導語：如何才能寫好一篇行政法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

韋德認為，行政法是“關于控制政府權力的法”，是“管理公共當局行使權力、履行義務的一系列普遍原則”。P5、P6可見，控權，無論如何，都是行政法的核心，這一點與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見戴雪的“偏見”全然不是謬誤。不過韋德并不因此認為應當取消行政自由裁量權，對行政機關的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國”之到來這一事實。所以，一方面，任何權力都有可能被濫用，政府權力必須受到控制，沒有絕對的、不受制約的行政權力，政府要受到議會的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責任、沒有權力”的境地P42，行政法要保持“國家和公民權力之間的平衡”P7，“對自由裁量權所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護的公民免受行政專斷之間作出平衡”P26。

緣于英國的傳統及法律特性，英國行政法直接法治下的憲法原理、議會和司法獨立，因此英國行政法學可以視為憲法學的一個分支。在法治、議會和獨立的司法權等一些基本的憲法原則之上，英國行政法派生出了對行政進行司法控制的總原則——越權原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”P9。

韋德分析了法院權力的憲法基矗

首先是法治原則，這是英國憲法的基矗它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權力的所有行為，即所有影響到公民權利、義務和自由的行為，都必須說明它的嚴格的法律依據，如果不能證實有法律授權，則當事人克訴諸法院，請求撤銷該行為。而是“政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權。現代政府不能不具備許多自由裁量權，但如若無限制的行使這種權力，則必不符合公平行政、保障民權的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據公認的合理性原則進行。三是“法律必須平等對待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權和豁免權。四是“對政府行為是否合法的爭議應當完全有獨立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對政府的高度獨立。

其次是議會原則，這是英國憲法的一個支柱。議會作為立法機關是至高無上的、超越一切法律控制的，所有的公共權力均要從屬于議會的法律，因為立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈從于任何更高的權力，所以政府只能依議會的授權而行事，對議會負責、受議會監督，不得質疑議會的立法。英國從來就沒有實行過人們一般認為的那種嚴格的三權分立，也沒有一部統一的成文憲法。英國法官不具有美國法官那樣的憲法地位，無權進行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權解釋法律，議會也從來未反對過法院的解釋，所以實際上“法律的一切問題最終總是法院說了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創造性地發展行政法原則”。

再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會原則的必有之義，它包括三方面內容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當局的爭議時，通常是將公共當局視為與一般私人一樣的當事人，適用普通法。公共當局超出其權力范圍行事，就要向私人當事人一樣對其行為負責。二是公法救濟。對政府實施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時，法院應當對行政相對人體公共法救濟，讓公共當局承擔公法上的責任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。

在這些憲法性原則基礎上，就引出了英國行政法的核心原則，即越權原則。它幾乎是法院對行政權進行司法控制的唯一和全部的法律根據，因為按照議會原則，法院服從于議會，無權審查議會的法律，也無權過問議會對行政機關的授權，只有行政機關超越授權行事時，法院才可以干預。這樣，除了案卷表面錯誤著一例外之外，越權原則就成了法院進行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發展似乎已經把這一里外也納入了越權原則之中了。

在審查行政機關的行為是否越權時，須要確立合法的、有說服力的標準。如果議會的授權法明確規定了行政機關對某一事項的權限，則法院只須對法律進行進行文意解釋，進而適用于時時，即可斷定。但是，在授權沒有明確界限的情形，如果行政機關有“惡意行事、不合情理或毫無正當根據辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權得根據，而實際上卻違反了法治原則，法院當然不能袖手旁觀、無動于衷。因為法院有權解釋法律，其超然地位可以得到穩定的保障，加以判例制度“遵循獻禮”原則等資源可供利用，所以對于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術實現其目標，審查行政行為是否違反了議會授權失所暗含的保障，即議會從來沒有授予行政機關濫用權力的保障。無需每一部法律都明確寫明這一原則，它是“每個法律都應該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權無效。越權可能是明顯違反法律的某一規定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應有之一。盡管有憲法上議會原則的限制，英國法官們卻藝術性地運用越權原則，把各種應當期望的含義”拉上普羅克拉提斯之床“希臘神話，普羅克拉提斯是個凱黑店的強盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長床，把其拉到與床一樣長。法院通過擴大和提煉越權原則發展出許多分支，使這一原則應用到廣泛的領域，有效地實現行政法的使命。這些分支原則包括：

違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機關必須嚴格遵守一些制定法明確規定的行使職權的程序，否則即構成程序越權。

不

正常授權不適當委托。行政機關自行轉授或委托權力的行為，如果不符合議會授權時明示或暗示的不得再轉授或委托權力的規定，即構成越權。

違反管轄條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不符合時行使職權，就構成實體越權。

不合理。不合理相對于不合法而言，行政機關實施某種行為，如不符合議會授權時所暗含的對行政機關合理行為的要求，則也構成一種實體越權。

不相關的考慮。行政機關實施行為時，考慮了與相應行為無關的事實，并以之作為行為的根據，則違反了議會授權時明示或暗示的條件，構成越權。

不當動機。行政機關實施行為不是為了實現議會授權的目的，則動機不當，構成越權。

違反自然正義。自然正義是英國法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的決定，違反這一原則也構成程序越權。

可以說，對行政權的司法控制是英國行政法的核心，而越權原則則使這種司法控制的核心原則。英國法上對權力濫用的高度警惕和對公民權利與自由保障的深厚關懷這些優秀傳統在行政法的發展歷程中得以深刻體現。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權原則為特色的制度。這一制度在“守夜國”已成歷史、行政權不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。

韋德特別注意到，盡管議會至上、內閣責任制在英國憲法上具有持久、強大的影響力，然而理論與現實之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來了政府的中心地位，導致的一個持續的危險是，傳統的議會對行政的控制被削弱，而政府對議會的控制則加強。議案由政府部門擬訂，由黨魁操縱議會通過的立法方式可能危害到法律的公正性；執政黨控制的議會對政府的監督也顯得軟弱無力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內閣責任制名副其實的話，問題就不那么重要了。但事實是，法院是防止行政侵犯個人自由的唯一武器”P34。盡管后來的議會行政專員制度彌補某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。

這種英國特色制度是同英國獨特的法律傳統和特定的社會歷史背景相聯系的，移植到其他土壤上難說一定能“健康成長起來”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛的偏執”強烈影響下的法治原則，比如英國法官們運用高度智慧對越權原則的“藝術化”的發揮。在中國的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點“必要的偏執”呢？處境尷尬的中國法官們是否也應該充分發揮智慧和勇氣來點“藝術化的創造”呢？當然，這已經不是要深發下去的問題了。本文出自:

閱讀文獻：

《行政法》第

一、二章，威廉。韋德著，楚建譯，中國大百科全書出版社，1997年版

參考文獻：

《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯書店，1997年版；

篇2

實證行政法學包括理論實證主義和經驗實證主義兩個維度的知識，前者旨在分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系，后者關注的是各種現實因素是如何決定或影響行政法規則的形式和運作的。研究關于行政法“是什么”的問題，主要描述真實世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預測立法安排能不能實現既定目標，分析其實施后果是怎樣的這類問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現象世界確立一種關于人類行為的實證理論，并以此為指導，在邏輯和事實上為行政法現象提供因果分析。理論實證最基本的研究規則是要求理論假設在邏輯上滿足一致性標準，避免雙重行為動機假設導致行政法分析基礎的不一致性。經驗實證是指對理論實證過程中提出的假設條件、理論假說的結論及其預測的檢驗。經驗實證所利用的統計資料應具有充分廣泛性和代表性，同時避免主觀因素對數據和選擇數據的影響。由于實證研究的客觀性，一切實證命題和學說原則上都具有可驗證性，從廣泛的意義上看，它有三個爭議性的標準：

一、孔德傳統實證主義的“經驗上的可檢驗性”標準；

二、石里克為代表的維也納學派（邏輯實證主義）的“邏輯上具有可檢驗性”標準——命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經驗上具有證明的可能性，不是可證實性，而是原則上可檢驗性；

