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【關鍵詞】抽象行政行為；具體行政行為；喬占祥；鐵道部；火車票漲價

1.基本案情

1999 年 11 月，國務院領導批準了國家計委《關于對部分旅客列車運價實行政府指導價的請示》。2000 年 11 月 8 日，國家計委作出《關于部分旅客列車票價實行政府指導價有關問題的批復》（以下稱為“國家計委批復”），同意對春運、暑運、“五一”、“十一”等主要節假日部分客運繁忙線路列車票價實行常年上浮；對部分與高速公路平行、競爭激烈及其他客流較少線路列車票價實行常年下浮。2000 年 12 月 21 日，鐵道部依據國家計委上述批復，向有關的鐵路運輸企業發出 《關于 2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》（以下稱為“鐵道部通知”）， 規定2001年承擔春運任務的14個鐵路局中，節前（1月13日至1月22日）自廣州鐵路（集團） 公司、北京、上海鐵路局始發，節后（1月26日至2月17日）自成都、鄭州、南昌、上海鐵路局始發的部分列車部分時間段浮動票價。鐵道部的理由是：實行票價浮動，可通過價格杠桿對客流削峰平谷，引導旅客在時間或各種交通工具之間合理分流，緩解高峰期間鐵路的沉重壓力。2001 年 1 月 4 日鐵道部通過媒體向社會公布了春運票價上浮方案。河北三河時代律師事務所律師喬占祥，獲悉鐵道部票價上浮通知后，認為鐵道部出的春運期間部分列車實行票價上浮的行政行為侵犯了他本人及廣大旅客的合法權益 ，其行為是違法的。2001年1月18日向鐵道部申請行政復議，請求鐵道部：（1）撤銷春運期間部分旅客列車票價上浮的行政行為。（2）審查鐵道部作出春運期間部分列車實行票價上浮的行政行為的依據——“國家計委批復”的合法性。鐵道部接到申請后，于1月22日發出《行政復議受理通知書》，3月19日，鐵道部作出《行政復議決定書》。決定書指出：（1）申請人喬占祥在行政復議申請書中，沒有提供其合法權益受到被申請人行政行為侵犯的事實和證據；在審查過程中，其先后提供的證據相互矛盾。（2）國家計委報請國務院批準、下發的“國家計委批復”是合法的。（3）鐵道部根據“國家計委批復”作出的“通知”，依據正確，程序合法，內容適當。因此作出維持“鐵道部通知”的行政復議決定。喬占祥對鐵道部的《行政復議決定書》表示不滿。2001 年 3 月 31 日，喬占祥以鐵道部為被告，向北京市第一中級人民法院（以下稱 為 “北京市一中院”）提起行政訴訟，請求法院判決：（1）撤銷鐵道部的 《行政復議決定書 》，并責令被告依法履行對“國家計委批復”的審查及轉送的法定職責。（2）撤銷“鐵道部通知”。北京市一中院于 2001 年 11 月 5 日作出一審判決，維持鐵道部對2001年春運期間部分旅客車實行票價上浮的行政行為，駁回喬占祥的訴訟請求。喬占祥對一審判決不滿，認為北京市一中院未對鐵道部票價上浮行為的合法性進行全面審查， 在事實認定和法律適用方面存在嚴重錯誤。2001年11月16日，喬占祥向北京市高院提起上訴，請求依法改判，撤銷被上訴人的票價上浮通知；依法判決確認被上訴人未履行轉送職責違法。2002年2月28日，北京市高級法院作出終審判決，駁回上訴，維持原則。

2.本案爭議焦點

本案爭議的焦點是，鐵道部 《關于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》是抽象行政行為還是具體行政行為？這一爭議也是其他爭議的基礎。這一爭議的意義在于：如果鐵道部的《通知》屬于具體行政行為，該復議及其訴訟即具有存在的前提；反之，如果鐵道部的《通知》屬于抽象行政行為，那么，根據《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，該復議及其訴訟即不具有存在的前提，所以引發人們的深思。

3.關于具體行政行為和抽象行政行為的區分

通說認為，所謂具體行政行為，是指行政主體對特定的對象，就特定的事項作出的處理決定。具體行政行為與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性，對于特定對象的權利義務直接發生影響。

關于具體行政行為和抽象行政行為的區分標準，通說認為有以下三個：

第一，調整范圍不同。抽象行政行為一般調整不特定的多數人以及多件事項，但是，具體行政行為僅僅針對特定的人和事。

第二，能否反復適用不同。抽象行政行為一般以規范性文件的形式表現出來，執行規范性文件不僅適用一次，在有同樣條件的情況下，會反復適用，即規范性文件在其效力期間內，一直有調整和約束力；具體行政行為僅僅對于本次事項的處理有效，對于其他事項則不適用。

第三，影響相對人權利義務的方式不同。具體行政行為對于相對人的權利義務直接作出決定，直接影響相對人的權利義務；抽象行政行為一般表現為規范，并不直接導致相對人權利義務的變化，只有通過具體行政行為的實施活動，才能實現抽象行政行為的目標和作用。

如前所述，在理論上，將具體行政行為與抽象行政行為作出區分是相對比較容易的，而在現實生活中，要將具體行政行為與抽象行政行為作出明確的區分則存在著一定的難度。本案即屬于這種情況。

我們認為，在實踐中，區分具體行政行為與抽象行政行為，有以下幾個問題需要注意：

第一，對象的特定性與不特定性問題。具體行政行為與抽象行政行為都是針對特定的對象作出的，而并不是具體行政行為有特定的對象，抽象行政行為沒有特定的對象，事實上，兩者都有特定的對象。它們區別在于，利益的聯系性是否是直接的。如果某人與行政機關作出的某個行為有直接的利益上的關系（法律上的利害關系），該行為無論是針對誰作出的，該行為均是具體行政行為；而如果沒有人與行政機關作出的行為有直接的利益上的關系（法律上的利害關系），只是存在著利益受損的可能性，該行為就是抽象行政行為。

第二，相對人的范圍問題。相對人是行政法學上的概念，而非行政法規范上的概念。在行政法學上討論相對人的概念，就存在兩個范圍的相對人概念：

一個是行政機關行政行為所直接指向的對象；另一個就是雖不是行政機關行政行為直接指向的對象，但其合法利益受到行政行為影響的對象。就行政復議和行政訴訟的主體資格而論，屬于第一個范圍的相對人具有原告主體資格，這是不言而喻的；屬于第二個范圍的相對人是否具有原告主體資格呢？根據行政復議法關于行政復議申請人資格的規定，以及行政訴訟法關于原告資格的規定，也是不言而喻的。 [科]

【參考文獻】

[1]行政訴訟法.

[2]關于對部分旅客列車運價實行政府指導價的請示.

[3]關于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知.

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行政復議、行政訴訟制度是對具體行政行為的監督制度，已推行多年了，大家都比較熟悉。目前，絕大多數省、市、自治區又開展了規范性文件備案審查制度，專門針對規范性文件進行監督。兩大監督制度雙管齊下，對于規范政府行為、推進依法行政具有重大意義。但實踐中也碰到了不少問題和矛盾，焦點就是規范性文件與具體行政行為的區分問題。區分不明，就會直接影響兩大監督制度的協作以及各自功能的有效發揮。

什么叫規范性文件？什么叫具體行政行為？理論上區分得很清楚，規范性文件就是行政機關制定的，涉及公民、法人和其他組織權利義務的，具有普遍約束力并可以反復適用的文件；具體行政行為就是行政機關作出的直接決定（影響）公民、法人或者其他組織權利義務的處理或者決定。但一碰到具體問題，就會模糊，出現一些“灰色地帶”：

一是物價部門對價格進行確定或者調整的發文。例如，某物價局向各發電企業下發通知，提高本區域銷售電價，明確各發電企業的上網電價，還對本區域各類用戶比如居民生活用電、高校學生生活用電價標準等作了明確。

二是勞動部門對下級勞動局發文，對本區域最低工資標準、養老金標準、護理費標準進行確定或者調整。

三是公安機關對特定道路、區域進行交通管制的發文。等等。

這幾類發文往往有明確的發文對象，針對的又是具體的事項，有點象具體行政行為；但同時又具有面上的效力，可以反復適用，又有點象規范性文件，很難判斷。到底是作為規范性文件進行備案審查，還是作為具體行政行為納入行政復議、行政訴訟范圍，眾說紛紜，莫衷一是。這說明現行區分標準本身存在問題。

