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關鍵詞前科 前科消滅制度 前科保護制度

一、問題的提出

我國刑法第100條規定了前科報告制度，即:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”關于前科的概念，理論上分歧較大，多數學者認為，前科指因犯罪受過有罪宣告或被判處刑罰的事實。①著眼于前科報告制度不利于犯罪人再社會化的弊端，學術界便提出了前科消滅制度，并率先在未成年人犯罪領域展開。②從刑事法治的進程來看，這一制度確實意義重大，它將更有利于再社會化的實現，維護社會穩定，也與國際立法趨勢相一致。③但其永久性地消滅犯罪紀錄的作法較難實施，不僅與刑法中累犯、再犯的規定相抵觸，也與我國其他相關法律規范相沖突。并且，單純的前科消滅制度對犯罪人的保護也不充分，前科的消滅必須有一定的時間條件，即考驗期。那在此期間犯罪人的前科將得不到保護，社會的歧視與排斥，將迫使其再犯。另外，前科報告制度的確立具有一定的合理性，是刑罰本質屬性的體現，是一般預防目的的可行載體。因此，只有擺脫那種單純的消滅前科的作法，建立起完善的前科保護制度，才能真正解決問題。

二、前科消滅制度的弊端及不足

刑事法治是一個有機整體，每一項制度只有與其他制度相協調才能真正發揮其功效，但前科消滅制度卻與現行法律規范存在著較多沖突。首先，最直接的是對刑法第100條規定的前科報告制度直接的沖突，是對前科報告制度的直接否定;其次，前科消滅制度也與刑罰裁量制度中的累犯相沖突，一般累犯要求5年，特殊累犯更是無時間限制，犯罪紀錄的消滅，累犯將無從談起;再次，與刑法第356條關于再犯的規定相抵觸，是對刑罰個別化的沖擊;最后，也與民事、行政法規相沖突，比如法官法、公司法、律師法等。

前科消滅制度在保護犯罪人前科上也存在著較多不足。擁護該制度的學者大都認為前科消滅必須經過一定時間，那在考驗期內犯罪人的前科將得不到任何保護，這無非是斷絕了行為人徹底悔過自新和回歸正常社會生活的希望，社會的不接納將極大可能迫使其重新走向犯罪道路。

同時，作為一項歷史制度，前科報告制度也有一定的存在價值，他對犯罪人一定的就業限制，能起到預防其再犯的效果，與刑罰個別化原則也是一致的，徹底的廢除前科制度反倒不利于打擊犯罪。

三、前科保護制度的提出及相關制度

通過對前科消滅制度的分析，不難發現該制度漏洞較多，基于保護犯罪人權利的角度，筆者認為，應當建立起完善的前科保護制度，包括刑事案籍分管制度、前科申請審查制度、部分前科消滅制度。

1.刑事案籍分管制度，也即行為人的犯罪紀錄在其戶籍及人事檔案中不予記載，而是專設刑事案籍管理部門，犯罪人先前的犯罪紀錄作為一項隱私進行保護，而不至于使其在哪里都被貼上犯罪標簽，反倒阻礙了其再社會化。

2.前科申請審查制度，即犯罪人的犯罪紀錄，一定部門、機構等，只有在有正當理由，并獲批準的前提下方可審查。前科報告制度對預防犯罪具有重大意義，建立起前科申請審查制度，既保護了犯罪人的權利，也兼顧了預防犯罪的實現。

3.部分前科消滅制度，即有限制地消滅前科。犯罪人主觀方面多種多樣，體現出來的社會危害性和人身危險性也大相徑庭。筆者認為，對于過失犯罪及輕微的判處有期以下刑罰的故意犯罪，應允許在一定條件下予以消滅前科，具體條件在此就不累述。④故意犯罪被判處有期以上的，經過累犯考驗期后，也可在一定條件下消滅前科。相反，對于那些犯罪較嚴重，需要就業限制，涉及特殊累犯的犯罪堅決不可消滅前科。

通過上述分析可以看出，只有建立完善的前科保護制度才能真正有效地保護有前科者而又不至于放縱，而不是單純地消滅前科。本文提出的相關建議，只為拋磚引玉，希望能為前科制度的完善有所益處。

注釋:

①筆者認為，鑒于適用非刑罰處理方法及免除處罰的犯罪社會危害性往往較小，又鑒于前科制度的弊端，前科的范疇應以適用一定程度的刑罰為基礎。

②從2003年開始，在地方法院就先后掀起了針對未成年人犯罪的前科消滅制度的探索。2009年的《人民法院第三個五年改革綱要(2009—2013)》更明確提出，要有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度。

③如法國、日本、聯邦德國、瑞士、英國等專門規定了未成年人前科消滅制度。

④孫道萃.前科消滅制度研究.北大法律信息網.

參考文獻

[1]喻偉.刑法學專題研究.武漢:武漢大學出版社.1992.

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關鍵詞:格式合同;風險分配;法律規制

一、格式合同的概念及特征

格式合同，是指一方當事人為了反復使用預先擬訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協商的合同。它具有以下基本特征:

(一)內容的預先確定性

即格式合同的內容均為單方預先設定好的，合同另一方無權協商。

(二)合同的反復適用性

從格式合同的內容和形式來看，格式合同是經過較長時間的實踐和運用總結出來的，其內容具有規范化和定型化，因此格式合同可以反復使用，并非僅適用于某一特定對象。

二、格式合同的弊端

通過上文對格式合同基本特征的描述，可以看出，格式合同最大的優點就是簡化交易程序，節約交易時間，促進交易迅捷。但同時，它的弊端也一并暴露出來。

(一)主體地位的不平等

之所以叫格式合同就是因為其內容都是由一方預先設定好的，條款具有規范化和定型化，而不是雙方一起協商的產物，這就使得合同自由原則大受限制。而事先訂立合同的一方往往都是經濟上或法律上的強者，另一方相對處于弱勢地位，訂立合同方便常常利用自己的優勢地位，將一些有利于自己卻不利于對方者的條款訂入合同中，弱勢方只能或多或少自愿屈服于這些不公平條款，此種交易就如同“一個手無寸鐵的弱者在一個手執尖刀頂著其喉嚨的強者面前達成的交易”。在此種弊端作用下，格式合同往往成為強者魚肉弱者的工具，因此格式條款常常被稱為“霸王條款”。

(二)風險分配的不合理

格式合同的特征決定了雙方地位的不平等，而其主要表現就是風險分配方面。訂立合同方往往利用其在專業或法律知識上的優勢，對商業風險和法律風險采用較為含糊的表述方式，亦或采用強制性條款來免除自己的責任，從而將風險轉嫁于對方，而另一方由于其經濟地位的劣勢，對風險不合理分配的此類條款也不得不屈從。

三、格式合同的法律規制

從其他國家對格式合同的法律規制方式來看，大致分為立法模式、司法模式、行政模式以及自律模式。綜合借鑒外國做法，筆者認為，在中國對格式合同的弊端調整應當從以下幾方面進行。

(一)完善立法，加強立法

從世界范圍來看，有關格式條款的立法模式主要有兩種:一是在民法典等基本法中制訂有關格式條款合同的一般性、原則性規定;二是在基本法之外制訂格式條款合同單行法，對格式條款制度做出詳細的、具體的規定。目前在我國，格式合同主要由《合同法》、《消費者權益保護法》、《海商法》、《保險法》規制，但這些已有法律對格式合同的規定過于簡單化，不能直接適用于現實中的格式合同糾紛案件，因此，筆者建議應當對格式合同制度進行專門立法，杜絕行業規章等肆意解釋。

(二)加大行政執法力度

由于格式合同對風險分配的不公平導致弱勢一方受到損害，對此，筆者建議應當加大行政救濟手段，一方面國家應當注重行政審查制度的構建，例如加強行政部門對格式合同的審查力度，事先審核、事先協商，未經過審查批準的格式合同，嚴禁使用，以維護人民利益;另一方面，也要注重規定和完善合同糾紛的行政裁決機制。

(三)注重司法控制

司法控制一般有兩種方式:一是直接判決合同中違反法律規定的強制性條款無效。二是通過民事法律的一般原則，比如公序良俗原則、誠實信用原則、自愿公平平等原則等，對合同條款進行解釋。因此，筆者建議，應當加強法院對格式合同條款的解釋，以更好維護合同雙方的利益。