三、是波普爾的“可證偽性”標準。第

一、二個標準都隱含著歸納邏輯，波普爾認為，歸納法只能告訴人們過去，不能告訴人們未來。一切知識命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學的，否則就是非科學的。波斯納說：“我們不應當忘記物理學的一個重要分支，天文物理學，就大部分不是一種實驗科學；不要忘記還有其他非實驗性的自然科學，包括地質學和古生物學；不要忘記科學中最重要的理論，明顯的有生物學和地質學中的進化律，作為一個實踐問題就不能被證偽；不要忘記實驗也非常可能出錯，因為一個被排除的變量也許就是這個實驗試圖測定的真正的原因，而實驗發現為原因的變量也許只是與真正原因相關聯的事物。”因此人們對實證行政法學的命題和學說可做出真偽判斷，凡有爭議的地方，均可進一步澄清，最終在事實和邏輯分析上，可望達到一致。例如對“政府規模越大、經濟增長越快”這一實證命題，原則上是可以通過調查分析和邏輯分析確定真偽。

摘要：實證分析、規范分析及兩者關系在法學研究中有重要意義。通過學習前輩學者有關著述，現將讀書筆記提交。

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內容摘要行政法制程序化與行政程序法制化是中國行政法制現代化的必由之路。它首先表現為統一的法典的制定與實施。行政程序法是中國行政法制現代化的基石。其理論基礎就是通過程序實現正義，亦即程序正義論；在中國，則是具體表現為依法行政原則。依法行政實際上是依程序法行政，亦即通過行政程序，實現行政正義。中國行政程序立法應選擇以權利模式為主兼顧效率的模式。

關鍵詞行政法制行政程序程序正義

所謂行政法制的程序化與行政程序的法制化，實質上是指如何在相互抵觸的各種行政規范中進行最佳選擇，并使這種選擇的決定具有正當性和約束性的問題。從現象上來看，它將表現為行政程序法規范的增加，各種行政程序要件的完備以及行政程序法律意識的增強與完善，其具體表現則為統一的行政程序法典的制定與實施。它實際上也是解決中國行政法制的現代化問題。這一方面是中國社會現實的需要，另一方面是理論研究的促進。而中國行政法制現代化的具體操作方案的設計與實施，則是兩者的必然結合。

一、行政程序法是中國行政法制現代化的基石公正合理的程序是中國法律現代化的基石。只有具備公正合理程序要件的法制才能協調運行。合理公正的程序一方面限制了行政官員的肆意和專斷，維持了法律的穩定性和自我完整性，另一方面卻給自由選擇了一個適當的空間，使法律系統具有更大的可塑性和適應力。

在中國邁向市場經濟的過程中，價值中立、操作性強的程序對目前經濟改革中出現的秩序混亂、制度不力的現象是一劑良藥，也是中國現實實現法治主導的最佳選擇。由于程序具有開放的結果和緊束的過程；隨著程序的展開，參加者越來越受到“程序上的過去”的拘束，而制度化的契機也由此形成。程序開始于高度不確定的狀態，但其結果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應。因此，如果我們要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的話，那么，程序法可以作為其制度化最重要的基石。從這個角度出發，可以看出，行政法制的程序化與行政程序的法制化是中國行政法制現代化的必然選擇。

從西方國家行政改革的經驗可知，程序問題也是行政改革的重要目標。西方行政改革的目標主要有四個方面的內容，即：預算、結構、程序和職業公務員與政治領導的關系。行政程序改革強調的是提高行政管理責任和對行政行為的監督。許多行政改革都既可看成是結構性的，又可看成是程序性的。與預算改革、特別是與程序改革類似，一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是縮減行政程序。這可以在減少政府干預國家經濟和社會生活的改革中可以看到，在組織內部則可以減少文字工作等繁瑣程序。改革行政程序的目的之一就是廢除那些繁瑣拖拉和高成本代價的程序，以利于政治領導的快速決策。當然，這只是對具有完善行政程序制度的西方國家而言。對于行政程序意識普遍缺乏的中國來說，更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在這個過程中，我們一定要注意吸收一切成功的經驗，同時避免走別人走過的彎路。具體而言，我們在行政程序建設過程中，首先要注意建立完善的行政程序制度要件，同時要注意行政程序的繁簡適度，在公平的前提下達到效率的目的。

二、中國行政程序法的理論基礎

關于中國行政程序法的理論基礎，首先要解決的是行政法的理論基礎問題，其次要解決行政法的基礎理論與中國行政程序法制現實的結合問題，同時還應注意行政程序法的抽象理論基礎在中國的具體實際的應用問題。行政法的理論基礎問題不僅反映不同類型行政法的階級本質和歷史特點，而且直接影響行政法的結構體系和發展方向。

一般認為，資產階級行政法的理論基礎是三權分立、依法行政。由此出發，在西方國家產生了行政法是保障行政權還是控制行政權，亦即行政法是“保權法”還是“控權法”的爭論。近年來，西方出現了一種折衷的觀點，認為行政法既有保權作用，又有控權作用，反映了20世紀以來行政法的新變化。1983年，有學者指出，中國社會主義行政法學的理論基礎只能是為人民服務。對此，學界有不同認識，認為“為人民服務”是一個普遍的政治概念，適用范圍極其廣泛，我們的一切法律、法學，歸根結底都是為人民服務的，惟獨以此作為行政法學的理論基礎似乎不夠貼切，行政法學應有更合適的理論基礎。因而指出，中國行政法學的理論基礎是政府理論，具體可以概括為：政府由人民產生，政府由人民控制，政府對人民負責，政府與公民之間逐步實現平等化。這五個方面構成一個完整的有機聯系的整體，成為中國行政法學的理論基石。目前，對行政法理論基礎的研究已突破了“保權法”與“控權法”的范疇。有的學者提出行政法的理論基礎是“平衡論”。這種觀點認為，行政法的全部發展過程就是行政機關與行政相對人的權利義務從不平衡到平衡的過程。現代行政法不應是管理法、控權法，而應是“平衡法”，其存在的理論基礎則是“平衡論”。也有學者對此持不同意見，認為在市場經濟中，公民與法人的權利應與行政機關取得平衡，但非平分秋色，在權利與權力之間，應以公民與法人的權利為本位。有學者提出的“公共權力論”是行政法的理論基礎。公共權力論的核心觀點是認為國家權力、政府權力、司法權力等不是某種特權或私權，而是社會的權力、人民的權力；行使這些權力的機關和人員不應是凌駕于社會之上、人民之上的官僚機器，它們必須是不謀私利、不以權營私的，是全心全意為人民服務的。對于“平衡論”，這種觀點認為，在行政關系中，政府和人民之間的權利義務在總體上恰恰是以不平等為特征的；從根源上講，政府的權力正是人民賦予的，在總體上也很難說是平衡的。權利義務是在法律關系中和社會關系中講的，因此，說政府自身和公民自身權利義務是平衡的，在理論上似乎很難說通。權利義務的平衡性、對應性是一切法律關系包括行政法律關系的一個普遍特征，因此，如果說權利義務的平衡是行政法的理論基礎，那么，它同時也是如民法等其它法的理論基礎，這樣它也就不成為某一特定法的理論基礎了。誠如公共權力論者所言，作為部門法的理論基礎，必須既能解釋其特殊性，又能解釋其共同性和普遍本質。作為行政法的理論基礎，必須能夠正確地解釋行政法的本質、功能；必須是行政法作為一種部門法賴以建立其體系，因而也是行政法學的基本范疇、原理和體系賴以建立的理論基礎；必須能夠揭示行政法產生、發展的客觀規律。由此可見，無論是平衡論還是公共權力論都不能達到這些要求。平衡論強調公民權利與國家行政權力的平衡，忽視了公民的權利本位問題，與近代民主政治的基本觀點不符。公共權力論克服了平衡論的缺陷，但也沒有顯示其作為行政法專有理論基礎的特色。按照公共權力論，把其作為憲法的理論基礎也不是沒有道理。當然，公共權力論提出法律對國家權力特別是對行政權力的限制作用，對我們有借

，

鑒作用。

從當代行政法的發展來看，一般都是沿著對國家行政權的運轉進行規范和限制這個軌道前進的。從另一方面講，就是對公民權利的保護。這也是行政程序法越來越受到重視的原因。行政程序法更是如此。例如，有的學者認為，行政程序法在指導思想上主要是限制和約束行政機關，防止行政權力的濫用，保障行政相對人的權益。而行政程序法所應體現的指導思想和價值，是建立行政程序的邏輯起點：通過行政程序，實現行政正義，亦即程序正義論。這實際上是指出了中國行政程序法的理論基礎。對行政權力的規范和限制，是法治原則在行政法領域的具體體現。法治領域的依法治國，在行政法治領域，就具體表現為依法行政。它與英國的自然公正原則、美國的正當法律程序原則、德法等國的行政法治原則一樣，都是程序正義論的體現，構成中國行政程序法的理論基礎。