二、現行區分標準及評析

（一）現行區分標準

綜合理論界的主流觀點、法律法規規章和司法解釋的規定，以及有關部門的要求，在規范性文件與具體行政行為的劃分問題上，主要有三個標準：

第一，看對象是否特定。規范性文件具有普遍約束力，對象不特定，往往針對一類或幾類對象；具體行政行為則有特定、具體的對象。

第二，看能否反復適用。規范性文件是同類情況同類處理，在生效期間其調整對象都要受它的約束；具體行政行為則是一次性的。

第三，是否直接決定權利義務。規范性文件是一種行為規范，對調整對象的權利義務并不直接產生影響，而是間接地影響權利義務，往往還需要一個具體行政行為來細化和過渡，才能對相對人權利義務產生實際的影響；具體行政行為則直接決定或者影響相對人權利義務。

例如，行政訴訟法中對規范性文件的界定就是“具有普遍約束力的決定、命令”；最高人民法院1991年對行政訴訟法的司法解釋中將具體行政行為界定為行政機關針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出有關其權利義務的單方行為。2000年的司法解釋中將規范性文件界定為“行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件”。

（二）現行區分標準評析

現行標準中的前兩項標準不盡科學，很難解決實際問題：

第一個是對象是否特定標準。這涉及到兩個問題：

首先，什么是對象？對象的范圍有多大？是從文書形式上看，只要文書點名就叫對象，還是看實質內容，凡權利義務受影響的都叫對象？著名的喬占祥訴鐵道部春運漲價案中，法院就是從鐵道部漲價通知的文書抬頭來判斷的，既然通知是發給北京、上海、廣州三家鐵路企業的，所以三家企業就是對象，對象特定，因此是具體行政行為；鐵道部則認為，自已關于春運漲價的發文針對的對象，不能僅僅看通知抬頭上的幾家鐵路營運企業，事實上漲價同時影響買方和賣方，因此還應當將廣大乘客都納入對象，因而對象是不特定的，故不是具體行政行為。顯然，雙方都有一定道理。所以對象相當難以確定。

其次是什么叫特定？實踐中有兩種觀點，一種觀點認為，對象只有1個或幾個人，不帶有普遍性的叫特定，對象是一類人或者帶有普遍性的叫不特定；另外一種觀點認為能夠確定、能夠統計叫特定，不在于人的多少，相反不能確定、不能統計的就是不特定。兩種觀點也都有一定的道理。就拿物價部門的通知來說，抬頭上寫的是“各發電企業”，按第一種觀點，“各發電企業”一詞本身就帶有普遍性，是一類主體，因此應是不特定的；但按第二種觀點，因為從通知內容和附件上看，通知針對的發電企業總共就10余家，非常明確和可以統計，因而就是特定的。

實際上，用特定不特定來區分規范性文件與具體行政行為是不科學的。因為，從哲學上來講，特定、不特定只是一種相對的劃分，這種情況下看是特定，換一種情形就是不特定，這決定了在個案問題上關于特定不特定的任何判斷都帶有很大的局限性。從事實上講，有很多典型的具體行政行為其對象也是不特定的，比如行政承諾；也有很多規范性文件的對象恰恰是特定的，例如，香港《城市大學條例》就是專門針對城市大學制定的。

第二個反復適用標準。對同一個發文，根據對象不同，完全可以得出截然相反的認識。還是拿喬占祥訴鐵道部春運漲價案為例吧，法院就是從鐵路企業的角度來看的，鐵道部的春運漲價通知對北京、上海、廣州三家鐵路企業來說，因為每一家企業的漲價幅度、時間均相當明確，所以不存在反復適用的問題，而是一種“持續實施”；而鐵道部則是從乘客方面來看的，漲價通知對廣大乘客來講，確實就是反復適用。物價部門的發文也存在同樣情況，從每一家電力企業來講，每一家的定價都是確定的，對號入座，不存在反復適用的問題；但如果從廣大電力用戶的角度來講的，則構成反復適用，反復適用本身因對象而異。一些典型的具體行政行為也存在類似情形，例如拆遷許可證，對于拆遷人來講，就是效力的持續，而對被拆遷人來講，就是反復適用的。這就說明，反復適用標準具有相當大的相對性。此外，反復適用作為區分標準的不科學，還體現于很多具體行政行為在判例法國家根據“先例原則”是可以反復適用的。

第三個標準則較為科學，這是由規范性文件與具體行政行為的本質區別所決定的：規范性文件本質上是一種行為規范，其規范作用體現在指引、評價、教育等方面，不直接決定調整對象的權利義務；而具體行政行為則是一種產生法律效果的行政行為，直接處置公民、法人和其他組織的權利義務。唯一缺憾就是該標準可操作性不強，在對象不確定的情況下尤其如此。

三、個人的看法與觀點

實際上，任何一種標準都不可能盡善盡美，只有更好、沒有最好，這里面就需要一個價值取向或者說政策裁量，需要權衡。

我個人認為，在規范性文件與具體行政行為的劃分標準問題以及具體認定上，有三個原則是我們在權衡時需要堅持的：

第一是監督原則。不管是規范性文件還是具體行政行為，從依法行政角度來講，都需要接受監督，要么適用備案審查，要么受行政復議和訴訟的監督，不能出現灰色地帶。即使是一些比較復雜的文件，主要內容帶有規范性，僅有個別內容構成具體行政行為的，也應一律作為規范性文件進行備案審查，從源頭上規范政府行為，推動依法行政，當然，我們將其作為規范性文件并不排除相對人對該文件中構成具體行政行為的部分申請行政復議或者提起行政訴訟。

第二是效率原則。規范性文件具有嚴格的制定和程序，并需要在較長的一段時間內保持穩定。從目前各省、直轄市和自治區出臺的關于規范性文件制定的地方性法規或者地方政府規章來看，均設定了制定規范性文件的起草、聽取有關部門與公眾意見、法制審核、法定會議批準等程序，往往要求文件后一段時間（如30日）后才能實施，只有在特殊情況下，才可以簡化程序、縮短時間。這對政府管理中的一些日常性事項就不適用了，例如剛才講的“灰色地帶”（物價局定價并進行調整，勞動部門對工資標準、養老金標準的確定和調整，公安機關實施的道路交通管制、設置單行道，等等）涉及的事項均為日常性事項。對這些事項，行政機關需要發文，而且是大量發文，需要立即實施，而且還會隨情勢變化不斷地迅速地調整、變更，如果這些發文均屬于規范性文件，事實上是無法按照規范性文件制定程序執行的，不僅無助于樹立規范性文件的嚴肅性，而且也將嚴重損害行政機關的行政能力與效率。

三是救濟原則。客觀上講，規范性文件備案審查程序是內部層級監督程序，是一種面上的監督，與行政復議和行政訴訟在監督對象、監督范圍、監督方式和責任追究方面均不同，各有各的長處。但從保護個體權利的角度來講，備案審查是不如復議和訴訟的。即使是今后行政訴訟建立了抽象行政行為訴訟制度，規范性文件訴訟與具體行政行為訴訟在審理程序和救濟程度上也是有區別的。另一方面，行政機關的發文對不同對象的權利義務的影響程度不同，有的是構成了權利義務的直接決定，有的可能僅僅是一些潛在的影響，這也是事實。從這兩個方面出發，對一些行政機關的發文，只要直接決定了一部分公民、法人或者其他組織的權利義務，對其他人不管有沒有影響，從保護這一部分公民、法人或者其他組織的救濟權角度出發，就應當認定為具體行政行為。例如物價部門的發文，直接決定了電力企業的電價，我們就視為是具體行政行為，鐵道部的漲價通知直接決定了鐵路企業的運輸價格，就應視為具體行政行為。這時候，如果將之視為規范性文件，反而不利于這一部分當事人權利的救濟，也不利于其他利害關系人的救濟。

從上述三項原則出發，個人認為，在進行判斷時，應當在堅持剛才講的第三個標準（“是否直接決定權利義務”標準）的基礎上，明確它的適用對象，加上“相對人”三個字，采“是否直接決定相對人權利義務標準”。

具體而言，主要為：

一、以相對人作為考察對象

行政機關的發文影響面是相當大的，對不同的對象其影響肯定是不同的。例如，對鐵道部的發文，從鐵路企業（相對人）看和從乘客（利害關系人）角度看，在是否直接影響權利義務上肯定會有很大的分歧。從鐵路企業即相對人的角度進行判斷，這樣比較方便操作，而且也有利于權利救濟。其他發文也宜采取類似做法，因為相對人距離行政機關發文最近，權利義務受影響的可能性、現實性也最大，從相對人角度進行判斷，具有較強的可操作性與合理性，符合救濟原則，也可以由此將大量日常管理性事項發文排除出規范性文件范圍，提高政府管治效率與水平。