(四)培養自律意識

現如今，有關格式合同的糾紛如此之多，還一個重要原因就是人們對格式合同的認識尚顯不足，簽約一方的法律意識和自我保護意識明顯不高。因此，培養人們的自律意識也是對格式合同進行法律規制的重要手段。一方面，國家要注重培養行業自律意識，由各商業行業協會等民間自律組織對合同條款進行審查和監督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。另一方面，應當廣泛宣傳法律知識，培養合同弱勢一方的法律意識和自我保護意識。

作者:王雨彤 單位:中國石油大學

參考文獻：

［1］王登明．論對格式合同的控制［EB/OL］．

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【關鍵詞】海關；集約化；改革；利弊

一、引言

我國海關提高貨物通關速度，是一件利國利民的事情。海關集約化的改革，就是實現貨物通關速度的一項措施和改革。對海關人力、物力、財力以及管理等生產要素進行統一的分配，有助于分配的科學合理性，而且能夠明確劃分不同海關之間的責任和工作內容，并且實現共同監管的目標。讓貨物通關的過程，極大程度的縮短了，而且貨物在通關前后，都有不同的海關進行監管和處理，保證了貨物的合法性和安全性。

二、海關集約化改革的益處

1.海關集約化集中海關生產要素，進行統一分配，提高了海關工作效率

我國海關每天需要審核的貨物量以及過關人數，是一項巨大的工程。由于過去海關審核和檢查速度慢，所以導致了貨物在通關的過程中，經常會出現等候時間長的情況，尤其對于某些生鮮產品來說，時間會影響新鮮程度，影響市場價格。加快海關審查，提高貨物通關速度，是海關集約化改革和管理的主要目標。通過2016年全年的表現可以發現，海關集約化，可以條理分明的將海關驗收和審查進行統一調配，也就是體現了人力、物力、財力以及管理要素等進行統一分配，而且貨物通關速度提高，也體現了集約化節儉、約束、高效為價值取向的目標，降低了海關審查的成本，降低了貨物通關的成本，是一項雙贏的改革方式，提高了海關的工作效率。

2.實現海關協同監管，提高了審查力度和效率

不同的海關所承擔的責任和工作內容是不一樣的，所以，通過對海關集約化改革，可以實現不同海關協同監管的目標。也就是說，對海關進行集約化的管理，能夠有效的把海關的人物劃分成不同的區域和部分，有不同的海關進行管理。主要可以分為三部分，分別是對相關業務的集中處理，對通關貨物進行現場監管，以及對企業進行后續的稽查和信用管理，這樣可以協同監管，在貨物通關前后形成一個有序的鏈條，確保每一個環節都能快速的完成工作內容。明顯提高了貨物通關的審查力度和效率。所以，海關集約化改革的利處是顯而易見的。

3.海關報稅步驟節省，加快了貨物通關的效率

貨物通關的r間關系到企業的經濟收益，而海關進行了集約化的改革以后，能夠對貨物進行統一的管理，向國家進行統一的申報，并且進行分配批次的處理，這樣有助于貨物通關的速度和效率，也提高了海關的工作效率。因此，海關貨物通關速度的提高，是因為海關集約化改革后，報稅步驟科學的節省了，并且可以在后期進行補報。這樣能夠快速的讓貨物通關，提高的工作效率。

三、海關集約化改革的弊端

1.海關集約化改革，容易造成生產要素過于集中，滋生腐敗現象

海關集約化改革存在一定的弊端，但這是暫時的，但是是不可小覷的。因為海關集約化是把人力、物力以及財力以及管理生產要素進行統一分配，因此在生產要素節約化的過程，某些思想不堅定的人，就會產生腐敗的思想，這樣會滋生腐敗，導致資源沒有真正的分配到整個海關各個環節中。權力的集中容易導致腐敗的集中，監管人員之間容易互相影和模仿，一旦腐敗的土壤形成，在集中監管的模式下對國家造成的損失也是特別巨大的。因此，海關集約化存在的弊端，是不可小覷的，需要正視問題的出現原因和形成的過程，在這一過程中實施全方位的監管，從而避免出現腐敗的現象。讓我國海關在貨物通關過程中，執法更加的透明科學化。

2.資源分配不合理，配套機制不健全，海關工作不能順利開展

由于海關集約化改革，在分配生產要素的時候，容易產生資源分配不合理的情況，從而導致不同的海關間的職權重疊和監管真空。多頭管理和相互推諉的情況反而降低監管效能，不能達到貨物通關速度提升的目標和要求。因此，需要確保海關集約化改革的以后，對生產要素的分配一定要科學合理，并且不斷完善相關的規則制度，健全合理的配套機制。

四、結束語

我國海關集約化改革的利弊，經過對比和分析可以發現，改革出現的弊端只是短時間的，是暫時的，總體來講是利大于弊的。這是海關改革的必然的選擇，也是目前海關在我國對外貿易交流過程中，起到更大的作用的關鍵的選擇。因此，海關集約化改革的是具有重要的意義和作用的。而且后續的管理辦法，會逐步的削弱和減少改革的弊端，提高我國海關貨物通關的速度，提高企業的經濟收益。

參考文獻：

[1]杜寶柱.海關稽思約化管理的運用研究――以寧波海關的具體實踐為例[J].復旦大學，2013（05）：166-167.

[2]婁萬鎖.中國海關改革的政治學分析――國家自主性理論的視角[J].復旦大學，2012（05）：145-147.

[3]魏 瑋.海關稅收征管集約化初探劉廣平[J].中國海關，2010（07）：155-156.

[4]王 磊.淺析海關稅收征管集約化的發展[J].中國海關，2010（09）：134-138.

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【關鍵詞】民事訴訟；庭前審查程序；重構

借即將進行的民事訴訟法典修改的契機，對民事庭前審查程序中存在的缺陷進行分析，在汲取西方有益經驗和結合我國國情基礎上，試圖提出重新構建我國民事庭前審查程序的構想。

一、我國的民事庭前審查程序的現狀及其弊端

20世紀90年代以前，我國頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》和民事審判工作由于受前蘇聯的影響，長期以來形成了以職權主義為中心的“四步曲”的習慣做法，即法官受理案件并經閱卷后，依其職權全面收集證據，查清案情，形成解決方案，并積極給雙方當事人做工作，以采取和解結案。冗長繁瑣的庭前程序一度成為“暗箱操作”、先定后審的溫床。[1]

隨著1991年新民事訴訟法的頒布施行，民事訴訟法第113條至119條及有關司法解釋對審前準備工作給予了明確規定，在當事人與法院受理后，法院與當事人都要做一些準備工作。然而，我國民事訴訟審前準備工作的主體是法官，目的主要是尋找案件爭點便于法官行使審判職能，內容既包括程序性準備也包括實體性的準備，這與現代西方國家所倡導的“形式性審前準備”的目的和內容相去甚遠。[2]而且這些準備活動沒有當事人參加，使其形式上不具有公開性。因此，與以往的民事審判相比，仍無法擺脫法官先入為主的嫌疑，故此種作法直接違背了程序的公正公開性和民主性要求。

根據民事審判方式改革的需要，最高人民法院1998年6月19日頒布了《關于民事訴訟經濟審判方式改革問題的若干規定》中規定了對于案情比較復雜、證據材料較多的案件，可以組織當事人交換證據。最高人民法院于2001年12月6日頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，其中較為詳盡地規定了舉證時限和證據交換等制度，初步構建了我國民事庭前審查程序的內容。我國最高人民法院的這兩項司法解釋對于庭前審查程序內容的規定是一個巨大的進步，但其改革的不徹底性也是顯而易見的，仍有濃重的職權主義色彩。[3]可見，最高人民法院的這些規定仍然是在庭前審查程序與庭審程序合一體制下的產物，先入為主的嫌疑仍未消除。還有一點就是，這些規定關于審前準備程序的有關內容的規定尚處于司法解釋層面，有待提升至立法中去，在立法中予以肯定。

二、民事庭前審查程序改革的意義

（一）、保證審判實效

庭前審查程序有關規則的合理設置，將促使當事人積極主動地收集證據并在庭審之前進行交換，對當事人隨時提出證據具有很好的遏制作用，無疑提高了開庭審理的效率，減少法院在時間和人力等方面的浪費和當事人的訴累。審判實效的提高還體現在當事人通過證據交換明晰爭點后，往往會促進息訴和解。

