也是根本不容的。法官自由心證的形成，只有具備以下條件才能認為是合法的。這些條件是：其一，內心確信必須是從本案情況得出的結論；其二，它必須是基于一切情況的酌量與判斷；其三，考察判斷這些情況的時候，必須不是彼此孤立的，而是它們的全部總和；其四，內心確信必須是對每一證據“依據證據的固有性質和它與案件的關聯”加以判斷的結果。

自由心證的理論是作為法定證據理論的直接否定物出現的。二者是相互對立的，它們是對證據的審查判斷權所作的一種法律選擇，是非此即彼的關系。法定證據制度起源于日耳曼法，并在中世紀的意大利和德國的普通法時展到鼎盛，它是當時的人們出于對法官低素質的憂慮和不信任，為了抑制法官不負責任的獨斷裁判而設置。在法定證據制度下，證明種類以及證據的證明力都被法律預先設定。法官在審判案件時，只能根據預設的證據種類及證據力來認定事實。隨著資本資本主義的興起，社會生活日趨復雜，僅僅依靠有限的法定的證據來認定發生在社會中的各種事實顯然是不可能的。忽容置疑，自由心證是對法官的一種解放。

考察證據制度的發展歷史，可以看出，第一，在神示證據時代，人們把對證據的審查判斷權賦予上帝和神靈。而在法定證據和自由心證時代，人們把這種權利還給人類自身，把證據認定的權利從神靈那里轉移到人手中。第二，法定證據時代，證據的審查判斷權屬于立法者，而在自由心證時代，這種權利轉移給了司法者。從法定證據到自由心證，這是人類認識論上又一次巨大飛躍。第三，證據的審查判斷權從立法者一方轉移到司法者一方，它是權衡利弊后所作的一種法律選擇。法定證據制度盡管有限制法官專橫的作用，但它具有形式主義及封建特權、刑訊逼供等一系列弊端。而自由心證原則能有效地防止上述弊端。盡管它為法官擅斷開了方便之門，但更為重要的一點是，自由心證原則的確立為正確地對證據進行審查判斷提供了前提條件。這就是自由心證原則確立的法律思想基礎。

自由心證證據制度的理論基礎是主觀唯心主義，哲學基礎是不可知論，它不承認客觀真實在訴訟證明中的可能性與必要性，以純主觀的“確信”真實和“蓋然性”為依據，這就決定了它不是最科學、最合理的證據制度，主要表現在：一、它強調法官的內心確信，而法官的素質不同，所受教育不同，生活工作經歷不同，可能會對同一案件作出不同的結論；二是“自由心證”原則作為資產階級革命勝利果實，它帶上了階級的烙印，具有強烈的階級性。針對“自由心證”原則的局限性，人們所能做的只是將其減少到最低限度。英美法系國家在規定自由心證原則的同時，又在刑事訴訟中規定了大量的證據規則。這種做法并非法定證據原則和自由心證原則的結合，它的基點仍然是自由心證，對證據最終的審查判斷權仍然在法官那里，證據規則的確立是對“自由心證”原則缺陷的彌補。

為了防止法官擅斷，各國建立了相應的制約機制，其中主要有：（1 ）刑事訴訟活動分為若干階段。證據主要由偵查機關搜集，由檢察機關移送，最后由審判機關審查、認定。這種分離從一定程度上避免了法官為獲得證據而采取非法手段。（2）強調直接言詞原則：法官親自了解案情，法庭審理要直接審查證據，進行言詞辯論，作為法官形成內心確信的基礎。同時與之相聯系的公開審判，使得法官對證據的審查認定處于公眾的監督之下，（3）規定了大量的證據規則： 如關聯性規則、非法證據排除規則、傳聞證據無效規則、自白任意性規則等。各國的附加條件，基本是法官的內心確信必須持之有據，符合案情，最大程度的防止法官的內心確信處于放任狀態。（4）注重法官的倫理道德素質和法學修養，各國在選舉或任命法官時，十分注重其內在素質。此外，還以法律的形式明確規定法官必須遵守的紀律以及對法官的彈劾和懲戒程序。

參考文獻：

[1]陳光中主編：《訴訟法理論與實踐》，人民法院出版社，1999年版

[2]樊崇義：《刑事訴訟法學研究綜述與評價》， 中國政法大學出版社，1991年版

[3]魏曉娜，吳宏耀：《訴訟證明原理》，法律出版社，2002年版

篇5

關鍵詞: 金融危機 道德風險 存款保險 靜態混合Nash均衡

在出現重大金融危機的時候，央行成為銀行的最后一道防線，它將為那些面臨破產的銀行買單，防止金融危機的進一步惡化，保障了金融系統的正常秩序；另一方面，由于前面提到銀行系統的在金融系統中的特殊地位，如果一旦出現破產可能，它將引起一系列的外部效應和傳染效應。央行出于整個金融系統安全的著想，也必須對其進行救助。這樣使得銀行天然就有了一道免費的保險，這種保險的收益與風險不對等。即破產風險由央行來承擔，而收益卻是自留。這樣一種風險和收益的不對稱性，使得銀行在尋求投資或者尋求貸款的時候就會出現故意尋找高風險的投資來獲得高收益，因為銀行一旦在高收益投資上成功，它將獲得高回報率，而即使它投資失敗，損失會由央行來彌補。而在貨幣危機中，央行對銀行投資失敗的彌補，是以自身外匯儲備為代價的。也就是說，央行面臨了一種兩難的局面。救助可能破產的銀行，會損耗自身外匯儲備，即在捍衛貨幣堅挺戰中的重要武器。而不救助受損銀行，會導致整個金融系統崩潰，出現一系列連鎖反應，結果更是不可想象。

一、用存款保險的方式轉嫁風險

存款保險制度是指建立一個保險機構，各存款機構作為投保人向保險機構交納保險費。當投保的存款機構面臨危機或經營破產時，保險機構向其提供流動性資助或者代替破產人在一定限度內對存款者支付存款。由此可見，存款保險制度是一種以信用保障為主要特征的應付風險與危機的救助機制。它使金融風險在事前防范，事中控制，事后補救二方面都有可靠的物質保障及相應的法規措施。

（一）存款保險模型

假設市場上存在n個相同的銀行，存在某個特定的行政職能保險機構來為這些銀行設計保險。設每個銀行的保費都為Q，每個銀行可能發生破產的概率為(1-p) ，每個銀行發生破產時，資不抵債的額度為 ，