在相對人的確定上，主要有三種方式：一是按發文主送單位來確定，發送單位是社會上公民、法人或者其他組織的，該單位是相對人，例如鐵道部的春運漲價通知的相對人就是鐵路企業；第二，發文主送單位是下級行政機關的，行文內容明確指向的公民、法人或者其他組織為相對人；第三，無法判斷指向的，所有受行文影響的當事人均為相對人，例如勞動部門關于最低工資標準的發文所有受影響的企業和勞動者均為相對人。相對人人數較多的，以利害關系最為密切的相對人來判斷該行政行為是否直接決定權利義務；相對人利害關系無質的差別的，一同判斷。

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一、抽象行政行為的涵義

在談論抽象行政行為的可訴性問題之前，需要對抽象行政行為的內涵進行界定。所謂抽象行政行為，是指行政機關為了實現某種行政職責，針對不特定對象，制定的具有法律約束力并能反復適用的規范性文件，主要包含了法規、規章制定、命令、決定等。它具有如下幾方面的特征：

（1）對象的普遍性。抽象行政行為適用于所有符合該條件的不特定的人或事。

（2）效力的普遍性。抽象行政行為對符合該條件的所有人或事都具有約束力，并能反復適用。

二、抽象行政行為不可訴的弊端分析

按照目前我國法律規定，相對于具體行政行為而言，抽象行政行為是不可訴的。主要依據為《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款。該條規定，人民法院不受理對行政法規、規則制度以及具有普遍約束力的決定、命令的合法性提起的行政訴訟。那么，抽象行政行為不可訴造成了那些弊端，具體而言，表現在以下幾個方面：

（一）卻行政訴訟目的

我國《行政訴訟法》第一條明確規定了實施行政訴訟法的目的，在于保護人民法院依法行使審判權，正確、及時審理好行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權利。從上述規定我們可以看出，行政訴訟法的目的不僅在于保障具體行政行為的合法性，也要保障抽象行政行為的合法性。由于抽象行政行為適用范圍廣，適用效力較強，如果其合法性不能得到有效保障，危害性可見一斑，因此，抽象行政行為不可訴阻卻了行政訴訟的目的，甚至可能動搖民眾對行政法治和司法公正的信心。

（二）不利于國家法制的統一

我們部分法律條文早已將抽象行政行為的規制納入其中，比如，《行政復議法》第7條規定，公民、法人或其他組織認為具體行政行為所依據的規范性文件不合法時，在提起行政復議的同時，也可以對規范性文件提起審查申請，如當事人對行政復議不服，也可依法提起行政訴訟。這樣，在行政訴訟中，法院便可在對行政復議的決定進行審查時，也需要對抽象行政行為進行審查了，這樣便于行政訴訟法中關于抽象行政行為不可訴相沖突了。

（三）不利人民法院行使司法監督權

具體行政行為的依據是規范性文件，當人民法院在審理行政案件時，若不對規范性文件的合法性進行確認，這樣便會對具體行政行為的合法性確定帶來許多困擾，會給司法帶來很多不利。當然，如果抽象行政行為是不合法的，依據該抽象行政行為作出的具體行政行為也會不合法，當行政當事人對具體行政行為提訟時，因為抽象行政行為的不可訴，為了保障公民的合法權益，人民法院唯一能作出的判決只能是撤消具體行政行為，而對抽象行政行為無權干預，抽象行政行為仍然有效，人民法院對此類行政案件只能重復作出撤消具體行政行為的裁判，這樣使得行政訴訟只能應付個案，其司法監督權無法發揮。

三、抽象行政行為可訴性之依據

縱觀司法理論及國內外司法實踐，抽象行政行為都有其可訴性之理由和依據，具體如下：

（一）基礎

從我國憲法的規定來看，沒有明確的法律條文直接規定抽象行政行為的可訴性。但從我國最高法憲法的制定目的來看，實際上它賦予了抽象行政行為可訴性的依據。《憲法》第5條規定，任何個人和組織都不能超越憲法和法律的特權。因而，當行政機關的抽象行政行為違反了憲法和法律的規定時，也必須受到法律的制裁、追究。這樣，憲法以其總領性的規定排除了抽象行政行為不受法律約束的可能性，為抽象行政行為可訴提供了憲法依據。同時，《憲法》第41條規定，公民對行政機關工作人員的失職行為有權提出申訴和檢舉，因而，當公民對行政機關的抽象行政行為不服時，也可提出申訴、檢舉。當然，憲法不是我國人民法院審理案件的直接法律依據，但必須是人民法院審理案件的最高依據。對抽象行政行為進行司法審查，其實質在于通過司法權來達到制約和規范行政權濫用的目的，進而保障公民、法人和其他組織的合法權益。

（二）法理基礎

1．有權利即有救濟原則。有實體權利，便會在程序法上制定相應的救濟方式。我國《行政訴訟法將抽象行政行為排除在行政訴訟的受理范圍之外，已經違背了有權利即有救濟的法律原則。

2．權利制衡理論。“一切有權力的人都容易濫用權利”，這是一條歷史經驗。行政機關擁有憲法賦予的行政權力，而行政權力的單方面性和強制性決定了行政機關與公民之間的地位不平等。因而，若不對行政權利加以有效規制，濫用行政權利，將會造成嚴重的后果。采取對抽象行政行為合法性審查的司法救濟方式，對行政權力進行約束，以防止行政權力的濫用。從而保障了公民、法人和其他組織的合法權益。

（三）實踐經驗

西方國家通常是將立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而從有權利即有救濟原則的角度出發，大多將抽象行政行為納入到了行政訴訟的范圍之內。美國法律規定，任何行政行為都要接受司法審查，依據法律進行審理，如果沒有法律規定，應該按照非法定的方式進行審理。德國《聯邦行政法院法》也規定，任何公法爭議都可訴諸于行政訴訟。這一規定，很顯然將抽象行政行為納入到了行政訴訟的受案范圍中了。除此外，英國，法國等國家也在不同程度上規定了抽象行政行為的可訴性。

四、抽象行政行為司法審查之構想

若將抽象行政行為納入到司法審查范圍內，比如會遇到一些問題，筆者就可能出現的一些問題進行簡要分析。

（一）可訴性的抽象行政行為范圍

肯定了抽象行政行為的可訴性，必然要確定相應的審查范圍。從目前我國法律制定的實際來看，筆者認為，對于規章以上的規范性文件，比如行政法規，地方性法規，因為在其制定程序，制定主體上已有了非常明確和嚴格的規定，因此不宜由人民法院進行審查。但對于規章以下（包括規章）的規范性文件，因在人們日常生活中大量存在，并且有些部門為了自身利益，在某些方面沒有法律進行規范，它們便可能以規章制度或決定的方式對其進行規定，作為行政法規和地方性法規的替代品，增加了公民的經濟負擔。基于此，將規章以下的抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍中，改變對具體行政行為無法審查或反復審查帶來的弊端，已勢在必行。

（二）關于原告主體資格問題

行政訴訟原告主體資格是抽象行政行為納入到行政訴訟受案范圍中首先需要解決的問題。對此，可從以下幾方面進行確定。第一，原告須是與抽象行政行為具有直接利害關系的相對人，而不能僅僅是行政管理范圍中的被管理者。否則將會擴大行政訴訟原告主體范圍，造成行政司法混亂。第二，基于抽象行政行為效力的未來性，因而原告需要認為其權利將來可能受到損害，不是對相對人現實直接發生法律效果。再次，原告主體需要達成一定數量，單個主體不能成為原告，這是由抽象行政行為的普遍性決定的。

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海關行政復議是審查具體行政行為的，也就是說海關管理相對人對海關做出的行政處罰、行政扣留、企業分類、行政許可、減免稅審批等具體的事項不服，可以申請上一級海關進行復議。而抽象行政行為是指海關作出的不針對管理相對人權利義務的行政行為，一般包括海關制定規范性文件的行為等。

在一般情況下，管理相對人是不能對海關的抽象行政行為提起行政復議的，但是也有例外，即如果管理相對人在對某項具體行政行為提起行政復議過程中，認為這個具體行政行為所依據的規范性文件有問題，可以附帶提起對這個規范性文件（抽象行政行為）的審查申請，此時，海關就可以啟動抽象行政行為審查機制。某些特殊情況下海關復議機關也可以自行啟動審查程序。

海關對抽象行政行為審查的啟動程序

海關對抽象行政行為的審查一定要在行政復議程序中進行，一般情況下是在復議開始以后，申請人認為海關的具體行政行為所依據的規定不合法，就可以在對具體行政行為申請復議時一并提出對該規定的審查申請。如果在對具體行政行為提起行政復議時還不知道該具體行政行為所依據的規定的，也可以在復議機關作出復議決定前提出。

