導語：如何才能寫好一篇股份公司章程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

XXXX股份有限公司章程

目 錄

第一章 總 則

第二章 經營宗旨和范圍

第三章 股 份

第一節 股份發行

第二節 股份增減和回購

第三節 股份轉讓

第四章 股東和股東大會

第一節 股東

第二節 股東大會

第三節 股東大會提案

第四節 股東大會決議

第五章 董事會

第一節 董事

第二節 董事會

第三節 董事會秘書

第六章 總經理

第七章 監事會

第一節 監事

第二節 監事會

第三節 監事會決議

第八章 財務、會計和審計

第一節 財務、會計制度

第二節 內部審計

第三節 會計師事務所的聘任

第九章 通知

第十章 合并、分立、解散和清算

第一節 合并或分立

第二節 解散和清算

第十一章 修改章程

第十二章 附則

第一章 總 則

第1條 為維護XXXX股份有限公司（以下簡稱″公司″）、股東和債權人的合法權益，規范公司的組織和行為，根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和其他有關規定，制訂本章程。

第2條 公司系依照《公司法》和其他有關規定成立的股份有限公司。

公司經XXXXXX（審批機關）X復〈1996〉39號文批準，以發起設立的方式設立；在中華人民共和國國家工商行政管理總局注冊登記，取得營業執照。

第3條 公司經有關監管機構批準，可以向境內外社會公眾公開發行股票。

第4條 公司注冊名稱

中文全稱XXXX股份有限公司 簡稱：“XX公司”

第5條 公司住所為：北京市西城區金融大街35號

郵政編碼：100032

第6條 公司注冊資本為人民幣50000000元。

第7條 公司為永久存續的股份有限公司。

第8條 董事長為公司的法定代表人。

第9條 公司全部資產分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。

第10條 本公司章程自生效之日起，即成為規范公司的組織與行為、公司與股東、股東與股東之間權利義務關系的，具有法律約束力的文件。股東可以依據公司章程起訴公司；公司可以依據公司章程起訴股東、董事、監事、總經理和其他高級管理人員；股東可以依據公司章程起訴股東；股東可以依據公司章程起訴公司的董事、監事、總經理和其他高級管理人員。

第11條 本章程所稱其他高級管理人員是指公司的董事會秘書、財務負責人。

第二章 經營宗旨和范圍

第12條 公司的經營宗旨：依據有關法律、法規，自主開展各項業務，不斷提高企業的經營管理水平和核心競爭能力，為廣大客戶提供優質服務，實現股東權益和公司價值的最大化，創造良好的經濟和社會效益，促進保險業的繁榮與發展。

第13條 經公司登記機關核準，公司經營范圍是：水泥、建筑裝飾材料、機械設備、汽車（不含小轎車）、汽車配件、飼料及原料、日用百貨、服裝鞋帽、計算機及其外圍設備、家用電器、針紡織品、辦公用品及自動化設備、五金交電、橡膠與橡膠制品的銷售；汽車維修；物業管理；室內外裝飾裝修；服裝、汽車配件的生產、加工；經濟信息咨詢服務（涉及專項審批的經營期限以專項審批為準）。

公司根據自身發展能力和業務需要，經公司登記機關核準可調整經營范圍，并在境內外設立分支機構。

第三章 股 份

第一節 股份發行

第14條 公司的股份采取股票的形式。

第15條 公司發行的所有股份均為普通股。

第16條 公司股份的發行，實行公開、公平、公正的原則，同股同權，同股同利。

第17條 公司發行的股票，以人民幣標明面值，每股面值人民幣1元。

第18條 公司發行的股份，由公司統一向股東出具持股證明。

第19條 公司經批準發行的普通股總數為50000000股，成立時向發起人發行50000000股，占公司可發行普通股總數的100％，票面金額為人民幣1元，

第20條 發起人的姓名或者名稱、認購的股份數如下；

中國XX集團公司 3000．萬股

XX中心 1000．萬股

北京XX公司 500． 萬股

上海XX有限公司 300． 萬股

廣東XX廠 200． 萬股

以上發起人均以貨幣形式認購股份。

境外企業、境內外商獨資企業持有本公司股份按國家有關法律法規執行。

第21條 公司或公司的子公司（包括公司的附屬企業）不以贈與、墊資、擔保、補償或貸款等形式，對購買或者擬購買公司股份的人提供任何資助。

第二節 股份增減和回購

第22條 公司根據經營和發展的需要，依照法律、法規的規定，經股東大會分別作出決議，并經XXXXXX審批機關　批準，可以采用下列方式增加資本：

（一）向社會公眾發行股份；

（二）向所有現有股東配售股份；

（三）向現有股東派送紅股；

（四）以公積金轉增股本；

（五）法律、行政法規規定以及國務院證券主管部門批準的其他增發新股的方式。

第23條 根據公司章程的規定，經XXXXXX（審批機關）批準，公司可以減少注冊資本。公司減少注冊資本，按照《公司法》以及其他有關規定和公司章程規定的程序辦理。

第24條 公司在下列情況下，經公司章程規定的程序通過，并報XXXXXX（審批機關）和其他國家有關主管機構批準后，可以購回本公司的股票：

（一）為減少公司資本而注銷股份；

（二）與持有本公司股票的其他公司合并。

除上述情形外，公司不進行買賣本公司股票的活動。

第25條 公司購回股份，可以下列方式之一進行：

（一）向全體股東按照相同比例發出購回要約；

（二）通過公開交易方式購回；

（三）法律、行政法規規定和國務院證券主管部門批準的其它情形。

第26條 公司購回本公司股票后，自完成回購之日起10日內注銷該部分股份，并向公司登記機關申請辦理注冊資本的變更登記。

第三節 股份轉讓

第27條 公司的股份可以依法轉讓。

第28條 公司不接受本公司的股票作為質押權的標的。

第29條 董事、監事、經理以及其他高級管理人員應當在其任職期間內，定期向公司申報其所持有的本公司股份；在其任職期間以及離職后六個月內不得轉讓其所持有的本公司的股份。

第四章 股東和股東大會

第一節 股東

第30條 公司股東為依法持有公司股份的人。

股東按其所持有股份的享有權利，承擔義務。

第31條 股東名冊是證明股東持有公司股份的充分證據。

篇2

去年11月，天津銀龍預應力材料股份有限公司（以下簡稱“銀龍股份”）在補充2014年1～9月份數據后，再次在證監會網站預披露了招股說明書。

不過，公司多項銷售數據卻遭遇市場質疑。同時，銀龍股份的董事長謝鐵橋曾經持有的銀龍股份上千萬債權也令人生疑。

《投資者報》記者查閱銀龍股份招股說明書發現，1998年，謝鐵橋以30萬元貨幣資金取得銀龍有限37.5%的股權，僅僅不到兩年時間，截至1999年底，謝鐵橋持有對銀龍有限（銀龍股份前身）的債權就已高達1161萬元。這相當于謝鐵橋的30萬元在極短的時間獲得了38倍的超額收益。

在1998年至1999年底這段時間里，銀龍有限究竟發生了何等重大事項，以至于謝鐵橋對銀龍有限擁有上千萬的債權？值得一提的是，這筆千萬級債權，其中920萬又用于對銀龍有限的增資，另外的241萬元則于2005年結清。也就是說，謝鐵橋1998年拿出的30萬元貨幣資產，不但拿回了本錢，還賺了逾200萬的現金，并產生了近千萬的股權。這是否就是傳說中的空手套白狼呢？帶著上述疑問，《投資者報》記者分別于1月13日及1月29日發送采訪函給銀龍股份的董秘。但令人遺憾的是，截至發稿時，銀龍股份并沒有給出合理解釋。

千萬債權成因謎團待解

董事長兩年獲利近38倍

據銀龍股份于2014年11月披露的招股書顯示，2011年8月3日，銀龍股份由銀龍有限整體變更設立。而銀龍有限則成立于1998年3月17日，由謝鐵橋、謝鐵根、李國明、楊慧生共同按每單位注冊資本1元出資設立，注冊資本為人民幣80萬元，其中謝鐵橋、謝鐵根和李國明三人以貨幣形式分別出資30萬元、13.2萬元和10萬元，楊慧生以實物資產一輛紅旗轎車作價26.8萬元出資。

招股書同時顯示，截至1999年底，謝鐵橋對銀龍有限的債權合計1161萬元：謝鐵橋將其中460萬元作為本人對銀龍有限的出資、460萬元轉讓給謝鐵根作為謝鐵根對銀龍有限的出資，剩余241萬元款項已于2005年結清。

據招股書稱，上述謝鐵橋對銀龍有限的1161萬元債權主要由以下兩部分構成：一是根據當時銀龍有限制定的銷售提成方案所計提的銷售提成，合計781萬元。二是河北省河間市宇橋預應力鋼材有限公司將其對銀龍有限的380萬元債權轉讓予謝鐵橋，形成的謝鐵橋對銀龍有限的380萬元債權。

值得一提的是，據招股書顯示，銀龍有限設立以來，謝鐵橋曾先后擔任公司執行董事、總經理，現任公司董事長；謝鐵根曾先后擔任副總經理、監事，現任公司副總經理。兩人均從未擔任過與銷售產品有關的任何職務。

另一個令人不解的問題是，據其招股書顯示，公司前身銀龍有限曾存在謝鐵橋委托楊慧生、李國明持股情況，具體如下：楊慧生、李國明二人系謝鐵橋的表弟、舅舅，二人分別于2012年10月、2014年1月從公司退休。按照銀龍有限設立當時天津市關于開設有限責任公司的股東必須超過二人的相關部門要求，銀龍有限設立時，增加李國明、楊慧生為登記在冊的實名股東，由謝鐵橋實際出資，李國明、楊慧生分別代謝鐵橋持有在銀龍有限的部分股權，各方未簽訂《委托持股協議》，但是建立了委托持股關系。

從中不難發現，1999年底前的銀龍有限，實質上是謝鐵橋、謝鐵根兩兄弟的公司。既然如此，上文所述的“河北省河間市宇橋預應力鋼材有限公司將其對銀龍有限的380萬元債權轉讓予謝鐵橋”就頗令人費解了，因為這等于債權人將債權轉讓給了借債的人。既然如此，那謝鐵橋直接歸還對河北省河間市宇橋預應力鋼材有限公司的債務就是了，何必又多此一舉呢？這其中是否存在虛構債權債務的行為呢？《投資者報》未能得到銀龍股份方面對上述問題的回復。