（1）

那么k個銀行同時破產的概率分布服從一個二項分布Z-B(n, m)，其中n為銀行的數目，m = (1- p) 。根據保費原理

nQ=E(Z)= （2）

（二）對用存款保險的方式來轉嫁風險的一些評論

前面假設政府對銀行投資策略是未知的，所以在計算保費的過程中，有些量是未知的，需要用歷史數據去估計，這樣必然給最后的保費帶來誤差，但是仍然是可行的。

存款保險的方法從期望的意義上彌補了道德風險所可能引起的損失。但是期望只是代表了一種評價的情況一旦出現最壞的情況的時候，比如說n家銀行同時發生虧損的時候，還是必須由政府出面來彌補差額，政府仍然扮演著最后擔保人的角色。但是，此時，政府在最壞的情況下，也只需要支付n(Z -Q)來彌補可能發生的損失，比在在沒有保險的時候支付減輕了很多。

存款保險其實是一種風險共擔機制，共擔的前提是被保險者的情況基本相同。前面的假設中，也是n個相同的銀行。如果我們換個前提考慮，如果銀行有兩類，一類規范的，一類不規范，由于無法甄別兩類銀行，所以對兩類銀行收取了同樣的保費。其實我們可以把銀行分為二種，不規范的發生了風險的銀行，不規范未發生風險的銀行，以及規范的銀行。保險主要是針對那部分不規范的銀行(即尋求高風險投資的銀行)。有了保險以后，銀行會心安理德的去尋求高風險投資，使得整個預期改變。使得保險的事前和事后估計出現不一至。然而對于那部分規范的銀行來說，它們是不會發生虧損的，所以它們交的保費其實是由于信息不對稱的情況下的支出。如果這部分規范的銀行不尋求高風險投資而白付出保費，這當然是不理性的。所以，這種存款保險制度可能誘使規范的銀行向不規范的銀行發展。

很多國外的做法是從雙邊加強對銀行的監督，一方面，存款保險結構對存款銀行監督 ,設計較好的保險條款，對其財務制度及內部經營狀況給予評估，對于發生危機的銀行采取選擇性救助。對于部分由于流動性風險而發生破產危機的銀行給予救助，對于長期違規，內部財務制度混亂的銀行讓其破產。另外一方面，將存款保險直接與儲戶掛鉤，對于儲戶給予一定的存款保險配額。即一旦銀行發生破產，只對儲戶賠付一定的限額，對于超出部分不予賠付。這樣使得那些大額儲戶會主動加強對銀行的投資方向的監督。這樣銀行一邊被監管，一邊被監督，降低了其發生道德風險的可能性。

二、用博弈論的方法進行事前控制

博弈論的理論包含了二個重要的方面:第一，博弈中的參與者各自追求的利益具有沖突性。如果決策主體之間的利益是一致的，就不是博弈。第二，博弈是一個過程集合。博弈不是一個孤立的事件，而是人們在對抗過程中有關的所有方面的集合。它包含參與者的集合、策略的集合、行動的集合、信息的集合等。把博弈看作一個集合是思維從具體到抽象的重要一步。第三，博弈的一個本質特征就是策略的相互依存性。如果博奔參與者之間的策略不存在依存性，那么與一個人自娛自樂的游戲并無區別，當然也就不能稱其為博奔。不過在一種特殊的境況下，有一種博弈“不存在”策略的相互依存性，這種博弈就是包含嚴格的策略的博弈。

（一）數學模型

下面采用靜態混合戰略的Nash均衡方法來改變政府的被動地位，政府將對銀行采取監督措施，并且對查出有尋求投機的銀行進行懲罰。

1.前提假設

政府采取監督的概率為P查實的概率為y，一旦查實，將對銀行給予e的罰款，對銀行的懲罰將成為收支.并且當完全消除道德風險帶來的損失時，由于規范了金融系統的秩序，導致整個金融秩序收益增加B，政府進行監督的審查成本為v，當未查實高風險投資的銀行時，它必須為其準備賠償準備金，該準備金將作為政府的支出。

對銀行來說，采取高風險投資的銀行，一旦被政府查實將被罰款e，并且高風險投資也將被停止，如果未被查實，它將獲得一個為正的收入c.而采取低風險投資的銀行，收入始終為0。

2.模型的求解

當銀行采取高風險投資的概率為P，政府在采取監}X措施時的支付為爪，采取

不監督措施時的支付為 :

如果銀行監督與不監督的收益相同，就達到了均衡.令 = ，得均衡時的概率

（5）

當政府審查的概率為Pc，并且政府查實的概率固定Pa,.銀行在采取高風險投資時的收支為 ，銀行采取的風險的投資時收支為 ：

（6）

如果銀行采取高風險或者的風險投資的收益相同，則得到均衡概率 （7）

這樣就得到一組靜態混合戰略Nash均衡解。

(二)對模型的分析

在這一組概率下，銀行和政府達到均衡v越高，銀行越有可能采取高風險投資，因為銀行知道，在審查成本高的情況下，政府肯定更愿意不去審查銀行。所以政府在作審查的時候盡量降低自己的審查成本。從分母看，查實的概率越大，罰款的力度越大，那么銀行選擇去采取高風險投資的概率越小，因此政府應該建立完備的審計監督制度，盡量提高審查質量，加大懲罰力度，有助與規范銀行的投資行為，查實的概率越大，對銀行的懲罰越大，那么政府采取監督的概率越小。在高查實概率的情況下，和高懲罰的情況下，銀行當然不會采取高風險投資。所以在這種博弈中，政府只需要低的監督概率就可以。另外，可以知道，Pc關于c是增函數。顯然，當銀行在投機中的正收益很大時，投機動力將會很大。此時，銀行必須針對這種正的投機收益，加大監督力度，防止漏網之魚。

三、對于兩種解決方法的比較和分析

存款保險和用博弈論的方式對道德風險采取補救措施，各有利弊，保險的方式是一種轉嫁道德風險所產生的損失。從某種程度上來說，它彌補了由于道德風險而產生的可能的損失，減小了政府對于道德風險的擔憂。另外一方面，它可能使得銀行更心安理德的去尋求高風險投資，加劇了道德風險的存在。當然，適當的設計保險合同，是可以彌補存款保險制度帶來的一些弊端的。另外，用采取靜態混合戰略Nash均衡來進行事前控制，只能得出混合均衡的解，也就是說，政府只能對每種措施只能用概率的方式進行控制，這在操作起來有難度。這種控制有緊有松，控制緊了，審查成本本身對政府就是一種負擔，使得政府花太多經歷內耗在國內經濟系統上，并且管得太死本身對本國的金融體系就是一種打擊，不利與金融體系長遠健康的發展。管得太松容易出現漏網之魚，出現更大的非意料到的風險。所以，多個渠道同時使用，多個角度監管，松緊適度才是硬道理。