也即是，只要復議案件一受理，一直到復議決定作出，這個期間都可以隨時提出對規范性文件的審查申請。海關行政復議期限是60天（最長90天），在這個期間申請人都有這個權利。一般情況下，申請人提出對規范性文件的審查要以書面形式提出，但是如果復議申請本身就是口頭提出的，對規范性文件的審查也可以口頭提出。除了申請人可以提起對規范性文件的審查申請之外，海關復議機關也可以主動啟動對規范性文件的審查程序――只要復議機關在審查具體行政行為時認為有這個必要。如果是海關復議機關在復議中主動啟動對規范性文件審查程序的，應當立即通知申請人和被申請人，讓他們在思想上有所準備，同時也可以很好地配合復議機關的審查。

復議機關審查抽象行政行為的程序

復議機關接到申請人對抽象行政行為審查的要求以后，首先確認自己是否有權處理，有權處理的，應當在30日內處理完畢；如果無權處理的，應當在7日內報送有權處理的機關處理。下面分別介紹上述兩種情形：

復議機關有權處理

步驟1

確定該規范性文件是否與法律、行政法規、規章相抵觸

申請人認為海關的規范性文件是否合法，主要是看這個文件與有關法律、行政法規、規章的內容是否抵觸。內容不相符，規范性文件顯然不符合法律法規的精神，按照上位法高于下位法的原則，該規范性文件自然是不合法的。

還要看該規范性文件有關程序方面的內容是否合法有效。比如《中華人民共和國海關企業分類管理辦法》規定“經直屬海關決定調整或者不予調整企業管理類別的，由企業注冊地海關在決定作出之日起10個工作日內將相關決定送達企業”，如果規范性文件規定此類情況海關在15個工作日內送達企業分類的相關決定，在程序上是與規章不相符的，因此也是違法的。

同時看該規范性文件的制定程序是否合法有效，如果文件的實體內容與程序內容都不違法，僅僅是制定程序違法，也不能算是規范性文件合法有效。

步驟2

確認該規范性文件能否作為被申請人作出具體行政行為的依據

被申請人作出具體行政行為除了依據法律、行政法規、規章之外，還要根據一部分規范性文件有關規定具體實施。如海關對當事人違反海關監管規定行為的處罰，除了依據《海關行政處罰實施條例》規定定性之外，還要依據《海關行政處罰罰款幅度標準》并結合當事人違法情節和危害性作出具體的處罰決定。

步驟3

書面告知申請人對該規定的審查結果

無論海關的規范性文件是否合法，能否作為海關作出具體行政行為的依據，都要書面告知申請人審查結果。海關告知的方式是制作《抽象行政行為審查告知書》，其內容應包括：說明申請人在提起行政復議申請時一并提出了對XXX文件的審查申請，經審查，該XXX文件符合XXX的規定，可以作為被申請人作出具體行政行為的依據；或者該XXX文件不符合XXX的規定，不能作為被申請人作出具體行政行為的依據。該《抽象行政行為審查告知書》作出后要及時送達申請人和被申請人。

有權處理的上級海關處理期限。上級海關接到下級海關轉送的審查申請時，應當及時處理，60日內處理完畢。

復議機關無權處理

步驟1

轉送有權處理的上級海關

有些規范性文件低一級別的海關無權制定，主要由上級海關制定實施，判別該規范性文件能否作為作出具體行政行為的依據，還是要由制定該規范性文件的海關作出說明和解釋。因此，當下級海關將有關規范性文件轉送上級海關處理時，上級海關不得推諉，并應及時作出處理。轉送的海關也應在轉送同時，報告行政復議的有關情況，主要說明涉及該規范性文件的復議案件的受理、答復、審查等情況；也要說明執行該規范性文件的情況，主要說明該規范性文件在被申請復議的具體行政行為中起到什么作用；還要說明對適用該規范性文件的意見，即下級海關應當明確表明對該規范性文件能否作為執法依據的立場。下級海關在轉送時應當填寫《行政復議抽象行政行為審查轉送書》，正式遞交上級海關。

步驟2

篇5

行政行為已經作出，即使具有某種瑕疵，未經法定國家機關按照法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待。[1]行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，就產生了一種拘束所有機關、組織或個人的效力；在未經有權機關依循法定程序、根據法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關系人，還是其他國家機關、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。

行政行為有限的公定力是指行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。[2]大陸法系的德國、日本、葡萄牙等國就持有限公定力的觀點，我國的臺灣、澳門地區也持同樣的觀點。其實，公定力原理并非實定法所明確規定，它只是學者對現實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權威機構而非私人、通過法律規定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力。而在此之前，相對人及其他利害關系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔更為不利的后果。

在我國的司法實踐中，無論民事訴訟、刑事訴訟，還是行政訴訟，基本上采取的都是直接采信行政行為的效力，而不管該行政行為是否存在多么重大的違法情形，除非當事人通過救濟途徑來消滅該行政行為。筆者認為，司法實踐的上述做法，存在以下弊端：

第一、縱容了行政機關的違法行為。在我國目前的行政機關執法水平普遍偏低、行政執法環境不盡人意的情況下，司法機關對存在重大違法情形的行政行為直接予以采信，不但沒有盡到司法權對行政權干預的職責，相反，縱容了行政機關的違法行為，不利于行政執法水平的提高。

第二、不符合司法經濟的本能，加重了當事人負擔。經司法審查的行政行為，發現存在重大的違法情形的行政行為，當事人要通過救濟途徑進行解決。救濟途徑一般為提起行政復議或者提起行政訴訟。經復議程序，如果當事人仍然對行政行為不服，還需提訟程序。眾所周知，行政訴訟有三難，即立案難、勝訴難、執行難。而且經過上述程序，需要一定的時間，一般的當事人可能已經筋疲力盡了，使當事人對通過救濟途徑改變錯誤的行政行為失去信心。

二、建立行政行為有限公定力制度的必要性

從理論上講，建立行政行為有限公定力制度的必要性主要表現在以下幾個方面：

第一、符合人們的公正觀念。法國著名思想家和政治家羅伯斯曾言：“法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉移的，而這種愛戴和尊重是以內心感到法律公正和合理為轉移的。”已明顯嚴重違法的行政行為法庭直接不予認定，這就使人們認為法律是公正的，符合人們的公正觀念，會使人們對法律產生尊重感，有利于人們公正觀念的形成。

第二、有利于行政法治。具有重大明顯違法情形的行政行為與行政法治的原則明顯相悖，其危害是不言而喻的。如果把這類行政行為直接予以認定，作為定案的依據，等于向行政機關發了一個錯誤信號，司法支持違法行政。并且，我國目前行政行為的監督網絡和救濟系統還不完善，行政責任體系還不健全，若為保障行政的即時穩定全然承認行政行為的公定力，極易助長行政違法。建立行政行為有限公定力制度，有利于推進行政法治。特別是目前我國行政行為狀況不容樂觀，行政機關、越權行使職權的現象時有發生，在這種狀況下建立行政行為有限公定力制度尤顯重要。

第三、有利于保護相對人的合法權益。具有明顯重大瑕疵的行政行為法庭不予認定，直接否認其證據效力，減少了相對人在法定期限內提起行政復議或行政訴訟的麻煩，減少了相對人的救濟成本，使相對人處于完全主動的地位，有利于保障相對人的合法權益，也與行政為民、司法為民相統一。

第四、有利于培植公民的權利觀念。我國歷史上行政權很強大，公民權利不受重視，人們普遍缺乏權利觀念。表現在對政府的態度上，行政高高在上、官貴民賤、權大于法等觀念還很有市場。而權利觀念是法治觀念的重要內容，法治觀念又是法治社會不可缺少的組成部分。因此，在建設法治國家的過程中，應注重對公民權利觀念的培養，特別是在我國這樣一個缺乏法制傳統的國家，這一點更顯重要。如果對明顯嚴重違法的行政行為直接認定其效力，這將助長人們的官本位、權力本位思想，對于培植人們的權利觀念是不利的。相反，對重大違法行政行為的直接否定，不認定其效力，有利于培植公民的權利觀念，從而有助于推動法治建設。同時，也有利于培養行政主體的公仆意識、服務意識，使其更具有責任感，從而促進依法行政。