（二）、促進審判公開，實現陽光審判

英國有句古老的法律格言：“正義不但要實現，而且要以人們看得到的方式實現。”所謂“人們看得到的方式”便是對審判公開的要求。庭前審查程序中的公開是整個審判公開的基礎，但容易被忽略。[4]民事庭前審查程序的改革須通過庭前審查活動的公開，將審判公開落實到極致。這可以避免暗箱操作，實現陽光審判。

（三）、促進裁判文書的改革

裁判文書是司法公正、文明執法的載體。推行的庭前審查程序改革對裁判文書改革有促進作用，主要體現在三方面：

第一，改進裁判文書的格式。庭前審查程序作為相對獨立的程序，其運作過程在裁判文書中應有所體現，預審主體，庭前審查程序中確認的事實、證據和訴訟請求，及確認的爭點都要列明。

第二，凸現證據的地位和功能。裁判是靠證據來支持的，增強裁判文書的說服力應緊抓證據這根主線。庭前準備程序中對證據的可采性做了認定，經過開庭，裁判文書中要涉及證據的可采性和可信性以及有無證明力及證明力之強弱。

第三，深化裁判文書的說理。針對當事人在庭前準備程序中已確定的訴訟請求和爭議的焦點，擺事實、擺證據、講法律、講道理。訴辯部分應重點反映當事人在庭前準備程序中確定的爭議焦點，突出當事人對焦點辯論的對立性。

三、國外民事庭前審查程序比較研究

就國外情況來看，各國民訴法都設置了庭前審查程序。根據當事人和法官在庭前審查程序中的地位和作用，大致可分為兩種類型，即當事人主義審前模式和法院職權主義審前模式。這兩種模式的主要區別是看程序的啟動、延續以及終止取決于誰，如果取決于當事人，則為當事人主義審前模式；如果取決于法院，則稱法院職權主義審前模式。[5]

1.當事人主義審前模式

實行當事人主義審前模式的國家主要有英、美、法等國。雖然英、美、法各國審前準備程序具體做法不同，但綜合起來都具有以下共同特點，其一，當事人是審前準備程序的主要訴訟主體，該程序的主要訴訟活動權利義務歸屬當事人；其二，當事人在審前準備程序中的準備是全面而充分的，一旦進入審理階段，他們將不能舉新的證據；其三，負責審前準備階段的審判主體和負責庭審活動的審判主體分開，可以使審判法官保持中立，公正、客觀地審查和判斷證據；其四，預審法官無權調查、收集證據，不能對案件進行實體性審查，只能行使組織和監管職權。

2.法院職權主義的審前模式

實行法院職權主義審前準備程序的主要有德國、日本、奧地利等大陸法系國家。十九世紀末二十世紀初，德、日、奧等國在制定或修改民事訴訟法時，正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期。鑒于法國民事訴訟中當事人審前準備程序模式存在拖延訴訟的現象，不適應時代的需要。德、日、奧等國為了加快訴訟，提高訴訟效益而加強了法院的干預，從訴訟一開始就由法院依職權指揮訴訟運作，以法院職權主義模式取代當事人主義模式，將審前程序和審理程序合并在一起。

綜上分析，國外兩種傳統的審前模式的優、缺點都是客觀存在的。英美法系民事訴訟采用的當事人主義審前準備程序的優點在于有利于提高開庭審理的效率，但因法官過于消極，難以避免當事人濫用審前程序，拖延準備階段。而傳統的大陸法系雖然加強法官對審前準備程序的控制，防止當事人拖延審前程序，但因其審前準備很不充分，加上采用隨時提出主義，致使重復開庭，拖延庭審活動，甚至造成訴訟程序的浪費。因此德、日兩國都對庭前審查程序進行比較徹底的改革，逐漸向當事入主義審前模式接近和靠攏。同樣英美法等國也加強了法院對當事人運作程序的監督和管理。[6]由此可見，在面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務下，各國民事訴訟法在程序運作方式上相互吸收各自優點，呈現趨同的特征。

四、民事庭前審查程序的重構

我國現行的民事庭前審查程序屬法院超職權主義模式，這顯然與當前民事審判所面臨的任務不相適應。同時我國已經加入世界貿易組織，從司法制度尤其是民事司法制度與世界接軌的角度考慮，重構我國民事庭前程序已是勢在必行。我們應當針對我國民事庭前審查程序存在的主要問題，大量吸收和借鑒國外有益經驗和做法，結合我國司法的具體實際，積極探索我國民事庭前審查程序的改革。

（一）完善我國民事庭前審查程序立法應遵循的原則

明確完善民事庭前審查程序立法應遵循的原則，對于克服立法和司法改革的盲目性很有必要。[7]筆者認為，完善我國民事庭前審查程序立法應遵循以下重要原則：

1.有利于審判公正原則。公正歷來是人類社會所追求的美德和所崇尚的價值目標，也是法律制度的根本目的。因此設立我國民事審前準備程序必須堅持這一基本原則。

2.公開、效益原則。民事庭前審查程序應該向當事人及社會公開，應避免法院“暗箱操作”。

3.充分保障當事人訴訟權利原則。充分保障當事人訴訟權利是現代民主政治的基本要求。改革后的審前程序，只有充分保障當事人訴訟權利，才能調動當事人積極性，提高庭審效率，節省訴訟開支，才能預防法官專斷，實現審判公正。

4.方便審判活動原則。充分的審前準備是審判活動順利進行的保證，這個充分主要是針對當事人而言的。

5.吸收、借鑒和適合國情原則。我們進行民事審前準備程序改革時必須對國外的，尤其是英、美、法的當事人主義審前模式的審前準備程序及訴訟機制進行研究和比較，揚長避短。同時我們在借鑒他人時，要注意結合我國國情和司法審判實際情況。

（二）我國民事庭前審查程序具體制度的設想

基于我國有關民事庭前審查程序方面的立法滯后于司法改革以及司法改革做法不一的現狀，筆者認為，當前設立民事庭前審查程序應從加強理論研究和統一規范司法改革兩方面著手。筆者認為，無論立法還是司法，民事庭前審查程序均應涵蓋如下內容：在庭審前設立準備程序，由當事人確定爭點，決定審判對象；實行被告強制答辯制度；建立庭前證據交換制度，使當事人充分了解對方當事人的主張及相應證據和信息，并建立證據失權制度，使雙方當事人在庭審中真正處于平等對抗的地位；設立準備程序法官，加強對準備程序的管理，提高審判效率；促進當事人審前和解，降低訴訟成本，使有限的審判資源得到充分、合理的利用。具體可從以下幾方面開展：

1.設置準備程序法官，專門負責指揮和管理庭前審查程序，排除預斷，促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來，專門設置準備程序法官來組織和管理當事人進行補充和更改訴訟請求，收集、提交和交換證據、整理爭點等庭前準備工作，以便集中審理，提高庭審效率。

2.合理配置審前程序中法官和當事人的權利和義務。針對我國現行立法及司法實踐中審前權利、義務配置嚴重偏向法院和法官所產生的弊端，我們必須切實配置和落實當事人以下審前權利、義務：權、反訴權、申請回避權、平等權、變更訴訟請求權、自由處分權和應訴和答辯義務，收集、提交和交換證據義務，整理明確訴訟的爭點義務等。

3.建立完善的舉證制度。舉證責任制度最早見于羅馬法，現代世界各國大多繼承和發展了這一古老的法律制度。我國雖規定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則，但因立法不詳盡和法院職權主義傳統的影響，在司法實踐中，這一原則實際上并沒得到真正貫徹執行。改革民事庭前審查程序必須建立完善的舉證責任制度，真正貫徹“誰主張誰舉證”訴訟原則。

4.建立證據交換制度。必須立法規定庭前交換證據實施細則，明確規定在審前法定期限內，雙方當事人必須交換各自所有的與本案件有關的證據和信息。當事人收集的證據無正當理由未經審前交換的，不予質證和認定，即承擔證據失效后果，法院依職權調查、收集的證據也必須在審前出示給雙方當事人，并在庭審中進行質證。這有利于提高訴訟效益，防止突然襲擊，使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據，從根本上保證雙方平等的辯論機會。