四、結論

首先對道德風險進行了介紹，然后用存款保險和博弈論的方法得到一個靜態混合Nash均衡，分別對道德風險進行了降低和控制。在博弈論方法來對銀行進行監管的過程中，用到的靜態混合Nash均衡，這個模型本身來說是有一定問題的，因為銀行和政府的決策肯定會是有先后順序的，所以用更深的動態博弈論模型來解決這個問題是很有價值的。當然，在這個過程中，如何求出一個均衡解是問題的關鍵。

參考文獻：

[1]周清杰.問題銀行救助的最后貸款人政策[J].理論探索，2003（2）.

[2]翟金林.銀行系統性風險的成因及防范研究[J].南開學報，2001 （4）.

[3]劉喜華，金加林.保險欺詐博弈與基于最優博弈策略的保險契約[J].系統工程理論與實踐，2004（2）.

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【關鍵詞】傳統醫藥知識 專門保護 獨立制度 利弊分析

【中圖分類號】D923.49 【文獻標識碼】A

傳統醫藥在促進人類健康方面發揮的作用被越來越廣泛地認可。與此同時，這些原屬于土著及傳統社區居民的財富被大量地盜用、侵占。來自經濟較發達國家與地區的開發商在未受許可開發利用的基礎上，研發新藥物，獲得以專利權為主的知識產權權利以及高額商業利潤。原所有人在此過程中無法獲得利益分享，其對傳統醫藥發展所作的貢獻也得不到承認。我國作為世界上最大的發展中國家，在幾千年的發展歷程中孕育出豐富龐大的傳統醫藥知識，是一筆巨大的民族財富。然而，發達國家依靠其科技優勢，頻繁利用、改進、創新我國傳統醫藥，坐享成果，使我國傳統醫藥頻頻流失，面臨著嚴峻的保護形勢。

當前，傳統醫藥因其傳統性、權利主體不確定性與非商業性等特征，無法完全被現有知識產權制度所完全覆蓋。基于此，專門保護的必要性得到了廣泛認可。就如何實施專門保護，國內文獻中大多建議引入文獻化管理、來源披露和事先知情同意原則、惠益分享等措施。然而在肯定這些措施有效性的同時，其局限性亦不容忽視。除此以外，建立一個獨立于知識產權制度的專門保護制度是否可行，以及對這兩種方式的選擇也同樣值得思考。

現有知識產權制度于此領域之局限

專利制度作為與藥品及相關制藥等科技聯系最為緊密的知識產權工具在保護傳統醫藥上的局限性是顯著的。

第一，最大的阻礙源于專利的新穎性及創造性條件。土著及傳統社區居民制造的傳統醫藥，特別是粗制草藥，往往直接取材于自然，藥品成分原始簡單。此外，制造傳統藥品的過程與方式也相對原始，例如采用加熱萃取的方式來提取有效成分。因此無論是藥品或是其制造方法都難以達到專利保護的上述兩項標準。

第二個阻礙來源于傳統醫藥的所有權的不確定性。具體說來，傳統醫藥知識往往在特定傳統區域內經歷世代傳承、積累并隨著時展而不斷被賦予新的內涵，為該地區居民所普遍知悉，這種傳承性同一定程度的開放性導致明確具體的“發明者”并非易事。此時，即便想適用共同發明人制度，也必須滿足任一共同發明人在發明過程中所作具體貢獻需要得以明確這一前提。然而對于特定傳統醫藥而言，這也不易實現。

第三，傳統醫藥若要申請專利，相關的專利說明書撰寫有難度。原因在于，傳統醫藥知識的存在形式往往是非正式的，其轉述與傳承常采用傳統的口述形式，要將此類知識轉化成統一規范的文字描述并非易事。同時，粗制草藥的各成分的具體作用往往是模糊的，它們難以像現代藥物成分那樣可得以明確功效作用①。

第四，申請專利要求發明的一定程度公開，這意味著傳統醫藥的具體成分、配方或許會因為專利申請而更易被盜用，傳統醫藥所有者可能會因為無法接受此公開義務而放棄專利申請。

最后，專利的申請、審查及維持等都需要不菲的費用，傳統醫藥所有人多生活在經濟發展水平較低的發展中國家，他們面對此項經濟負擔的退卻心理是不難理解的。上述問題都將不同程度消磨傳統醫藥所有者申請專利的積極性。 因此，即便專利制度能令與傳統醫藥知識相關的科技在一定保護期限內為其專利所有權人排他性地所有，其對于保護傳統醫藥的實際有效程度卻未必能盡如人意。

除專利保護以外，著作權、商標權、商業秘密、地理標志保護等知識產權制度對傳統醫藥保護的局限性也較為明顯。

就著作權保護而言，其最根本的缺陷在于，它保護的是某一觀點的創造性表達而非該觀點本身，這也就意味著，傳統醫藥知識本身難以成為著作權保護的客體，只有同它相關的創造性表達例如包含有介紹某一傳統醫藥知識的文章，或是有創造性的傳統藥品使用說明等具體載體才能獲得著作權保護。

就商標制度而言，其最基本作用在于區分相關商品與服務提供者，以實現避免誤導消費者之目的。所以，它從根本上保護的是某一標志，因此傳統醫藥本身不是商標保護的對象。即使如此，退一步說，事實上一大部分傳統醫藥目前僅僅作為傳統社區居民的日常必需品而尚未進入商業領域，尚未給其所有者帶來任何經濟利益，這部分未成為“商品”的傳統醫藥從根本上即無法為商標制度所保護。這種非商業性，或者說非經濟性，也成為傳統醫藥利用商業秘密獲得保護的阻礙。

最后，地理標志保護制度針對的是已享有一定商業信譽的某地區的產品，例如蘇格蘭威士忌，又如我國地西湖龍井、嘉善黃酒等產品，因此非商業性特征在此處依然是個阻礙。此外，即便是一些已被商業化的傳統醫藥也難以保證其同上述舉例產品那般享有足夠的商業信譽而獲得此類保護②。