銷售數據廣受質疑

供銷依賴本鋼集團

除了上述千萬債權的詳細原因待解，早在2014年5月銀龍股份首次預披露招股書時，其利潤過分依賴稅收優惠、家族成員占據公司管理層高位以及招股書數據存在虛增利潤等就廣受媒體質疑。

據有關媒體報道，“銀龍股份在經營上過度依賴本鋼集團，其采購和銷售的第一大客戶均為該集團旗下公司，權重占比極高。遼寧本鋼鋼鐵商貿有限責任公司（本鋼集團孫公司，以下簡稱“本鋼商貿”）是銀龍股份2013年度和2014年1～9月的銷售第一大客戶，兩期銷售額度分別高達4.84億元和7.4億元，占營業收入的比例分別為24.8%和45%。而在銀龍股份的采購大客戶名單中，本溪北營鋼鐵（集團）股份有限公司（本鋼集團的子公司，以下簡稱“北營鋼鐵”）分別為其2013年和2014年1～9月的第一大供應商，采購金額分別為3.9億元和4.1億元，占采購總額的比例分別達到27%和33.6%。”

除了被質疑供銷均依賴本鋼集團，相關媒體還稱，“銀龍股份境外應收賬款風險極大，如銀龍股份對敘利亞鐵路工程總公司的117.2萬歐元應收款項因壞賬損失，不得不計提壞賬準備；同時，銀龍股份對其越南客戶Nam Ha Viet Joint Stock Company，Hanoi Branch的231萬元應收賬款，也出現了回收風險；此外，客戶TrecemWireProducts（葡萄牙）也欠款111萬元，目前該客戶還處于清算重整階段，預計該欠款收回的可能性并不大。”

面對上述媒體的質疑，銀龍股份均未予以回應。值得一提的是，本鋼商貿在銀龍股份應收賬款前五大客戶中居首，在報告期末，公司對該客戶的應收賬款為2.1億元，占全部營收賬款的38%，遠超第二大應收賬款客戶德陽鐵路軌枕廠所欠的1434萬元。

篇3

一、股東大會的職權

現行《公司法》第103條對股東大會的職權作了如下規定：“股東大會行使下列職權：（一）決定公司的經營方針和投資計劃；（二）選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；（三）選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；（四）審議批準董事會的報告；（五）審議批準監事會的報告；（六）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（七）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（八）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（九）對發行公司債券作出決議；（十）對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；（十一）修改公司章程。”《修改草案》第117條也對股東大會的職權作了規定，除與上述《公司法》103條所列11項相同外，增加了1項：“對公司聘用、解聘注冊會計師、會計師事物所作出決議。”

關于公司法對股東大會職權的規定，筆者認為：

其一，從公司法理講，股東大會作為股份有限公司的權力機關，公司的一切重大事項都應經股東大會討論并作出決議。

而上述無論是現行《公司法》還是《修改草案》對股東大會職權進行的具體、列舉式規定，都不可能窮盡應由股東大會決定的一切重大事項。另外，從西方現代股份有限公司的發展看，隨著股份公司規模的不斷擴大，股權日益分散，股份公司為適應瞬息萬變的經濟情況，出現了股東大會職權弱化和董事會權限擴張的趨勢。這表明，股東大會的職權會日益減少。

其二，西方大多數國家都不在公司法中規定股東大會的具體職權。例如：日本在《商法典》第230條之10（全會的權限）規定：“股東全會以本法及章程所定事項為限，可做出決議。”又如：韓國在《商法典》第361條（大會權限）規定：“股東大會只能對本法與章程中規定的事項進行決議。”這樣概括性規定股東大會的職權既經濟又靈活。

其三，公司章程是規范公司內部組織和行為基本規則的文件。股東大會的一些職權完全可以通過公司章程加以規范。

鑒于此，筆者主張尊重公司自治，給公司充分的自，建議《修改草案》對股東大會職權作靈活性的規定，以下兩種方案可供選擇參考：第一種借鑒上述日本、韓國等國家公司法對股東大會職權作概括性規定的做法，《修改草案》可規定：“股東大會以本法及公司章程中規定的事項進行決議。”第二種借鑒《德國股份公司法》對股東大會職權作不完全列舉式規定的做法。該法第119條規定：“股東大會的權利（1）股東大會對在法律和章程中所規定的特定事件作出決議，特別是關于：1、任命監事會成員，只要他們不是需要委派給監事會的，或者是根據《共同決策法》、《共同決策法補充法》或1952年《企業組織法》作為職工監事成員而被選出的話；2、結算盈余的使用；3、減免監事會成員和董事會成員的責任；4、任命結算審計員；5、修改章程；6、籌集資本和削減資本的措施；7、任命審查公司設立和業務經營過程的審計員；8、解散公司。（2）關于業務經營中的問題，只有董事會提出要求時，股東大會才能作出決定。”《修改草案》可規定：“股東大會對在法律和公司章程中所規定的事項作出決議，特別是關于：1、選舉和更換董事，決定有關董事的報酬；2、選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬；3、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；4、對公司增加或者減少注冊資本作出決議；5、修改公司章程。”

二、股東表決權的行使

關于股份有限公司股東表決權的行使問題，現行《公司法》第106條至108條作了規定；《修改草案》第121條至127條也作了規定。筆者從以下幾點談談對這個問題的想法。

1、表決權行使的前提條件。無論是現行《公司法》還是《修改草案》都沒有對此問題作出規定。筆者認為，按照資本多數決的原則，只有在出席股東大會最低股東人數由法律確定的情況下，股東行使的表決權才能保證股東大會形成決議的效力。例如：《日本商法典》第239條1款規定：“除本法及章程另有規定者外，股東全會的決議，應有代表已發行股份總數過半數的股東出席，并經出席股東表決權的過半數通過方能形成。”所以，建議《修改草案》增加規定：“除本法或公司章程另有規定外，股東大會須由代表已發行股份總數過半數的股東出席，并經出席股東過半數的表決權同意，才能形成決議。”

2、表決權行使的原則。現行《公司法》第106條1款及《修改草案》第121條1款對此作了相同的規定。即：“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權。”筆者認為，上述規定不夠完善，應修改為：“股東出席股東大會，除本法和公司章程另有規定者外，所持每一股份有一表決權。”

3、表決權行使的例外。股東表決權的行使除貫徹每一股份有一表決權的原則外，還有以下幾種例外的情況，也應在《修改草案》中進行規定。

（1）累計投票制。這是為在選舉公司董事、監事時，更好地體現小股東的意志而設計的制度。《修改草案》第123條對此作了規定。即：“公司股東大會選舉董事、監事時，可以實行累計投票制。本法所稱累計投票制是指公司股東大會選舉董事或者監事時，有表決權的每一股份擁有與所選出的董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。”

（2）限制表決權。對股東表決權的限制，通常是由公司章程作出規定。建議《修改草案》增加限制表決權的相關規定。例如規定：“公司可發行限制表決權股份。持有該種股份的股東，就公司章程規定限制表決權股東不得表決的事項進行決議時，不得行使表決權。”另外，還可以通過公司章程對大股東的表決權作出限制性規定。例如在公司章程中規定：“大股東持有1000股以上的股份無表決權。”以此來限制大股東對公司的控制權。

（3）無表決權。關于無表決權的規定《修改草案》只規定了兩種情況：A、該草案第121條1款規定：“公司依法持有的本公司股份沒有表決權。”B、該草案第124條規定：“股東大會作出決議時，與表決事項所涉及的企業有關聯關系的股東不得行使表決權，也不得其他股東行事表決權，但對董事、監事的選舉除外。”

筆者建議再增加以下規定：A、為滿足投資人利益多元化的需求，建議《修改草案》增加規定：“公司發行利潤分配有優先權的股份，可由公司章程規定持有該種股份的股東無表決權。”B、由于公司之間相互持股會出現資本虛假或歪曲支配公司等弊端。為克服公司相互持股的弊端，在股東行使表決權方面防止支配關系的歪曲，建議借鑒《韓國商法典》第369條3款的做法，在《修改草案》中規定：“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的發行股份總數10%以上時，該其他公司持有的

公司或者母公司的股份，無表決權。”

篇4

論文關鍵詞：公司發起人出資義務契約義務法定義務

一、公司發起人概念的界定

作為公司設立三大基礎要素(即發起人、資本、公司章程)之一的發起人，是公司設立中的靈魂．對公司的設立成敗起著主導作用。“公司發起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規和學術著作。但事實上，無論在國外還是國內，無論在大陸法系還是英美法系．“發起人”的內涵都處于一種模糊不清的狀態，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發起人”：有的學者認為，“凡籌備公司之設立并簽訂章程之人”就是公司發起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發起人’這一詞語并非法律上的術語，而是一個商業方面的術語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發起人的出資義務進行系統分析之前，有必要首先明確發起人的內涵。在對國內外相關理論進行分析、甄別的基礎上，筆者認為，公司發起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認發起人的形式要件，表示發起人接受公司章程，愿意履行章程所規定的各項義務。“對公司出資”是確認發起人的實質要件，是發起人最本質的特征，發起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權人、投資人的權益得以保護的基礎。

二、公司發起人的出資義務分析

(一)公司發起人出資義務的內涵

公司發起人的出資義務。是指發起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發起人完整地履行出資義務，應當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應承擔相應的法律責任。

同時，筆者認為如果將出資義務做擴張性解釋，發起人的資本充實義務也應視為出資義務的一種，即在發起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發起人需共同承擔起相互擔保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務，具體包括認購擔保義務、繳納擔保義務和差額填補義務。資本充實義務是法律為確保公司資本充實和公司設立成功而強制性規定的、由發起人的原始出資義務在一定條件下所派生出來的第二位出資義務，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發起人狹義的出資義務進行分析。

(二)公司發起人出資義務的法律性質

關于發起人出資義務的法律性質，學者多認為由于股東的出資義務源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現代各國公司法律理論均認為股東出資義務屬于一種契約義務，股東不履行出資義務的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對此持異見，認為上述理論將發起人的出資義務與其他股東的出資義務混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔的出資義務也有本質區別。除發起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設立中公司)發出的股份認購要約．并與公司締結股份認購契約，其出資義務屬于約定義務。但發起人的出資義務則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發起人出資義務的來源上具有法定性。在發起人出資義務的內容上則具有約定性。