5.設置審前會議制度。美國的審前會議制度可以有效地克服審前程序被當事人濫用而引起的拖延訴訟和審前費用過高的弊端，有利于加強法官對審前程序的指導、監督和管理，確保審前準備程序順利、充分地完成。針對我國當事人訴訟素質較低和不實行強制律師制度的現實狀況，我們可借鑒這一做法。具體做法可考慮由準備程序法官與案件書記員組織雙方當事人及其訴訟人參加審前會議，來明確和簡化訴訟爭點，修改訴狀和答辯狀，對訴訟請求進行自認，確定證據，確定出庭作證的證人及開庭審理的日期，試行和解等等審前準備工作，以此來指導、監督、管理當事人進行充分的庭前準備工作，確保庭審活動公正、公開、有效地進行。

可以說，民事庭前審查程序的改革與重構首先是一個重新形成或再塑審理結構的過程。同時，在我國，庭前審查程序的重構還意味著法官與當事人及其律師在訴訟中的角色與作用的重新分擔或分配。關于這些方面的問題，相信比較法的研究和國外的有關材料能夠為我們提供不少有益的參考和啟示。在更深層的意義，重構庭前審查程序的呼聲可以理解為從一定側面反映了社會發展對訴訟、審判提出的新的要求。

參考文獻：

[1][2]王亞新. 民事訴訟準備程序研究[J]. 中外法學,2000(2)

[3] 湯維建. 民事訴訟中證據交換制度的確立和完善[J]. 法律科學,2004(1)

[4]江偉. 民事訴訟法學[M]. 復旦大學出版社,2002,第185頁

[5] 江偉. 民事訴訟法學[M]. 復旦大學出版社,2002,第67頁

篇5

（一）管理手段落后，會計電算化亟待完善調查發現,大部分基層工會的行政財務賬都實行了電算化管理,而工會賬實行電算化管理的不多。有的掛在行政賬上,有的還是手工記賬。這樣,導致了工會的會計信息與行政財務信息有關聯時溝通脫節，檢查起來也很麻煩。

（二）監督缺位經費審查委員會監督不到位，一些基層工會的經費審查委員會對工會經費收支情況沒有進行認真的審查監督，工作流于形式。有的經審委員會的審查監督就是報表做好后,由相關的領導在上面簽字蓋章就算完成任務了。

二、提高基層工會財務管理水平的對策

（一）抓好學習教育，扎實推進工會財務基礎工作一是要按照《工會法》有關規定，著力推進基層工會設立銀行賬戶,確保工會經費獨立使用。二是按照內控制度的要求,設置專門的工會財務機構,配備合格的專兼職工會會計人員必須按規定持證上崗。三是區（縣）總工會應根據工會財務工作的要求，堅持每年組織基層工會會計人員培訓，特別是對近幾年出臺的各種財會制度、政策、法規的學習,扎實有效地開展工會財會理論研究,不斷增強創新意識和處理實際問題的能力。提高遵守職業道德的自覺性,把基層的工會財務工作提高到一個新的水平。

（二）加強監督引導，促進基層工會財務管理規范化一是要提高工會財務的預算管理水平。各基層工會財務人員應高度重視工會經費年度預算的編制工作,克服傳統預算編制方法的弊端,采用“零基預算”法。其中,收入預算應根據所在年度工會經費收入的預測數額,參照上年度預算執行情況,考慮新年度內可能發生的變動因素等實際情況,實事求是地編報。支出預算必須貫徹統籌兼顧、量入為出、保證重點、留有余地、講求實效、勤儉節約的原則,把有限的經費安排在職工及工會工作最需要的地方。執行預算時也要嚴格按照批準后的預算做到無預算的項目不開支,任何人無權隨意更改。如有未能預見的重大事項需要追加預算,應按照追加審批程序,經批準后執行。

（三）夯實基礎，改進管理，提高財務基礎工作規范化水平基層工會要建立完善財務制度，嚴格執行財務審批制度，實行工會委員會集體領導下的主席負責制；確保核算規范資金安全，確保賬實相符、賬賬相符；按照規定做好現金和銀行存款日記賬登記，定期進行現金盤點，確保工會資金安全；落實責任和制度，加強固定資產、會計檔案和工會票據的管理；加強對專項資金和債權債務的管理。

（四）推進使用工會財務通用軟件,提高工會會計電算化管理水平一要嚴格按照內部控制制度的要求,制定科學的會計電算化管理制度,合理配備操作員、會計、出納不能由一人擔任、計算機要有病毒防護措施等等。二要加強對工會財會人員電算化知識的培訓,使他們熟練掌握電算化軟件的操作規程，促使工會會計電算化管理水平的提高。

篇6

一、較為完善的程序

在金屬礦山企業的工程審計工作開展中，根據實際的需要，一般采取兩級審核制。在初審時，審核的重點在于整體項目的計劃控制、工程整體工作以及相關單價等，包括要派專人在礦山現場核查工程進度是否符合要求，工程進度表的安排是否符合規劃要求，核實現場進度和進度表的差異，及時做好工作情況分析。還要保證工程資料存檔完整，監督現場的資料外觀的完整性和功能性是否符合要求，以及安全文明施工情況符不符合規章制度，有沒有與工程合同相違背的地方，是否有未簽訂合同就進場施工的情況。該審核工作主要由項目主管單位承擔。而在第二審，即終審中，則是交由綜合審計部來處理完成，同時其也承擔著復審的責任。

二、工程審計獎罰制度的建立

一個行之有效的獎罰制度無疑能提高企業的整體效率，對于企業員工積極性的刺激作用也是很明顯的。為了更好的實施工程審計工作，金屬礦山企業常常建立起一套與之相適應的獎罰制度。其中，獎罰制度采取透明的公示方式，配備專門的領導小組，考核審計人員的業績。結合實際情況，形成了可實際操作的約束規范制度。

三、工程審計的依據

在金屬礦山企業中，工程審計工作的開展要有一定的依據，簡單來說可以分為以下幾大類：第一，審計計劃依據。依照自身金屬礦山企業的工作計劃，指定相應的年度審計計劃；第二，審計管理流程的依據，即可行性研究報告材料，設計計劃及其后期變更。第三，權責依據。根據企業自身的管理制度，明確權責。第四，業務規范、技術經濟標準。如工程中的人員配備定額、設備利用定額等，除此之外，還有國家相應的企業標準、管理條例等。第五，相關的法律法規政策。根據國家的相應政策及法律規范，如稅率、稅種、相關的能源政策等，可以作為其工程審計工作中的計價依據。

四、工程審計工作中運用的方法

在金屬礦山企業工程審計的實踐中，由于涉及投資的金額往往過于巨大、較長的建設周期，所以常常導致審計工作的任務艱難。但審計工作在企業發展建設中，又占據著重要的地位，關系到資源配置的有效利用，所以，選擇合適的審計方法就顯得尤為重要。在金屬礦山企業中，常常用到的審計方法有全面審計法、分組計算審計法、重點抽查審計法以及分析對比審計法等。

1.全面審計法。全面審計法是指依據國家標準和相關行業的定價，在進行工程審計工作時，依據一定的編制順序，對項目的全部內容，對照圖紙和項目計劃做逐一全面細致的審查。這種審計方法的特點是全面細致，差錯少、質量高。工程審計人員需查閱現場保存的不宜前期報送或不能在前期報送的工程管理資料，通過現場資料了解工程管理情況及信息、資料管理情況，并對發現的問題現場溝通或核實，并進行記錄。但由于全面審查常常伴隨著工作量巨大的問題，那么耗時長的弊端就是不可避免的了。這種全面審查的方法是用與信譽度較低的金屬礦山企業，準確率高、質量高有利于提高企業的整體競爭力。

2.分組計算審計法。分組計算審計法是指在審計工作中，為加快審計工作速度，將工作分割為組，并將相鄰且有一定內在聯系的項目分為一組，此時，只要計算小組中某個分項的工程量，運用其之間的內在聯系，就可以準確估算出其他分項的工程量。

