導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇貸款詐騙罪，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、如何認(rèn)定“以非法占有為目的”

如何認(rèn)定行為人具有非法占有貸款的目的，是司法實(shí)踐中的一個(gè)“老大難”問(wèn)題。說(shuō)是個(gè)“老大難”問(wèn)題，是因?yàn)檫@一問(wèn)題由來(lái)已久，且不局限于貸款詐騙罪，在其他金融犯罪以及合同詐騙罪中也同樣存在。以往的有關(guān)司法解釋曾經(jīng)努力解決這一問(wèn)題，基本思路是總結(jié)、提煉司法實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)，具體規(guī)定典型的詐騙行為，以便于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定。原則上講，只要以確實(shí)、充分的證據(jù)證明行為人實(shí)施了這些典型的詐騙行為，就可以認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，除非有相反的事實(shí)或證據(jù)否定這一點(diǎn)。

司法實(shí)踐中，許多公訴機(jī)關(guān)和公訴人之所以感到證明被告人主觀上具有“非法占有的目的”十分的困難，一個(gè)很重要的原因就在于忽視了這一點(diǎn)。如此認(rèn)定貸款詐騙罪的“以非法占有為目的”，一方面能夠節(jié)約訴訟成本，有效地特別保護(hù)銀行等金融機(jī)構(gòu)的金融資產(chǎn)安全，進(jìn)而同時(shí)有效地維持金融秩序。另一方面對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)也是公平的，沒(méi)有不合理地加重貸款者的法律責(zé)任。行為人采取欺騙的方法獲取了貸款并用于合法經(jīng)營(yíng)，如果成功地獲得了豐厚的回報(bào)并如期償還了全部貸款，那么行為人當(dāng)然不會(huì)獲罪，相反會(huì)成為一個(gè)狡猾的“成功商人”，但是這種成功是建立在違背誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)之上的，所以是行為人自己而不是國(guó)家和社會(huì)將其置于這樣一種危險(xiǎn)的境地-要么成為“罪人”要么成為“成功者”。

二、如何理解“以其他方法詐騙貸款”

我國(guó)刑法第一百九十三條具體規(guī)定了以下幾種具體的詐騙行為方式：其一，編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的行為；其二，使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；其三，使用虛假的證明文件的；其四，使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保的；其五，以其他方法詐騙貸款的。前敘四種行為方式是具體的、明確的，第五種行為方式則是概括性的規(guī)定，為防遺漏立法者進(jìn)行了“拉大網(wǎng)”式的描述。

對(duì)于認(rèn)定“以其他方法詐騙貸款”，司法人員有著相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，當(dāng)然，具體認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎從事。總的原則是，其他詐騙貸款的方法應(yīng)當(dāng)在性質(zhì)和程度上與前四種詐騙方式類(lèi)似、相當(dāng)，并足以表明行為人“以非法占有為目的”。

以下幾種行為方式應(yīng)當(dāng)屬于“以其他方法詐騙貸款”的范圍：

1 .獲得信用貸款之后，惡意地處分（例如大肆揮霍）貸款，導(dǎo)致貸款到期不能償還的；

2 .獲得擔(dān)保貸款后，未經(jīng)銀行等金融機(jī)構(gòu)同意，擅自處分業(yè)已質(zhì)押、抵押、擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)、有價(jià)證券等，導(dǎo)致到期貸款不能償還的；

3 .合法取得貸款后，因投資經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損等原因不能償還貸款，攜帶部分貸款潛逃的；

4 .與銀行等金融機(jī)構(gòu)就貸款用途有特別約定，卻將貸款用于其他高風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，導(dǎo)致貸款不能償還的；

5 .與銀行等金融機(jī)構(gòu)就貸款用途沒(méi)有特別約定，但沒(méi)將貸款用于合法經(jīng)營(yíng)，卻將貸款使用于走私、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪活動(dòng)的。

三、單位實(shí)施貸款詐騙行為的如何處理

單位實(shí)施刑法分則中沒(méi)有明文規(guī)定為單位犯罪的行為，應(yīng)如何處理？一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)追究單位犯罪的刑事責(zé)任，實(shí)行單罰制，即只處罰單位的主管人員和直接責(zé)任人員，不對(duì)單位判處罰金。相反的意見(jiàn)認(rèn)為，依照罪刑法定原則，不應(yīng)以犯罪論處。

我們同意后一種意見(jiàn)。理由在于：

從理論上講，一、法人制度也是保護(hù)個(gè)人利益和自由的制度設(shè)置，法律沒(méi)有將某種犯罪規(guī)定為可以由單位構(gòu)成的犯罪，意味著法人、單位對(duì)于個(gè)人相對(duì)于國(guó)家的一種庇護(hù)。二、作為單位主管人員、直接責(zé)任人員所實(shí)施的單位犯罪行為，不同于自然人犯罪行為，最大的不同在于主觀責(zé)任上的差異。犯罪單位的主管人員、直接責(zé)任人員的主觀責(zé)任要明顯低于犯罪的自然人個(gè)人。三、自然人個(gè)人可以為法人所控制和影響，單位主管人員、直接責(zé)任人員以單位的名義、為了單位的利益實(shí)施犯罪行為，其人身危險(xiǎn)性明顯低于自然人犯罪主體。在許多情況下，自然人個(gè)人成為法人犯罪的具體實(shí)施者，背后有著各種各樣的苦衷，俗話說(shuō)“人在江湖，身不由己”。