1．發起人出資義務的法定性。

德國《股份公司法》第29條規定：“發起人應認購公司的股份。”言下之意即發起人必須對公司出資，明確了出資義務的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發起人出資義務的法定性源于其發起人身份。筆者認為，出資義務最本質的來源不是發起人協議或公司章程，也不是發起人認購公司股份的行為，而是來源于其發起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發起人的出資義務具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發起人”的根本。發起人協議或公司章程對此無權做出更改，不可因其約定取消發起人的出資義務。

(2)發起人出資義務的法定性源于公司的公眾性。設立公司本是發起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權的處置，都會影響到他人。”

不管是哪種公司形態，設立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩定，造成債權人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發起人出資不實導致公司設立失敗，會給其他發起人、投資者和債權人造成損失，即便公司僥幸設立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉困難和商事交易不穩定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規定發起人必須履行出資義務。

(3)發起人的出資義務在內容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發起人出資義務的具體內容，也不能全部由發起人自行約定。而要由法律對某些基礎、原則性問題做出強制性規定

2．發起人出資義務的約定性。

發起人的出資義務雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發起人仍可以在法律規定的框架內自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現了契約自由原則。因此，發起人的出資義務也具有一定的約定性。

三、公司發起人違法出資義務的民事法律責任分析

發起人的出資義務兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務所應承擔的民事法律責任也分為侵權責任和違約責任。

(一)侵權責任——對公司

我國《公司法》第95條規定：“在公司設立過程中。由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。”是對發起人侵權責任的規定．其中亦應該包括由于發起人違反法定的出資義務而給公司帶來損害的情形，發起人應對此承擔損害賠償責任。

(二)違約責任——對其他發起人

我國《公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”第84條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人不依照前款規定繳納出資的．應當按照發起人協議承擔違約責任。”這兩項明確規定了發起人違反出資義務時，應向其他發起人承擔出資違約責任，區別在于在設立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發起人應按照發起人協議承擔違約責任。而在設立有限責任公司的情況下，法律沒有明確發起人承擔違約責任的依據，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發起人應簽訂發起人協議而對有限責任公司發起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認為這不利于追究違約發起人的法律責任，建議《公司法》對有限責任公司發起人亦應制定簽訂發起人協議的相關條款。

篇5

關鍵詞：有限責任公司；控股股東；小股東利益

中圖分類號：F276　文獻標識碼：A　文章編號：1005-5312(2010)16-0139-01

為了平衡我國社會經濟結構，國家鼓勵中小型企業發展的政策正在逐步展開。然而，受資金和規模的限制，這些企業越來越多的選擇了有限責任公司這一形式來經營。由于有限責任公司是以“人合”為基礎，一般情況下，股東人數較少且出現多數股份集中在某一股東手中。這就極易使該股東以成為控股股東并操縱公司。此外，與有限責任公司多為封閉型公司相比較，股份有限公司多為開放型公司，其面對公眾市場，對社會影響力較大。鑒于此，本文擬對如何有效約束有限責任公司中控股股東的行為作如下分析：

一、現存問題

隨著經濟的發展和股份的日益分散，很多國家廢除了股東會中心主義而采用董事會中心主義。在這種情況下，公司章程只要把特定權力授予董事會，股東會就不得干預他們行使此項權力。然而，現在很多有限責任公司中雖然都設有董事會，但掌握公司多數股份的控股股東可以通過選舉董事等手段輕易控制內部人以達到追求自身利益的目的。這時的董事會只是形同虛設，股東會中心主義隱蔽在董事會中心主義這一合理理論之后。這不能不說是一種倒退。基于上述弊端的存在，在公司治理中出現了以下問題：

1、我國《公司法》并未對股東是否負有誠信義務作出規定，僅在第59、123條中規定了董事、監事、經理應當遵守公司章程，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。

2、控股股東操縱關聯交易。關聯方交易是指關聯方之間發生轉移資源或義務的事項，而不論是否收取價款。在經濟學范疇內，關聯交易是客觀存在，在社會經濟動轉中起著一定的積極作用，既關聯交易可以節約雙方的交易成本，提高工作效率。但另一方面，控股股東可能為其自身利益考慮而主導關聯交易，這使得交易當事人之間的地位實質上是不平等的；再加上缺少有效制衡的措施，使關聯方交易背離了等價有償原則，導致不公平交易的產生，進而損害了公司和其他小股東的合法權益，也降低了公司的競爭能力和獨立性。

3、控股股東利用其股份優勢控制董事會，對公司管理層人事任免進行干預，小股東由于持股有限，提名董事候選人十分困難。在實踐中，公司提名董事候選人通常是由控股股東與原董事會事前形成默契，各小股東提出的董事代表進入候選人名單機率很小。

二、解決辦法

1、按照權利和義務相一致原則，既然控股股東享有通過董事和經理管理公司的優勢，那么，控股股東也應對其他股東承擔誠信義務。由于在法律形式上控股股東不是公司的經營管理者，在為其設立相應規范時應區別于董事和其他管理人員。因此，建議在今后立法中設立對控股股東的誠信義務時應傾向于注意義務的規制。可以參照德國《股份公司法》第309條規定：“支配企業的法定代表人在向被支配公司下達指示時應負注意義務，違反該義務的，應對從屬公司因此而產生的損失承擔連帶賠償責任。”

2、法律并非禁止關聯交易，但必須以公平為基礎，以不損害公司利益為目標。因此，對于有限責任公司控股股東關聯交易的限制，可以在制定或修改公司章程時參照中國證監會的《上市公司章程指引》第72條的規定：“股東大會審議有關關聯交易時，關聯股東不應參與投票表決，其所代表的有效表決權的股份數不計人有效表決總數；股東大會決議的公告應當充分披露關聯股東的表決情況。”這樣做既沒有否認關聯交易的積極作用，也體現了從各方面切斷利用關聯方交易攫取利潤的宗旨。

篇6

在我國，目標公司制定分期分級董事會制度是有可行性基礎的。《公司法》對股東大會、董事會等權責及有關事宜都做出了明確的規定，其中有些規定對目標公司是有利的。如“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”、“董事在任期滿前，股東不得無故解除其職務”、“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生”等等。1998年發生股權之爭的愛使股份，其公司章程也在第67條第二款中規定：“單獨或者合并持有公司有表決權股份總數10%（不含投票權）以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監事會的，應當在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，并提供有關材料。”和第三款中規定：“董事會、監事會任期屆滿需要換屆時，新的董事、監事人數不超過董事會、監事會組成人數的1 / 2。”這其中10%的數額限制、半年的時間限制及換屆董事、監事的人數限制對當時希望入主愛使股份的天天科技和同達志遠的收購行動造成了較大的潛在障礙。今年4月G美的在新修改的公司章程中提出的反收購條款其核心也是分期分級董事會制度。其中第八十二條規定：“連續180日以上單獨或者合并持有公司有表決權股份總數的5％以上的股東可以提名董事、監事候選人，每一提案可提名不超過全體董事1 / 4、全體監事1 / 3 的候選人名額，且不得多于擬選人數。而第九十六條則規定：董事局每年更換和改選的董事人數最多為董事局總人數的1 / 3。”因此，我國的上市公司在制定反收購策略時，可以在公司章程中確定分期分級董事會制度，即便公司受到惡意收購，董事長及大多數董事仍保持不變，控制著公司。但是，分期分級董事會制度只能起到推遲收購者支配目標公司董事會的作用，目標公司董事會最終仍有可能被取得控股地位的收購者所支配。可見，目標公司在制定反收購策略時，對分期分級董事會制度的防御功能不可作過高的期望。

二、金降落傘計劃與錫落傘計劃分析

金降落傘計劃和錫降落傘計劃是目標公司和其高級職員就補償金問題而訂立的合同。錫降落傘計劃在西方國家的石油行業十分流行，如收購者皮根斯看中的目標――美罕石油公司有此規定，它使得皮根斯在接管公司后不得不支付高達2 000～3 000萬美元的錫降落傘費用。對于金降落傘計劃在美國的500家大公司中已有一半以上的董事會通過了這一議案。

需要注意的是，金降落傘計劃和錫降落傘計劃如果運用不當，會引發公司股東和高級員工的矛盾和利益沖突。其次，隨著社會的發展，金降落傘計劃的弊端時有暴露。由于高管層得到的經濟補償有時可達到一個天文數字，因此這種補償反而可能成為目標公司高級管理人員急于出售公司的動機，甚至是以很低的價格出售。如果是這樣，很顯然，股東的利益就將遭受極大的損害，因此這一策略，在國外也曾一度飽受爭議。另外，收購行為在一定程度上具有懲罰目標公司無能管理者之功效，如果金降落傘計劃和錫降落傘計劃適用不當，這一功效就會被抵消。因此法律應對金降落傘計劃和錫降落傘計劃的采用進行合理的限制，避免其濫用。

為克服金降落傘計劃和錫降落傘計劃的消極功能，在強化這兩項計劃生效條件方面，可設置一些限制性的條件。例如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規定，實施這兩項計劃必須同時具備下列兩個條件方可生效：一是目標公司控制權已變更；二是目標公司管理者無正當理由而被解任、被削弱權限或被減少報酬。又如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規定，只有在收購方惡意收購的條件下，這兩項計劃方可生效。

三、員工持股計劃策略分析

在我國股份制改革試點初期，股份公司的募集設立有定向募集設立和社會募集設立兩種。前者指只向法人和公司內部職工募集股份，不向社會公開發行股份的公司設立方式，由于其存在弊端而被《公司法》所拋棄。后者是向社會公開募集股份設立的股份公司，也可以向本公司職工發行部分股份，但該部分股份依法屬于社會公眾股的一部分，且不得超過社會公眾股的10%，法律上稱為公司職工股，但人們往往習慣沿用原來內部職工股的稱謂。

我國公司股份制改造始于1984年，開始采用的形式是由職工個人購買公司的股票，或以其他形式持有本公司的股票。可以說，我國公司職工持股是與股份制公司同時誕生，并隨之逐漸發展起來的。設置內部職工股的初衷之一，是確定公司職工的主人翁地位，達到轉換經營機制，提高公司經營效益的目的。在早期，我國公司的籌資渠道十分有限，大多數公司為解決資金短缺的問題，向本公司的職工籌集資金。當募集到這部分資金后，在較短的時間內允許職工股上市流通，以作為當初職工出資購股的補償。職工持股的作用似乎僅在于解決公司急需用資的燃眉之急，反過來又為參加持股計劃的職工提供了一種短期或一次性收益的獲利方式。因此，持有公司股票的職工往往更關心二級市場上股票的價格和內部職工股的上市時間，職工在轉讓股票的同時也就放棄了自己的股東身份，不再從股東的角度關心公司，使通過職工持股的辦法增強公司凝聚力的良好愿望落空。另一方面，職工參與公司決策權較股份制改造以前未能有效增加，從而使股份制公司經營機制的轉換不能很好實現。當時我國沒有明確的法律法規對這一過程進行指導和規范。從1992年起，國務院有關部門陸續頒布了一系列股份制改革配套文件，其中針對股份制公司內部職工股問題做出了相應的規定，但是國家始終沒有統一完整的規范。《公司法》與《證券法》對此問題也未提及，且僅有的其他有關職工持股的法律法規條文，也僅就內部職工股的上市時間及發行額度有所規定。而且這些規定互相抵觸、互相矛盾，且由于內部職工股與社會公眾股的成本不一，內部職工股的性質往往引起爭議，對證券市場產生了一定的負面影響。