3.重點抽查審計法。這種方法結合了全面審計法準確率搞的特點，同時又具備了分組計算耗時短的優點。其在實際操作中，是以整個工程項目中的價值較高的分項工程量作為審計的重點，抽出部分定額子目來進行具體審查，然和聯系為審查的項目，計算出整體項目的定價。相較于全面審計的方法，具有工作量小，節省時間的特點，但由于其只是抽查部分項目進行審查，就不可避免的導致審計結果出現偏差，準確率低。在金屬礦山企業的實踐中，由于項目金額往往涉及巨大，一般不采用該方法。

4.分析對比審查法。分析對比審查法是指針對一個擬審的工程，可以參照對比已審的工程或者已完工的類似工程，來比照其預算。這種方法在實踐中，尤其要注意各項目之間的類似性，這樣才有真正的參考價值。在比照出現差異時，要根據項目特點，分析差異較大出現的原因。這種審計方法最為快速便捷，但也有其準確率較低的弊端。

篇7

我國仲裁裁決司法監督的現狀

我國現行的關于仲裁裁決司法監督在仲裁法和民事訴訟法中做了相應的規定，分別是仲裁法上的撤銷仲裁裁決和民事訴訟法上的不予執行仲裁裁決。從撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩項司法程序并存的司法監督模式運行情況來看，我國關于仲裁裁決的司法監督存在著諸多的弊端和問題：

（一）監督范圍過寬

撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決這兩種司法監督的范圍包括對仲裁程序上的監督和對仲裁裁決實體上的監督，即對仲裁裁決實行全面的監督。“全面監督論”者認為，司法監督是公平與正義的最后屏障，不能因為當事人選擇了仲裁，賦予其“一裁終局”的效力，就說明當事人放棄了對爭議公平、正義的解決，國家司法權作為正義的最后保障必須給予當事人全面尋求司法解決的機會。①仲裁作為一種準司法行為，雖然有接受司法監督的必要性，但是，過度的監督將和沒有監督一樣存在眾多弊端，將破壞仲裁體系的獨立性，削弱仲裁制度的功能發揮，使仲裁事實上淪為法院的“一審”。而且我們的仲裁裁決的司法監督實行雙重標準，對國內仲裁實行全面監督，對涉外仲裁僅進行程序上的監督。

（二）兩法沖突

由民訴法和仲裁法分別規定的撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決這兩種司法監督方式之間存在著內容重疊和矛盾沖突。撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩種司法監督方式并非限制當事人擇一行使，如一方申請撤銷仲裁裁決，敗訴后仍可以向執行法院提出不予執行仲裁裁決，而民訴法和仲裁法中關于司法監督的事由有很多的重疊之處，導致當事人可以就同一事實重復進行撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決的司法救濟，浪費了司法資源。撤銷仲裁裁決系由仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄，由審判庭進行審理，不予執行仲裁裁決由執行法院管轄，由執行機構進行審查，不同法院不同的審查部門可能裁判尺度、審查標準不一，最后對同一事實可能出現不同的裁判結果，損害司法統一。

(三)程序設計存在缺陷

民訴法沒有關于不予執行申請提出期限的規定，可以理解為被執行人在仲裁裁決執行完畢前均可以提出。較長的司法監督提起期限的規定，導致仲裁裁決效力的不確定性，這不符合仲裁的高效、便捷的特點，而且也給被執行人惡意提起司法監督、拖延執行的空間。另在不予執行仲裁裁決程序中，提起的一方只能是被執行人，申請執行人并不能提起，在救濟途徑上存在不公平之處。

完善仲裁裁決司法監督制度的建議

仲裁裁決司法監督的根本目的在于保護雙方當事人的合法權益，提高仲裁質量，促進仲裁作為多元化糾紛解決機制的發展完善。基于此，完善我國現有的仲裁裁決司法監督制度可以從以下方面進行改進：

（一）確立“程序監督”的司法監督模式

對仲裁裁決進行司法監督存在著統一的認識，但關于仲裁裁決司法監督的范圍，卻有著“程序監督論”和“全面監督論”的爭議。“程序監督論”者認為，法院僅就裁決過程中存在的程序問題進行監督；“全面監督論”者認為司法監督并不應局限于程序問題，而可以在實體上對仲裁裁決進行全面的審查監督，“程序監督論”和“全面監督論”的爭議焦點在于是否需要通過對仲裁裁決實體內容的監督來保證仲裁裁決的公正性。公正包括實體公正和程序公正兩個方面，“實體公正不再是評價判決公正與否的主要標準，程序公正才被看作是反映司法活動規律和內在要求的價值目標。”②程序公正在現代司法理念中被賦予了重要意義，在正義實現過程中發揮著重要的作用。仲裁的契約性意味著當事人在選擇仲裁程序來解決糾紛時即已接受仲裁機構對實體權利義務的判斷并由此作出的仲裁裁決，仲裁協議的約定是仲裁裁決效力的來源。從各國仲裁立法發展過程看，法院的監督作用的著眼點，已從在裁決實體內容上進行監督以維護法律的統一性和公正性轉向從仲裁程序上保證仲裁的公平進行。③我國在對仲裁裁決司法監督模式的選擇上，應統一對外對內標準，確立“程序監督”的司法監督模式。

（二）整合撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決制度

現行撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決并軌運行的機制，內容重疊，規定沖突，應整合撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決制度，取消不予執行仲裁裁決制度，將不予執行仲裁裁決制度中的合理內容吸收到撤銷仲裁裁決制度中來，統一管轄法院和審查機構，進而規范審查程序，統一裁判標準。整合后能避免一方當事人重復提起司法監督拖延執行浪費司法資源，同時簡化司法監督程序，以更好的發揮司法監督的作用。

篇8

2004年8月3日形成了《中華人民共和國物權法（草案）》（修改稿）。該稿中第一編第二章規定了“物權的設立、變更、轉讓和消滅”，對不動產、動產的轉讓等物權變動行為及其過程作出了系統的規定。但是，這個草案中通篇沒有提到“公證”二字，而僅僅規定了“不動產登記”以及部分動產登記制度。這似乎說明，在物權變動中，登記是惟一的決定性環節，而公證似乎被物權法驅逐出去、完全不具有法律行為生效意義了。這樣的一種規定，不僅對公證法制的建設不利，而且也不符合我國國情及現實需要，同時與國際慣例、尤其是大陸法國家的通常做法和最新發展趨勢也不相符合。因此，筆者認為，應當在物權法中充分重視公證制度的地位和作用。

一、公證應當成為不動產物權變動的必經前置性程序

筆者認為，在我國物權立法中，應當將公證制度引入其中，作為物權變動過程中的一個重要環節對待，其理由主要是：

（一）從物權變動模式看，我國采取的權利登記制和實質審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權變動模式主要是指不動產物權變動模式，從大陸法國家來看，物權變動模式主要有兩種：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權法的草案規定看，我國采用的物權變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權法對于不動產物權變動模式的選擇具有兩個顯著特征：一是采用登記生效制度，物權變動以登記為準；二是采用實質審查制，在登記時由登記機構首先進行實質審查，只有在實質性審查過關后，登記機構才予以登記。姑且不論由哪個機關進行實質性審查為較佳選擇的問題，單就這兩個特征的內容看，應當說，它們為公證機關在物權變動中有所作為提供了可能或空間；如果我國物權法實行相反的原則，即如果實行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實行了形式審查制，公證機關在物權變動中予以介入的可能性便不復存在。從這個意義上說，我國物權立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機關介入物權變動過程的可能性，這是我們討論公證機關在不動產物權變動中發揮作用的前提條件。

（二）較之登記機關而言，由公證機關對物權變動的過程進行實質審查，具有諸多優勢和正面效應

既然對物權變動要進行實質審查已經確定，那么，是由登記機關行使其職能抑或由公證機關擔負其責任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機構中作出抉擇。抉擇的過程就是優劣比較的過程，同時也是對將來發展趨勢進行預測和規劃的過程。比較的結果，筆者認為，由公證機關行使對物權變動的實質審查權是最為適合的。理由具體是：