從我國(guó)刑法規(guī)定上講，理由在于，依照我國(guó)刑法第三十條的規(guī)定，單位承擔(dān)刑事責(zé)任以法律規(guī)定某種犯罪是單位犯罪為前提。法律沒(méi)有規(guī)定單位可以成為某種犯罪的犯罪主體的，單位不能因?qū)嵤┪：ι鐣?huì)的行為而構(gòu)成單位犯罪并因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。否則，即構(gòu)成對(duì)罪刑法定原則的違反。 1999 年 6 月 18 日《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》也隱含著這一層意思。

篇2

2004年7月13日，被告人劉開(kāi)文使用偽造的個(gè)人身份證明、四川工業(yè)學(xué)院宿舍8棟2單元5樓10號(hào)房屋所有權(quán)證、成都文峰物業(yè)管理公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照作為抵押與融眾公司簽訂了《個(gè)人消費(fèi)貸款借款合同》，由融眾公司提供擔(dān)保，通過(guò)中信銀行成都市分行向被告人劉開(kāi)文貸款人民幣6萬(wàn)元用于房屋裝修。被告人劉開(kāi)文收到全部貸款后，分期向銀行還款人民幣20784元，2005年11月后停止還款并逃逸。融眾公司因承擔(dān)連帶還款責(zé)任，向中信銀行成都市分行支付了上訴人劉開(kāi)文所欠余款58266.41元。2005年7月中旬，被告人劉開(kāi)文通過(guò)他人介紹認(rèn)識(shí)了被害人黎某某，用偽造的個(gè)人身份證明、四川工業(yè)學(xué)院宿舍8棟2單元5樓10號(hào)房屋所有權(quán)證、成都市通惠門(mén)路69號(hào)長(zhǎng)富新城2棟1單元9號(hào)房屋所有權(quán)作為抵押，于2005年7月20日、8月20日、9月6日從被害人黎某某處騙取借款人民幣60000元。2005年9月20日左右，被告人劉開(kāi)文通過(guò)《成都商報(bào)》上的征婚廣告結(jié)識(shí)了被害人王某，后被告人劉開(kāi)文用偽造的個(gè)人身份證明、成都市通惠門(mén)路69號(hào)長(zhǎng)富新城2棟1單元9號(hào)的房屋所有權(quán)證作為抵押，于2005年10月15日、10月20日從被害人王某處騙取借款人民幣100000元。2006年12月11日，王某從公安機(jī)關(guān)領(lǐng)取發(fā)還款人民幣29400元。成都市錦江區(qū)人民檢察院以合同詐騙罪向成都市錦江區(qū)人民法院提起公訴。

二、裁判

成都市錦江區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告人劉開(kāi)文以非法占有為目的，采用虛構(gòu)的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。被告人虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，構(gòu)成詐騙罪。被告人劉開(kāi)文一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉開(kāi)文第1筆犯罪事實(shí)犯合同詐騙罪的事實(shí)清楚，罪名成立，予以支持。公訴機(jī)關(guān)指控的第2、3筆犯罪事實(shí)，被告人虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，構(gòu)成詐騙罪。遂判決：以合同詐騙罪判處被告人劉開(kāi)文有期徒刑二年，并處罰金人民幣10000元。以詐騙罪判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣10000元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣20000元。

宣判后，被告人劉開(kāi)文不服，向成都市中級(jí)人民法院提出上訴。

成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人劉開(kāi)文以非法占有為目，使用偽造的個(gè)人身份證明和房屋產(chǎn)權(quán)證等證明材料，騙取融眾公司信任為其提供擔(dān)保同銀行簽訂貸款合同，上訴人劉開(kāi)文僅歸還少量貸款后逃逸，尚有58266.41元貸款因劉開(kāi)文非法占有而不能得到償還，導(dǎo)致融眾公司代其清償，上訴人劉開(kāi)文的行為已構(gòu)成合同詐騙罪。上訴人劉開(kāi)文實(shí)施的后兩筆犯罪事實(shí)，即騙取黎某某、王某財(cái)物的事實(shí)僅具備侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體特征，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，原審法院定性正確。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)。故裁定駁回上訴，維持原判。

三、評(píng)析

（一）被告人劉開(kāi)文使用虛假產(chǎn)權(quán)證明騙取擔(dān)保公司為其提供擔(dān)保，從而騙取銀行貸款的行為，不屬于一般經(jīng)濟(jì)合同糾紛，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任

合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，使用欺詐手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。對(duì)其中的“合同”我們應(yīng)理解為平等主體之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的協(xié)議。簡(jiǎn)言之即是經(jīng)濟(jì)合同。