因此，基于現有知識產權制度對傳統醫藥保護的局限性，專門保護的必要性得到了認可。一類專門保護的形式是利用專門措施完善現有知識產權制度，另一類則是建立一個獨立的專門制度，就二者的適用問題，筆者在下文進行探究。

專門保護方式之一：利用專門措施完善現有知識產權制度

對于傳統醫藥而言，專利保護較為關鍵，且限于文章篇幅，本文主要就引入三項專門措施來完善現有專利制度進行分析。

文獻化管理。文獻化管理是指將傳統醫藥編制成數據庫，以此作為傳統醫藥為土著和傳統社區居民所有的證據。將此措施應用于專利制度中，使相關傳統醫藥知識成為現有技術的一部分，方便專利審查，從而能有效阻卻利用該知識研制的藥物達成新穎性與創造性條件。此做法的現有典范是印度被稱為“傳統知識數字圖書館”的傳統知識數據庫。

然而，此措施有其局限性。首先，因語言多樣性的存在，傳統醫藥知識往往通過傳統或民族語言進行口頭表述，對其用科學統一的語言進行準確描述以實現文獻編制存在實踐性難度。其次，有觀點質疑，文件化會導致傳統醫藥知識的盜用、侵占情形愈發嚴重。支撐該質疑觀點的理由具體說來包括兩個：

第一，若文獻編制未獲得傳統社區居民的事先知情同意，此項工作本身即可被視為侵占的一種③。

第二，文獻化會令編制于開放數據庫中的傳統醫藥知識直接地為公眾所知悉，這同時意味著，它反而給盜用行為提供了便利。

另外，建立數據庫本身或許實質上即是對傳統醫藥所有人權利的一種剝奪。原因在于，真正對數據庫內容享有權利的是建立相關數據庫或是為建立數據庫作出實質性投資的主體，這無論在通過著作權保護匯編作品的國家（如我國），還是在設有專門數據庫權利的法律體系中（如歐盟）皆是如此④。最后，甚至還存在建立數據庫對專利審查究竟是否可發揮作用的質疑。質疑者認為，同一內涵的表達與描述往往可以不是唯一的，也就是說，專利審查員可能會誤認為事實上與某一傳統醫藥知識相關的專利說明書的表述與該傳統醫藥無關，進而確認其新穎性⑤。通過上述內容的闡述，我們不難得出結論，即便文獻化管理這一措施被大量建議引入我國的傳統醫藥保護機制中，其有效性與合理性依舊是值得進一步探討的。

來源披露及事先知情同意原則。該原則是指專利申請人需要詳盡地公開與其專利申請相關的傳統醫藥知識來源地信息，同時，他還需獲得該傳統醫藥所有國的相關機構的許可文件。毫無疑問，引入該原則對于加強傳統醫藥所有者的控制權將是直接有效的。

然而，引入這項措施亦存在現實阻礙。多數文獻中建議，應將其作為一項專利申請時對申請人的強制性要求，但本文贊同該建議的合理性有待分析的觀點，理由在于：

目前將其作為專利申請者的義務同《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs）的規定是不相一致的⑥。

首先，根據TRIPs第二十七條的規定，目前獲得專利的實質性條件只有三項，即“具有新穎性、涉及發明性的步驟，并可進行工業應用”，當中并無與“來源披露及實現知情同意原則”相關的實質性要求。

其次，TRIPs第二十九條指出發明所被要求的公開程度是能“使本專業領域的技術人員實施該項發明”，因此，該措施中的來源地公開要求對于實現該目的顯然不是必要的。盡管WTO成員國可以增加相關程序要求以作為獲得專利的條件，但根據TRIPs第六十二條的內容，這些程序也應當和TRIPs保持一致。所以，若要將此措施作為獲得專利的強制性條件，TRIPs就意味著需要修改，然后顯然這種修改在短時期內是無法實現的。

惠益共享。該措施指傳統醫藥的商業性開發利用者需要提供給傳統醫藥原所有者公平合理的惠益分享。通過在專利制度中增加該項要求，原所有者為傳統醫藥形成與發展所做的貢獻自然得到了認可與補償。

然而，引入該舉措前，一些問題尚待解決。首先還是因一部分傳統醫藥所有權不明確而導致惠益分享主體不明的問題。有建議認為，習慣法在繼承方面的實踐在此處可以發揮作用。然而本文認為，利用習慣法的局限性依舊無法完全避免。舉個例子來說，某些習慣法做法可能給婦女帶來不公，因為在一些土著與傳統社區中，婦女由于其傳統地位低下的緣故，至今仍無法擁有所有權，若依此為基礎，她們也就無法分享到惠益⑦。

除此問題外，若將提供一份惠益分享契約作為專利申請人提交申請時的一項義務，依然會同引入來源披露及事先知情同意原則一樣造成與TRIPs內容的沖突，因此惠益分享與專利制度的具體融合方式需要我們更多思量。

通過以上分析，我們不難發現利用專門措施使專利制度在傳統醫藥保護方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入過程中需注意的問題都是實實在在存在并不容忽視的。事實上，即便通過引入上述措施，知識產權制度對于傳統醫藥保護的一些固有障礙依然無法消除。因此，關于建立一個獨立的專門保護制度的問題值得探討。

專門保護方式之二：建立獨立的專門保護制度

此部分中，筆者將通過介紹泰國現有的傳統泰藥專門保護制度以及另一種補償性責任機制來分析采用該方式的利弊與可行性。

制度模式介紹。泰國模式：劃分傳統醫藥配方以區分管理。泰國傳統醫藥智力法案的頒布為傳統泰藥的保護在該國建立了專門制度。該制度中，傳統泰藥處方被劃分為三大類進行區分管理。

第一類為對人類健康至關重要的配方，即“國家處方”，為國家所有，對其進行商業化利用需政府批準。第二類“私人處方”為登記過的所有者所專有，其在一定期限內（權利人終身加死亡后五十年內）對該處方排他性地所有。第三類“普通處方”指那些已被廣為知曉的配方，可以被任何人所使用。

值得關注的是，在此中制度體系下，任何一類處方對傳統治療者的個人使用都是不加限制的。這種在保護傳統醫藥的同時不會給傳統治療者帶來個人使用阻礙的做法對保障社會公共利益十分有益，值得我國借鑒。

此種分類保護模式一個很顯而易見的優點在于其利于平衡國家、私人及社會三者之間的利益。借鑒此種旨在實現利益平衡的管理模式，我國可以將此利益平衡的特點其同上文分析過的文獻化管理措施相結合，分別建立傳統醫藥的公開數據庫和秘密數據庫，進而根據不同傳統醫藥的不同公開程度、外界知曉程度，將其分別編入不同數據庫中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之間實現準確劃分本身就是項繁雜的工作，這是我們在實現這種設想中不得不面臨的問題。