如前所述，國家并未禁止社會募集設立的股份有限公司向職工配售股份，股份有限公司通過實施職工持股計劃作為反收購措施是可行的。國家體改委、國務院證券委關于社會募集股份有限公司向職工配售股份的補充規定中有下列規定：一是社會募集股份有限公司在國家批準的股票發行額度內，可以按不超過10%的比例向職工配售股份。本公司內部職工持股的范圍，按國家體改委1993年7月3日頒布的《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定》第五條的規定執行。二是向職工配售的股份，在公司本次發行股票上市后六個月，即可上市轉讓。但公司與證券交易所訂有多于六個月期限協議的，可從其協議。可見，社會募集股份公司可以通過向職工配售股份，并以契約限制期轉讓自由來實施職工持股計劃，也可采用托管職工股票或職工持股信托方式來實施職工持股計劃。因此，實現職工持股計劃目標，在我國現行立法中并不存在法律上的障礙。

四、股份回購策略分析

新修改的《公司法》第143條規定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司依照前款規定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷。公司依照第一款第（三）項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。”《股票發行與交易管理暫行條例》第41條規定：“未依照國家有關規定經過批準，股份公司不能購回其發行在外的股票。”新修訂的《上市公司章程指引》第24條規定：“公司收購本公司股份，可以選擇下列方式之一進行：（一）證券交易所集中競價交易方式；（二）要約方式；（三）中國證監會認可的其他方式。”

以上可以看出，在一定條件下回購本公司股票在我國法律上是允許的，但不允許公司擁有庫藏股（公司回購股票后不按規定注銷，這部分股票稱之為庫藏股）。因此，上市公司采取股份回購并注銷的方法來進行反收購是可行的。但實行股份回購要考慮以下一些影響因素：（1）回購股票后，本公司的經營能力是否會因此受到影響；（2）是否會妨礙本公司達到自身的經營目標，并相應地給公司和廣大股東帶來損失；（3）在多大程度上影響公司的償債能力和改變對象，從而不利于債權人債權的實現。

篇7

就公司的分類而言，印度尼西亞的公司分為有限責任公司（perseroan terbatas或PT）、股份兩合公司（CV）和合股股份公司（Fa）。從法律性質和地位上來看，股份兩合公司和合股股份公司相當于我國的合伙企業，只是被冠以“公司”的名稱而已。

有限責任公司是印尼最為普遍、規范最健全的公司類型，有限責任公司的法定資本劃分為股份，注冊資本不少于5000萬印尼盧比（約合3.32萬元人民幣），注冊資本中的25%必須被發行并全部實繳，這是對有限責任公司最基本的要求。此外，當有限責任公司注冊資本達到30億印尼盧比，且股東數達到300人以上時可以作為發行人公開發行股份或進行IPO成為上市公司（TBK.PT）。由此可見，TBK.PT公司為PT公司的一種特殊形式，類似于我國股份有限公司的上市或募集設立。

對比中國來看，印尼的有限責任公司相當于中國有限責任公司與股份有限公司的結合體，與我國股份有限公司更相似。

印尼公司的治理架構

印尼《公司法》強制規定，印尼有限責任公司董事會和監事會是必設機關，采用“管理—監督”的雙板塊公司治理架構。各治理機關的主要構成如下：

股東大會。一般情況下有限責任公司至少由兩名股東發起設立，可以都是外國投資者。董事、監事及公司法特殊規定人員的選舉、任免和解聘由股東大會決定，這是股東大會的專屬權力。若公司章程未規定董事、監事的任期，也可由股東大會決定。在印尼，股東若自行召集股東大會，需向當地法院申請，得到法院令后方可召集并主持股東大會。

董事會。印尼有限責任公司至少有1名董事，上市公司（TBK.PT）及從事信貸工具發行、基金流轉的公司應有兩名以上，董事經股東大會選舉并任命。其中，上市公司（TBK.PT）至少包含一名獨立董事（unaffiliated director）。

印尼公司法規定：董事會成員若超過兩名則由股東大會決議或董事會決議進行職責職能的劃分，任何一名成員都有權代表公司，并任命其中一名為董事長，可在公司章程中另行規定董事長的特殊權利，比如代表董事會，董事會一票否決權等。同樣，在特定事項上董事會可以授權董事代表或公司職員辦理相關事宜，但不免除董事會的責任。

為更好地履行董事會的職能職責，可以下設相應委員會，對董事會負責。

公司法通篇未提及經理層或除董事會之外的執行機關，在印尼，董事會扮演著董事會和經理層的復合角色，集決策與執行職責于一身。

監事會。監事會應對公司的運營政策、運營整體情況進行監督，并向董事會提出建議。監事會沒有管理公司的權力，因此也沒有命令董事會的權力。另外，可在公司章程中另行規定監事會的特殊權力，比如規定在一定額度和時間內監事會可以與第三方簽訂合同。

印尼公司法規定有限責任公司至少有一名監事，上市公司（TBK.PT）及從事信貸工具發行、基金流轉的公司應有兩名以上，監事會成員由股東大會選舉并任命，監事會每年向股東大會提交年度述職報告。

公司章程中，可以規定設立至少一名“獨立監事”和一名“代表監事”。“獨立監事”由股東大會任命，要有一定的獨立性；“代表監事”類似于 “監事會主席”，由監事會任命，章程中必須列出“代表監事”的職責，不得違反監事會的職能職責，也不得干涉董事會管理的職能職責。上市公司（TBK.PT）必須設置獨立監事，且獨立監事人數不得少于監事會的三分之一。

為更好地履行監事會的職能職責，監事會可以下設委員會，有一名或多名監事會成員構成，并對監事會負責。印尼金融監督局上市條例就對上市公司（TBK.PT）另作規定，要求由監事會設置審計委員會，協助監事會履行自己的職責和責任，由監事會歸口管理，并提交年度述職報告。審計委員會須由至少一名獨立監事和至少兩名其他上市公司（TBK.PT）的人員（外派監事）組成。

伊斯蘭教監事會。在印尼，公司若基于伊斯蘭教的原則開展商業活動，除了設置監事會，還要設置伊斯蘭教監事會，至少包括一名由印尼烏里瑪（穆斯林神職人員）理事會推薦、經股東大會聘任的伊斯蘭教專家。該委員會的職能職責類似于監事會，本著不違背伊斯蘭教的原則監督公司的運營，并向董事會提出建議。

各治理機關的職能職責

股東大會。印尼《公司法》并未以列舉方式明確介紹股東大會的職權，但我們可以發現某些職權并不是專屬于股東大會，除《公司法》明確規定的法定權限，某些特定的權限可在《公司章程》中意定，進一步細化、分配董監事會職權，使得兩個機關相互有效地制衡。通過整理，股東大會享有以下權力：

專屬性職權。股東大會作為最高權力機構，享有與我國公司股東大會類似的基本權利，如決定董事、監事及公司法特殊規定人員的任免和解聘及其任期，修訂公司章程，批準利潤分配方案，審議批準公司年度報告等。除此之外，股東大會還專享決定監事會成員及特殊規定人員的薪酬、對轉讓公司資產或者抵押貸款的金額超過公司凈資產50%的事項作出決議等權力。

選擇性職權（由《公司章程》另行規定）。印尼《公司法》明確提出：“可通過《公司章程》規定董事會在采取某些特定法律行為前需經股東大會或監事會批準。”除此之外，決定董事會成員薪酬和年度經營計劃（包括年度預算）是股東大會與監事會的共享職權，對董事會成員進行職權劃分是股東大會與董事會共享職權。

由此可見，印尼股東大會、董事會和監事會之間的職權并未劃分得涇渭分明，在結合公司實際運營情況時，采用公司意定的方式分配各機關的相關職權，有一定的靈活性。

董事會。根據公司法整理，除了日常運營管理，董事會還有如下權力和義務：1.召集股東大會，執行股東大會決議；2.若公司的財務報表、年度報告存在錯誤、虛假，由董事會（包括監事會）共同承擔任何一方蒙受的損失；3.制定并保存股東大會記錄和董事會記錄；4.制定利潤分配方案，報股東大會批準；5.公司可進行中期股息分派，經監事會事先批準后由董事會決策；6.編制年度經營計劃，制定年度預算，根據章程規定經監事會或股東大會批準，若經股東大會批準，需先經監事會批準；7.若因董事會或個別董事的履職過失或疏忽，導致公司破產，董事會全體成員（包括公司破產前5年內任職的董事）將共同承擔除公司資產抵扣掉以外的負債。

監事會。在印尼，由于董事會集決策與執行于一身的特性，存在著一定的治理風險，因此作為監督機構的監事會，其權力相對于我國公司的監事會要大得多，根據實際情況，可在章程規定，董事會為履行特定法律行為要經監事會同意；在特定時期的特定條件下，可由監事會對公司進行管理，并擁有與董事會同等的權力與義務；公司進行并購、合并、收購和分立的方案需要經各自監事會批準后提交股東大會；由監事會決定董事會成員的薪酬等。

然而，《公司法》也對監事會作了一定的限制，監事會的權力不歸屬于單個監事的。此外，監事會還設置“獨立監事”，以其獨立性、客觀性、公正性更好地履行監事會的職能職責。

赴印尼設立公司的建議

印尼政府對外國投資始終持歡迎態度，實行開放政策。印尼的法律體系整體比較完整，但也有很多法律規定模糊，可操作性差，且不同的法律之間存在矛盾和沖突。隨著外資企業不斷在印尼投資設立公司，由于法律環境復雜，這些海外公司還多處于試探性階段。因此，有必要對相關事項進行簡單分析，以提高決策的科學性、合理性，進而最大程度地降低法律風險。