在判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的時(shí)，首先要考察行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段，凡使用了刑法所規(guī)定的欺騙手段的，原則上應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的。

本案中，被告人劉開(kāi)文在履行合同過(guò)程中雖有部分還款行為，但其在簽訂合同時(shí)使用事先準(zhǔn)備好的虛假房屋產(chǎn)權(quán)證等證明材料，騙取融眾公司的信任為其貸款提供擔(dān)保；在履行合同過(guò)程中，獲取貸款后僅歸還了少部分款項(xiàng)，在2005年11月至2007年9月案發(fā)長(zhǎng)達(dá)近兩年的時(shí)間內(nèi)無(wú)任何還款行為并逃逸，導(dǎo)致融眾公司經(jīng)濟(jì)損失58266．41元至今不能得到彌補(bǔ)。

（二）被告人劉開(kāi)文使用虛假產(chǎn)權(quán)證明騙取擔(dān)保公司為其提供擔(dān)保，從而騙取銀行貸款并最終導(dǎo)致?lián)９矩?cái)產(chǎn)受損的行為，不屬于貸款詐騙罪，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪

合同詐騙罪、貸款詐騙罪都是從1979年刑法詐騙罪中分離出來(lái)新設(shè)的罪名，二者既有共同之處又有相異之處。共同之處在于：二者在犯罪主觀構(gòu)成要件方面均為直接故意，并均具有非法占有（不法所有）的目的。

本案中，對(duì)于被告人劉開(kāi)文使用虛假產(chǎn)權(quán)證明騙取擔(dān)保公司為其提供擔(dān)保，從而騙取銀行貸款并最終導(dǎo)致?lián)９矩?cái)產(chǎn)受損的行為如何定罪存有分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此為貸款詐騙罪與合同詐騙罪的法條競(jìng)合，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)優(yōu)先適用特別法即對(duì)其認(rèn)定為貸款詐騙罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為此案構(gòu)成合同詐騙罪。

篇3

本文案例啟示：套取貸款行為性質(zhì)的認(rèn)定關(guān)鍵在于為套取貸款而簽訂的合同效力，在此基礎(chǔ)上，以合同的效力認(rèn)定為參考依據(jù)，將套取貸款行為區(qū)分為“套貸”和“騙貸”，并衡量行為人是否具有非法占有的目的，進(jìn)而確定行為人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

 

[基本案情]原告陳某（賣(mài)方）與被告李某（買(mǎi)方）簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，并進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記。同時(shí)，被告李某向銀行申請(qǐng)購(gòu)房貸款40萬(wàn)元。之后，原告陳某一直實(shí)際居住于系爭(zhēng)房屋，并每月存入被告李某還貸賬戶2400元或2500元不等。期間，被告李某持系爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)證向案外人張某抵押貸款20萬(wàn)元，該抵押現(xiàn)尚未注銷(xiāo)。原告稱(chēng)，雙方系虛假買(mǎi)賣(mài)，目的為套取銀行貸款，要求確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，恢復(fù)原告產(chǎn)權(quán)；被告稱(chēng)，雙方意思表示真實(shí)，買(mǎi)賣(mài)已成立，要求解除租賃關(guān)系，原告遷出系爭(zhēng)房屋。

 

一、從民事角度審視套取銀行貸款行為

上述套取銀行貸款行為在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮，有的為了規(guī)避限制，有的為了逃避債務(wù)，有的為了少付利息，當(dāng)事人雙方大多數(shù)有親戚、朋友等密切關(guān)系，可謂是你情我愿、萬(wàn)無(wú)一失。但仍會(huì)出現(xiàn)反目成仇式的糾紛，作為案外人，我們能做和應(yīng)該做的是還給當(dāng)事人一份公平，這份公平應(yīng)從各種角度評(píng)價(jià)。首先，在民事領(lǐng)域，應(yīng)做如下思考：

 

（一）以意思表示為切入點(diǎn)認(rèn)識(shí)套取貸款行為

眾所周知，對(duì)民事行為進(jìn)行評(píng)判的核心依據(jù)是意思表示，意思表示是“旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思表示。”[1]意思表示真實(shí)與否，決定著民事行為的效力，如果意思表示不一致或不健全，則構(gòu)成意思表示瑕疵。在《德國(guó)民法典》中，意思表示瑕疵分為“‘心理保留’、‘游戲表示’、‘虛假意思表示’、‘表示錯(cuò)誤’、受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示和重要性質(zhì)錯(cuò)誤七種瑕疵形式。”[2]其中，虛假的意思表示又稱(chēng)為虛偽表示，指“表意人與相對(duì)人同謀，共同訂立法律行為的外觀，而不使此法律行為原應(yīng)產(chǎn)生的法律效果產(chǎn)生，是為虛偽表示。”[3]本文中的套取貸款行為即表現(xiàn)為合同雙方當(dāng)事人的目的并不是買(mǎi)賣(mài)房屋，而是通過(guò)房屋買(mǎi)賣(mài)的形式獲得銀行貸款，即虛偽表示。這意味著為套取貸款而簽訂的合同并不能認(rèn)定為有效合同，所以需要進(jìn)一步分析合同的效力問(wèn)題，以正確解決糾紛。