三、中國行政程序法的基本原則

行政程序法的基本原則是指貫穿于所有行政程序法規范的基本準則和內在精神。中國行政程序法的基本原則涉及到行政程序法與行政實體法的基本原則的區別問題。

從英美法來看，其行政法主要是指行政程序法，無所謂兩者的區別①。就中國而言，兩者的基本原則

都相互適應，因為行政實體法與行政程序法在內容上往往互有交叉、不可分割。而只是兩者的側重點不同而已。具體看來，行政程序法的基本原則更側重于形式上的公開性、公正性；行政實體法的基本原則則更側重于實體的效率性和公正性。另外，還需解決的問題是行政程序法的理論基礎與基本原則的關系問題。從內容上來看，兩者具有交叉融合關系，但前者指的是理論前提或理論原點、出發點，又具有一定的行為目的性，后者則是指行為準則，是對理論基礎的進一步闡發和規范化，也是理論基礎的具體表現。

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一、行政法本土化的界定

 

1.行政法的本土資源化——法律繼承的本土化

 

所謂本土資源化，其理論基點就是根據基爾茲的關于“法律就是地方性知識”的論斷，說明中國法治只能是中國地方性的，因此，現代的作為一種制度的法治不可能靠變法或法律移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創造出來 。

 

2.行政法的移植本土化

 

行政法移植下的本土化，是在行政法律移植的前提下，對移植入本土化的行政法律在重新釋義下內化為自身意義系統的過程，這種內化的依據顯然是本土行政法律文化自身的思維、屬于、表達方式、社會心理、價值觀和慣有知識。文章認為這種說法更符合行政法本土化的內涵。

 

二、影響行政法本土化的因素

 

1.影響行政法本土化的經濟因素

 

我們必須清楚，國外的經濟發展程度以及市場化的程度不同于我們，國外的先進制度到了我國總會因為經濟落后收到的效果也不一樣。

 

2.影響行政法本土化的政治因素

 

立法機關、政府或司法機關在移植和本土化的時候必定會出于自身國家的國家安全和國內具體國情作出移植與本土化的選擇，行政法的本土化在很大程度上是國內政府為維護其穩定進行選擇的結果。

 

3.影響行政法本土化的文化因素

 

文化具有差異性。不同的文化必定會孕育出不同的行政法律制度。在行政法本土化的過程中首先要考慮的就是文化兼容性問題。

 

三、行政法本土化過程中的問題

 

1.全盤西化的擔心

 

在對西方西政法進行移植本土化的過程中，一部分人出現“全盤化的擔心”，擔心會因為移植本土化西方的行政法思想和制度導致民族精神的失卻 。

 

2.缺乏本土化的具體機構

 

法律移植后的本土化是一項巨大的工程，因此，我們要建立專門的本土化機構，行政法作為我國三大法律部門之一當然亦是如此。在行政法移植和本土化的過程中可以設立以下具體部門：第一，法律儲存部;第二，出國考察部;第三，對外翻譯部;第四，法制宣傳部。

 

3.強行行政根深蒂固

 

行政權的功能已經從統治演進到管理，有管理進化到引導、扶助、服務，行政權的內涵已經不僅僅局限于強制性的權力。在市場經濟條件下，我們更是不能固守傳統的強制行政，應當吸收國外關于非強制行政行為的作法，使其具體化為適合我國的非強制行政行為的規定。

 

四、行政價值觀念的本土化

 

要使行政法順利實現本土化，首要的就是價值觀念的本土化，先進的價值觀念有利于從總體上提高行政立法、執法、司法的水平。對于行政法價值觀念本土化主要包括一下四點：

 

1.公共管理價值與公共服務價值

 

我國現行體制之下， 由于行政機關對可支配資源的壟斷性占有，行政運行模式就體現了一種公共管理價值。而現代西方開始以政府為中心的公共管理價值取向向以滿足人們需求為中心的公共服務價值取向轉變。人權入憲以后，我國行政立法、執法、司法救濟過程應當學習這種理念。

 

2.程式至上價值與效率至上價值

 

我國要實施依法行政在強調程序重要性的同時，不能過于程式化也不能忽視效率的價值，要確立行的價值目標，確立新型的行政組織法律，確保個部門的銜接，加強各部門公務員的技術培訓，使得行政活動過程具有較高的效率，使政府行政價值能夠以市場為基本觀念。

 

3.公共權力維護價值與個人權利保護價值

 

我國傳統的行政法理論認為，在公共利益與私人利益發生沖突時，應當無條件地選擇公共利益，在具體的行政過程中，公共權力也往往被置于個人權利之上，體現出以公共權力建構行政法體系的特點。在現代西方，人們已經相信或者樂于相信有關公共生活的一個事實即在一個法治社會中個體受且僅受事先公布的法律規則和原則的支配，而公共權力也必須受到事先制定和公布的法律規則的約束。

 

4.權威主義價值與調控主義價值

 

我國傳統行政法理論在論述行政權和公民權的關系時，就傾向于認為政府與公民之間是自上而下的命令與服從的關系，而不存在所謂的平等關系。為了使行政目的的實現達到更好的效果，我國行政管理機構應當從過去的縱向的一味強調政府命令的行政管理模式轉向以公民國家處于平等地位的調控管理模式。

 

五、具體行政的本土化

 

(一)行政程序本土化

 

20世紀80年代以來，中國行政法學理論吸收了國外行政法中的關于行政訴訟、司法審查、正當程序、聽證制度以及政府信息公開制度。

 

(二)完善救濟手段的本土化

 

1.擴大賠償范圍

 

我國的國家賠償法本身存在賠償范圍規定的過于窄的問題，僅限于人身權和財產權，損害賠償的標準太低，實行撫慰性賠償標準，只賠償直接損失不賠償間接損失，沒有精神損害賠償，賠償程序存在不足賠償的前置程序往往成為拖延和拒絕的借口等諸多問題。

 

2.擴大復議和訴訟的范圍

 

在美國等國，逐漸取消了關于行政復議終局的規定，還把抽象行政行為納入行政行為的訴訟渠道。因此，我國在將來修改行政訴訟法時，也應當借鑒國外的關于取消復議終局的規定，建立訴訟終局的規定。

 

(三)行政法院系統的本土化

 

首先，目前，我國并沒有專門的行政法院系統。如果我國能夠有專門的行政法院系統，并建立準入制度的話，對于行政案件的糾紛解決將是更為有利的保障。其次，我國的行政法與刑法、民法一樣，是我國現代法律體系中的三大基本法律部門，在我國社會主義法律體系中具有極其重要的地位，是法制得以實現的基礎法律體系。所以，有必要借鑒國外的關于行政法院系統的制度，提升行政法的社會地位，建立我國獨立的行政法院系統，這樣有利于加強對行政案件審理的專業性。

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1、就傳統管理論而言。傳統“管理論”始終強調行政主體的管理身份、主導地位，強調相對人的服從義務。但是，當今行政手段的多樣性是不容置疑的趨勢，行政合同等一系列非強制性行政行為越來越多地被運用，作為行政主體的行政機關與相對人溝通合作越來越多，所以很難再以“管理者—被管理者”來籠統界定行政法律關系主體雙方關系。

2、就平權型和隸屬型法律關系而言。一方面而言，即使行政法律關系中一部分是隸屬型的但還有行政合同等非隸屬型的法律關系存在；另一方面，“法律面前人人平等”是法治的一項基本原則，無論雙方當事人在現實中的身份、地位如何，只要是在法律關系中雙方地位就應當是平等的。

3、就權力本源與權利本位而言。“權力本源”的基本主張是權利來源于權力、權力高于權利，這顯然與現代行政法的功能和價值不符。從現代行政法的產生和發展情況而言，現代行政法是在行政權日益膨脹的情況下為了防止行政權的濫用侵害公民權益而產生。