公司類型的選擇——有限責任公司。

外國投資者在印度尼西亞設立公司必須采用有限責任公司（PT）的形式設立，這是唯一允許外商投資的公司形式。

除此之外，外國投資者可以在進入印尼市場的早期階段選擇設置代表處，主要為了市場研究或作為，隨著業務規模的擴大，再申請投資設立有限責任公司。但由于設置代表處受行業限制，以及需獲得政府部門多重許可證的繁瑣性等原因，大多數外國投資者更喜歡直接建立一個完整的外資公司。具體地說，代表處雖然無最低股份、董事、股東、股權架構等要求，但根據設置代表處的經營范圍，可能需要從不同的政府部門獲得多重的營業執照，從而增加了時間和成本的投入，并且代表處不得從事創收，需要聘請公司秘書，營業期限僅為兩年。

印度尼西亞允許100%外資及與當地企業（自然人）合資（外方控股）的形式成立有限責任公司。然而，除印尼《公司法》對有限責任公司的規定外，印度尼西亞對外商投資的公司也存在一些特殊規定。若公司為100%外商投資，公司需聘請印尼當地居民負責公司人力資源管理，并且開展業務15年內需要出售該公司至少5%的股份給當地公司（自然人），這類公司營業期限為60年。若以合資形式設立公司，印尼當地股東持股比例應不低于5%，并且需要聘請公司秘書及印尼當地居民負責公司人力資源管理，這類公司營業期限為30年。

綜上，建議以中國企業及其下屬公司共同出資的形式發起設立有限責任公司（100%外資），該類型公司股權架構清晰，股東權益較集中，易于管理和控制風險，并且公司注冊后的操作流程較為簡易。

治理機關的設置。

在公司成立初期，業務規模較小，可設置一名董事（執行董事），由母公司委派，對公司進行運營與管理；設監事一名，監督公司整體運營情況及董事會的履職情況。

篇8

股份有限公司是最典型的資合公司，有限責任公司兼具人合性和資合性。與股份公司相比，有限公司具有較強的人合性。這就決定了有限公司股東之間相互轉讓股權相對自由，而向股東以外的人轉讓則比較嚴格。

新《公司法》第72條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。簡單說，此規定明確了股東向股東以外的人轉讓股權應滿足兩個基本條件：1其他股東過半數同意；2其他股東放棄優先購買權。與之前的老《公司法》相比，該規定優點在于排除了擬轉讓股權股東的表決權，而且征求其他股東意見時只需采取書面通知形式，無需召開股東會進行決議。

但該規定亦有嚴重不足：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。”此處的“過半數”是指股東人數的過半數(不包括半數)，而非持股數額的過半數，也就是以股東人數計算表決票數，而不是以股份數額計算表決票數。如前所述，有限公司與股份公司相比有較強的人合性，但單就有限公司而言，其人合性不及資合性，亦即有限公司更強調資合性，其次才是人合性。體現在股東表決權方面，應該是按照出資比例而不是人數行使表決權。《公司法》多處條款印證本觀點，如第43條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。第44條規定：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。第183條規定：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

由此可見，《公司法》第72條“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”之規定，表面上是對有限責任公司人合性的尊重，實質上忽略了其資合性，與《公司法》的一貫原則與理念相沖突。故建議將其修改或明確為“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東表決權過半數同意。”

二、股東違反法定程序轉讓股權的效力認定

對于有限責任公司股東向股東以外的人轉讓出資，《公司法》規定了“其他股東過半數同意”“其他股東有優先購買權”這兩個基本條件。如果股東未按照此規定進行轉讓，股權轉讓合同的效力應如何認定，法律并沒有明確。目前有四種觀點：有效說、無效說、效力待定說、可撤銷說。有效說認為公司法的規定對股東內部有約束力，對股權轉讓合同沒有影響；無效說認為，該行為違背了公司法的強制性規定，應屬無效合同；效力待定說認為該合同經其他股東追認后才能有效；可撤銷說認為轉讓合同有效，但其他股東可要求撤銷。

筆者主張該類合同為可撤銷合同，因為若一味認定無效，其他股東甚至轉讓雙方均可以請求確認合同無效，不利于交易穩定，甚至出現惡意損害善意第三人利益的情形。股東向第三人轉讓股權，其他股東未必都會反對或主張優先購買權，此時認定合同無效不符合其他股東本意，也不利于股權流通和交易效率。效力待定說可能會使得該類轉讓處于長期不確定狀態，應予摒棄。將該類合同界定為可撤銷合同既能保護其他股東的同意權和優先購買權，又可以維護交易效率，建議公司法司法解釋予以明確。可以參照《合同法》第55條，規定其他股東有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；(二)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

三、公司章程對股權轉讓限制性約定的效力分析

與之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加強調公司自治。而公司自治方式往往是通過公司章程，如對于公司組織機構職權，新法加入“公司章程規定的其他職權”；“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任”等等。實務中公司章程對于股東轉讓股權進行限制的現象多有發生，相關糾紛層出不窮。但由于法律對此沒有明確規定，解決方式比較混亂。筆者認為，在不違反法律強制性規定的前提下，公司章程可以對包括股東轉讓股權在內的內部事務進行約定，一般情況下應認可該約定的效力。新《公司法》第72條規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”實踐中經常發生爭議的有兩種情況：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集體企業改制而來的公司以及股東人數較少的公司經常在公司章程中有“股東因離職等原因離開本公司時，應當將其所持股份轉讓”這樣的條款。現實中又有兩種情況：一是只要求離職股東轉讓其股權，但沒有對受讓人范圍進行限制；二是不僅要求離職股東轉讓其股權，而且要求只能向其他股東轉讓。第一種情況只是要求轉讓人不再擔任股東，并沒有侵犯到其他權利，該約定效力應予認可。第二種情況相對復雜，實際上剝奪了離職股東向他人轉讓股權的權利。但鑒于有限公司具有一定的人合性，而且該股東之前也同意公司章程這種約定，故該約定效力也應予認可。

此時如果轉讓人、受讓人對轉讓價格達不成一致，可以通過專業機構評估。若其他股東均不愿受讓該股權，則視為對公司章程原有約定的變更，該股東可以向股東以外的人轉讓其股權，不算是違反約定。

(二)“原價轉讓”。有些公司在公司章程中規定：“股東離職時必須依原價轉讓股權”。此處的“原價”是指股東認繳出資時該股份的價格，而且現實中往往要求該股東只能向其他股東轉讓該股權。筆者認為，雖然轉讓股東也簽署了公司章程，但此種約定明顯剝奪了該股東就其股權進行定價的機會，侵犯到其合法的財產權益，不符合民法的公平原則和誠實信用原則，也無視了股份財產性及其價格波動的客觀事實，故該約定應認定無效，轉讓股東可以與受讓人協商確定轉讓價格。

四、實踐中幾種特殊的股權轉讓分析

(一)一股多賣

因股價具有變動性，有些股東可能將其同一股權轉讓給兩個以上的受讓人，此情況如何處理，法無明文規定。從合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即為有效。因此，股東雖將同一股權轉讓給多人，但各轉讓合同均為有效，只是誰能取得股權尚不確定，也就是說應該區別股權轉讓合同和股權變動的效力，進行工商變更登記不是股權轉讓合同生效的必要條件。筆者認為，出資證明書是有限責任公司股東資格的最原始、最直接證明。因此，只要持有出資證明書就應認定其股東資格，除非有證據證明簽發錯誤。但若沒有進行工商登記，不得對抗善意第三人。對于通過受讓股權成為股東的人，其股東資格也自其取得出資證明書之日取得。轉讓人多次轉讓其股權的，若工商登記的受讓人與出資證明書持有人不一致，則應認定工商變更登記的受讓人取得股東資格；均未登記的，出資證明書持有人取得股東資格；公司就同一股權轉讓給多個受讓人簽發出資證明書的，最先取得出資證明書的受讓人取得股東資格。其他不能取得股東資格的善意受讓人可以追究轉讓人的違約責任或締約過失責任。

(二)部分購買

如前所述，有限責任公司股東轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優先購買權。若此時其他股東只愿意購買部分股權該如何處理?此時應該兼顧其他股東優先購買權和股東股份自由轉讓權。若將股權拆分后，其他股東僅購買一部分，股東以外的受讓人愿意繼續購買剩余部分，則轉讓股東不得拒絕其他股東的部分購買要求。反之，若因其他股東購買一部分股權導致股東以外的受讓人不愿繼續受讓剩余股權，此時，應將欲行使部分優先購買權股東的態度視為放棄優先購買權，亦即同意轉讓人向第三人的轉讓行為。

(三)股權轉讓導致股東人數實質性變化

新《公司法》規定，有限責任公司股東人數為五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限責任公司要求更加嚴格。股東轉讓股權導致公司股東人數實質性變化主要有兩種情況：

1股東只有一人。這種情況發生于其他股東均將其持有的全部股權轉讓給同一受讓人，從而導致該公司由普通的有限公司轉變成一人公司。因為一人公司在設立條件等方面比一般有限公司要求要高，此時應該具體分析：若股權轉讓后該公司符合一人公司的設立條件，則該公司繼續存立，但需要變更工商登記，尤其要在營業執照中予以明示是自然人獨資還是法人獨資，對善意相對人盡到足夠的提醒義務；若股權轉讓后公司只有一個股東而該公司不具備一人公司的基本條件，則給予一定的期限(如30日)要求其滿足相關條件，期限屆滿后仍不符合相關要求的，則應將該公司予以解散。

2股東人數超過五十人。此種情形發生于某個或多個股東向股東以外的多人轉讓股權。因《公司法》規定有限責任公司設立條件中股東人數上限為五十人，這種股權轉讓導致該公司不符合有限公司的基本條件。有學者認為，公司法對于股東人數上限五十人的規定是在“有限責任公司的設立和組織機構”一章中，規范的是“設立”而不是“轉讓”，因此股權轉讓后導致股東人數超過五十人并不違背公司法的強制規定，應認可股權轉讓的效力。這種觀點值得商榷，公司法之所以對有限責任公司股東人數上限作出規定是對其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特點甚至是優點之一，股東人數過多必然會沖擊甚至泯滅這種人合性。而且，對于股東人數的規定不僅應在設立時滿足，在運行過程中也應同樣滿足，否則必然導致公司運營的不規范，增加股東會決策的難度，甚至導致有人利用公司來規避責任與風險，不利于債權人利益保護。因此，在這種情況下，可以由股東對股權再次進行部分轉讓或采取信托方式，以達到法律對股東人數的要求，否則公司將予以解散。