 

（二）“套貸”與“騙貸”兩種情形中的不同合同效力

通過(guò)上文的分析，我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到為套取貸款而簽訂的合同并不能認(rèn)定為有效合同，具體的合同效力問(wèn)題，可以通過(guò)以下兩種情形分別討論：“套貸”與“騙貸”。所謂“套貸”是指行為人雖然騙取貸款，但并沒(méi)有非法占有貸款拒不返還的意思，即本文開(kāi)篇所列舉的案例情形；而所謂“騙貸”是指套取貸款者在套取貸款時(shí)有將銀行貸款據(jù)為己有或無(wú)歸還意思的情況。在“套貸”情形中，名義出賣(mài)人簽訂合同時(shí)并不是基于真實(shí)的意思表示，因此，此時(shí)的合同屬于可變更、可撤銷(xiāo)的合同；在“騙貸”情形中，合同行為已經(jīng)損害了國(guó)家、集體和第三人的利益，因此應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。

 

二、民事效力與刑事責(zé)任的關(guān)系

合同的民事效力因具體情形不同而有差異，如果是可變更、可撤銷(xiāo)的合同，會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人不行使撤銷(xiāo)權(quán)而使合同變?yōu)樽允加行В@種效力的差異是否會(huì)影響刑事責(zé)任問(wèn)題，則需要我們進(jìn)一步分析。

 

（一）民法與刑法指導(dǎo)精神的差異

合同的民事效力如何并不會(huì)影響行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題，因?yàn)槊穹ê托谭ㄖ笇?dǎo)精神存在差異，即民法調(diào)整的是平等主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其目的是確認(rèn)民事主體的權(quán)利義務(wù)以定紛止?fàn)帯Ｓ捎诿袷掳讣?shù)量十分龐大， 所以其更注重的是以形式要件的規(guī)范提高確權(quán)的效率， 因而當(dāng)民事領(lǐng)域的法律事實(shí)與客觀真實(shí)背離時(shí)， 民法允許為追求效率而采信形式真實(shí)、犧牲客觀真實(shí)，進(jìn)而導(dǎo)致民事責(zé)任承擔(dān)與客觀真實(shí)的背離。民事領(lǐng)域責(zé)任承擔(dān)以財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或金錢(qián)支付為主，不涉及公民自由或生命的剝奪，即使是為追求效率而有悖于部分實(shí)質(zhì)正義（畢竟客觀真實(shí)與法律真實(shí)背離的案件不多），也系兩害相權(quán)取其輕的明智選擇。而刑法的內(nèi)容是認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪，以及如何量處相應(yīng)刑罰。刑事責(zé)任動(dòng)輒涉及公民財(cái)產(chǎn)、人身自由乃至生命的剝奪，一旦誤判將給公民帶來(lái)無(wú)以恢復(fù)的痛苦，因此其價(jià)值定位是公正高于效率，更注重的是實(shí)質(zhì)合理性。認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪應(yīng)該而且只能以客觀真實(shí)為依據(jù)， 在形式真實(shí)與客觀真實(shí)背離時(shí)也不例外。

 

（二）不同的民事效力對(duì)刑事責(zé)任認(rèn)定的指導(dǎo)

眾所周知，合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要載體， 在大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，出于維護(hù)交易安全、保護(hù)信賴?yán)娴男枨螅珯?quán)力介入私權(quán)領(lǐng)域，認(rèn)定合同無(wú)效應(yīng)秉持限制精神。正因?yàn)槿绱耍逗贤ā沸薷牧恕睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定，如果不涉及損害國(guó)家利益、惡意串通等情形，欺詐合同的效力就不是絕對(duì)無(wú)效而是可撤銷(xiāo)的，并且《合同法》將撤銷(xiāo)與否的選擇權(quán)授予了被欺詐方。肯定此合同的效力是為了維護(hù)市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，避免交易主體時(shí)刻提心吊膽，擔(dān)心自己的利益無(wú)緣無(wú)故被法律否定。

 

這種對(duì)無(wú)效合同與可變更、可撤銷(xiāo)合同兩種效力類(lèi)型的區(qū)分一方面最大限度地維護(hù)了市場(chǎng)流通與秩序，另一方面也從某種角度為刑事責(zé)任的認(rèn)定提供了思路。以本文的套取貸款行為為例，如果是“套貸”行為，則行為人因沒(méi)有非法占有貸款的目的，不會(huì)構(gòu)成詐騙類(lèi)罪，而如果是“騙貸”行為，則行為人已經(jīng)具有非法占有的目的，可能會(huì)涉及詐騙類(lèi)犯罪。

 