二、現代行政主體與行政相對人新型界定的意義

1、完善行政法律關系的建構，彌補傳統行政法律關系表現形態的不足傳統行政法一直強調行政法律關系的單極性即只強調行政主體的行政法律關系主體地位，而行政相對人只作為其相對方且往往與行政客體概念相混淆。經上述分析，我們已經清楚認識到無論基于“管理論”還是基于“權力本源”觀念，這種單極思想已經無法反映現代行政法中行政主體之間的全部行政法律關系。任何法律關系都是法律關系主體即法律關系參加者之間相互作用產生的權利、義務關系，有行為的一方必然有承受該行為的一方，只有如此才能產生相應的法律關系，雙方都是法律關系參加者所以都應稱之為主體。行政法律關系亦是如此，行政機關或者授權組織的行政行為與之對應的就是公民、法人和其他組織的承受行為，亦或反之。也就是說

2、使行政法應有價值得到更好的體現行政法被視作“控權法”即控制國家公權力，保障公民的合法權益的部門法。行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，其作用和價值相對于其他部門法更重要。行政法就其作用而言主要有兩個方面：一方面，保障行政管理有效實施；另一方面，保障公民、法人和其他組織的合法權益。由于傳統對行政主體與行政相對人關系的片面認識，致使傳統行政法時期更強調社會秩序的維護，行政主體作為“守夜者”角色，保證社會穩定是其行政行為的主要目的，而忽視了對公民、法人和其他組織權益的重視。而對行政主體與行政相對人關系的重新審視和界定，將充分體現現代依法行政的民主精神，有利于行政主體在執法過程中轉變管理理念，增強服務意識，更新改進行政管理方式和手段，以服務至上為原則，滿足公民、法人和其他組織的需求。概而言之，對二者關系的重新界定促使形成能夠體現政府和公民新型關系的服務型行政。

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歷史上行政法起源于國家,公共行政隸屬于國家機關,基本上依賴于一國政府,以法律原則為基礎,它們來自于法律并受法律制約。因此,在基礎層面上,行政法即為國家法。這似乎暗示了國際行政法的不可能性,同時,也暗示了國際行政法全球統治的不可能性,因為公共行政事務是專屬于一國的。根據這一傳統觀點,只有在同一國范圍內才能存在擁有壟斷性行政權力的政府,目前并不存在一個超國家的“世界政府”,所以國際行政法全球體系不可能存在,因為行政統治只能在國內法中才能找到依據。

就像德國行政法立法者之一的奧托·邁耶就認為:“國內公權力在自己的統治范圍內是國王,可以排除其他一切權利;外國權力在另一國范圍內只能在極特別情況下適用;如果國際義務存在的話,也必須通過國內法的過濾,將其轉化成國內法。”我國國內學者中,也有明確地對國際行政法的提法抱有質疑的態度的,例如我國臺灣學者陳新民,他認為“行政法是基于國家而制定的,主要是為規范國家行政機關有效行使行政權力的法。即使存在某些涉外因素,效力也只及于本國領域,其在性質上仍屬于國內法的范疇。

國際行政法之成立及承認,除非憲法規定國家可讓渡到一個國際組織之上,否則,所謂國際行政法的概念,仍是不實際及未成熟的”。這基本可以被視為最傳統的行政法學者的觀點,與傳統的國家觀相連結,認為有國家與政府才有所謂公共行政,嚴格意義上的行政法只能存在一個國家的內部,所以對于“國際行政法”的提法是不切實際的。全球化的發展給這一傳統觀點帶來了挑戰。自20世紀80年代末以來,“全球化”這一概念在學術研究領域被普遍使用,“全球化是以經濟全球化為先導的經濟、生態、政治、文化的全球性整合運動,是人類向馬克思筆下的''''世界歷史''''時代的邁進。”

“全球化涉及到人類生活的各個方面,它不可避免地帶來法律的全球化。事實上,法律全球化不但是經濟、生態、政治、文化全球化的產物,也是全球化的重要組成部分,它本身又推進全球化向深度和廣度發展。”經濟全球化必然帶來的是作為上層建筑的法律制度的一場深刻革命,行政法學亦不例外,在過去的20來年時間里,國際經濟迅猛發展,一體化進程加快,隨著而來的是國際經濟與社會管理制度呈現了爆發式發展,可以說這些制度基本都是全球市場經濟發展的結果,也是經濟、社會、環境、信息和其他相互依存的形式發展的結果,更是對純粹通過單個國家或是單純的國家間機制來解決人類公共問題存在的不足的回應。

這些管理制度包含了各種各樣的領域,如貿易、銀行業和金融規制;環境、健康和安全;交通和通信等。分散的國家管理體制的失敗也都導致了這些制度的產生,包括那些國內實施的具有行政管理特征、作出行政監管決定和創制行政監管法律的領域。另外一個值得引起注意的問題是,一方面,全球化規則的大量出現,這些規則出現在國際條約和國際組織中,但卻應用于國家(也應用于私人活動),這些國際規則滲透進入了國內法律體系,因此對國內行政法體系產生了影響;另一方面,很多承擔國際組織或機構開始直接面對私人主體行使權力,一個主要的例子就是聯合國安理會及其委員會,“它們通過次級立法,針對特定國家作出有拘束力的決定(主要是以制裁的形式),甚至通過定向制裁和列出被認為對威脅國際和平的行為負有責任的人員名單而直接對個人采取行動”。與之類似,聯合國難民高專已經擔負大量規制和其他行政職能,如在許多國家確定難民地位和管理難民營。在一國的國內法中,公權力機關面對私人主體我們一般可以理解為行政法律關系,而對公權力機關的問責和監督一般都有比較完善的行政救濟法予以明確,比如我國的《行政復議法》和《行政訴訟法》,尤其是行政訴訟(或者稱為司法審查),是由法院作為獨立的第三方來終局裁決行政行為的效力及合法性,這樣,主要是私人主體的行政相對人在面對異常強大的公權力機關的時候,也能借助司法來維護自己的人權和其他合法權益。

但是到國際層面上,如何對權力行使者進行問責保障私人權益成為一個制度層面的難題,國際機構的權力行使沒辦法沿著國內行政法的進路得到有效的監督,這從一個側面充分說明了作為國際法意義上的行政法出現的必要性。總之,隨著國際關系日益密切,各國政府及其部門在行政領域內的合作日益廣泛和頻繁,全球治理、公共管理的跨國化、行政法治的國際化已經催生了作為一個獨立法律領域的國際行政法的產生,聯合國、WTO以及其他各種類型、性質的國際組織或機構的管理活動,私人主體開始作為法律關系的一方參與國際行政管理活動等已經為國際行政法提供了制度基礎和實踐基礎,國際行政法已成為國際社會所不容忽視的一項法律制度。國際行政法的出現表明在國內法層次的行政法已經不能完整地闡明這些創造出各類國際行政和行政法的新的全球或國際監管制度。

二、關于國際行政法的概念紛爭

在國外,國際行政法概念并非近期才提出,而是已經有150多年的時間。關于國際行政法這一概念,最早可見于19世紀五六十年代的國際法學說中。19世紀下半葉歐洲開始了統一國際行政運動,通過訂立有關國際行政事項的協定,締造了許多國際行政聯盟(internationalunions),例如1875年的國際電信聯盟,1874年的郵政總聯盟等,這類國際行政聯盟的組織規章,形成了新的對國際行政概念及“國際行政法”的界定。不僅如此,它們對20世紀國際組織的大規模建立及其法律制度的完善,提供了寶貴的經驗,并且其所帶來的許多法律問題,極大地豐富了國際法。晚近尤其是中國加入WTO之后,“國際行政法”名稱也開始出現在國內有關行政法、國際法、WTO的著述之中。國際行政法的名稱雖然得到一定程度的認可,但畢竟發展時日相比較其他法律領域而言尚短,涉及雖廣但內容缺乏系統性,還未形成一個科學的法律體系,大多學者對于何謂“國際行政法”語焉不詳,有過比較系統闡述的對“國際行政法”的概念和屬對該問題也是存在頗多爭議,大體有以下的意見:

(一)國際組織在處理勞動爭議和其他內部事項中形成的規則、程序和機制在最初的定義中,國際行政法概念主要指國際組織在處理勞動爭議和其他內部事項中形成的規則、程序和機構。20世紀60年代時,弗萊德曼(Friedman)也認為國際行政法是“國際組織內部涉及人事方面的法律規范”。持這種觀點的還有斯蒂夫·查諾維茲,他認為“國際行政法”一詞傳統上指“調整政府間組織與其雇員之間的關系的法律”。國內持該觀點的學者有余敏友教授。曾令良教授也認為“國際組織的內部規則構成國際行政法的核心”。這可以看做是對國際行政法的最為狹義的理解。