其一，從機構改革來看，我國的登記機構都為行政機構，而行政機構的職能正處在改革和轉變之中。放棄對物權變動的實質審查權，有利于轉變政府職能，強化其宏觀調控能力。與這種變化相映成趣的是，公證機關的性質在迅速發生變化。公證法（草案）規定：公證機構是依本法授權履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業法人組織；公證機構依法自主開展業務，獨立承擔民事責任。目前公證機關經過改制，基本上已經成為事業性機構，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨立性、服務性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機關、而不是傳統的公證機關來行使實質審查權，不會導致政府職能擴張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規律。另外，由作為行政機關的登記部門行使實質審查權，有可能導致國家公權力對申請人私權利的干預和侵害，而將目前的登記機關從行政機關中剝離出來，幾乎不具有現實的可能性。

其二，從能力上說，由公證機關行使對物權變動的實質審查權更加合理和現實。由非專業性的登記機關來確定專業色彩濃厚的物權變動過程的真實性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權威性和公信力，因此之故，雖然登記機關通過實質性審查進行了物權變動登記，當事人以及社會上的相關第三人，也不會感到放心。相反，由公證機關擔當此任，情形就會大不一樣。因為，公證機關屬于專業性的以法律服務為己任的社會中介性機構，公證員必須通過司法考試，公證員要經過司法部長任命，他們屬于法律職業共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力，由他們來從事具有預防糾紛性質的實質審查權，顯然比較適合，其結果也較能夠獲得交易雙方的認同和接受。

其三，從制度建設上說，由公證機關行使實質審查權，具有系統的制度保障。我國到目前尚無一個系統的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權法來建構和完善登記制度和程序，也是不現實的。公證制度通過獨立的公證法加以確立，具有系統性、強制性、科學合理性以及可操作性等優點。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內容涵蓋公證性質、公證機構設置、公證業務轄區、公證員、公證業務范圍、公證效力、公證救濟以及法律責任等方方面面，這些都是確保公證機關對物權變動進行恰當監控的有利條件。比如，公證文書具有特殊的證據效力，在有相反證據推翻公證文書之前，法院必須采納它為認定案件事實的根據，而登記是不具有這樣的特殊證據效力的。就這一點而言，物權變動的雙方當事人就會更加傾向于選擇公證。

其四，從效率上說，由公證機關進行實質審查，有利于提高登記機關的登記效率。

由登記機關進行登記，如果同時要求登記機關負責對登記事項的真實性和合法性進行實質審查，勢必導致登記效率低下，從而延緩不動產交易的速度和進程，引起交易主體的不滿和抱怨。如果由公證機關負責實質審查，公證機關在完成這個過程中所需花費的時間必然相對要短，其有效性或準確性也會增強，登記機關在此基礎上進行適當的形式審查就辦理登記手續，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機關的形象。

（三）由公證機關進行實質審查符合國際慣例

公證人對不動產物權變動的原因行為進行實質審查，不動產登記官員對不動產登記實行形式審查，是多數大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動產物權變動之前必須經過的一個前置性程序，公證機關承擔不動產登記前對其物權設立、變更、轉讓和消滅的行為以及契約進行實質性審查的任務，而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經過公證的不動產契約即為相應不動產權利的憑證，登記機構只接受經過公證的契約。

二、物權法（草案）中應當增加規定的“法定公證事項”

基于上述論證，筆者建議在物權法（草案）中作出以下修改：

（1）規定在不動產登記前，由公證機關對登記事項首先進行實質性審查，并將其作為不動產登記的必要前置性程序。具體應將草案第九條改為：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記。不經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。對不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當以書面形式訂立合同，該合同應當經過公證；不經公證，登記機關不予登記。依照法律規定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權變動中的主要形態，根據前述論證，應當在變動前進行公證。經過公證，登記機關僅需進行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達到不動產登記的目的。《瑞士民法典》第657條規定：“轉移所有權的契約，不經公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規定：“以不動產為標的物的買賣合同，須經公證始為有效。購買或者買回不動產的預備協議和合同，經公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規定。這類規定值得我國物權法借鑒。

（2）規定在不動產抵押登記前，應當首先經過公證。具體應將草案第二百一十四條改為：當事人以不動產抵押的，應當向不動產登記部門辦理抵押物登記，抵押權自記載于登記簿之日起生效。當事人以動產抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規定的，依照其規定。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，該合同應當經過公證；不經公證，登記機關不予登記。

上述修改強調，當事人以動產或不動產設定抵押，應當首先經過公證，在公證后，有關登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因為，在動產或不動產上設定負擔，實際上是對所有權的限制，而這種限制涉及多種法律關系，也關系到交易安全，因此在登記前應當首先由公證機關進行實質性審查，只有在其真實性、合法性得到確認后，登記機關才予以登記。登記機關予以登記，實際上就是辦一個手續而已。

除抵押這種擔保形式外，其他諸如質押，包括權利質押，都應當照此辦理，在登記前先行經過公證。相關的條文都應當予以適當修改和調整，這里不一一贅述了。

（3）規定土地承包經營權登記之前應當經過公證。具體應將草案第一百二十六條修改為：土地承包經營權，自承包合同生效時取得。縣級以上地方政府應當向土地承包經營權人頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。在進行上述登記前，承包土地合同必須經過公證；未經公證的，不予登記。

（4）規定建設用地使用權出讓合同訂立后、登記前，應當經過公證。具體應將草案第一百四十二條改為：建設用地使用權出讓合同訂立后，應當向縣級以上登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自記載于登記簿之時起設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。在辦理上述登記前，雙方當事人必須就其所訂立的建設用地使用權出讓合同進行公證；未經公證的，登記機關不予登記。這樣規定的理由很簡單，建設用地使用權的轉讓、互換、入股、贈與或抵押可能導致建設用地使用權人的變更，而建設用地本身涉及社會重大利益，甚至關系到國計民生，其權屬發生變化，在登記前首先經過公證有利于確保此類行為的合法性，同時也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護正常的社會經濟秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應當經過公證。

與此類似，該法草案第一百六十條規定的宅基地使用權登記也應當先行經過公證。此外還有第一百七十條規定的鄰地利用權登記、第一百九十條規定的居住權設定登記等等均應確立公證前置程序。

總的有一個原則，凡是在物權變動中需要由登記機關登記的，作為登記的前提條件，原則上均應當予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項，除登記事項需要公證外，物權法還應當規定其他一些事項，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權法中可能會涉及相關提存問題，如在抵押期間，抵押人轉讓抵押物的，所得價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押權人所在地的公證機構提存。這時抵押人去公證機關辦理提存手續，雖然無需登記，但是也要先經過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有：如果當事人雙方在有關的物權行為中約定，需要公證其行為方產生法律效力的，該公證直接決定相應法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項”。

三、需要探討的三個問題

公證在我國雖然目前發展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的作用還普遍缺乏足夠的認識，在將公證制度引入物權變動過程中，需要在理論上和制度建構上明確和解決以下問題：

問題之一：對民事行為強制進行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？

應當認為，在現代市場經濟中，契約自由是私權自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認同的基本市場準則，這是毋庸置疑的，這個原則應當得到充分尊重。但是，對部分重要的民事法律行為進行強制性公證，并不會導致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權利的干預。因為不動產變動是一個重要社會活動，它會對個人和社會帶來重要的影響，而且這個過程涉及的法律關系較為復雜，容易引發糾紛，發生糾紛后，司法機關解決起來也有較大難度，因此應當對這個過程進行適當的干預和監督，以預防糾紛的發生。從這個意義上說，公民的民事權利也具有一定程度上的社會屬性，正是這個社會屬性，成為公證介入其中的理論根據。尤其是，實施強制性公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進行不動產流動，完全是當事人自己決定的事項，公證機關不可能進行干預，也沒有干預的權限和機會。只有在“契約自由”完成后，公證機關才適當介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進行規范和引導，防止交易主體的“契約自由”引發無謂的糾紛或造成重復性勞動。從這個意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實上，不是因為公證介入其中才出現這個問題，只要對物權變動實施實質性審查，都會產生這個問題。由登記機關進行實質性審查，恐怕就有行政權肆意干涉私權的問題了。對公證機關而言，如果其實質性審查存在錯誤，將會導致損害賠償責任的出現。