三、套取貸款行為的刑事責(zé)任認(rèn)定

對(duì)于可變更、可撤銷(xiāo)的合同，名義買(mǎi)受人可能會(huì)因?yàn)闊o(wú)人行使撤銷(xiāo)權(quán)而獲得了不應(yīng)得的利益；即使是無(wú)效的合同，名義買(mǎi)受人也并不會(huì)因此失去任何自身財(cái)產(chǎn)，這一結(jié)果是不公平的。因此，我們要從刑法角度反思這一行為。

 

（一）套取貸款行為可能涉及的刑事責(zé)任

在這種假戲真做的行為中，名義買(mǎi)受人、名義出賣(mài)人和銀行都是潛在的受害者，社會(huì)秩序因這種行為的存在而受到了破壞。因此，在刑法中，規(guī)制這類(lèi)行為的條款有以下三個(gè)：1.根據(jù)刑法第175條之一規(guī)定，騙取貸款是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。2.根據(jù)刑法第193條規(guī)定，貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，通過(guò)編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保等方法詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款的行為。3.根據(jù)刑法第224條規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的，或者以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的，或者沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘使對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的，或者收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貸款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為。

（二）“套貸”行為應(yīng)定性為騙取貸款罪

一

般認(rèn)為，騙取貸款罪與貸款詐騙罪及合同詐騙罪的區(qū)別在于是否有非法占有的目的，判斷行為人是否具有非法占有目的，是區(qū)分騙取貸款罪與貸款詐騙罪的關(guān)鍵，即騙取貸款是借而欲還，而貸款詐騙是借而不還。對(duì)于本文列舉的案例，我們應(yīng)從這一角度分析：既遂以貸款的發(fā)放為標(biāo)志，從著手到既遂都要求其有貸款詐騙罪的故意和非法占有的目的，而行為人占有貸款后形成非法占有目的的，因不可能再有詐騙的行為，而屬于事后故意，而非行為實(shí)施中的故意（事中故意）。事后故意是不能構(gòu)成故意犯罪的罪過(guò)的。肯定這一觀點(diǎn)的立法依據(jù)是2001 年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》：“對(duì)于合法取得貸款后，沒(méi)有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒(méi)有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰；對(duì)于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時(shí)有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時(shí)不能歸還貸款是因?yàn)橐庵疽酝獾脑颍缫蚪?jīng)營(yíng)不善、被騙、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。”本案當(dāng)事人雙方按時(shí)歸還貸款，并不存在非法占有貸款的目的，所以，應(yīng)否定其構(gòu)成貸款詐騙罪和合同詐騙罪。進(jìn)一步分析，騙取貸款罪的邏輯結(jié)構(gòu)為借款人實(shí)施了欺騙行為，相關(guān)銀行工作人員陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上決定向借款人發(fā)放貸款，借款人因而取得了貸款，并給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。本案中，當(dāng)事人雙方通過(guò)簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，騙得銀行信貸人員的信任，獲得房屋貸款40萬(wàn)元，這一行為具有很大的不穩(wěn)定性，不僅會(huì)使當(dāng)事人雙方陷入未知的風(fēng)險(xiǎn)中，也使銀行面臨不應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)，因此是一種擾亂社會(huì)秩序的行為，需要受到刑法規(guī)制。

 

（三）“騙貸”行為應(yīng)定性為貸款詐騙罪

如上所述，“套貸”與“騙貸”行為的區(qū)別在于行為人是否有非法占有貸款的故意，這會(huì)引起民事合同的效力差異，也會(huì)影響刑事責(zé)任的認(rèn)定，因?yàn)轵_取貸款罪與貸款詐騙罪的最大區(qū)別在于行為人是否有非法占有的目的。“這就要從以下幾個(gè)方面判斷：申請(qǐng)貸款時(shí)是否使用了刑法規(guī)定的詐騙手段（對(duì)于合法取得貸款后，沒(méi)有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒(méi)有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰）；取得貸款后是否按貸款用途使用；是否適用貸款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)；是否攜款潛逃；到期后是否積極準(zhǔn)備償還貸款等等。”[4]這些判斷方法具有一定的客觀性，能夠使非法占有這一主觀目的得到明確。具體的標(biāo)準(zhǔn)可細(xì)化為：“（1）假冒他人名義貸款的；（2）貸款后攜款潛逃的；（3）未將貸款按貸款用途使用，而是用于揮霍致使貸款無(wú)法償還的；（4）改變貸款用途，將貸款用于高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成重大經(jīng)濟(jì)損失，致使無(wú)法償還貸款的；（5）為謀取不正當(dāng)利益，改變貸款用途，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，致使無(wú)法償還貸款的；（6）使用貸款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（7）隱匿貸款去向，貸款到期后拒不償還的；等等。”[5]如行為滿足上述標(biāo)準(zhǔn)之一，可認(rèn)定套取貸款行為人具有非法占有的主觀目的，應(yīng)構(gòu)成貸款詐騙罪。

 