此外，針對第二類“私人處方”的排他性所有權，爭議也相對較多。有質疑者指出，對處于土著社會或是傳統社區的傳統醫藥所有者而言，即便擁有此種排他性權利，他們也會因受當地社會經濟發展水平等因素所限而難以有效地掌控、行使其權利⑧，所以很難保證這種排他性所有權對他們來說最終不會流于形式名存實亡。除該質疑外，筆者認為從發展的眼光來看，排他性所有權的存在對第三方接觸、利用某一傳統醫藥形成了阻礙，這事實上會給傳統醫藥的進一步存續與創新帶來一定的負面影響。這一限制接觸的措施對于社會整體資源的充分利用是不利的。

補償性責任機制?？紤]到有不少傳統醫藥事實上已進入公有領域，被廣泛知曉與大量使用，原所有者已很難或是已不可能對其進行控制，再考慮到上文泰國模式中排他性所有權的幾種局限，賦予傳統醫藥所有者一種補償性責任權利，使他們獲得商業性利用主體給予的補償性報酬，似乎能帶給其更為切實的利益。有建議認為，這種補償性責任權利可以被稱作“傳統知識產權權利”，傳統醫藥所有者是該權利的一類權利人。為了獲得補償性支付，每一位權利人都需要到相關部門進行登記，當然他人可對該登記提出異議⑨。

此機制因其減少了第三人接觸傳統醫藥的障礙，將有助于增加對傳統醫藥的商業性投資，從而也將促進其發展創新。事實上，這種補償性責任機制完全可以作為利用不斷完善的知識產權制度或是采取其他任何專門性保護方式來保護傳統醫藥的一種兜底性補充機制，當其他機制局限性顯露時，此制度可給予傳統醫藥所有者更充分的保障。不過，要建立此制度，權利人的登記工作必定是一項耗時耗力的挑戰，這種成本的付出也是我們所無法忽視的。

在分別介紹及分析了上述兩種制度的利弊之后，筆者認為在得出是否應建立一個獨立制度的最終結論前，還需要從一些更宏觀、普遍的角度對該措施進行利弊評析。

獨立的專門制度的普遍性利弊分析。優點。首先，最顯著的優點自然是能為傳統醫藥提供更富針對性且全面的保護?，F有的各項知識產權制度所能提供的保護如本文第一部分所述都在不同程度上存在著空隙，即便利用相關專門措施對其加以完善，傳統醫藥因其區別于現代知識產權權利的特征依然無法完全被覆蓋進現代知識產權體系中。獨立的專門制度，如同泰國的傳統泰藥保護實踐那般，將直接針對我國傳統醫藥保護而建立，自然解決了傳統醫藥知識產權保護局限性的問題。

其次，從人權保護的角度來說，一個專門保護的制度對于保障傳統醫藥所有者的尊嚴是有利的。這同《聯合國土著人民權利宣言》的第三十一條第一款關于承認土著居民對其所擁有的傳統知識的權利是相一致的。傳統社區居民，作為傳統醫藥的原所有者，世代在其日常勞作、生活中不斷發現、發明、發展了我們今日所見所享的傳統醫藥，為傳統醫藥的產生、存續與完善作出了不可替代的貢獻，以一個專門的制度去保護他們的這份“成果”，承認并保障他們作為傳統醫藥所有人該有的地位與權利，自然是對他們的尊嚴最大的肯定與尊重。

缺陷。第一，是專門保護制度域外效力有限的問題。目前為止，基于全世界不同國家、地區傳統知識的多樣性，考慮到各自不同的國情或是社會發展狀況，已在實施的外國專門保護制度效力都僅限于其本國或者本法域范圍內。這意味著，一個專門制度往往只是其所在地區的獨特保護方式，而無特定法域以外的效力。這種各國各地區專門保護制度多樣化的局面似乎將令全球傳統醫藥的保護局面愈發的“支離破碎”，不利于形成為各國所普遍認可的更為統一的保護機制。因此，若我國建立了專門保護制度，目前來說，其域外的效力也將是極為有限的。而與此同時，擺在我們眼前的現實是，我國的傳統醫藥面臨的盜用、侵占等沖擊大量地來自經濟發達國家和地區，這種沖擊與權利的侵害是沒有國界限制的。與我國傳統醫藥相關的產品頻頻在他國領域內被授予知識產權權利，這種現實的矛盾是我們無法忽視的。所以，在一個傳統知識的國際性保護框架、體系明朗以前，建立國內的專門制度似乎不是一個最佳選擇。

第二，另一個無法忽視的現實問題是建設成本過高。諸多成本中，最高的付出成本當然是時間成本，包括了起草新規定的時間，建立新的機構來負責執行的時間以及普及這些新規定的時間等。在所有這些時間終究過去前，在上述這些將花費大量時間去達成的目標最終實現以前，這個較為漫長的“空檔期”，我國的傳統醫藥保護力度應如何得以保障是我們不得不提前考慮及計劃的現實問題。此外，金錢成本當然也不容小覷。

最后，還有一個問題是：即便建立了一個獨立的專門保護制度，改變、完善現有知識產權體系的需要就不復存在了嗎？答案是否定的。具體說來，獨立的專門制度得以運行的同時，現有的知識產權制度并不會失效，針對與傳統醫藥相關的客體就有兩個平行的規制體系了。設想一下，某傳統醫藥因專門制度而受到保護的同時，卻依然可被他人在未獲許可利用的基礎上獲得知識產權權利，且其原所有人無法得到任何承認與補償，這兩種情形并存的局面顯然是不合理的。因此，調整、完善現有的知識產權制度，最終使各法律體系之間實現協調統一是必須的。

結論

一個獨立的專門保護制度對于實現我國傳統醫藥的更直接且全面保護是有必要的，然而它絕非是完美的解決方法，尤其在國際層面一致認可的框架尚處于商議階段時，國內的專門制度可能會因最終缺乏國際認可而使其有效性打折。加上時間、金錢成本等我們無法忽視的現實因素，當前在我國國內建立這樣一個制度或許不是最好的選擇。

在國際性的相關文件或體系框架最終呈現以前，借鑒、利用一些專門性的措施來完善當前的知識產權法律體系依然是相對穩妥有效的增強傳統醫藥知識產權保護的方式，畢竟有一點我們可以確定的是，當前知識產權法律體系在國際上一致性已相對較強。更何況現有知識產權制度在此方面的缺陷是客觀存在而無法回避的，這種完善本身就是有必要的。不過這些專門性措施的具體引入方式需要仔細定奪以盡可能減少其局限性。

（作者單位：愛丁堡大學法學院）

【注釋】

①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.