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為了保證公司正常有序有規則地進行經營，保證公司決策正確和領導層正確執行公務，防止，危及公司、股東及第三人的利益，各國都規定在公司中設立監察人或監事會。監事會是股東大會領導下的公司的常設監察機構，執行監督職能。監事會與董事會并立，獨立地行使對董事會、總經理、高級職員及整個公司管理的監督權。為保證監事會和監事的獨立性，監事不得兼任董事和經理。監事會對股東大會負責，對公司的經營管理進行全面的監督，包括調查和審查公司的業務狀況，檢查各種財務情況，并向股東大會或董事會提供報告，對公司各級干部的行為實行監督，并對領導干部的任免提出建議，對公司的計劃、決策及其實施進行監督等。“監督”就是監察、督導的意思。行政監督有狹義和廣義之分。狹義的行政監督是指行政機關內部上下級之間，以及專設的行政監察、審計機關對行政機關及其公務人員的監督。廣義的行政監督泛指執政黨、國家權利機關、司法機關和人民群眾等多種社會力量對國家行政機關及其公務人員的監督。行政監督在行政管理中具有預防、補救和改進的作用。強化行政監督的意義在于：完善體制；制約行政權利；遏制腐敗現象；落實民主行政；提高行政效率。

二、公司法中對股東權利的限制與行政法中對行政機關權利的限制

如果簡單地說新《公司法》是一部股東和公司自治的法律，未免有失偏頗。實際上，“公司立法，是一種國家對經濟干預和公司意思自治之間取得平衡的法律制度安排。”新《公司法》在擴張股東和公司自治的同時，也注意對其進行適度限制。新《公司法》對其限制主要表現為以下方面：

1、賦予公司股東濫用公司股東權利損害公司或其他股東利益的賠償義務。

2、引人公司法人格否認制度，以保護公司債權利益。

3、建立了利害關系股東表決權的回避制，以保護公司和其他股東的利益。

4、對控制股東利用關聯關系損害公司利益的行為予以限制。任何新生制度的實施都需要一個與現實相聯系的點，以這個點為突破口才能逐步將整個制度體系付諸實踐。行政法是一部控權法，要想實現對行政機關在行政活動中權利的控制，現實的突破口就是行政審批制度的改革和《行政許可法》的實施。那么我們要從以下幾方面對行政主體的行政權進行限制與監督實施。

（一）限制設定權

行政許可的設定，是指特定的國家機關根據實際需要，照法定的權利和程序，以特定形式的規范性文件創設行政許可的行為。限制行政許可的設定權即對有權設定行政許可的主體和行政許可的范圍進行規范不能讓政府任何職能部門在任何領域都能任意設置行政許可。

（二）嚴格行政許可的程序

行政許可程序是指行政機關實施行政許可時必須遵守的方式、步驟、空間、時限等，是有關行政許可證件的申請、審查、核發、拒絕、變更、注銷、撤銷、收費等一系列步驟、過程和規則的總稱。相對于行政機關享有的實體許可權而言，行政許可程序是行政機關在實施行政許可時必須履行的義務。

（三）明確行政許可的法律責任

行政許可法所規定的法律責任是指行政機關違法設定或者實施行政許可所應承擔的帶有強制性、懲戒性的法律后果。根據“誰許可，誰負責”的原則，行政許可的責任主體即為行政許可的實施主體，是指依法為公民、法人或者其他組織具體辦理行政許可的機關或者組織，是對當事人的申請進行審查、決定是否準許或者認可當事人所申請的活動或者資格，并依法監督管理申請者從事被許可行為的行政機關或者法律、法規授權的組織。

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摘要：伴隨著法治國思想的傳播和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和行政均衡原則。這兩項原則既相互獨立，又相互聯系、相互補充，共同構成了法國行政法基本原則的整體。

關鍵詞：法國行政法行政法治原則行政均衡原則

法國是大陸法系國家的典型代表，素有“行政法母國”之譽，其行政法被許多國家奉為典范。法國最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法，并通過行政法院富有創造性的努力構建了一個完整的行政法體系。支撐這一龐大的行政法體系的是隱藏在其背后的行政法基本原則。行政法的基本原則使法國的行政法體系雖然規模宏大但不顯得雜亂無章，雖然范圍廣博但卻構成一個和諧的整體。法國著名法學家勒內。達維在談及法國行政法時自豪地說：“一系列行政法原則已經形成，它完全可以和民法原則媲美，而且在某些方面更勝一籌。”[①]深入研究集中體現法國行政法精神的基本原則可以使我們深刻理解和領會法國行政法的基本內涵、主要觀念和規范體系，同時，這對在國情上與法國有許多相同之處的中國也具有重要的啟示意義。

一、法國行政法基本原則的形成與發展

法國行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想準備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，并使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和行政均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。

（一）法治國思想的影響

在法國，法治國的思想產生于1789年資產階級大革命前的啟蒙時代。以孟德斯鳩、盧梭、伏爾泰等為代表的一大批資產階級啟蒙思想家以理性作為武器向宗教神學和君主專制發起了猛烈的攻擊。其中，作為古典自然法學派代表人物的孟德斯鳩和盧梭比較系統的闡述了法治國的思想。孟德斯鳩的“三權分立制衡論”、盧梭的“天賦人權論”、“社會契約論”、“人民論”都包含有豐富的法治國思想。他們傾向于個人主義和自由主義，認為“國家權力不是絕對的，國家和個人都應服從法律，法律保護個人權利，不受國家權力的非法侵害。”[②]啟蒙思想家的法治國思想伴隨著法國資產階級大革命的爆發進一步深入人心，并成為法國憲法的一個重要原則。1789年《人權宣言》第5條規定：“……凡未經法律禁止的行為不得受到妨礙，任何人不得被迫從事法律所未規定的行為”，該宣言的第6條規定：“法律表達普遍意志。所有公民皆有權親自或經由其代表來參與法律之形成。不論保護抑或懲罰，法律必須對所有人一樣。……”。上述規定都是當時法治國思想的表現。

個人的自然權利是孟德斯鳩、盧梭等啟蒙思想家構造其法治國思想的邏輯起點，這種學說對于弘揚民主、平等、自由等價值觀念起到了非常重要的作用，同時也適應了當時資產階級革命的需要。但是，隨著法國的政治風云變換和壟斷資本對加強國家權力的需要，建立在形而上學的個人主義之上的自然權利說被實證主義社會法學派的學說所取代。以狄驥為代表的實證主義社會法學不是從個人的自然權利出發，而是以社會的連帶關系為邏輯起點對法治國的思想進行了闡述。狄驥認為：“法律的強制力量并不統治者的意志，而是法律與社會相互依存的一致性。由此，法律對統治者的約束同其對庶民的約束一樣嚴格，因為統治者與庶民一樣，也受建立在社會相互關聯性基礎上的法律規則約束。”[③]狄驥與啟蒙思想家的法治國思想存在著很大的差異，但在使國家的公權力受到法律的控制和約束方面是一致的。比如，狄驥認為：“國家必須遵守它所制定的法律，只要該法律未被廢除。國家可以修改或取消某項法律；但只要該法律存在，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內，而正是因為這一點，國家才是法治國家。”[④]

法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的形成與發展奠定了堅實的思想基礎。首先，法治國思想的基本精神在于使國家公權力從屬于法律，這種精神在行政領域的體現就是行政法治原則，即作為國家公權力之一的行政權也應當到法律的支配。其次，法治國思想不僅要求公權力服從于法律特別是制定法（形式法治國），而且進一步要求公權力的行使必須符合公平、正義的觀念（實質法治國）。二戰后，隨著從經濟自由主義向國家干預主義的進一步發展，行政權更加廣泛地深入到法國社會之中。為了應對層出不窮的社會問題，法律賦予了行政機關更為廣泛的自由裁量權，在這種情況下，體現形式法治國思想的行政法治原則的局限性日益明顯。為了加強對行政自由裁量權的控制，行政法院通過判例發展出了行政均衡原則。該原則要求，在法律沒有明確規定的情況下，行政行為必須合理、適度、均衡。而這正是行政法院根據公平、正義等實質法治國的觀念對行政行為提出的要求。

（二）行政法院制度與判例的作用

法治國思想在行政法領域的應用必須有制度性的保障才能使該思想變為生動的現實。在這方面，法國的行政法院制度與判例發揮了巨大的作用，成為對法國行政法及其基本原則的形成具有較大影響的另一重要因素。