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，我們可以看出套取貸款行為本身會(huì)使得合同存在效力瑕疵，或者構(gòu)成無(wú)效合同，或者構(gòu)成可變更、可撤銷(xiāo)合同。但民事領(lǐng)域的規(guī)制并不能否定此類(lèi)行為需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在我國(guó)的二元體制下，是否受到刑事追究需要考慮行為性質(zhì)是否達(dá)到一定程度。最高人民檢察院、公安部2010 年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第27 條規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在100 萬(wàn)元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20 萬(wàn)元以上的，或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，應(yīng)予立案追訴。因此，面對(duì)套取貸款的行為，一方面要從民事角度確定當(dāng)事人簽訂的合同效力；另一方面可以合同效力為參考，判斷行為人構(gòu)成何種罪名，并依據(jù)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)追究行為人的刑事責(zé)任。

 

注釋?zhuān)?/p>

[1]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第447頁(yè)。

[2]同上，第484頁(yè)。

[3]黃立：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第284頁(yè)。

篇4

    在面對(duì)民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構(gòu)成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問(wèn)題時(shí),刑法理論往往難以通過(guò)全面且有效的論證在刑法規(guī)范條文與民間融資現(xiàn)實(shí)沖突之間化解個(gè)案爭(zhēng)議或者彌合制度斷裂。對(duì)此,筆者認(rèn)為,刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統(tǒng)規(guī)范思維框架,從此類(lèi)案件頻發(fā)的金融動(dòng)因,即市場(chǎng)融資需求的角度出發(fā),拓展刑法規(guī)范分析視野,將所有與民間融資有關(guān)的犯罪——融資犯罪作為一個(gè)整體進(jìn)行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動(dòng),嚴(yán)重侵害金融市場(chǎng)機(jī)制與投資者權(quán)益,根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的犯罪行為。根據(jù)非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行區(qū)分,融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類(lèi)型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達(dá)成協(xié)議,侵犯直接融資市場(chǎng)機(jī)制的犯罪行為。我國(guó)刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪,第179條擅自發(fā)行股票、債券罪,第225條非法經(jīng)營(yíng)罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護(hù)證券發(fā)行核準(zhǔn)與合規(guī)制度、直接融資業(yè)務(wù)國(guó)家許可經(jīng)營(yíng)制度以及嚴(yán)厲打擊通過(guò)發(fā)行證券形式詐騙投資者資金等角度對(duì)直接融資犯罪進(jìn)行規(guī)制。間接融資犯罪是融資者通過(guò)欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機(jī)構(gòu)資金,或者以金融機(jī)構(gòu)名義從事融資業(yè)務(wù)或者變相從事融資業(yè)務(wù),侵犯間接融資市場(chǎng)機(jī)制的犯罪行為。我國(guó)刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經(jīng)營(yíng)罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護(hù)銀行存貸款業(yè)務(wù)許可經(jīng)營(yíng)制度與存貸款資金安全以及嚴(yán)厲打擊通過(guò)公開(kāi)吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對(duì)間接融資犯罪進(jìn)行規(guī)制。現(xiàn)階段我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的融資犯罪,本質(zhì)上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分、民間融資中介服務(wù)受限制、金融信用與風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制不健全等一系列金融行政法律規(guī)范缺位與錯(cuò)位現(xiàn)狀下融資主體對(duì)刑法規(guī)范文本的僭越。然而,我國(guó)融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結(jié)構(gòu)性紊亂,對(duì)于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機(jī)制在實(shí)踐操作中受到扭曲,金融風(fēng)險(xiǎn)分配與控制在刑事立法與司法過(guò)程中也未引起重視,這實(shí)質(zhì)性地加深了對(duì)融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質(zhì)疑。對(duì)此,筆者認(rèn)為,以融資犯罪的整體規(guī)范視角分析當(dāng)前合法、非法或者構(gòu)成犯罪的民間融資行為,有助于全面把握我國(guó)刑法規(guī)制各類(lèi)直接或者間接融資犯罪的規(guī)范功能與結(jié)構(gòu),動(dòng)態(tài)地考察與反思當(dāng)前融資監(jiān)管行政法律規(guī)范與融資市場(chǎng)機(jī)制刑法規(guī)范之間的缺位、越位、錯(cuò)位問(wèn)題,在融資制度改革①的背景下對(duì)刑事立法與司法實(shí)踐優(yōu)化融資犯罪刑事處罰規(guī)范提出理論前瞻與實(shí)踐建議。