②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.

③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.

④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.

⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.

⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.

⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.

⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.

篇7

【關鍵詞】分部分項工程 專家論證

住建部《危險性較大的分部分項工程安全管理辦法》（建質[2009]87號）印發已近四年，它對進一步規范和加強對危險性較大的分部分項工程安全管理，積極防范和遏制建筑施工生產安全事故的發生起到了積極的指導作用，各地也據其相繼推出具體實施細則。現通過對超過一定規模的危險性較大的分部分項工程專項施工方案專家論證實施現狀中存在的利弊進行分析，提出加強專家論證管理的幾點看法。

一、落實“專家論證”制度。

1、專家論證程序應引入第三方機構，由委托單位委托的本地區建筑業協會或建科所等機構負責組織專家論證會，并接受工程所在地縣級以上建設行政主管部門監督管理。

由于部分地區的專家論證是由施工單位直接聯系專家個人，會后將評審費直接交付給專家組成員，這必然會對方案論證的順利進行造成一些負面影響——施工單位只采用自己相熟的專家（或由某些專家介紹），而忽視了其專業水平等因素，導致所請專家水平參差不齊，影響了方案的評審質量；同時，也形成了論證專家的小團體，互相護短。為此，由第三方進行方案專家論證管理，可加強對專家的監督和管理工作，確保專家對安全專項施工方案進行獨立論證，提出論證咨詢意見，不受任何個人、部門或單位的非法干預和影響，也可協調處理專家對專項施工方案論證中出現的重大爭議，從而提高方案的評審質量，達到公開、公正、公平效果。

2、提前預審，保證論證報告的質量。

現時，很多項目的方案論證都是在論證開始時，才把方案交給專家進行評審，導致評審時間嚴重不足，審查不夠充分，對計算書也未能進行驗算，專家間也沒有交換意見的時間。因此，應由委托單位提前五天將相關資料和方案送組織機構轉交專家，讓專家有足夠的思考時間并驗算，保證論證報告客觀、公正、科學。

3、應保證專家到現場踏勘。

當前，很多項目的方案都沒有針對性，這是由于大部分專家都不是在施工現場開論證會，專家們對現場的地下地上管線布置，周邊建筑、自然山體等環境完全不了解，對現場所用材料、設備等情況疏忽遺漏，造成本來可以避免的險情在施工過程中出現了。如目前市場上采用的鋼管壁厚普遍不能達到國家規范的要求，為保證采用扣件式鋼管作模板支架的方案中所涉及的計算內容符合規范規定，專家們應考慮市場因素，并提出根本性的解決辦法；另外對于基坑施工，周邊水文、建筑物及管線的影響是非常大的，這也是需要專家們到場勘查實際情況進而提出有針對性的意見。

4、對論證過程錄像記錄。

目前在某些地方舉行的專項施工方案論證會，由于時間倉促，專家沒法提供個人的書面審查意見，只有專家組的匯總意見，無法評價論證專家的自身水平，致使某些專家濫竽充數、魚龍混雜，不利于專家隊伍建設，也不利于發生事故后的責任倒查，所以錄像保存到建筑安全主管部門是一個比較好的處理手段。

5、參加論證會的人員組成。

審查宜采用會審的方式，工程所在地縣級以上建筑安全主管部門應派出人員對論證會進行監督管理。下列人員應參加論證會：

（1）專家組成員（根據項目實際情況按類別從專家庫中抽取，如在深基坑論證時應保證有兩名巖土專業的專家參加）；

（2）方案編制人員；

（3）建設單位項目負責人或技術負責人；

（4）施工企業安全生產管理機構及工程技術管理機構有關負責人、項目負責人、項目技術負責人、專項方案編制人員、項目專職安全生產管理人員；

（5）監理單位項目總監理工程師及相關人員；

（6）有涉及勘察設計內容的，可要求勘察、設計單位項目技術負責人及相關人員參加。

二、建立“專家驗收”制度。

很多施工單位雖然按照有關規定進行了專項方案論證，但在筆者參與對工程的日常巡查、專項檢查中發現，一方面，施工單位往往出于各種因素考慮未嚴格按方案實施，使方案論證流于形式，沒起到應有作用，從而埋下不安全隱患；另一方面，就當前的方案論證現狀而言，由于絕大多數的專項施工方案經專家論證后均有不同程度的修改，有的甚至是重大修改，若專家本人不能參加方案實施后的驗收活動，則對施工單位是否嚴格按專家提出的修改意見實施和能否貫徹專家的意圖必將產生一系列的疑問。因此，對于危險性較大的分部分項工程，現場驗收時應當邀請參與專項方案論證的專家組參加，專家組應對現場實際情況是否符合專項方案進行驗收，并提出明確的意見。從筆者工作的安全監督站所實施專家驗收制度的實際效果來看，凡是有專家參與驗收的危險性較大的分部分項工程都沒有發生過任何安全事故。

篇8

關鍵詞：政府法律顧問 顧問制度 組織架構

在以依法治國為主題的黨的十八屆四中全會中，明確提出：“積極推行政府法律顧問制度”的要求。要建立該制度，首先就應對政府法律顧問有明確的定位。

一、政府法律顧問工作的定位問題研究

（一）我國政府法律顧問目前在行政行為中的角色定位

他們擁有機關政府的公職身份，是國家行政機關的在編人員，享受公職人員的待遇，既要干好本職工作，為政府服務，又不允許面向社會提供法律服務。另一方面，法律顧問需要具備律師資格，在司法部的文件中并沒有對公職律師有一個明確的定義，但是在其任職條件上是有相關限制的，即具備中華人民共和國律師資格，服務于政府職能部門，或作為聘用的專職法律事務從事者的范圍。