(四)繼承

從廣義講，被繼承人的股權由繼承人繼承也屬于股權轉讓的范疇。新《公司法》有限責任公司的股權轉讓第76條規定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。實踐中因繼承導致的股東糾紛多有發生，學界對相關法律規定的理解也有分歧。有觀點認為，自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股東資格，仍應按照公司法關于“應當經其他股東過半數同意”的規定執行。這種觀點值得探討。筆者認為，只要是公司章程沒有禁止性規定或附加條件，且繼承人符合法律關于股東資格的一般規定，在被繼承人死亡時其便可以當然取得股東資格。當然依公司自治原則，公司章程可以約定一些必要的程序和條件，但這些條件不應被視為當然剝奪繼承人的股東資格。為穩妥起見，建議有限責任公司股東在公司章程中進行這樣的約定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承其股東資格需由其死亡時其他股東表決權過半數同意”，這樣既可以避免繼承人直接繼承股東資格破壞有限公司的人合性，又可以防止因絕對的禁止繼承而錯失良好的合作伙伴。

參考文獻：

[1]趙旭東，公司法學[M]，北京：高等教育出版社，2006：335

[2]鄒海林，股東向股東以外的人轉讓出資行為辨析[N]，人民法院報，2003—06—20

[3]劉俊海，論有限責任公司股權轉讓合同的效力[J]，法學家，2007，(6)

[4]周友蘇，新公司法論[M]，北京：法律出版社，2006：291

篇9

【關鍵詞】公司制；權力制約；公司治理

一、公司制概論

（一）公司制的概念

一般認為，公司是指依法定程序設立的，以營利為目的的，有獨立人格和獨立財產的社團法人。雖然公司在西主國家中已經存在了數百年，且其范圍包括無限公司、兩合公司、有限公司和股份公司，幾乎可以同除自然人之外的其他商事主體劃等號，但這種作為商事主體的一般意義上的“公司”的組織與管理制度，同人們同常所說的“公司制”并非一回事，事實上，我們現在所要推行的“公司制”，即所謂的“現代企業制度”，僅指現代股份公司的組織與治理制度。因此，僅規定股東的有限責任，尚不足以造就公司制。

（二）公司制的發展趨勢

公司制越向前發展，它就越有生命力，越有適應性，越能平衡和滿足股東、債權人、管理者和職工等各種公司利益相關者的利益，越能促進社會經濟的穩定和進步。公司制的發展的一般趨勢如下：

1.取消獨立于董事會之外的監事及監事會建制，由董事會內部占多數席位的，不執行業務的外部董事全體組成的，強大的董事會監督委員會來負責對公司的業務執行進行監督審計的董事會內部制約模式。

2.負責公司業務執行的內部董事的人數明顯下降，一般不到董事會席位的一半，他們組成董事會執行委員會，組織、領導和監督高級經理人中的業務執行工作，受董事會監督委員會的監督和制約。

3.作為一個整體的董事會的職能被分解，權力被下移，由各專門委員會代行其日常的公司管理職能，但那些依法律或章程必須經董事會全體會議決定的事項除外。

4.公司法不再規定高級管理人員的設置（更不規定其明確的職權），而是由公司章程或董事會決議加以規定。

5.由于機構投資者的大量涌現，并持有許多公司相當數量的股份，同時也由于股東提案權制度、股東直接訴訟制度以及股東代位訴訟制度的建立和完善，股東和股東大會的作用有加強的趨勢。

二、公司制的本質在于公司機關之間的權力制約

世界銀行行長沃爾芬森指出：“對于世界經濟而言，完善的公司治理機構將像健全的國家治理一樣至關重要。”事實上，不僅“公司治理”與“國家治理”一樣重要，而且可以說，一個股份公司的治理與一個民主國家的治理也極為相似。這不僅因為二者都是以組織體的治理，而且是因為二者都通過各自組織體機關之間的分權制衡機制來實現其治理目標。

（一）公司制根本區別于傳統企業的組織管理制度

股份公司由于公司規模很大，專業化分工程度很高，且股東人數民極為眾多，故公司往往不是由股東，而是由職業經理人來經營管理的。在這種情況下，這需要有一種科學合理的公司治理制度，既能夠充分發揮經營者的積極性和創造性，使其像辦理自己的事情一樣來經營公司，又能夠使所有者有效地對其加以監督與控制，使其不至于懈怠、恣意或腐敗。這種公司組織管理制度才叫做“公司制”。

（二）公司制的基本原理是西方民主國家中的分權制衡機制

對于股份公司來說，其“政府”就是公司機關。股東大會代表全體成員的意志和利益，是公司的立法機關，它制定公司的治理總則，則具有憲法性質的公司章程，并對有關公司前途命運的重大事項作出決議。公司章程和股東大會決議對公司行政機關和監督機關具有法律約束力。公司章程和股東大會決議對公司行政機關和監督機關具有法律約束力。除法律明確規定屬于股東大會的職權外，公司的其他一切經營管理權，包括依公司章程任命公司高級管理人員，制定公司各方面的管理制度等，由董事會行使，這在實際上又限制了股東大會的權力。

（三）公司制與三權分立的國家制度具有共同的哲學基礎

“人性論”認為：人的本性是自私的，因此永遠也不要指望掌握政府權力的人會為他人、為社會服務，因此一種健全、合理的制度絕水應建立在機會主義與僥幸心理之上，而應對掌權者設防，假定他們都是些自私自利、，道德低下的人，并用制度來限制他們的邪惡欲望，而用權力制約權力、用掌握權力的一個機關制約另一個掌握權力的機關，則是最好的辦法。

三、公司機關權力制約機制原理

（一）公司機關權力制約機制的一般原理

1.公司機關權力制約的任務和目標。公司機關權力制約的任務和目標是，在充分激勵經營者，充分發揮其積極性和創造力的前提下，對其實工作過程和工作結果進行有效的監督、評價、控制和約束，以便使其符合公司的目的，避免出現經營者低能、懈怠、恣意和腐敗現象，并及時更換不稱職的經營者，或對經營者的不良行為加以有效的糾正或制止，從而有利于公司的健康發展。可見，公司機關權力制約的任務和目標，與前述的公司治理的任務和目標是完全一致的。

2.監督制約公司經營者的各種途徑。專門監察機關即董事會下設的審計監督委員會，或與董事會平行設立的監事會，對經營者的業務執行進行監督制約；董事會及其下設的薪酬委員會、提名委員會及發展戰略委員會等各機構對經營者的業務執行分別進行的監督制約；股東大會對董事會及其下設的各委員會，對高級管理人員，以及對監事會的工作進行監督制約；公司外部潛在的“敵意”收購者，利用公司經營不善，股票價格極度低迷的有利條件，大舉收購公司股票并達到控股的程度，以便更換公司的管理層，奪取公司的控制權，從而實現市場對公司經營者的監督制約。

（二）公司機關權力制約機制的制度價值

公司機關權力制約機制具有以下幾個方面的制度價值：

1.它使所有與經營分離帶來的矛盾得以妥善解決。現代股份公司由于其規模龐大，專業化分工精細，已經不再可能由主要股東個人來親自經營管理，而必須將公司業務委托給經營專家小組即董事會來。

2.它使公司經營者更加誠實、勤勉和廉潔。公司各機關之間，同一機關的不同擔當人之間，彼此監督，彼此制約的制度設計，可以使經營者人性的弱點得到極大的克服，使其誠實正直，恪盡勤勉，廉潔奉公，因此，公司機關間的權力制約機制的存在，的確具有改善經營者道德記錄之功效。

3.它使公司決策制定民主化、科學化和最優化。公司機關間的權力制約機制，能夠使公司的決策制定民主化、科學化和最優化。這是因為，一方面，承擔公司決策制定任務的董事會及其內部的執行委員會和發展戰略委員會，在決策制定過程中，必須經過董事們的精心研究和充分討論，并進行表決，以便集中智慧，而不是由個別經營者一人說了算；在決策制定后，還須將其方案交由股東大會討論和表決，接受所有者們的親自審查。因此，公司機關間的權力制約機制，可以使公司決策制定民主化、科學化和最優化。

【參考文獻】

[1] 鄭若山.公司制的異化[M].北京大學出版社，2003.

[2] 呂景勝.企業經營中的法律安全研判及對策[M].中國經濟出版社，2003.

篇10

企業的生存和運作總是與其所處的環境息息相關的，這個環境包括經濟環境、社會環境、文化環境和法治環境等等，而這其中法治環境又是滲透在其他環境之中無處不在的。所謂市場經濟是法治經濟，在法治化的經濟時代，企業的生存實際上也是一種法治化的生存，而其中與企業運作相關的商法環境的影響力則更為明顯。不同的生存環境決定著不同的企業生存法則。在不同的法律環境下，企業也應當選取不同的生存和經營之道，如果一個企業能夠把握法律環境的變化，積極修正自身的運作理念和作法，則相對于他者就可以形成切實的競爭優勢，在環境變遷中勝人一籌，脫穎而出。相反，忽視法律環境變化，一味因循守舊，則不但會在市場競爭中慢人一拍，嚴重者更可能為企業招致極大的法律風險甚至法律危機，導致企業航船觸礁。因此，在目前商法環境面臨重大變化的當口，把握法律規則變遷動態，積極調整企業生存運作之道本身就應當是一個高明的企業管理者思考和決策的重要議題。

此次商法環境的變遷可以說是全局性和根本性的，包括《公司法》、《證券法》、《破產法》、《企業所得稅法》等一系列市場經濟根本大法的史無前例的修改，以及商業信用立法等若干新型法律制度的建立，必將上演中國商法環境的大逆轉。作為市場經濟的細胞，企業的設立、管理、對外經營、融資、清算等各個環節都會受到沖擊。應對這股強烈的法律變遷風暴，不僅要更新企業管理者的經營理念，而且要關注到其中隱藏的法律機遇和風險，才能在變動中保全自我、抓住機會。

公司出生政策放寬：1.5萬元即可望擁有自己的公司

《公司法》修改后，公司出生政策將大大放寬。不僅公司注冊資本大大降低，而且出資形式和出資期限都比以前有了很大的突破。此次公司法修改更是打破了原有公司股東至少為兩人的拉郎配作法，增加了“一人有限責任公司”條款。