從實踐角度，以一起道路交通事故責任認定的行政行為為例，可以看出建立行政為有限公定力制度的可行性。

2003年10月17日23時許，某居民劉某駕駛賽歐轎車，載楊某等5人，沿J省路由南向北正常行駛，至J省路JH段立交橋北約150米處時，因某縣公安交通巡邏警察大隊民警違規查扣喬某所駕駛半掛車，致正常行駛的賽歐車一頭撞到橫在道路上的半掛車車廂上，釀成五死一傷、賽歐車報廢的特大事故。事故發生后，某縣公安交通巡邏警察大隊作出了2003128號道路交通事故責任認定，劉某的親屬不服該責任認定，在法定期限內向某市公安交通巡邏警察支隊申請重新認定，復議機關于2004年1月7日作出了第2004001號道路交通事故責任重新認定書，維持了某縣公安交通巡邏警察大隊2003128號責任認定書。

2004年1月12日，五位死者親屬以某縣公安交通巡邏警察大隊查車行為過程違法、致事故發生為由，向某市中級人民法院提起國家賠償訴訟。請求某縣公安交通巡邏警察大隊賠償死者親屬死亡賠償金、喪葬費等計120萬元。被告抗辯：某縣公安交通巡邏警察大隊答辯理由之一是2003128號道路交通事故責任認定已經做出，劉某承擔全部責任，被告指揮交通的行為沒有過錯，因而沒有責任。該責任認定具有推定效力，并向法庭舉證了該責任認定書，請求駁回原告的訴訟請求。

本案的關鍵是責任認定的行為性質及地位。根據姜明安教授主編的行政訴訟法律碩士教材對行政行為的界定，行政行為是由行政主體作出或可以歸屬與行政主體的，行使職權與履行職責或與行使職權履行職責相關的，并產生行政法律效果的行為。[3]該責任認定是由行政主體，即某縣公安交通巡邏警察大隊，依照職責作出的，并對事故的雙方產生了行政法上的法律后果，因而，行為性質應為具體行政行為。該責任認定書是被告作為證據向法庭提供，根據訴訟法的規定，該責任認定書屬于書證。

筆者認為，該證據不符合最高法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，（以下稱《證據規定》）關于證據真實性、合法性的規定，不具備證據的效力。對于違法的即具有重大瑕疵的無效行政行為，應采有限公定力觀點否定其證據效力。首先，根據《證據規定》第55條的規定，法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性：證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的

要求；該證據的取得程序違反了規章的要求，不具備證據的合法性要件。從本案來看，（1）該案系五死一傷的特大事故。根據公安部《關于修訂道路交通事故等級劃分標準的通知》第1條第3款及公安部《道路交通事故處理程序規定》第5條規定，應由某市公安交通巡邏警察支隊作出首次責任認定，JH縣交通巡邏警察大隊系越權管轄。（2）兩次責任認定均沒有告知原告聽證權利，剝奪了原告對證據質證及舉證權利，違反了公安部《道路交通事故處理程序規定》第33條的規定。

其次，根據《證據規定》第56條的規定，法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：證據形成的原因；提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；該證據的提供人與當事人是同一人，具有利害關系，不具備證據真實性的要件。該案發生的直接原因是某縣交通巡邏警察大隊民警違規查車造成的，因此，該大隊是該案的利害關系人，依法應自行回避。然而，被告某縣交通巡邏警察大隊違反公安部《道路交通事故處理程序》規定第26條的規定，拒不回避，強行做出推諉己責的責任認定。

因此，該證據不具備證據的合法性、真實性要件，不具有證明力。同時，該證據作為具體行政行為，由于本身存在重大違法的情形，應屬無效行政行為，對其效力應采有限公定力原則，法庭應直接否定其效力，不將其作為定案的依據。

同時，該責任認定書作為證據也僅屬相對司法認知事項，允許在存在合理爭議和相反證據的情況下，予以，與行政行為有限公定力的觀點一致的。該證據不屬于《證據規定》第68條第4項規定的已經依法證明的事實，法庭不能直接認定。兩責任認定書的違法性，上面已經做了全面的闡述，不再贅述。從形式上看，該證據僅屬相對司法認知的事項，允許以相反的證據予以。司法認知是指法院在審理過程中，以裁定的形式直接確認特定事實的真實性，及時平息沒有合理根據的爭議。在本案生效之前，僅具有形式上的證明力，并沒有最終確定。司法認知并不意味著調查程序的終結，案件事實只能在做出裁決時確定下來，司法認知并沒有最終確定案件事實真實性、結束調查程序的作用。為了保證司法認知的正確性，保護當事人的知情權、質辯權，審理法院在采取之前和之后，都應當給當事人提供反駁的機會。當事人對司法認知的事實反駁，應當提出初步的證據證明。與司法認知的一般原理一致，法院在行政訴訟中也只能對明顯的并且沒有合理爭議的事實采取司法認知。[4]本案的實際情況是：原告對責任認定書提出的爭議是合理的和明顯的，比如違法性等內容，按照《證據規定》第68條的規定該責任認定書就不能作為定案的依據，同時也說明了對這種明顯違法且存在重大瑕疵的行政為采取的是有限公定力觀點。

從行政機關的獨占判斷權上進行分析，也允許對其取得的程序的合法性進行審查，對于違法的證據不予采納，這是世界各國的通則，也與行政行為有限公定力觀點不相矛盾。在美國稱為不可審查之事實：某一法律可以排除對行政機關事實認定進行任何司法審查，但不能排除對程序或法律問題的司法審查。[5]

由于該案責任認定書中存在大量的檢驗和鑒定的內容，對于上述內容，某縣交通警察大隊具有獨占判斷權，因為這些內容都是純技術性的。對法律問題的審查是法官的特長，對法律問題審查的范圍和決定的權力很大，審理法院甚至可以用自己對法律問題的結論去替代某縣交通警察大隊的法律結論，但在涉及專門知識和技術的事實問題的判斷上，縣交通警察大隊顯然是這方面的專家，具有這方面的特長，審理法院應當尊重某縣交通警察大隊對此作出的判斷，而不能用審理法院的意見替代某縣交通警察大隊的意見。但是，某縣交通警察大隊的獨占判斷權僅限于純技術性的證據內容的真實性方面，對于某縣交通警察大隊采納的純技術行政證據是符合法定的表現形式，是否遵守了法定程序，審理法院有權進行全面審查。因為責任認定書的責任形式是否符合法定要求，證據的收集采納是否符合法定程序，是法律問題，而不是技術問題。本案中責任認定書的違法性已經論述的很清楚了。既然法院可以對其違法性進行審查，就有權對其效力進行判定。這種行政行為當屬無效行政行為，應采有限公定力的觀點，直接否定其效力。

《證據規定》第70條也僅對生效的法院文書和仲裁文書確認的事實規定可以作為定案的依據。但是如果發現法律文書和仲裁文書認定的事實有重大問題的，應當終止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。[6]并沒有規定像責任認定書等具體行政行為有法律文書和仲裁文書的效力，也沒有規定在存在重大瑕疵的具體行政行為的救濟程序。這說明，對存在重大瑕疵的具體行政行為，法庭可以直接否定其效力，不作為定案的依據。體現了行政行為有限公定力觀點。

《證據規定》第70條的基本基本含義是：人民法院裁判文書和仲裁機構的裁決文書發生法律效力后，其確認的事實無需再經過證明，可以直接作為定案證據使用。人民法院在審理行政案件過程中，如果發現生效的裁判文書和裁決文書認定的事實存在重大問題，一般都采取中止該案審理的做法，通過審判監督程序糾正生效的判決、裁定的錯誤，再恢復該案的審理。人民法院生效裁判文書和仲裁機關裁決文書確定的事實具有免證事實的特征。生效裁判文書和生效裁決確認的事實之所以具有免證事實的特征，是因為生效裁判和生效裁判具有即判力，其依據的事實屬于預決事實。比如，前一個生效行政判決確認被訴具體行政行為違法，那么，被確認違法的被訴具體行政行為在另一個行政賠償訴訟中就有預決作用，不必再證明該具體行政行為的違法，可以直接作為行政賠償訴訟的事實依據。預決事實之所以不必證明，一是因為該事實已被生效的裁判文書和裁決文書所查明，并予以認定，無需再證明；二是因為該事實已被生效裁判所拘束，這種拘束包括事實認定的不可更改性。

而對于行政機關的處理決定，比如道路事故責任認定等相關行政行為，所確認的事實問題有違法性或者有相反的證據予以的，并沒有規定可以中止案件的審理，通過審判監督程序予以糾正。這說明法庭可以直接否定其證據效力，也體現出了最高人民法院對于明顯違法的行政所持的觀點即行政行為的有限公定力。

[參考文獻]