“法國的行政法是由行政法院適用的特殊法律，而行政法院正是為適用行政法而創造的。”[⑤]大革命時期，法國人的一個共同信念是：最高法院代表舊制度，大革命的目標之一就是要取消司法權對行政權的干預。至今仍然有效的1790年8月16日—24日的法令宣布：“司法機構應當同行政職能相分離，法官不得以任何方式干預行政人員的活動，違者以瀆職論處”。“這項規定意味著一個終點，但它卻恰恰是法國行政法的起點的標志。”[⑥]自此以后，法國行政法院從最初的保留審判權到后來的委托審判權直至1889年通過“卡多案件”正式取消部長法官制，經歷了漫長的發展過程才逐漸同實際的行政相分離。這個分離的過程是行政法院的獨立性逐步增強的過程，是行政審判權對行政權的監督逐漸強化的過程，同時也是法國行政法及其基本原則逐步形成和發展的過程。

法國行政法院自創立以來已有二百年的歷史，在此期間它對推進法國行政法及其基本原則的發展起到了獨特而卓越的作用。對此，美國學者莫里斯。拉朗熱作了十分精辟的概括：“行政法院所發揮的卓越作用真正是法國獨創的。在這個國家里，政府經常變動，憲法也并不持久而來回更改，行政法院卻是主要的穩定因素。它所賴以建立的原則，越過成文的憲法，構成一個真實的不成文的憲法。……在這個多次發生革命的國家里，行政法院以漸進的方式發揮作用，它做事既謹慎，又有效，有時也被急風暴雨所顛覆，但很快又達到恢復，就這樣保持著國家的永久性和民族的連續性。”[⑦]法國行政法院在控制行政權濫用、保護公民合法權益方面所起的作用尤為顯著。在第五共和國創立憲法委員會之前，行政法院歷年所發展的案例法幾乎是唯一限制政府權力的法律。[⑧]行政法院通過判例的形式不僅率先發展了權力濫用理論，從而豐富了行政

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法治原則，而且在20世紀80年代，又發展了行政均衡原則。均衡原則與英國的合理性原則、德國的比例原則、日本的無瑕疵裁量請求權和裁量零收縮理論同屬對行政裁量權的有效控制手段，但更能體現法國行政法特色。在比較法國新舊兩個時代時，托克維爾認為二者唯一實質性的區別在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和專橫的手段才能庇護政府官員，而大革命以來，它已能合法地讓他們違反法律。”[⑨]這種判斷在托克維爾所處的時代也許是真知灼見，但是在后托克維爾時代，伴隨著獨立的行政法院制度的出現和行政法基本原則的形成與發展，這種說法已經與法國當代的現實顯得距離過于遙遠。

法國本是一個成文法國家，“同至今仍以判例法為基礎的英國法相比，法國法則有以制定法為中心的法結構這種大陸法的特征。”[⑩]因此，法院判案原則上以成文法為根據，然而在行政法中起主要作用的卻是判例。這是由法國行政法的特點所決定的。因為，一方面在公法和私法相互分離的傳統之下，行政法院對行政案件的審理不適用民法和其他私法的規定；另一方面由于行政事項極為繁雜，法官經常遇到無法可依的情況，不得不在判決中確定所依據的原則。在法國，“行政法的重要原則，幾乎全由行政法院的判例產生。”[11]一位法國行政法學家用生動的語言說，如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們取消全部刑法條文，法國將無刑法存在；但是如果他們取消全部行政法條文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在成文法中，而存在于判例之中。[12]這幾句話雖然有些夸張，但卻十分生動地說明了判例對于法國行政法的重要性，也說明法國行政法的特點。在法國行政法中，判例占據如此重要的地位，這或許有兩個原因：一是行政事務復雜多變，成文法難以適應這種速度；二是判例出自具有較高素質的最高行政法院法官之手，質量比較高。[13]此外，最高行政法院的判決，逐月逐年公開發表，供學術界討論和研究，法學界對于判決的評價，也能提高最高行政法院判決的質量。

法國行政法中的原則大都先由法官或法學家們在案件發生后提出或創造出來，經過實踐的檢驗，有的成為普遍性的成文法原則，如行政法治性原則；有的則仍處于判例狀態，僅僅出現在法學家們的學術研究中，行政均衡原則即屬此類。這些原則由判例產生，經過實踐的檢驗，所以具有高度的適應性和靈活性，這正是法國行政法的優點之一。

綜上所述，法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的產生奠定了堅實的思想基礎，獨特的行政法院制度為之創造了良好的制度環境，而行政法院的法官則根據實踐需要通過高質量的行政判例不斷對其進行豐富和完善。正是這些因素的共同作用，逐步推動了行政法治和行政均衡兩項基本原則在法國的形成與發展。

二、行政法治原則

在法國，多數學者認為，行政法是調整行政活動的國內公法。調整行政活動是指行政活動必須遵守法律，在其違反法律時受到一定制裁，例如引起無效、撤銷或賠償責任的結果。這就是法國行政法學上所謂的“行政法治原則”。具體而言，它是指法律規定行政機關的組織、權限、手段、方式和違法的后果，行政機關的行政行為必須嚴格遵守法律的規定并積極保證法律的實施。[14]該原則是法治國思想在行政法領域最為重要的體現，是法國行政法的核心原則。

（一）行政法治原則的主要內容

行政法治原則主要包含以下三項內容：

1.行政行為必須具有法律依據。行政機關只能在法律授權的范圍內采取行動，這是行政法治原則的根本要求。對于公民而言，只要法律未明文禁止，就可以自由行動，而無須法律授權。但是，對于行政機關來說，則沒有這種自由，而必須嚴格遵循“凡法律所未允許的，都是禁止的”規則。這是行政行為與公民個人行為的最大區別。唯有如此，才能使行政機關職責清晰、分工明確、各司其職、各負其責。

行政機關的權限（包括事務、時間和地域三方面），主要規定在憲法、法律等成文法之中，當成文法規定不明確時，行政法院根據法的一般原則對成文法的規定進行補充和解釋。行政機關不得超越法律規定的權限范圍自由行動，否則，構成“無權限”。無權限行為是最為嚴重的違法行為，在越權之訴中，“無權限”是行政行為被撤銷的首要理由。但是，如果無權限機關所作出的行為，屬于羈束行為，且該行為的內容符合法律規定，有管轄權的機關在同樣的情況下也只能作出同樣的決定，行政法院對這種行為并不撤銷，因為撤銷該行為“并不影響行政決定的結果和當事人的利益，而徒浪費訴訟時間。”[15]

2.行政行為必須符合法律要求。行政法治不僅要求行政行為的存在須有法律依據，而且進一步要求行政行為的實施須符合法律規定的方式、程序和目的。也就是說，行政法治要求行政行為過程必須合法。唯有如此，才能實現法律對行政行為全程的監督和控制，使行政權在法律所設定的軌道上運行。但是，我們不能把行政法治的這一要求，簡單理解為行政機關只能機械地把法的抽象原則適用于具體事件而沒有任何斟酌選擇的余地。行政行為有羈束行為和自由裁量行為之分，它們受法律制約的程度上是有所區別的。但是，二者都必須受制于法律這一點是共同的，不可動搖的。根據行政法治原則，行政行為必須符合如下法律要求：

第一，形式合法。形式合法是指行政行為的方式和程序符合法律的規定。法律往往出于不同的目的和考慮對行政行為規定不同的形式和程序，比如行政條例的咨詢、討論和公布程序，行政處理的說明理由和書面形式等。由于法律規定的大部分形式和程序是出于保障相對人權利的考慮，因此行政機關必須遵守，否則行政法院將宣布該行為無效。但是，出于行政效率的考慮，行政法院對于形式違法的行政行為也并不是一概予以撤銷，而是根據形式違法的具體情況分別作出撤銷、不予撤銷和補正等不同形式的靈活處理。

明確的管轄權與合法的形式共同構成了控制行政權行使的主要條件，無權限和形式上的缺陷是國家參事院（最高行政法院的前身）撤銷行政決定的最初的兩個理由。在當代的法國，形式和程序的重要性日益受到重視，因為“手續不僅限制每個公務人員的權力，也使每個公務人員受到其他公務人員的制約和補充。”[16]比如，法國在1978年公布實施了《改善行政機關與公眾關系法》，1979年公布實施了《說明行政理由及改善行政機關與公眾關系法》，1983年又公布實施了《行政機關與其使用人關系法令》等單行的行政程序法。