從公司最低注冊資本上，公司法修改后，股份公司的最低注冊資本有望從現在的1000萬元人民幣降至100萬元，而有限責任公司的最低注冊資本要求有望從原來的50萬、30萬、10萬統統降至到5萬，這將大大降低公司設立的門檻。不僅如此，從出資期限上，這里的最低注冊資本并不再強制要求在公司注冊時一次繳清，而是可以現行認繳其中的1/4，其余的分期繳清，如股份公司可以在5年內認繳完畢，有限公司在2年內認繳完成。實際上，這一規定即意味著我國公司法準備一改現行的“法定資本制”作法而引入國際通行的“折中授權資本制”，這樣以來就給擬設立公司的當事人提供了很大的資金騰挪空間。因為公司初創階段，最緊缺的往往就是資金，而且事業初期，花費巨大成本籌集大筆資金放到賬上也會造成資源浪費，在現行公司法高門檻并強制一次認繳的情況下，大量的公司設立行為往往都是通過“借款走賬”的方式進行的，不僅孳生了大量違法行為，而且容易引發糾紛。公司法修改了公司出生的規則，就可以避免再為公司設立的啟動資金鋌而走險，而且也為中大規模的公司資金籌劃運用留足了空間。

此次公司法修改也擴張了有關出資形式的規定，把工業產權擴大為知識產權，并增加了股權、債權、有價證券等形式，而且規定只要經濟價值確定、可獨立轉讓，并為公司所需的財產都可以出資。并且修改后的公司法不再限定非現金出資方式所占的比例，而只要求現金比例不低于30％即可，這與法國、意大利的25％、 30％基本持平。這樣以來，不僅更加方便了公司設立，而且為公司重組實踐注入了活力。比如將來完全可以考慮利用“策劃方案”、“商業計劃”、“技術文章” 等版權出資，而且可以最多占股本總額的70％，這就大大降低了公司創立的資金需求。在公司重組中，股權置換、債轉股等國際通行的方式在新的商法環境下將更加具有可操作性。

從股東人數要求上看，股份公司發起人要求可能由現在的5人降至3人，而有限責任公司則放到1人，一個人有限責任公司終成正果。用通俗的話語來解釋一人公司條款，就是一個人只要投資5萬元，就可以開一家有限責任公司！而且，這5萬元既可以是現金，也可以用實物、知識產權、非專利技術、土地使用權、股權作價等作價入股，但現金出資額不低于30％。也就是說，將來用1.5萬元的資金就有望創辦一家“一人有限責任公司”。這種簡便性對從事IT行業的人員來說，更是一個利好消息，他們可以用自己的技術作價入股，創辦自己的有限責任公司。“一人有限責任公司”條款的出臺，降低了創業的門檻，在很大程度上鼓勵了有技術、缺資金的人群進行創業活動。2000年1月1日開始實施的《個人獨資企業法》，雖然也只需要一個人，但需要出資的個人承擔無限連帶責任，這無形之中就加大了出資人的投資風險，壓抑了他們的創業積極主動性，終究不如一人公司更加適合商業活動的需要。如創業失敗企業破產，以前的話，個人投資者可能要拿出自己所有的資產，包括家庭財產等等進行賠付；現在則不同，因為是一人有限責任公司，只需要按照自己的出資額進行賠付，超過出資額部分的就不用自己的家庭財產來支付，也就減少了來自家庭成員對個人投資者的投資阻止力量。其實，有限責任條款還可以促使有經營管理能力的人員，能夠在企業破產之后東山再起，而不至于因為一次的債務關系而東躲西藏，不能再次創業。一人有限責任公司開設的程序也要比普通有限公司的設立程序簡便了很多，只要帶好驗資機構的驗資證明、公司章程、公司登記申請書等文件到工商機關登記就可以了。新商法環境下，個人投資者的創業阻力明顯地減少了，創業門檻和創業風險大大降低了，為個人創業提供了良好的環境條件，也使公司的操作具備了較大靈活便利性。

比這些有形的修改更有價值的是，公司法修改后，公司設立有望回歸到國際通行的“登記主義”軌道上來。中國長期以來，國家干預經濟生活乃至家庭生活可以說是無孔不入的。一方面是因為許多人誤把社會主義理解為國家主義，國家無所不及的干預社會生活的一切；另一方面是因為法治不健全，國家的至高無上的權力、無所不及的權力得不到任何法律上的制約和監督。以公司法為例，公司法第8條第1款規定了公司設立的準則主義，即自由設立主義：凡符合公司法規定的就應當允許設立，而第2款規定的是公司設立的準許主義，即公司設立需經審批。第77條更是明確規定股份公司設立需要經過國務院所授權部門或省級政府審批。但哪些行業的公司設立不須審批可以自由設立卻不很明確，各地方掌握也不一致。法律的不確定性就會造成各案決定，而各案決定就會增加行政權力砝碼的濫用。此次商法變革，有望堵住這個行政干預經濟的通道，取消現行公司法第七十七條股份公司設立必須現行經過審批的作法，公司設立一律采取登記主義，只要符合公司法規定的條件即可成立。這一變化將根本改寫現行的公司設立游戲規則，過去設立公司要一個一個跑部門，看無數個臉色，蓋無數個章，一次次被工商駁回的如西天取經式的公司設立過程，將被方便、快捷、靈活的新方式所取代，在摒棄了過多行政干預的商法環境下，經濟活力將得到最大激發。

利用公司法，做好管理大文章

入世之后，中國企業更加意識到在管理水平上與西方工業發達國家的企業相比有著很大的差距，特別是在全球化市場競爭與合作的環境中明顯落后，并嚴重影響著中國企業經濟效益和競爭力的提高。來自中國企業聯合會的調查顯示：多數企業重視管理，已認識到管理是企業賴以生存和發展的生命線。在樣本企業中，有 74.61%的企業認為管理與技術同等重要，認為管理比技術重要的企業比認為技術比管理重要的企業多16.25%.但目前中國大多數企業的管理狀況仍然停留在非理性化、非制度化的階段，即便有自己的一套制度，也與現代化企業制度相去甚遠。可以說，中國企業的弱勢就在于管理水平，管理基礎普遍不行，當它小的時候，還是地方企業的時候，管理上看不出問題，一旦要發展要擴張，最初的管理能力就被稀釋掉了，成為前進的大忌。

許多國內企業不會用董事會進行管理，國外企業組建時出資者主要爭的是董事會席位，總裁、總監是可以到市場上去聘的；國內出資者則不然，爭的是誰家出總經理，出財務總監，董事席位倒是可以作為妥協手段來安排的，在這種情況下，國外企業的新的組織模式就很難在這些國內企業中推行。而有董事會的企業，不少董事會又主要由經營班子成員組成，不是經營班子的董事多是各方做出的某種人事安排，并不“懂事”，所以“內部人控制” 現象嚴重，換一個CEO，便換一個目標，這樣的企業很難形成核心理念，所謂“企業目標”多是一些空洞的口號。另外，在一個公司內部，在層級授權，特別是在業務授權上經常出現缺少制約的問題：如在工程、營銷等對外經營中經常在供應商、分供方、商選擇等環節上缺少明確的，可操作的授權和風險控制機制；還有賒銷、應收賬款、存貨和資產管理等環節上風險控制機制不健全，前任離任時賬面上“資產”可觀，接任者上來一看一大筆、一大筆的呆、壞賬和庫存還在按“原值”算資產。更甚至有些企業由于在公司設立時，忽視章程的作用，很多應該寫入的東西如股權轉讓等沒寫，規則不明，導致事后的爭扯糾紛，使公司長期陷入軍閥混戰狀態的也不在少數。這些問題不解決就無法跟國外企業的管理接軌，更無法與國外企業比競爭力。

未來中國的商業法律環境從總體上是朝著放松管制（Deregulation）的方向發展的，無論是公司法，還是證券法等等，都呈現出政府管制的弱化和對商業自由的尊重。比如此次公司法修改，就把很多過去強制性的條款變為任意性條款，很多過去由法律或政府設定的內容交給公司章程，由當事人自己處理，這就為公司利用公司法，認真做好公司管理的文章提供了良好的空間。

面對這種變化，企業就應當善于當自己的主人，首先認識到一個公司的章程就是一個公司自己的小憲法，改變目前實踐中普遍對公司章程不太重視的現狀，寫好自己的章程。公司章程是公司設立的必備條件，也是公司經營行為的基本準則，還是公司制定其他規章的重要依據，因此，公司章程對于公司的設立和運營都有非常重要的意義。公司法修改后，將公司章程的記載事項分成了絕對記載事項和相對記載事項。絕對記載事項不記載則章程無效，而相對記載事項則完全是當事人發揮“管理想象力”的空間。要注意在章程里面把自己公司里面的一些特色的東西進去、寫清楚，比如公司特別股的種類、數量、權利，公司創立者或不準備參加公司管理的股東都可以利用特別股實現特殊的功效和目的。再如，作為封閉公司（有限責任公司和非上市股份公司）的小股東，在不能利用“用腳投票”全身而退的情況下，尤其要善于利用公司章程維護自身權益，設計科學的股權轉讓條款，明確股東查閱權、會議召集權等重要權利的行使規則，避免一旦進入公司即被套牢的圍城效應。

另外，此次公司法修改的一大變化在于修改了公司法人代表的規則，而改行“公司代表人”制度，將由公司法規定董事長代表公司，改為董事會決議代表公司的董事。即未來公司法修改后，公司的代表人可能不止一個，董事會的成員都可以獨立對外，在一個股份公司、上市公司等大型公司中這將演化為一個普遍現象。當公司代表人為數人時，相對人向公司做出意思表示，可向有代表權的任何董事進行。而且，代表人越權的，除第三人知道或應當知道外，該代表行為仍然有效。這一方面方便了大公司的管理和經營，另一方面如果制度安排不嚴謹，也可能招致很大的風險。因此，這就更要求在章程里對成員對外代表公司的權限寫清楚，否則公司經營就會陷入混亂。不僅如此，公司中層級和業務管理權限，公司章程中都應當寫清楚。如果涉及一個公司的重要的股權利益，到多大數量級，該由誰行使權利在章程里面寫清楚，那么問題就很好解決，相反則必然陷入困境之中，引發不必要的糾紛。例如，載廣州發生的一個公司訴訟中，公司的總經理把公司擁有的對其他公司的 70％的股權賣掉了，但事后得到了董事會的追認，股東提出異議，通過股東會又把這項交易否決了，后起訴至法院，那么這種情況到底是聽董事會的還是聽股東會的，總經理沒有這個權利，但是董事會批準了，可是股東會否決了，最后誰決定，像這樣的問題你應該將來在章程里面寫清楚了。將來就會有很多的問題，章程要寫得很清晰，章程要體現公司的管理特色，體現公司權利的劃分。同時，要意識到章程本身發生爭議，也可能這個章程是否有效，違反不違反《公司法》或者別的法律等等。我們現在有對合同有效無效的爭議，將來對于章程的爭議會越來越多，企業要學會善于應對章程價值提升所帶來的新挑戰。