[1]沈巋。法治和良知、自由，行政行為無效理論與實踐探索[C].燕園法學文錄。

[2]葉必豐。行政行為的效力研究[M].北京：中國人民大學出版社，76。

[3]姜明安。行政法與政訴訟法[M].北京：法律出版社，96。

[4]張樹義。行政訴訟證據判例與理論分析[M].北京：法律出版社，255。

篇6

如果行政主體實施的行為，雖然要產生法律效果，但不產生行政法律上的效果，而是產生其他法律的效果，如行政主體實施的民事法律行為，就只產生民事法律上的效果，因而就不屬于行政行為。張樹義教授認為，行政行為是指行政主體實施的產生法律效力的行為[2].并認為，行政行為要成立，必須同時具備主體要件、權力要件和法律要件，缺少任何一個要件，都不構成行政行為。張正釗教授較通說的觀點是，行政行為是指行政主體依法行使國家行政權，針對具體事項或特定的人，對外部采取的能產生直接法律效果，使具體事實規則化的行為[3].并認為行政行為并包括以下要素：一是主體要素，即實施者應為行政主體；二是職能要素，即是行政主體行使職權的行為；三是法律要素，即能產生法律效果的行為；四是目的要素，即目的在于實現國家管理。張利民教授則認為，行政行為是國家行政機關依法行使行政職權，為管理國家的行政事務而實施的具有法律意義和效果的行為[4].其構成要素和張正釗教授的觀點基本相同。王連昌、馬懷德教授認為，行政行為是享有行政職權的行政主體行使權力，對國家和社會公共事務進行管理和提供公共服務的行為[5].這一定義在構成要素上，除主體要素、職權要素、法律要素外，還增加了管理和服務要素。實際上，關于行政行為的概念，在不同的國家里，因國家結構和國情的差異，具有不同的觀點。如日本學者則認為，行政行為是指行政活動中，在具體場合具有直接法律效果的行政的權力[6].德國學者則認為行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他措施[7].

在司法實務界，最高人民法院原行政審判庭庭長江必新，根據最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，認為行政行為是指具有行政職權的機關、機構或者組織所實施的與行使行政管理職權有關的，對行政管理相對人的權利義務發生實際影響的行為[8].這個義包括三層含義：一是行為的實施者為具有行政管理職權的相關、機構或者組織；二是行為的具體內容必須與行政職權有關聯；三是必須是能對相對人的權利義務產生實際的影響。這實際上是從法院的行政審判受案范圍角度下的意義。

根據以上觀點，經分析研究，筆者比較贊同王連昌和馬懷德教授的觀點，認為，行政行為是指擁有行政管理職權的行政主體，在行使職權對國家和社會事務進行管理和服務時所實施的在法律上產生法律效果的行為。這個定義包含主體要素、職權要素、管理服務要素和法律要素。

行政行為，根據行政行為的對象是否特定為標準，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政管理對象而實施的行政行為。也有人認為，抽象行為是行政機關以不特定的相對人實施的行政行為[9].對抽象行政行為，理論和實務界均有多種觀點。對具體行政行為，也跟對行政行為的概念一樣，法學界和實務界均存在爭議。目前法學界和實務界關于具體行政行為概念的觀點，主要有張樹義教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定的對象，就特定的事項作出的處理決定，與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性[10].張正釗教授認為，具體行政行為，是指行政機關在行使行政權過程中，針對特定人或特定事件作出影響對方權益的具體決定或措施的行為[11].張利民教授也基本持此觀點，同時認為，關善于抽象行為和具體行政行為的區分界限，至今尚未定論。姜明安、皮純協教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政管理對象實施的行政行為[12]，仍強調對象的特定性。王連昌和馬懷德教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為[13].這個定義簡捷明了，符合以特定主體為標準的劃分方法。

司法實務中，對具體行政行為的界定，隨著市場經濟體制的建立與完善，社會主義法律框架的建立與完善，法學理論的發展，也在發生變化。1991年5月29日，最高人民法院試圖通過對具體行政行為下定義來解決人民法院受理行政案件的具體范圍，因此，在最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）中，第一條規定：“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”這就是最高人民法院在行政訴訟法實施之初對具體行政行為所作出的法定概念。這一條的規定，從當時的社會經濟發展情況和行政審判實踐來看，對于理解和適用行政訴訟法的受案范圍，起到了一定的積極作用，在審判實踐中，受到歡迎。但是在較長時間的司法實踐中，逐漸顯露出這一規定的缺陷，行政審判中對這一規定的適用條件出現了不同理解。比如對“針對特定的公民、法人、或者其他組織”的理解，有的理解為是指在作為具體行政行為的載體的行政法律文書中點名丁姓的相對人才具有原告主體資格，否則不得以原告名義提起行政訴訟。還有的理解為，“針對”，既要包括形式上的針對，也要包括實體上針對，只要是該具體行政行為涉及到其直接權益利害關系，就可以原告名義提起行政訴訟。再有，在該條的屬概念中使用了“單方行為”這一概念，從發展變化了的社會情況看，實際上有許多雙方或多方行為也屬具體行政行為范圍，如行政合同行為，行政協定行為等。正因為1991年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）已不適應發展的行政行為形式，才于2003年7月8日在前述意見的基礎上，最高人民法院討論通過了《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》。解釋第一條對具體行政行為進行了發展，他既包括法律行為，也包括事實行為；既包括作為，也包括不作為；既包括單方行為，也包括雙方行為。

綜上，筆者認為，對具體行政行為下定義，大可不必詳細到細微末節，只要符合邏輯學上關于下定義的規則就可以了。至于具體行政行為包括哪些行政行為，那是具體行政行為的范圍研究去解決的問題，而在具體行政行為的概念中無法也不可能解決。為此，筆者完全贊成王連昌和馬懷德教授對具體行政行為的觀點，即具體行政行為，是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。這一定義簡單明了，符合屬加種差的邏輯形式，也符合定義項義與被定義項相應的規則，符合具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準，在實踐中也適用，易于掌握。

注釋：

[1]姜明安、皮純協主編《行政法學》，中央黨校出版社2002年4期第1版第60頁。

[2]張樹義主編《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2001年版第21頁。

[3]張正釗主編《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2004年6期第2版。

[4]張利民主編《中國行政審判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83頁。

[5]王連昌、馬懷德主編《行政法學》2002年修訂版，中國政法大學出版，第107頁。

[6]（日）鹽野宏著，楊建明譯：《行政法》，法律出版社2000年版第80頁。

[7]高家偉譯《行政法學總論》，法律出版社2000年版第181頁。

[8]《行政執法與行政審判參考》第1輯，法律出版社2001年9月第1版第78頁。

[9]王連昌、馬懷德主編《行政法學》，2002年修訂版，中國政法大學出版社第109頁；張利民主編《中國行政審判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88頁。

[10]張樹義主編《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2001年版第24頁。

[11]張正釗主編《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2001年6月第2版第101頁。

篇7

問題在于，盡管現有的法律法規大多規定了行政主體作出行政行為的法定期限，卻未明確規定撤銷原行政行為后重新作出決定的期限。這就為部分行政主體規避作出行政行為的法定期限，提供了可乘之機。例如，根據《個體工商戶登記程序規定》（以下簡稱《規定》）第14條的內容，除當場登記的外，登記機關應當自受理登記申請之日起15日內作出是否準予登記的決定。這里的“15日”是指作出工商登記決定的法定期限，15日內未作出決定的，即屬于程序違法。但在實務中，部分行政主體為規避這一期限，采取了先在15日內作出駁回申請決定，事后又以駁回決定存在瑕疵為由予以撤銷，然后重新作出駁回申請決定的方式。由于《規定》未對重作決定的期限作出說明，《規定》第14條有關“15日”的程序保障作用就被行政撤銷行為輕易改變，工商登記機關就可以輕松達到“合法”拖延的目的。

因此，行政行為撤銷后重作決定的期限計算成為完善行政法基礎理論一個不可回避的問題。但是，對如何計算重作決定的期限，學界與實務部門卻存在不同的理解：

第一，重作行政行為的期限視被撤銷行政行為所經過的期限而定。如果被撤銷行政行為是在法定期限或合理期限內作出，則重作行政行為的合法期限即為原法定期限或合理期限除去被撤銷行政行為經過的時間。如果被撤銷行政行為本身已經拖延，則重作行政行為不論何時作出，都不能改變程序違法的事實，即重作行政行為一經作出就是程序違法的行政行為。

第二，重作行政行為是與被撤銷的行政行為完全獨立的行政行為。因此，不論前一行政行為是否在法定期限內作出，重作行政行為的作出期限都應重新計算，期限的長短與被撤銷的行政行為一致。新的作出期限的起算點應以撤銷決定送達給相對人的時間為準。