問題之二：公證的介入是否增加物權變動的交易成本？

公證機關介入物權變動的過程，必然會引起交易成本機制的轉換。一方面，公證機關雖然屬于非盈利性機構，但為了生存，也是需要交納適當的手續費的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個角度看，國家設立公證機關，并且要求公證機關對物權變動的過程強行介入，并進行調查審核，確定其真實性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項制度的實施都是需要投入成本的，關鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權變動過程中可能會出現的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發生，這就節省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權變動過程中增加一個法律環節，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權變動實施強制性公證，除其所具有的預防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數據、強化國家的宏觀調控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價的。公證機關提前介入物權變動過程，也節省了登記機關的成本。對交易主體而言，并不存在因為交納不起公證費用而無法進行不動產交易的情形。公證法（草案）規定：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規規定應當公證的事項，減半繳納或者免繳公證費。這便保障了有經濟困難的當事人能夠履行法定公證義務。事實上，與普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參與，不動產交易的安全可以得到最大限度的保障，實際發生的交易成本則低得多。

問題之三：我國登記職能是由目前的行政機關執行還是改由法院實施？

對此有兩種不同的觀點：一種觀點認為，登記事務仍然應當由行政機關承擔，并且建議我國應當在政府機構內部設立專門的登記機構，可以將其稱為“不動產登記局”，統管不動產登記的有關事宜；另一種觀點認為，登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄，廢止目前實行的多部門登記，以及在有些地方施行的按照權利人的級別進行分級登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產登記地及資料的統一性。這兩種觀點都不無道理，但筆者更傾向于第二種觀點，即將我國不動產登記權交給法院統一行使，這種做法利大于弊。具體理由是：其一，在我國目前，登記機關屬于行政機關，行政機關行使登記權，即使采用形式審查原則，也不夠超脫。換而言之，由行政機關行使不動產物權的登記權，不利于行政機構的職能轉變。而由法院負責登記，不僅其中立性和客觀性特征將強化其權威性和公信力，而且還有利于推動行政管理體制的改革。其二，由行政機關作為登記部門，難以消除政出多門、分散林立的弊端，也就是難以確保登記部門的統一性，容易造成登記效率的低下以及登記出錯的弊端。比如一個工廠要整體抵押，就必須分別到房產部門、地產部門、公安部門等多個部門進行登記，這無疑會增加當事人的登記困難。由法院負責登記就可以將這些登記職能統一起來行使。其三，建立統一的不動產登記局，目前看來難度是極大的，因為重新設立一個獨立的行政機關，專門負責登記，不僅沒有必要，而且也不符合行政機構精簡的原則和發展方向，何況其可操作性有幾成，還是一個無把握的事情。其四，由法院負責登記，不會增加法院過多負擔。原因是我國的登記應當實行形式審查原則，在登記前，應由公證機關負責對不動產的設立及變動狀況進行統一的公證，而公證實行的是實質審查原則，這就將登記中的實質性工作和任務分離出去，交給公證機關加以解決了。這一方面有利于法院實行高效率的登記，另一方面也有利于公證事業的發展，二者相輔相成，何樂不為呢？其五，國外立法例也表明，不動產登記機關多為法院。例如，德國土地登記法規定，不動產登記統一適用該法，由地方法院的土地管理局作為登記機關。由于法院負責登記只進行形式審查，不動產登記的前提條件是必須經過公證，公證機關實行實質審查，因此如果出現公證錯誤，由公證機關承擔賠償責任，登記機關無責任可言，因而也不用擔心法院承擔了登記事務會導致其賠償責任的負擔。登記除所具有的公示功能外，雖然還有行政監督的作用，但這個作用是從屬的、外在的，而不是本原的、固有的，行政機關完全可以利用法院登記的信息實施其行政監管的職能。此外，由法院負責不動產登記，還有利于法院掌握當事人的財產狀況，從而有利于生效法律文書的順利執行。

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【關鍵詞】 專利無效;專利侵權;專利侵權訴訟

一、專利無效制度的條件及作用

(一)認定專利無效制度的條件

專利權的無效宣告程序,是指被授予的專利權因其不符合專利法的規定,由專利復審委員會根據有個單位或個人請求通過行政審查程序宣告其為無效的程序。我國《專利法》規定:滿足下列任何一條即可宣告其專利無效: (1)基于現有技術使專利無效的; (2)授權專利的主題不屬于可授予專利權的客體的范圍;(3)所授權專利不具備相應類型專利的條件;(4)所授權的專利不具備專利的實質條件; (5)違反了先申請原則;(6)專利申請文件不符合法律規定; (7)修改過的申請超出原申請記載的范圍。

(二)專利無效制度設立的作用

專利權是一種對發明創造享有的專有權,具有獨占性和排他性。專利權的產生與一般的物權不同,是由國家知識產權局依據法定的程序審查后批準產生。專利權這種由法律推定而產生的財產權穩定性不如一般的有形財產。一項發明創造要取得專利權,必須符合專利法規定的授予專利權的條件,國家知識產權局的專利局只是在完成法定的審查程序后,推定某一發明創造符合了法律規定的授權條件,然后授予其專利權。在現實中,由于在專利審查過程中的多種因素,導致了大量“垃圾專利”產生。尤其是實用新型專利和外觀設計專利,由于不對其進行實質性審查,在不符合專利法的規定情況下而被授予專利權的可能性更大。

為保證專利的質量,糾正專利機會工作中的疏漏和失誤,必須建立一種制度,以糾正不符合專利條件的發明創造被授予專利權,以免損害國家和社會公眾的利益。這一制度是通過在專利法中設立專利權無效宣告程序而實現的。

二、企業如何善用專利無效制度

(一)專利無效經典案例回顧

雙環VS本田之案:本田公司新聞發言人介紹:“雙環”生產S-RV車與本田CR-V極其相似,已構成侵權。雙環公司的侵權行為嚴重影響了本田CR-V市場的開發,“雙環”S-RV每輛售價10萬元左右,本田CR-V每輛售價24萬元左右。2004前10個月雙環S-RV銷量在1萬輛左右,同期本田CR-V銷量只有8200多輛,雙環公司的侵權行為對本田CR-V的銷售造成了極大影響。本田以CR-V的整體和前后保險杠的外觀設計專利權受到侵犯為由,將雙環及其經銷商北京旭陽恒興經貿有限公司訴至北京市高級人民法院,并索賠1億元人民幣。

事情發展到這一步,雙環公司也拿出了自己的殺手锏,雖然已經“足以使普通消費者不會產生誤認”了,卻仍然制定了慎密的訴訟計劃。在管轄權爭奪這一回合中占了先機的雙環,緊接著向國家知識產權局專利復審委員會提起本田CR-V外觀專利權無效的審查請求,請求01319523.9號整車外觀設計專利,01302609.7號、01302610.0 號兩汽車保險杠外觀設計專利無效。這在三十六計中叫釜底抽薪計,“釜底抽薪”是三十六計中的第十九計,此計是指從根本之處解決問題,就如抽去釜底燃燒的柴薪,便可徹底止住釜中之水的沸騰。

(二)專利無效制度對于企業的作用

上述案例中,雙環公司通過申請本田公司專利權無效來結束本田公司對自己專利侵權的訴訟,這一招是企業對于專利無效制度的慣用手法。專利是把“雙刃劍”,它既可以是企業通過法律的手段保護自己的產品或技術,也可以使企業通過很好的利用專利無效的制度去達到競爭的目的或抵御對手的威脅。企業對專利無效制度的利用,大多數是受到對方的侵權訴訟了,才會以對方的專利無效發起反訴。這種專利無效攻擊是被動型。美國大約46%的專利侵權訴訟案件最后以專利被宣告無效結案,這種無效攻擊成功的可能性很大。在侵權訴訟審理的過程中,權利人可以申請臨時禁令,即使專利被宣告無效,臨時禁令仍然可以把被告人拖垮。

(三)企業運用專利無效制度應注意的事項

1.企業要增強運用專利無效維護合法權益的意識。企業要明白設立專利權無效宣告程序的目的,正是為了糾正本不應授權,卻被授予了專利權的現象,以保證專利法的正確執行和維護公眾的合法權益。在專利無效宣告程序中,專利復審委員會做出的決定分成三種:宣告專利權無效、維持專利權有效、宣告專利權部分無效。

2.企業要重視專利無效請求的證據收集。根據《專利法》的規定:對于影響新穎性、創造性的現有技術來說,除了申請日前國內外出版物中公開發表過的內容之外,還必須考慮申請日前國內公知公用所披露的內容。如果搜集的證據不能完全反應出所項專利喪失新穎性、創造性,則會認為證據收集的不充分,認定專利無效也自然胎死腹中。