第二，目的合法。行政行為的目的合法也是行政法治原則的重要內容。首先，任何行政行為都必須符合法律的一般目的，即必須以實現公共利益為目的，而不能出于以私人或黨派或者所屬團體的利益。例如，當某家旅館與市長的某個親戚開辦的旅館形成競爭時，該市長不得以危害公共秩序為借口關閉該旅館。其次，行政行為必須符合法律授權的特別目的。例如，在1875年的巴利塞訴省政府一案中，行政法院撤銷了省長作出的關閉巴利塞先生的火柴場的決定，理由是該行為的目的不是法律與規章授予他權力時要保障的目的，而是為了維護國家財政部門的利益。[17]

行政行為的目的必須符合法律的規定是行政法治原則進一步深化的表現。在法國行政法治進

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程的初期，只要一種行政行為是由具備法定權限和資格的行政機關依據法定的方式和程序作出的，行政法院就會認定該行為合法，而不問該行為的目的和動機是什么。隨著行政法治的進一步發展，行政法院發展了濫用權力的理論，根據該理論，行政法院可以審查行政行為的目的和動機。如果行政行為的目的和動機不符合法律規定，該行為將被行政法院以濫用權力為由予以撤銷，從而使每一項行政行為都處于行政法院的監督和控制之下。行政法院對行政行為目的和動機的審查極大地擴展了行政法治原則的內容，狄驥認為這導致了自由裁量行為概念在公法領域的消失。[18]

行政行為必須符合法律除了要求行政行為的形式和目的合法之外，還要求行政決定的內容和法律根據合法。

3.行政機關必須以自己的積極行為來保證法律的實施。行政法治有兩層含義：消極的行政法治和積極的行政法治。消極的行政法治要求行政行為不得違反法律規定的權限、方式、程序和目的。積極的行政法治要求行政機關以自己的積極行動保證法律的實施，這是法國行政法治原則的最新擴展。

根據積極行政法治的要求，不僅行政機關拒絕作出實施法律的具體行政處理決定構成不作為的違法，而且當法律和上級機關條例要求行政機關必須制定條例，而行政機關不履行該義務的行為同樣也是違法的。法國最高行政法院在1959年的一個判決中聲稱，行政機關在情況需要的時候如果未制定有效的條例來維持秩序，就是違反法律。[19]1969年，最高行政法院又重申了上述觀點：當制定行政條例為實施某個法律所必要時，行政機關有義務制定這個條例。[20]

（二）行政法治原則的限制

行政法治原則是法國行政法的主要原則，行政法院利用該原則對行政行為進行廣泛的監督，對防止行政權的濫用起到了關鍵的作用。無論是行政處理行為還是行政條例都受到行政法治原則的支配。但是，該原則的適用是有限制的，不能適用于行政機關的某些行為，這類行為主要包括以下兩種：

1.政府行為。行政法院出于避免與總統、議會和管理國際關系的當局發生正面沖突的實際政治需要，對下列的政府行為提起的訴訟不予受理：

第一，涉及政府與議會兩院之間的憲法關系的行為，比如總統召集議會或推遲議會的命令，終止議會會議或解散眾議院或參議院的命令等。

第二，政府的外交行為，也就是涉及法國和其他國家之間的行為。比如政府對于國際條約的磋商、簽定、批準、執行等行為。

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1.1比例原則的價值

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現要靠它的幫助。假設為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設置和行使行政權力的目的，就是為了更好的實現自由和民主這一現代社會人類的終極目標。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創設的行政權力，對人權和自由的影響必須適當的、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現行政程序和效率動態平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節約、行政目的怎樣作為才能實現，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學者們的努力沒有白費，終于有了結果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態度。最早在法律領域中的比例思想的體現，是設想建立一個能體現罪行相適應的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權力的作用。同時是一切國家機關都應遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現象看到本質，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數量的比較，來確定權力行為標準，提供了一種更直觀的證據。

2比例原則在我國行政法上的應用

2.1行政立法上的應用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規定,但在我國，一些相關法律的立法或在一定程度上反映和體現了比例原則。例如,我國《行政復議法》第一條；《行政處罰法》第一條規定、第四條規定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務繁瑣和復雜，一定要求立法機關對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現實的。想要解決這個問題就只有是原則規定,制定一些難以定位，法律作為調整社會關系的手段,它的作用是給一些人權利，而對另外一些人施以義務。行政法也不例外。對于如何平衡和調節公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權利，和制定與利益相關的最小的最優立法。

2.2行政執法上的應用

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關鍵詞:拆遷行政法補償聽證

近年來，我國的城ili建設步伐明顯加快，伴隨著舊城改造，一人批老住戶步入了拆遷戶的行列。由拆遷帶來的糾紛呈上升趨勢。且在一些地方出現了由拆遷帶來的較為激化的矛盾。在依法治國的今天，拆遷這一關系人民根本利益的領域承待法律規范。

一、拆遷矛盾原因分析

1.立法理念、法律意識方而:拆遷是指為城市建設和國家經濟發展的需要，經有關機關許可而拆除權利人房屋并給予補償、安置的行為。拆遷涉及房屋所有權人的所有權問題。所謂房屋所有權是指權利人對其所有的房屋有占有、使用、收益、處分的權利。該項權利受法律保護，任何組織、個人均不得非法侵害。拆遷從性質上講應該屬于對公民則-產的征收。我國法律中雖沒有明確規定“私有則一產神圣不可侵犯”，但法律對“保護公民個人的合法則一產”在《憲法》中作了承諾。也就是說:保護公民個人合法則一產安全是國家的法定義務而長期以來，在中國的法律傳統中，公法文化一直占絕對優勢，私權利一直得不到應有的俘重和有效地保護，無法同公權利相抗衡。在公民個人利益與國家利益發生沖突時，強調犧牲個人利益服從國家、集體利益。與之相對應，國外則非常強調對公民私有財產的保護。“公民個人的土地，皇帝的馬也不許跑。”而在我國，拆遷實踐中的“釘子戶”一詞就反映著拆遷者與被拆遷者的對立關系，暴露出立法理念之落后。

2.法律體制方而:我國日前拆遷工程相當浩大，涉及到許多樣眾的切身利益。這方面的矛盾糾紛呈上升趨勢。然而，在這一領域尚沒有一部統一的《拆遷法》這方面的法律依據主要是國務院在2001年6月6日第40次常務會議上通過并于2001年11月1日正式實施的《城市房屋拆遷管理條例》(以下稱《條例》)。各地政府根據各地的實際情況，依據此條例制定了當地的拆遷管理規定。如:1997年北京市頒布了《北京市城市房屋拆遷管理辦法》。關于拆遷補償方法，規定比較混亂，因此帶來了實際操作中的混亂現象。

3.執法方式與水平方而:城ili拆遷辦公室是專門管理拆遷事務的機構，執掌著拆遷人權。目前存在著較多的違反法律程序、野蠻拆遷等情況，反映出執法方式粗暴單

一、執法水平低。這在一定程度上傷害了被拆遷人的感情導致了此類矛盾的激化。

二、行政法視野中的拆遷問題

1.關于拆遷抽象行政行為的可訴性問題

現代法治國家一般都將立法納入司法審查。例如在英國，無論是行政機關的具體行政行為還是抽象行政行為，只要超越權限，法院都可行使審查權。而在我國的實踐中，有這樣一種情況:在被拆遷人對一此拆遷規則表不疑問時，尚沒有較有效的解決途徑。這與我國現有的行政法律制度有關。我國《行政訴訟法》和《最高人民法院關于貫徹執行<行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》所確定的行政訴訟受案范困僅限于具體行政行為，而排除了抽象行政行為。2003年4月25日，《法制日報》以《公民狀告政府行政“立法”不作為》為題報道了南京市江寧區的一件由拆遷糾紛引出的案中案。案件中的江寧區政府在上位的拆遷法規已修改多年的情況下，不及時修改當地的拆遷法規，仍然沿用7年前的祈行辦法，以致被拆遷人因此損失數白萬元，被拆遷人憤而狀告政府立法不作為，其訴訟請求被駁回。而對一些地方政府以行政立法的方式損害被拆遷人合法權益的行為，司法的活動空間很小，這也就使得當事人處在了一種投告無門的境地。故許多學者強烈呼吁擴人行政訴訟受案范困。有的學者還卞張從社會公共利益關系出發，一切行政行為都納入行政訴訟受案范圍。