第三，重作行政行為雖是一獨立的行政行為，但為避免行政相對人的權利義務關系因行政主體的撤銷行為處于不確定狀態，行政主體應盡快作出一新的行政行為。因此，重作行政行為的合法期限為撤銷決定作出后的合理時間。“合理”的界定根據具體個案的情況而定，但最長不得超過被撤銷行政行為的法定期限或合理期限。

對于第1種理解，由于行政撤銷的目的是為了糾正行政主體的普通違法情形、鼓勵行政主體勇于承認和改正錯誤，因此，如果重作行政行為因被撤銷行政行為的拖延而永遠打上程序違法的“烙印”，事實上就無法實現行政撤銷行為使違法狀態恢復到適法狀態的價值，從而挫傷行政主體自行改正錯誤的積極性。

篇8

關鍵詞：明顯不當；行政裁量；審查標準；行政訴訟

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當”不是確定的法律概念，其解釋應用的彈性也非常大，這就導致司法實踐中可能出現進退兩難的境地。立法機關本意是讓司法機關依據這一條擴展司法審查權的范圍，敦促行政機關守法的同時合理行政，進一步促進行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實，且缺乏具體的審查標準，因此有必要加以研究。

一、行政行為“明顯不當”的理解

在我國的法律制定上，“明顯不當”的首次出現是于1999年實施的《行政復議法》。該法第28條第1款第（3）項第5目規定“具體行政行為明顯不當的”，復議機關可以“決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”。自《行政復議法》實施以來，我國學界對該法中“明顯不當”的定義一直存在爭議。有學者認為，“明顯不當”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學者認為，“明顯不當”指“行政機關的裁量越出了合理的界限，就構成了實質上的違法”。《行政V訟法》中行政行為“明顯不當”的引入是司法實踐對行政法總則中合理性原則的回應，也讓長期困擾我國司法機關到底對行政行為的合理性應不應、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達成共識。那么司法機關在司法實踐中到底如何應如何理解“行政行為明顯不當”呢？作為法律術語，“明顯不當”應有精確的概念。當前我們可以確定的是“明顯不當”的司法審查對象是行政機關的行政裁量權。我國法律對于行政裁量權運用過程中的管轄權限、事實認定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規定，那么“明顯不當”針對的對象就可以進一步縮限為行政裁量權中的處理方式的選擇。在法律規定下，行政機關對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機關在自由選擇適用的過程中就可能出現處理明顯不當的情況。

二、辨識“明顯不當”和“”

根據新《行政訴訟法》，司法機關可以對行政裁量權進行司法審查的標準有兩個，一個是“”，一個是“明顯不當”。前者屬于合法性審查，后者屬于合理性審查。“”的司法審查標準出現于1989年的《行政訴訟法》。對于司法審查，大多數學者認為應從主客觀兩個方面來對其進行斷定，主觀上行政機關有主觀惡意，客觀上因此行為造成了顯失公正的結果。沈巋老師2004年在其文《行政訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議》中對司法機關適用“”做了一個分析，可知司法機關在對“”的適用是十分小心謹慎的。因為當時對行政裁量權的司法審查標準沒有“明顯不當”，導致司法機關對“”的解釋都有一定程度的擴大。朱新力老師認為無需斷定主觀惡意，行政機關在行政裁量權的適用過程中偏離行政合理性原則的，都可納入。新《行政訴訟法》第70條增加了“明顯不當”的審查依據后，司法機關的審查力度得到增強。從此對于行政行為合理性的審查一般都納入“明顯不當”之中，“”回歸對行政行為合法性審查。

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關鍵詞：具體行政行為；政府信息公開；信息公開的“例外”

一、政府信息公開工作中的具體行政行為

政府信息公開是指政府機關將所掌握的與經濟、社會管理和公共服務相關的信息，以紙質、膠卷、磁帶、磁盤以及其它電子存儲材料等載體主動予以公開或者依申請予以提供的行為。政府信息公開活動都屬于行政行為。但它們是否都屬于具體行政行為，研究其是否為具體行政行為有它特殊的意義：它不僅是是訴訟法律保護適法性的核心概念，具有開放訴訟法律保護的功能，而且有助于解決是否提供法律保護的問題。

我國“條例”對政府信息公開范圍的規定可分為主動公開和依申請公開兩部分：主動公開與依申請公開，首先并不是從政府信息的內容上去界分，而是公開方式上的差別：主動公開是行政機關將政府信息依據法定要求直接予以公開的方式。依申請公開是行政機關需要依據公民、法人或者其他組織申請，才予以公開的方式。

（一）主動公開行為

條例第9-12條規定了主動公開的政府信息范圍，明確政府應主動公開四類事項，并具體規定了各級政府及其工作部門應重點公開的政府信息。但并沒有規定哪些政府信息應當向不特定相對人公開、哪些政府信息應當向特定相對人公開。從理論上說，有四種情形：第一，將公共信息向不特定相對人公開；第二，將公共信息向特定相對人公開；第三，將特定相對人的信息向不特定相對人公開；第四，將特定相對人的信息向特定相對人公開。

（二）依申請公開行為

依申請公開行為與其它依申請行政行為（又稱應申請行政行為）一樣，構成一個具體行政行為。[1]政府公開行為的標的即政府信息，可以是法律事實也可以是法律行為，可以是抽象行政行為也可以是具體行政行為。但政府信息公開行為中的依申請公開行為，所針對的是申請人即特定相對人，只能是具體行政行為而不可能是抽象行政行為。需要通過“條例”來獲得行政復議和行政訴訟保障的具體行政行為，在政府信息公開行為中只有依申請公開政府信息的行為一種。

二、依申請公開政府信息的例外

就其實體法意義而言，具體行政行為是行政相對人行使其自由權的條件和保障。就其程序意義而言，具體行政行為是“通過程序的基本權利保護”這一要求的具體落實。從已經發生的爭議來看，盡管政府信息公開也有有關程序性、形式性問題的爭議，但主要還是有關把握信息公開的例外問題的爭議。

（一）信息公開中的“例外”概況

眾多的政府信息公開規定和“條例”頒布實施后，當公眾真正以此為依據去查詢政府信息時，卻頻頻遭遇“玻璃門”。例如，2005年董銘告上海市房管局拒絕信息公開一案，被告即以房產登記信息屬于個人隱私為由拒絕公開，但在案件審理中，卻又當庭出示了部分申請公開的文件；在案件二審時，被告又突然聲稱所申請公開的“房地產權屬數據”根本不存在，致使對該信息是否應予公開已無進一步審查的必要。[2]

究其原因，首先，條例并未對國家秘密、商業秘密和個人隱私予以界定，這就使行政機關在實際操作中擁有很大的裁量權，可以輕易地將其不愿公開的信息歸入國家秘密、商業秘密和個人隱私的大口袋而拒絕公開。其次，由于條例并未明確規定“以公開為原則，以不公開為例外”的原則。并且“條例”第14條第1款又規定：行政機關在公開政府信息前，應當依照《保密法》以及其他法律、法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查。這就使公開的例外事項范圍在實際運作中大大擴張。最后，“條例”第13條又將“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”作為申請公開的前置條件，這與國外信息公開立法通常對申請者不作主體資格限制的做法不相一致，無形中也對信息公開范圍再次作了限制。[3]

（二）如何把握政府信息公開的例外

那么，如何在現實中把握好公開的“例外”規定呢？關鍵是要處理好以下三大關系：即信息公開與國家秘密、商業秘密、個人隱私的關系，這也是落實信息公開制度最大的難點。判定“例外”的標準，一方面要以公共利益為主導進行利益權衡，另一方面，對于可公開可不公開的內容，應當盡可能公開，這也是世界各國政府信息公開的大趨勢。

1.正確處理信息公開與國家秘密的關系。

信息公開和國家秘密之間的關系是《條例》所涉及的最主要、最核心的關系。從本質上講，政府信息公開與保密的價值并不沖突，二者都是為了維護國家安全與利益。國家秘密的界定應嚴格按照現行保密法律法規規定的主體、權限和程序進行。需要注意的是，即便是涉及國家秘密的信息，基于公共利益，也可以在經過法定程序解密并刪除內容后予以公開，這正是條例“以公開為原則”精神的體現。