（二）我國政府法律顧問目前角色定位及其利弊分析

現行的政府法律顧問制度來源于相應法制部門的工作，政府法律顧問擔負著雙重角色，一方面要接受國家相應制度的約束，另一方面又要接受律師方面的道德和紀律約束。作為一名法律專業的人士，提供法律服務給政府，政府則要給法律顧問提供工作上的方便，又要將其法律服務轉化為實實在在的政府行為。實際上，這不符合律師的自由原則，很可能影響其在處理具體事務的獨立思考。有學者認為，如果將法律事務交給社會律師，可能面臨很多問題：一是社會律師進行法律服務時，其本身對政府的具體事務缺乏了解，對政府立場理解上存在偏差，難以提供高效服務。二是社會律師并非K身制，只是聘用，一旦被解聘，可能會損害委托人利益，對政府機關造成不良影響。把政府法律顧問賦予國家公職人員身份，雖然目前西方有些法制比較健全的國家和我國目前現行制度中均是采用這樣的模式。我認為，采用何種模式并不重要，我們討論的重點所在應該是該模式對法律客觀公正的評價及律師在依法行政中應起的作用等方面的影響。因此，政府法律顧問的身份問題即其角色定位中屬關鍵的因素，我們應該探討下法律顧問的身份問題和操作方式問題。

二、政府法律顧問角色定位的完善思路

（一）政府法律顧問與政府之間的關系定位

一切的政府工作，都要依據法律規定進行。政府的職責、權利是法律授予的。依法辦事不僅是政府權力也是政府義務，可以說，依法行使權力就是政府的全部活動。政府可根據需要聘請相關法律顧問。法律顧問是依靠合同與政府發生聯系，而非行政關系。政府與法律顧問的關系的性質決定了法律顧問不能用非聘應合同約定的方式干預政府的行政工作，更不能政府行政。

（二）政府法律顧問工作的定位

對于一些重要的政府行政行為，一般需要進行事前部署與討論。在具體過程中，法律顧問要提出法律建議，對政府行為的合法性、操作性、相應后果及可能引起的糾紛進行全面論證。

1.服務范圍

為政府及其職能部門的重大決策、行政行為提供法律意見，對涉及的法律、法規、規章的適用提供法律咨詢；根據需要列席區政府相關會議，參與決策論證，提供相關法律服務；對于區政府及其職能部門制定中的重要規范性文件，進行合法性審查、合理性分析，防止出現違法違規情形；參與修改、審查區政府及其職能部門簽署的經濟合同；配合職能部門工作，民事、行政訴訟、行政復議及仲裁案件；辦理區政府委托的其他法律事務。

2.費用支付方式

政府按年度支付法律顧問的咨詢費用，具體金額在收費標準范圍內議定，自聘任合同經雙方簽字后三日內一次性支付完畢。 法律顧問受政府的委托仲裁、訴訟、行政復議案件及其他專項法律服務，需另行簽定合同，并根據委托業務具體情況按黑龍江省司法廳公布的收費標準收費，按約定期限付費。

3.工作流程

第一步，業務受理。各單位需提供法律服務，經本單位主要領導簽字同意后，向區法制辦提出申請，經法制辦領導同意后辦理；應議應訴案件呈報區主管領導批示后辦理。第二步，材料報送。各單位需要法律服務，應當在申請前提供相關材料，各單位對材料的真實性負責。第三步，材料審查。對于各單位報送的材料，由法制辦進行初審，并移送法律顧問再次審查。在案件審查過程中，各單位應予以配合。第四步，出具結論。

三、結語

政府法律顧問制度的建立，可以使律師在政府建設中發揮出良好作用，也可以推進法治建設。對于法律顧問的明確定位，應該得到足夠的重視。為推進我國政府依法行政、建設法治政府做出應有的貢獻。

參考文獻：

[1]劉才偉.普遍建立政府法律顧問制度的思考[J].中國律師，2014，（03）.

[2]山東省司法廳課題組.普遍建立法律顧問制度研究[J].中國司法，2014，（11）.

篇9

古人云:"君不密則失臣,臣不密則失身,機事不密則害成。"保密戰線歷來是必爭、必守、必保之重地，保密工作是一項基礎性、全局性、長期性工作，須臾不可放松。身處高質量發展的新時代，作為機關辦公室秘書，如何牢牢把握新時代新形勢對保密工作提出的新要求、帶來的新機遇、面臨的新挑戰，充分認識做好新時代保密工作的極端重要性和現實緊迫性，切實增強保密意識、提高保密能力？關鍵是要踐行“五到”。

一要踐行“心到”。辦公室秘書要樹立“保密工作無小事”的思想理念， 打磨好“三顆心”。首先是打磨一顆公心，國家秘密和工作秘密都事關集體的安全和利益，保密責任重于泰山，要加強保密培訓，強化保密意識，凡事出于公心，從嚴從實，認真履職，不斷筑牢保密防線；其次是打磨一顆細心，保密意識要牢記心間，考慮問題要周詳、細致，在文件流轉、信息等經常涉密的工作事項中要注意防護措施，注重細節，嚴防失泄密事件發生；第三是打磨一顆耐心，保密工作要常抓不懈，不能一蹴而就，要用足夠的耐心，先學一步學深一層，將新時代保密工作面臨的嚴峻形勢理解透，將保密技術防范知識學扎實，同時要結合單位保密教育、保密檢查等工作，當好保密宣傳員，通過耐心宣傳講解，讓干部職工切實做到懂保密、會保密、善保密。

二要踐行“耳到”。辦公室秘書工作在領導身邊，經常參與一些重大文件會議的旁聽記錄和具體辦理，聽到涉密或涉私的機會比較多，一定要做到保密警鐘長鳴耳邊。首先不該聽的不聽，更不能刻意探聽，對于因工作原因確需知曉的一些涉密信息，一定要根據規定辦理，嚴肅傳播紀律，切勿擅自擴大傳閱、傳達范圍；對于無意間聽到的涉密或涉私信息，一定要注意保密，主動過濾，不能為了顯示自己的優越性，滿足自己的虛榮心，隨意傳播。

三要踐行“眼到”。探尋秘密、傳播秘密是人類的天性，但看到秘密能夠保守的人，才是真正成熟的人。辦公室秘書在日常工作中要認真學習《中華人民共和國保守國家秘密法》和《中華人民共和國保守國家秘密法實施條例》等相關保密法律、法規和文件精神，嚴格遵循保密制度和保密權限，不該看的堅決不看；在流轉涉密文件時，要堅持定時查看保密電腦，隨時做好收文的準備，及時高效的查閱處理涉密文件；同時要練就一雙精金火眼，對擬公開的工作信息，加大保密審查力度，嚴格履行保密審查程序，切實做到“涉密信息不上網、上網信息不涉密”。

篇10

關鍵詞：建筑工程，招標，管理

Abstract: this paper first from the bidding work of construction projects with the importance of, the architecture of the bidding management the main problems existing in the analysis of construction engineering bidding from clear, the limits for the qualification of bidders to carefully review, sure bidders qualification, clear construction engineering progress payment mode of payment and payment process, the tender inviting party to strengthen themselves, good faith, it puts forward concrete measures.