2.《城市房屋拆遷管理條例》的不周延性

(1)《條例》尚未規定被拆遷人有權利參與拆遷的決策過程及監督拆遷過程。飛政府行政公開是現代社會的一人趨勢，而在我國的拆遷實踐中，許多拆遷決策存在著暗箱操作的現象，都是政府一言為定，不容被拆遷人的質疑。如果被拆遷人有參與拆遷決策過程的機會的話，會減少不少矛盾。另外，《條例》也未規定被拆遷人有權利參與監督拆遷過程。

(2)《條例》并未明確提出聽證程序，只在第八條規定:“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人，拆遷范困，拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆遷卞管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應當聽取被拆遷人的意見。”

(3)《條例》第十六條規定:“拆遷人與被拆遷人或扦拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出。“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或扦提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”這一規定存在兩個問題:首先，裁決公正的前提是地位中立，而城市規劃和拆遷或授權開發商拆遷本身就是政府行為，而且在一些地方，政府官員追求所謂政績的愿望與商人追求經濟利益的目標相結合，于是政府和開發商之間有了更多的默契，由此產生的政府的裁決的公正性就可想而知了。其次，“訴訟期間不停止拆遷的執行”的規定使被拆遷人如果對拆遷補償不滿，即使選擇了行政訴訟，也只能“帶著鐐銬跳舞”，無法改變被強制拆遷的命運。這就,,致一些被拆遷人采取非理性的方法來處理問題。

3.其它法律法規存在的問題

我國尚沒有系統地規范房地產評估方面的法律法規。目前多數房地產評估機構依附于行政權力而存在，其出具的評估報告帶有濃厚的行政色彩。因此，有關部門有必要盡快制定相關措施。另外，有些地方性的法規雖然打著保護被拆遷人合法權益的旗號，但在實際立法過程中并沒有把被拆遷人作為權利主體來保護，而是站在管理者的角度，以方便拆遷為目的。這些都是立法中需要改進的。

三、解決拆遷矛盾之法律構想

要想徹底解決城市建設中的盲目與無序狀態，從根本上保護公民的權利不受侵害，僅靠行政命令是不夠的。為了防止推土機下的悲劇”的發生，需要從立法理念、法律體制、執法方法等層而解決拆遷矛盾。

1.樹立正確的立法理念

國家利益和個人利益從根本上說是一致的，不應該把被拆遷人放在政府拆遷的對立面上。要改變政府的行政觀念。政府行政的最重要目標，不應當是修了幾條步行街，招了多少商，引了多少資，而應是為當地的群眾提供好的公共物品和公共服務。西方國家拆遷一條街道往往要醞釀四五年甚至七八年，我國香港的街道少有筆直，都是因為他們用了最充分的時間進行平等的協商，直到雙方都覺得公平為止。這一點值得我們借鑒。基于平等基礎上的拆遷法律法規才能得到群眾的擁護。

2.完善我國現行的有關拆遷的法律法規

(1)規范建設項目的審批程序

對涉及拆遷的，在規劃審批前應以適當的形式予以公示，充分聽取被拆遷人等利害關系人的意見。建設上程規劃方案一經批準，建設單位不得擅自變更;確需變更的，必須經過規劃部門審批;城市規劃行政部門在批準其變更前，應重新進行公示。

(2)應明確提出聽證程序

《行政復議法》第四條規定:“行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規的正確實施。”《行政處罰法》專門對行政機關作出某此行政處罰決定前，當事人要求聽證的，行政機關應就組織聽證的程序作硬性規定。可見，聽證有一定的法律依據。在此基礎上，《條例》應明確提出聽證程序，要求“房屋拆遷主管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應當聽取被拆遷人的意見。”只有充分體現透明度原則，才能提高行政效率。

(3)確立合理貨幣補償機制

公共利益的成本當由受益人均衡負擔，這是現代社會的共識。因此，對城ili建設中的利益受損者，應進行及時、充分、合理的補償。《條例》規定，被拆遷房屋的評估辦法及搬遷補助費和臨時安置費的標準，由省、自治區、直轄市人民政府制定或規定。從目前的情況看，各地的評估辦法和補償標準、補償程序均不相同，拆遷補償標準較混亂。且補償標準一般都是政府說了算，較少聽取樣眾意見。而目前的拆遷矛盾在很人程度上是由執行的補償標準相對于市場房價偏低引起的。因此應賦予樣眾在補償標準上的“話語權”，從而提高透明度，使補償趨向于公平。有學者建議，國家可制定統一的《征收補償法》，確立評估辦法和補償標準的制定辦法，明確評估和補償的程序。

3.就政府而言，應嚴格依法行政。

依法行政，必須強化聽證程序，確保被拆遷方的知情權。依據相關法律的精神，在拆遷當事雙方不能就拆遷補償安置等問題達成一致，經做工作仍無效的情況下，對涉及拆遷住戶多、影響而廣、補償數額人的糾紛應舉行聽證。根據拆遷行政程序規定和拆遷實踐，筆者認為，把舉行拆遷聽證的時機選擇在經多次做工作拆遷當事雙方仍不能就拆遷安置補償事宜達成一致，拆遷行政部門在下達拆遷行政裁決之前較為適宜。這樣做便于充分聽取拆遷當事雙方的意見，也為即將下達的行政裁決提供充分的事實和法律依據，確保行政裁決的公正拆遷聽證應以公開的方式進行，不但拆遷行政機關和利益關系人參加，一般公眾經允許亦可參加旁聽，新聞記者也可以采訪。拆遷聽證應遵守法定程序。聽證結束后，行政機關負責人應對聽證結果進行審查，作出相應決定。

依法行政，需要注意方式方法現在有不少地方政府走的是“強硬派路線”，以權壓人，以勢欺人，根本沒有把拆遷戶放到平等的談判位置。在利益之爭中既不遵循法律，也不嚴格按市場經濟規律辦事，而是按拆遷辦單方面的意志行事，甚至或通過停水停電等違法方式逼人就范，或通過造成既成事實來強迫拆遷戶接受。其結果往往是事與愿違。拆遷方式應當依法確定，具體有兩個方面，一是在實體方面，依照法律規定，對被拆遷人足額進行補償、安置，不能利用評估或地位的優勢克扣、減損補償、安置數額，侵害被拆遷人的利益;一是依據法定程序拆遷，對不能達成協議的，可提請拆遷主管部門裁決。裁決生效后或被拆遷人不服的且拆遷人提供周轉用房的方可強制拆遷。同時，拆遷部門應改進執法方法。這方面也有一些成功的經驗。據報道，沈陽市在“金廊”拆遷過程中，走的是市場化路線”補償金額通過"市場評估定價”。為保障被拆遷人及承租人的利益，還設定了最低補償線。為盡快完成拆遷工作，采用現金獎勵的辦法，并采取了分時間段獎勵措施:拆遷人會后25日內搬遷完畢的，每戶獎勵4000元人民幣;拆遷人會后35日之內搬遷完畢的，獎勵3000元人民幣。這種“以柔克剛”、人性化、靈活務實的解決問題的思路，更適應當下的樣眾的心理。無論是經濟效益，還是社會效益，都遠遠好于一此地方的野蠻拆遷。只有依法行政，才能真正俘重人的俘嚴，達到拆遷的最終的目的，即為了滿足的人更高層次的社會需要。

另外，政府要采取措施，為拆遷戶提價供經濟適用房和中低價商品房，以從源頭上減少拆遷矛盾。

4.應暢通被拆遷人的權利救濟渠道。

現實中，被拆遷人權利救濟渠道的不通暢是造成拆遷矛后激化的重要原因。為此，人民法院應當受理拆遷爭議，同時享有拆遷糾紛的最終裁判機關的地位。同時，考慮到拆遷涉及一些專業知識，應組建由與拆遷雙方沒有利害關系的專業人士組成的裁判機構，公正而高效地裁決拆遷糾紛，既維護被拆遷人的合法權益，又保障城市建設項目的順利進行。

拆遷本來是為人民樣眾創造更好的生活環境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法規的不健全丙加上一此部門工作方法簡單粗暴，導致“善花”結出“惡果”。筆者認為，只有全面廓清立法理念、改善現有法律體制再加上有關部門依法行政、人性化執法，才能真正把好事辦好，最終使人民樣眾受益。

【參考文獻】