    融資犯罪刑事控制:結(jié)構(gòu)性紊亂與失衡

    融資是一種支付超過(guò)現(xiàn)金的資金成本取得相關(guān)資產(chǎn)的金融行為。[5]其中,直接融資是不經(jīng)由銀行等金融中介而通過(guò)出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金;間接融資則是通過(guò)銀行等金融中介機(jī)構(gòu)間接地獲取金融機(jī)構(gòu)從金融市場(chǎng)中吸收的投資者資金。我國(guó)刑法對(duì)融資市場(chǎng)及其相關(guān)法律制度設(shè)置了以四個(gè)不同層面的刑法規(guī)范為基礎(chǔ)的高強(qiáng)度保障機(jī)制。第一層次:證券發(fā)行核準(zhǔn)制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據(jù)我國(guó)證券法的規(guī)定,公開(kāi)發(fā)行證券,必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件,并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)核準(zhǔn);未經(jīng)依法核準(zhǔn),任何單位和個(gè)人不得公開(kāi)發(fā)行證券。同時(shí),根據(jù)我國(guó)商業(yè)銀行法等金融法律的規(guī)定,商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù),證券公司、證券交易所、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)以及任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。未經(jīng)核準(zhǔn)擅自發(fā)行證券或者違反法律規(guī)定從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的,分別構(gòu)成我國(guó)刑法規(guī)定的擅自發(fā)行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次:直接融資與間接融資市場(chǎng)的資本權(quán)益刑法保障。無(wú)論是直接融資還是間接融資,基于保護(hù)投資者資金安全的現(xiàn)實(shí)需要,融資方獲取投資方資金必須進(jìn)行充分的信息披露。嚴(yán)重違反證券法、公司法、商業(yè)銀行法等法律有關(guān)融資信息披露規(guī)則,在招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪;以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等,給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,構(gòu)成騙取貸款罪。第三層次:證券業(yè)務(wù)與銀行業(yè)務(wù)審批許可經(jīng)營(yíng)制度刑法保障。我國(guó)對(duì)證券與銀行業(yè)務(wù)實(shí)行審批許可經(jīng)營(yíng)制度,違反國(guó)家規(guī)定,未經(jīng)批準(zhǔn)從事股票承銷(xiāo)或交易等證券業(yè)務(wù)或者存貸款、資金結(jié)算等銀行業(yè)務(wù),嚴(yán)重?cái)_亂直接融資與間接融資市場(chǎng)秩序的,構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。第四層次:投資者與金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的,通過(guò)以發(fā)行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的,構(gòu)成集資詐騙罪;編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保或者以其他方法,詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的,構(gòu)成貸款詐騙罪。單純從靜態(tài)角度分析我國(guó)刑法四個(gè)層次的融資機(jī)制規(guī)范保障體系,完全可以得出刑法規(guī)制結(jié)構(gòu)完整、罪名配置對(duì)稱(chēng)均衡等結(jié)論。但是,如果從刑法規(guī)范動(dòng)態(tài)運(yùn)作的角度進(jìn)行深度解析,可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)融資犯罪刑事控制實(shí)踐在以下兩方面存在明顯的結(jié)構(gòu)性失衡:其一,直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,2008年至2010年,全國(guó)公安機(jī)關(guān)破獲非法集資類(lèi)案件5000余起;2011年1月至9月,全國(guó)就立案非法集資類(lèi)案件1300余起,涉案金額達(dá)133.8億元。[6]可見(jiàn),以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規(guī)范在刑事司法實(shí)踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實(shí)踐,除了以發(fā)行證券形式從事集資詐騙以及開(kāi)展非法證券業(yè)務(wù)等嚴(yán)重侵害投資者利益與國(guó)家金融管制的案件之外,欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券等直接針對(duì)金融市場(chǎng)投資者實(shí)施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來(lái)僅有的欺詐發(fā)行股票、債券罪個(gè)案中,不僅融資犯罪者刑事制裁強(qiáng)度較低,而且存在投資者利益無(wú)法及時(shí)且全面彌補(bǔ)問(wèn)題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強(qiáng)化規(guī)制與以欺詐發(fā)行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強(qiáng)烈的反差,深刻地反映出立法機(jī)關(guān)基于平等保護(hù)融資市場(chǎng)各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規(guī)范適用過(guò)程中出現(xiàn)了明顯傾向間接融資市場(chǎng)保護(hù)的失衡,而間接融資市場(chǎng)實(shí)際上是以金融壟斷為基礎(chǔ)的利益集中平臺(tái)。其二,融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調(diào)性配置。分析融資犯罪刑法規(guī)范體系的縱深結(jié)構(gòu)可知,欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現(xiàn)為欺詐的直接或者間接融資犯罪;集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構(gòu)成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認(rèn)定為融資詐騙犯罪,而其中的非法占有目的顯然應(yīng)當(dāng)是一個(gè)主觀見(jiàn)之于客觀的證明過(guò)程,故理論上融資犯罪客觀構(gòu)成要件的證明壓力應(yīng)當(dāng)略強(qiáng)于主觀構(gòu)成要件。然而,就現(xiàn)階段融資犯罪刑法理論與實(shí)踐中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)來(lái)看,各方觀點(diǎn)集中于非法占有目的的推定與反駁問(wèn)題[7]。對(duì)于詐騙行為的論證存在明顯不足,這實(shí)際上導(dǎo)致融資犯罪主觀構(gòu)成要件證明壓力過(guò)大。盡管司法解釋在很大程度上強(qiáng)調(diào)通過(guò)客觀事實(shí)推定非法占有目的,但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個(gè)基于個(gè)案具體情形下的區(qū)別化判斷規(guī)則論證問(wèn)題,司法解釋有關(guān)非法占有目的的規(guī)定仍然存在過(guò)于原則、過(guò)于依賴實(shí)質(zhì)判斷或者價(jià)值判斷、以客觀結(jié)果機(jī)械化反推主觀目的等重重弊端。