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據eMarketer最新報告預測，2017年，我國網絡廣告市場規模將突破500億美元大關，而百度、阿里巴巴和騰訊（簡稱“BAT”）三大互聯網公司占據了62%左右的市場份額。隨著移動互聯網時代的全面到來，我國網絡廣告市場的潛力將得到進一步挖掘與釋放。可以說，網絡廣告憑借自身開放性、互動性、靈活性等優勢，成為全媒體時代最流行的廣告類型。但網絡廣告在帶來巨大的經濟效益的同時，也存在著虛假廣告泛濫、監管難度大、行業自律弱、法律規制差等諸多弊端。要想進一步拓展網絡廣告的傳播空間，確保其健康持續發展，就要加強法律規制，構建社會共治型市場規范體制。

一、加強法律規范，提供制度保障

完善的法律規范是確保網絡廣告可持續發展的先決條件，結合網絡廣告的特征出臺針對性的法律法規，是規制網絡廣告的根本之道。例如，美國政府根據網絡廣告的發展情況，逐步摒棄了傳統的以維護市場競爭為核心的規制模式，采取了以維護受眾合法權益為中心的規制方式，并出臺了《植入性廣告規范》等各類法律規范，為美國網絡廣告的規制提供了權威依據。對此，我國也要充分學習和借鑒美國經驗，結合我國的實際情況，積極構建以維護受眾合法權益為核心的廣告法律體系。對此，在出臺和修訂廣告法的過程中，必須要重點把握以下幾點。

1．明確的概念界定。在具體的法律修訂和出臺過程中，要明確網絡廣告的傳播主體，在法律層面認可針對傳播主體的身份審核制度。同時，要對廣告傳播的信息性質進行分析辨別，對違反法律的行為進行明確，以便為監管部門提供有效的指引。

2．明確行為主體責任。在《廣告法》的制定中，必須要明確網絡廣告生產者、傳播者、廣告主等相關行為主體的責任，重點考慮當各個不同主體出現身份重疊時，他們所應承擔的責任，以有效解決網絡廣告主體的責任界定問題。

3．提高違法成本。加強對違法廣告的篩選、查處和懲戒力度，對違法廣告傳播主體采取暫停運營、停止提供服務等方式進行懲罰。同時，可以增加罰金數額，提高違法廣告傳播的經濟成本。

二、完善審查機制，確保內容真實

在傳統的法律規制框架內，完善的廣告審查機制能夠有效確保廣告傳播內容的合法性。對于網絡廣告內容審核來說，需要在法律規定的范圍內開展，并重點完善自我審核和行政審核機制。

一方面，完善自我審查機制。一是要成立專門的審查小組，并在法律層面明確網絡廣告審查員的責任。廣告審查員需要在檢查廣告內容是否真實的基礎上，盡可能地消除違法廣告對其他利益主體的損害。而在審查過程中，審查員一旦發現有違法內容，就必須保存好證據，在第一時間通知司法部門處理；二是要對審查小組成員進行嚴格的資格審查，這些審查員必須具備豐富的審查知識和過硬的專業技術能力。豐富的法律知識是審查員審查網絡廣告是否合法的前提，而一旦發現違法廣告，就需要利用信息化技術進行處理和屏蔽。

另一方面，完善行政審查機制。在以往的廣告監管中，只有確保廣告信息的真實、合法后才能進行傳播，這在網絡廣告傳播中同樣適用。因此，應將行政審查的重點放在針對傳播主體的資質和傳播內容的合法性上。一是對網絡廣告投放主體的資格進行審查，提高準入門檻，將不符合標準的廣告投放者拒之門外。二是對廣告內容的真實性與合法性加以嚴格審核，有效確保網絡廣告不存在違法、誤導性內容。

三、明確主體管轄權，打破地域性障礙

傳統媒體廣告的監管工作主要由各級工商行政管理部門負責，權屬劃分明確。但網絡廣告具有超時空性，很難確認監管部門的管轄權范圍，這就造成了網絡廣告監管的地域性障礙。對此，相關管理部門需要遵循地域管轄優先、侵權行為地為輔、最密切聯系的原則，劃分網絡廣告管轄區域，打破地域性管轄障礙。

首先，在注冊地進行注冊的廣告主和企業必須接受該地區司法部門的審核，在進行域名注冊時必須明確廣告目的，這樣能有效解決網絡超時空性所帶來的監管弊端。

其次，在網絡廣告侵權行為發生地點的認定上，應擴大到網絡廣告所涉及的商品或服務所在地，并且廣告的傳播給該地帶來了實際影響。例如，如果受眾在某地區接受了廣告信息，但并沒有發生具體的消費行為，那么，就不構成侵權行為。當企業只進行實體經營，而沒有線上廣告宣傳，也不適用于上述管轄權范圍。但如果企業在當地沒有經營場所，卻以廣告承諾的方式將產品郵寄到消費者手中，就應該適用上述管轄原則。這種以主要侵權行為發生地為輔的原則，能夠有效避免管轄的沖突帶來的相互推諉問題，切實保護消費者合法權益。

最后，現實情通常是復雜多變的，當以上兩個原則依然無法解決管轄權沖突的問題時，就要選擇與網絡廣告最密切聯系原則的行為地來確定管轄主體。

四、明確監管主體職責，加強市場宏觀調控

對于傳統廣告的法律規制，國家工商行政管理部門無疑是核心管理主體，擁有相對完善和成熟的管理體制。但傳統的管理體制已經難以有效管理網絡廣告，因此，政府的宏觀調控就顯得尤為關鍵，這就需要明確政府作為監管主體的責任。

1．制定網絡廣告傳播行為規范。工商行政管理部門應該結合市場運作與發展的實際情況，在職責范圍內出臺相關行政規章制度，其他部門展開積極合作，不斷擴大監管范圍，提高對網絡廣告的監管效率。

2．做好審核登記工作。審核登記是政府監管中最重要的環節，對于申請從事網絡廣告活動的市場主體要進行嚴格的資格審查，做好必要的登記備案，以便在發生侵權行為時，能夠盡快明確廣告主體的責任。對于有資格在網絡媒體上傳播廣告的行為主體，政府部門應該為其辦理相應的許可證書。

3．實施全程監管。要對網絡廣告傳播進行全程監管，完善動態監測機制，實時受理針對違法廣告的舉報，并積極展開調查，一旦確認廣告違法屬實，就要進行相應的處罰。

4．加強行業指導。政府監管部門要對行業協會進行全方位的指導，鼓勵第三方監測主體介入到針對網絡廣告的監管中，強化網絡廣告行業自律意識，逐步打造具有自我監督、自我約束的傳播格局。

五、完善第三方監測機制，最大化消除違法行為

傳統媒體將廣告信息傳播給受眾，但是由于傳統媒體自身傳播具有單向性特征，這使傳播者難以檢測廣告傳播的具體效果，也難以收集到受眾的有效反饋。而網絡廣告可以全面客觀地呈現廣告傳播的效果，廣告主也可以明確廣告受眾群的分布情況。

同時，在網絡廣告的法律規制實踐中，要積極開展第三方監測試點工作，對網絡廣告監測中存在的問題進行優化和改進，逐步構建以行業、政府和社會三位一體的監督體系，以最大程度地消除違法的網絡廣告。這是因為第三方監測機構，獨立于市場之外，與經營者沒有利益關系，這就能夠保證監管行為的公正性和權威性。因此，應該與第三方監測機構進行深入合作，對網絡廣告傳播中生成的各種數據進行監測、收集和分析，以便為廣告管理提供可靠依據。

此外，相關政府部門也要與第三方監測機構展開積極合作，利用其技術優勢快速判斷廣告內容是否合法，進而有效維護網絡廣告的市場秩序，促進其可持續發展。

六、結語

加強網絡廣告的法律規制，是解決當前網絡廣告市場秩序失衡、亂象叢生的根本路徑。為此，我國需要在學習和借鑒國外成功經驗的基礎上，加快構建符合我國實際情況的法律規制體系，形成有效的網絡廣告監管機制，推動網絡廣告的健康發展。

作者單位 河南科技學院文法學院

參考文獻