Keywords: building engineering, invite bids, management

中圖分類號：K826.16文獻標識碼：A 文章編號：

一、招標工作對建筑工程的重要作用

（一）建筑工程招標可以有效提高項目實施質量、縮短項目實施工期、降低項目投資費用

建筑工程招標可以有效改變傳統體制下在選擇施工隊伍隨意性、無針對性的弊端；使甲方在選擇施工隊伍時利用競爭的方式對多支施工隊伍進行全面的了解。施工方要想在激烈競標過程中取得勝利，必須提前對項目進行全面的全面的分析，對項目的資金使用狀況、項目竣工日期、項目設計與施工風格進行全面的掌握，在此基礎上根據招標文件中項目涉及到的工期、質量以及造價等編制明確的投標方案。競標方這樣做可以確保在中標之后按照競標之前設計好的施工方案投入到后期的施工過程中，對于縮短總體施工工期、減少項目造價、提升項目質量具有至關重要的作用，有效避免了在后期施工中的不確定性因素發生。

（二）建筑工程中實施招標可以提高建筑行業各方面素質能力

競標的本質就是將競爭機制引入，實行優勝劣汰，誰的資質過硬、誰的技能良好、誰的誠信度高，誰的中標勝算就越大。投標方要想在激烈的競標過程中贏得主動，就必須不斷的加強自身技能建設、加強自身的誠信度建設、在施工中提升形象和品牌建設；無論是對項目實施主體、具體招標人還是招標監管部門，招標從客觀上都促使他們提升自身各方面的綜合素質，提升在建筑行業中的影響，樹立良好的口碑，為贏得中標奠定基礎。

二、目前我國建筑工程招標管理中存在的主要問題探析

（一）建筑工程招標管理方面的法律建設亟待完善，招標過程中遵紀守法的意識相對淡薄

目前對建筑工程招標管理的法制建設還不是十分完善，存在很大漏洞；缺少相關法律、法規對公開招標的各種相關配套措施進行明確，為投機取巧提供了法律空子。同時，在激烈建筑招標市場上，《招投標法》并沒有給各方主體更多追求效率的空間，提出的微小彈性空間對評標結果有直接的影響。在建筑工程招標管理中，必須要出臺更加嚴厲、更加規范的法律法規，有效打擊招標過程中鉆法律空子、有法不依的行為發生。

（二）建筑工程評標的公開性、透明性有待于提高，招標過程中的評標機制不健全

在建筑工程招標過程中，評標是最為重要的一環。然而在現實的操作過程中，卻依然存在不公開、不透明的現象，對招投標的質量產生巨大影響；評標過程中依然存在針對性不強、評標方式單一、不規范不科學的現象，甚至一些評標專家自身的業務能力和知識面根本不能滿足評標的嚴謹性、嚴肅性、專業型的具體要求；人情因素等主管因素現實性的存在。對于評標的結果依然有很大暗箱操作的空間。

（三）建筑工程招標從業人員素質參差不一

由于建筑工程招標是一個新興的行業，從事該行業的人員缺少長期積累下的豐富經驗，均為“半路出家”人員，在專業理論水平和實際操作能力上更是相差很大。由于該行業從業人員都是從其他相關或相近行業轉行過來，對招標、投標相關的法律法規、業務流程缺少系統性的學習，不能很好的滿足招標工作的現實需要。甚至出現了一些從業人員在組織招標工作中抄襲其他項目文件，不從現有的項目設計出發。建筑工程招標從業人員素質參差不一是影響招標質量的關鍵因素之一。

三、加強建筑工程招標管理工作的具體路徑探討

（一）首先要對建筑工程招標的范圍要加以明確

加強建筑工程招標管理必須要明確好招標的具體范圍，對招標項目的管理規定、工程投資安排、工程具體工作銜接、工程問題協調負責、總包與分包等具體環節都要加以明確。明確招標范圍，可以事先權衡利弊，對工程造價管理、合同管理、工期、項目質量以及施工協調等都會帶來積極影響。建筑工程招標對范圍加以明確能夠有效提高施工效率，減少施工管理難度，避免扯嘴皮子現象發生。

（二）對投標人的資格要嚴加審查，確定投標人資質

加強建筑工程招標管理，必須要對潛在投標人的資質進行全面、規范、認真的審查，具體審查的范圍包括：投標人是否具備履行合同的能力、在技術專業水平施工能力方面是否能夠保質保量完成項目任務、投標人在信譽度上是否誠信可靠以及在管理經驗、硬件設施等方面要重點審核；對于投標人在近期內是否出現過違約、是否出現過項目質量不合格、是否出現過騙取項目款等違規行為，要重點審核；同時，還要對投標人的領導班子進行考察。

（三）對建筑工程進度款的支付方式及付款過程要加以明確

建筑工程投標管理的一項重要內容就是要對工程款的支付方式和付款進程加以明確。目前存在的支付方式主要有：一是按施工進度支付，另一種是按照當月實際完成的工程數量支付。以上兩種方法各有利弊，不同的支付方式對招投雙方的影響是不一樣的，為避免在施工過程中因為付款方式發生摩擦、影響項目進度，必須在招標管理過程中事先予以明確。

四、結語

對于建筑工程來講，招標是一項十分復雜的工作。建設單位和招標單位希望用最低的價格將工程發包，在前期往往會忽視很多的準備工作。為促使建筑工程按質按量完成，必須要對招標管理工作存在的問題和弊端予以高度重視，采取科學、規范的操作方法，對招標工作加強領導、統一組織、嚴格監督。目前，在我國建筑工程中實行招標機制，涉及到方方面面的內容，除了在實踐中不斷積累和豐富經驗外，還要借鑒國外早建筑工程招標管理工作做得成熟的經驗，加強理論層面的研究。

參考文獻：

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[2] 張東升, 史利華, 張敬峰. 我國建筑工程招標投標發展特點及管理措施[J]. 包鋼科技, 20912, 38(1): 83-85.

[3] 柯繼英. 對如何加強建筑工程招標管理的探討[J]. 大科技：科技天地, 2011, (23): 493-494.

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