理念轉型：商法變遷為管理者洗腦

人們的觀念是由制度環境決定的，制度變了觀念才會變，也必須變。商法的巨大變遷將引發管理者經營理念的更新與轉型。面對一個全新的商法環境，作為企業的管理者也應當適時而動，順應大勢，升級自己的經營思維，在靈魂深處鬧一場思想革命。

交易理念轉型：由資本信用到資產信用再到一般商業信用

現有的《公司法》是以法定資本制為基礎建立的，強調資本信用，即對交易對象信用的判斷只看注冊資本，將注冊資本的高低與信用緊緊捆綁在一起。正如《公司法》修改小組副組長趙旭東教授所言，公司立法、司法及理論所構筑的資本信用體系和制度，培養了一代中國人果斷而質樸的資本信用意識，建立了一個簡單而表面的信用標準，復雜的公司信用判斷被簡單而表面的公司資本數額所取代，嚴格的責任追究止步于已出資到位的資本數額。資本的作用被神化了，十余年來的公司法的實踐，無意中制造了一個資本的神話，人們對資本已經形成了事實上的迷信或崇信，已經產生了難以擺脫的信賴或依賴。似乎對方的資本真實，己方的利益就有了保障，似乎一個公司的資本數額巨大，其履約或支付的能力也就同樣的巨大，這的確是中國民商法制度建立以來，整個社會所陷入的一個最大的誤區。隨著《公司法》修改，我們的商業法律環境發生了重大轉變，法定資本制已經大為松動，實現了從強調資本信用到強調資產信用的轉變，相應地，當事人在進行商業交易時，也應當實現理念上的轉型，應當將使我們的注意力從靜態不變的資本轉向動態變化的資產，從資本的確定、維持、不變轉向現有資產的結構分析、流向監控和合理性認定，從固化的原始財產金額轉向現實的債務清償能力或支付能力。對債權人的利益而言，需要的絕不是空洞抽象的資本，而是公司優質的資產結構、合理的資產流向和充分的支付能力。

公司法修改后，我們設立公司的門檻要降低，設立公司要比過去方便得多，最低注冊資本額要求也降低到了五萬塊錢，而且有可能是“個人獨資有限責任公司”。實際上，這個時候對公司信用起決定作用的就不再是注冊資本，更重要是要看他實有財產有多少，也就是在交易理念首先實現由資本信用到資產信用的過渡，其次也不僅看它實有財產有多少，還要看它平時跟你打交道的信用如何。財產并不多，但是一直很講信用。財產很大，不講信用也不行。在美國等具有完善的商業信用制度體系的國家，信用對社會和個人具有巨大的影響力，個人企業主可能考慮到信用問題，就較少地采取“假破產”方式來逃避債務，不像我們國家經常發生類似的事情。因此未來的商法環境下，信用機制可以發揮很大的作用，我們要學會有效地利用商業信用制度，一來判斷對方的信用，二來通過商業信用降低交易成本。也就是最終實現由財產信用到一般商業信用的轉型。

經營理念的轉型：信用是企業的立足之本

前文講到了商業信用的獨特價值，但是我們講“重合同，守信用”更多地是停留在口號上，原因在于我們的商業信用立法沒有跟進，商業信用機制沒有建立、運作起來，因此對于經營失信的行為沒有相應的懲罰措施，而且從最根本上，與經濟發達國家不同，我們的全部經營機制不是構建在信用基礎上的（比如根據個人信用運作的金融創新等），所以企業體會不到信用的價值和威力。隨著我國商業信用立法的啟動，我國商業信用體系建設不斷加快，未來整個經濟運轉的模式必將是依托于個人（包括企業）信用運作的，擁有良好的信用記錄對于個人或企業將是一筆實實在在的財富，銀行可以根據信用記錄發放無擔保貸款，商家可以根據信用記錄賒銷等等。相反，如果信用記錄有污點，就會招致實實在在的懲罰，你在市場中的交易成本就極大地提高，相比之下，就會失去競爭優勢和市場先機，從而最終導致企業經營的失敗。因此，在新的商業法律環境下，“信用”將是企業的立足之本，而不是貼在面子上的口號。我們國家的信用立法和信用制度都在發展構筑之中，但商業信用制度并不是在構建完成后才對我們產生影響的，相反恰恰是在建立之前開始收集商業信用信息，個人和企業的商業信用信息已經開始被記錄，這對于企業既是機會也是挑戰，面對未來商業法律環境的變化，企業一定要實現經營理念上的徹底轉型，從現在起，從每一個交易和商業行為入手，都要有強烈的信用意識。

商法變遷激發想象空間：公司運作打破制度天花板

現行商法大多脫胎于后計劃經濟時代，管制主義烙引極深，缺乏商法應有的靈活性，堵塞了諸如員工股權激勵等國際流行的公司運作手段的制度通道。在我國當前的商法環境下，實施一項國際常見的管理創新、經營創新或資本創新計劃成本非常高昂，而且往往不得不走入法律的灰色地帶，游離于合法與非法的邊緣，面臨極大的法律風險，這在很大程度上抑制了企業經濟的活力，壓抑了人們的創造性經營管理的潛力。此次商法維新，使得我國商法逐步回歸到重視“商人自治”為核心的市場經濟理念，還原了商法的本來面目，打破了諸多新型公司運作方式的制度天花板。茲舉幾例以供參考。

5％回購引轉財富魔方

2005年伊始爆出的伊利股份大案，長虹倪潤峰案再次凸現了現行商法環境下的股權激勵亂局。現行的商法環境中缺乏股權激勵的合法通道，始終無法很好解決股票來源問題，在國外一般用庫存股和定向增發的方式解決股票期權的來源問題，但在中國，現行公司法并不允許回購。實踐中那些不甘心“揮一揮衣袖，不走一點股份”的“聰明人”奇招百出，搞出虛擬股票、定向增發、信托等多種方式，但終因成本高、風險大，而步履蹣跚。此次公司法修改有望給沉淀于MBO欲望邊緣的老總們帶來一線生機。

公司法修改草案（征求意見稿）第178條規定：“公司存在下列情形之一的，經股東大會決議，可以收購本公司股份：（一）減少公司資本；（二）與持有本公司股票的其他公司合并；（三）股份獎勵給本公司職工。……公司依照第（三）項規定收購的本公司股票不得超過已發行股份總額的5%.”與這相配套的措施則包括，第177條規定：“……公司董事、監事、經理及其他高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況。在任職期間，上述人員每年轉讓的股份不得超過所持股份總數的25%，但公司股份在證券交易所掛牌交易的，自掛牌交易之日起1年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持公司股份。”根據該條規定，上市公司高管人員在上市一年后，將可以轉讓股份，從中獲得收益。

5%的最大突破是可以用庫存股份解決股權激勵的股票來。這意味著股權激勵合法通道的開啟，一個財富新時代的開始。國際標準是10%，香港創業板是30%，至于每個企業發多少，由企業根據自身情況決定。如果本身股東人數很少，只有幾個人，那可能5%就沒有作用。如果股權本身很分散，5%就是一個大的部分了，作可能就很大。根據《21世紀經濟報道》的測算，中國上市公司5%的流通市值即超過2千億元。5%回購空間意味著高達上千億的財富將面臨重新分配。這一制度天花板一旦打破，無疑將引爆巨大的創富空間。

公司重組刪繁就簡

未來公司法有望修改“公司合并、分立和重組”規則，引入國際通行的簡易合并、股份置換等多種作法，公司重組活動將更加簡便易行。

此次公司法修改稿加入了所謂“簡易合并”的公司重組方式。簡易合并包括“小規模簡易合并”和“控制公司和從屬公司的簡易合并”兩種，前者是指合并后存續公司的新增股份不超過其原發行在外普通股的10％，后者是指控制公司（相當于現在的母公司）吸收合并其擁有90％以上股份的從屬公司（相當于現在的子公司），這兩種合并都無需經過股東大會決議即可實施，這無疑將大大簡化公司合并的程序和成本。

另外，公司法修改稿還單獨設置了“股份轉換”條款，規定股份有限公司經股東大會同意，可以將公司股東的股權全部轉換為另一個既存或新設股份公司的股份，成為其全資子公司。這就為股份置換這種國際通行的公司重組方式提供了明確的法律依據，降低了公司重組活動的法律風險。在新的商法環境下，由于股權、債權都可以出資，而且在其他諸如出資期限、公司章程等都大大放開，通過靈活運用這些規定，可以很好地嫁接國際上比較成熟的公司重組方法，更加靈活地實施公司重組運作。

營業轉讓開啟公司業務重組新途

聯想收購IBM個人電腦事業部為我們上演了中國企業蛇吞象的驚天手筆，也展示了公司業務重組這種公司重組的新方式。實際上，在國外，一個企業適時賣掉其某項業務或某個業務部門是常有的市場重組戰略，IBM放棄個人電腦業務，而聯想又看重此項業務，這一業務重組實現了資源的有效整合。這種方式在國內尚不多見，主要原因之一恐怕還是在于我們的法律制度供血不足，導致這一新型的資源重組方式由于法律風險過大而無法有效運轉。

此次公司法修改專門設置了有關“營業或財產的轉讓、受讓與租賃”的條款，規定公司可以轉讓、租賃、委托他人經營、受讓營業或財產的全部或大部分。在新的商法環境下，營業轉讓、租賃，委托經營，資產并購等公司重組形式有望大行其道。在當前大型企業分別由過度多元化轉向有限的關聯多元化的趨勢下，利用營業轉讓、租賃，委托經營等多種形式，將企業的某一項業務或某個業務部門以合同為紐帶整合到其他相關企業中，坐收漁利，而又回避掉公司并購的一些限制和弊端，不失為一個良策。同時，針對我國企業普遍存在債務黑洞和隱性擔保的情況下，在公司并購中，適時運用資產并購，防范債務風險，也有特殊的意義。但是，應當提醒注意的是，現行的商法環境下，對于國有企業改制的債務承擔上，最高院《關于設立國有企業改制糾紛若干問題的解釋》設立了債務隨財產走的規則，資產并購行事不慎，仍然有可能落入債務泥潭，對此應當有所防范。

企業融資：喜憂參半的風雨之路