2.正確處理信息公開與商業秘密的關系。

政府信息公開與商業秘密的關系是《條例》涉及的第二類重要關系。依據我國《反不正當競爭法》等法律文件，商業秘密是具有秘密性、價值性和管理性特征的技術信息和經營信息。如何衡量公共利益與私人利益的大小是界定公開與否的難點，從《條例》的角度，公共利益應當是首先考慮的因素，私人利益只有在符合公共利益或大于公共利益時，才能得到保護；所以應當從有利于盡量擴大公民的參與權和監督權、促進公共健康或環境保護的角度予以考量。比如，不能因為污染企業的商業秘密權而拒絕向公眾公開其相關信息，否則，將可能導致公共健康和環境權益的損害。

3.正確處理信息公開與個人隱私的關系。

落實《條例》還要處理好政府信息公開與個人隱私的關系。隱私權是國際社會廣泛承認與保護的公民基本權利，《條例》所涉及的隱私是指行政機關掌握的構成個人隱私權的信息。目前，個人隱私權雖然還有待于法律的進一步明確，但實踐中判定的標準依然是公共利益與私人利益之間的衡量，這與上述商業秘密公開與否的界定標準相類似。需要強調的是公務人員個人信息的公開問題，建議參照國際通行的做法，確立針對公務人員的“隱私權減損原則”，規定其與職責相關的個人信息不因隱私權而免于公開，因為在這些信息中存在著公共利益，公眾有權、也有必要了解的相關信息，這也正是官員財產公示等相關制度存在的理由。

正如本文所討論的，需要通過“條例”來獲得行政復議和行政訴訟保障的具體行政行為，在政府信息公開行為中只有依申請公開政府信息的行為一種。眾多信息公開申請在申請事項不屬于信息公開范圍或信息不存在等借口前鎩羽而歸。這源于《政府信息公開條例》對公開的例外事項規定得過于原則和不確定，例外事項也因此被普遍認為是信息公開制度的核心所在。故而，欲充分發揮信息公開制度的作用，體現政府在提供信息方面的服務功能，就必須在現實中把握好公開與“例外”的關系。而針對申請公開爭議不斷增長的勢頭，我們必須走好行政和司法救濟途徑，才能更加有效保障公民的知情權。（作者單位：沙縣人民法院）

參考文獻

[1]葉必豐.應申請行政行為判解[M].武漢大學出版社，2000：44.

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論文摘要:建立內部行政行為可訴機制，有其必要性，也有其可能性。隨著發生在機關與公務員、學校與學生、學校與教師之間的糾紛逐年增多，建立內部行政行為可訴機制的呼聲日益高漲。本文從審查對象，審查范圍，審查強度、立法修改等方面對我國內部行政行為的可訴機制的構建進行一些初步探析，希冀促成內部行政行為可訴機制的早日建立。

一、問題的提出

我國《行政訴訟法》第12條第(三)項規定，公民、法人或者其他組織對于“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”，依據最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第4條的解釋，系指“行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的行為。”

此即傳統理論上所謂內部行為不可訴的觀點在立法上的“原形”。筆者認為，這種觀點有待商榷:首先，行政主體實施的大多數公務行為，無論這種公務行為是對行政機關工作人員作出還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的人身權和財產權等合法權益產生不利影響，均可以被訴，這既是“有權利必有救濟”的現代法治原則所要求的，也是法律平等保護原則在行政訴訟領域的體現。其二，內部行為并不是嚴格意義上的法律概念，而是一個學理概念.既然是學理概念，其內涵和外延就很難明確和統一，導致實踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來像內部行為而實質上可訴的行政行為被法院拒之門外。最后，即使按照國外關于法院審查范圍的確定標準，我國行政訴訟法規定的行政機關的獎懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策性很強的問題，它與法院不能代替的純行政事務也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權、財產權，所以法院應當受理。

二、構建內部行政行為可訴機制的現實需求

1、將內部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。長期以來，由于法律對于行政機關與行政公務人員的關系，事業單位與其成員之間的關系很少規定，雙方發生糾紛后如何救濟更缺乏明確的法律規定。于是，很多類似的爭議發生后，當事人只能在學校或行政系統不斷申訴，始終進不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權利的司法救濟真空。特別是近年來，發生在機關與公務員、學校與學生、學校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們面前的一大難題。如果允許公務員、學生等相對人對傳統上所謂的內部行為提起訴訟，開啟司法救濟的大門，必將填補這一領域權利救濟的真空，完善我國的行政救濟制度。

2、將內部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。法院的介入并不會如有些學者所擔心的那樣，破壞行政權行使的獨立性和完整性，造成司法權對行政權的過分干預。拿大學被訴案件來說，法院的介入并不會影響大學自治或學術自由，更不會出現由司法機關進行學術評價的問題，因為司法的介入是有限的。在其他涉及內部行政行為的領域，司法權的介入和行政權的自治之間也應當有一個界限。

三、內部行政行為可訴機制之構想

對于在我國建立內部行政行為可訴機制，筆者有以下構想 :

1、審查對象。“內部行政行為”是一個法學概念，而非法律概念。依現行特別權力關系理論，內部行政行為主要存在于行政機關與公務人員，學校與學生，監獄與囚犯之間，即勤務關系，在學關系和在監關系。行政訴訟法應當對這幾種關系作出統一規定，從而明確將這幾種關系納入到內部行政行為的可訴機制中來。

2、審查范圍。筆者認為可以這樣界定內部行政行為的審查范圍:若內部行政行為涉及相對人的基本權利，則應當遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對相對人的基本權利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進行司法審查。

以行政機關對公務人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務員的基本權利，如對公務員的開除、辭退、降級、降職、降薪、退休金的發放等行政行為，應屬于司法救濟的范圍。而那些并未對公務員的身份改變或對公務員有重大影響的行政行為，如警告、記過，或者涉及行政機關高度人性化判斷的行政行為，如考核成績，則不宜由法院進行司法審查。

3、審查強度。司法審查的“強度”是指法院對行政行為的審查能達到什么程度。前面討論的“范圍”是指法院收案的范圍，這里要討論的“強度”是指法院對所收案件的審查范圍或審查強度。[1]司法審查的強度很大程度上取決于案件或爭議所涉及的問題是法律問題還是事實問題。一般來說，法院對前者的審查強度要高于后者。因此，對于被訴內部行政行為所涉及的法律問題，法院應嚴格按照相關法律審查其“合法性”;而法院對事實問題的審查主要限于審查其“合理性”。 年版

此外，對內部行政行為的審查應以程序審查為重。內部行政行為大多涉及到相當的專業技術問題，而法官們對這些技術問題不可能都有充分了解，都具有專門知識，所以要求法院重點審查實體條件問題是不適宜的。例如，對于學生是否有資格取得畢業證或者學位證的實體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重點是學校拒絕頒發畢業證或學位證的法律依據和事實依據，以及作出不予頒發的程序是否合法。

4、行政主體內部規則的適用問題。很多內部行政行為的作出，依據的是行政主體制定的內部規則。法院可以“參照”適用相關內部規則，即人民法院對內部規則具有“選擇適用權”，如果內部行政行為是根據符合法律和行政法規的內部規則作出的，人民法院就應適用該規則;如果內部行政行為是根據不符合法律、行政法規原則精神的內部規則作出的，人民法院就可以不適用該規則。需要說明的是，人民法院對不符合法律，行政法規原則精神的內部規則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進行司法審查，更不能直接宣布其無效，人民法院可以向有關機關提出司法建議。[2]

5、與行政救濟的銜接問題 。目前，對內部行政行為不服的，只能尋求行政救濟。那么，在建立起內部行政行為可訴機制后，該如何銜接行政救濟和司法救濟呢?筆者認為應當遵循以下原則:(1)合理分工，互相配合。人民法院與行政機關應當有個分工:人民法院只負責審查對相對人的基本權利造成損害的內部行政行為，那些并未對相對人的基本權利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內部行政行為，應當由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權對行政權的過度干預，又充分考慮了行政機關與司法機關的各自特點，兼顧了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最終保障。對于應當接受司法審查的內部行政行為，可區分不同情況，設置行政救濟前置程序。即對于某些內部行政行為，相對人必須首先經過行政救濟程序，對行政機關的處理結果仍然不服的或行政機關逾期不予答復的，才能提起行政訴訟。

以上是筆者對在我國建立內部行政行為可訴機制的幾點設想，希望以此文拋磚引玉，吸引更多的學者大家能夠關注這個問題，并提出比較成熟的制度構想，以促成內部行政行為可訴機制的早日建立。

注釋:

[1] 姜明安主編:《外國行政法教程》，1993年版，第308頁。

[2] 事實上內部規則的適用問題可比照行政規章在行政訴訟中的適用，參見方世榮，石佑啟主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2005年版 ，第470頁。

參考文獻

[1] [德]奧托梅葉著:《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版

[2] 姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，高等教育出版社1999年版

[3] 胡建淼主編:《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版