    融資犯罪刑法規(guī)制路徑優(yōu)化:平等保護(hù)與壓力分散

    當(dāng)前刑事司法實(shí)踐高度重視針對(duì)侵害間接融資市場(chǎng)機(jī)制的融資犯罪的刑事控制,致力于將其認(rèn)為嚴(yán)重?cái)_亂間接融資金融秩序的行為納入刑事責(zé)任追究程序。反觀直接融資市場(chǎng)中的欺詐與詐騙行為,不僅刑事控制強(qiáng)度不足,而且缺乏有效的民事救濟(jì)措施,廣大投資者的利益無(wú)法通過(guò)司法途徑進(jìn)行全面的救濟(jì)。融資市場(chǎng)刑事司法的資源與效率都是有限的,在金融市場(chǎng)信息加速生成的時(shí)代背景下,以刑事控制為主導(dǎo)或者核心強(qiáng)力維持金融中介壟斷利益的法律規(guī)制模式的公平性質(zhì)疑將愈發(fā)明顯。調(diào)整融資市場(chǎng)的安全性與效率性,更應(yīng)充分發(fā)揮融資市場(chǎng)本身外部性、獨(dú)立性、效率性的特點(diǎn),將民事訴訟作為融資市場(chǎng)規(guī)范監(jiān)管的核心機(jī)制,而非主要依托刑事司法及其承載的刑罰強(qiáng)0制力頻繁介入間接融資市場(chǎng)金融集團(tuán)利益的刑事控制模式。同時(shí),融資犯罪相關(guān)刑法條文本身實(shí)際上對(duì)融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪之間的界限設(shè)定了確定的主觀與客觀構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn),刑事司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用準(zhǔn)確的司法解釋予以深入闡釋,不能異化融資犯罪構(gòu)成要件的應(yīng)有之義。其一,是否存在詐騙犯罪行為是界分融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的第一層甄別機(jī)制。刑法理論與司法實(shí)踐中一般認(rèn)為,貸款詐騙罪、集資詐騙罪與欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪之間在客觀上的差異并不明顯,均表現(xiàn)為不同欺騙形式的非法融資行為,區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。但是,我國(guó)刑法融資犯罪條文實(shí)際上嚴(yán)格區(qū)分詐騙方法與欺詐(欺騙)方法。對(duì)于侵害間接融資市場(chǎng)機(jī)制的貸款詐騙罪而言,我國(guó)刑法第193條明確將詐騙行為類(lèi)型化為編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的、使用虛假的證明文件的、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保的以及其他與上述行為手段具有同質(zhì)性的貸款詐騙行為,疑難問(wèn)題表現(xiàn)為我國(guó)刑法第192條以及近期司法解釋均未細(xì)化規(guī)定或者解釋的集資詐騙罪中的“詐騙方法”。①1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《詐騙解釋》)第3條盡管將集資詐騙罪中的“詐騙方法”規(guī)定為“行為人采取虛構(gòu)集資用途,以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌,騙取集資款的手段”。但是,由于《詐騙解釋》內(nèi)容上的原則性以及詐騙犯罪司法解釋文本上的頻繁更迭性,造成集資詐騙犯罪司法實(shí)踐習(xí)慣性忽視該司法解釋對(duì)“詐騙方法”的規(guī)范解釋,從而導(dǎo)致部分存在不符合《詐騙解釋》規(guī)定的“詐騙方法”情形,在沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分法理論辯的情況下被直接認(rèn)定為構(gòu)成集資詐騙犯罪中的詐騙行為。筆者認(rèn)為,融資詐騙犯罪在客觀行為上的實(shí)質(zhì)特征在于編造不存在或者無(wú)法成立的資本運(yùn)作項(xiàng)目或者資金經(jīng)營(yíng)計(jì)劃,以給付高額融資利益為誘餌騙取融資款項(xiàng)。其中,貸款詐騙方法具體表現(xiàn)為隱瞞確定壞賬或者高度壞賬風(fēng)險(xiǎn),騙取金融機(jī)構(gòu)貸款;集資詐騙方法具體表現(xiàn)為虛構(gòu)根本不存在的集資用途或者完全不可能盈利的投資計(jì)劃,騙取社會(huì)公眾集資款。因此,司法解釋有必要對(duì)集資詐騙罪中的詐騙方法予以類(lèi)型化,建議將以下行為方式認(rèn)定為詐騙方法:虛構(gòu)投資項(xiàng)目,以后續(xù)投資者資金作為盈利給付先前投資者②;嚴(yán)重資不抵債,編造經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目,以集資款項(xiàng)歸還債務(wù)①;惡意建構(gòu)投資或者經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目,誘使投資者購(gòu)買(mǎi)不具有使用價(jià)值或者交換價(jià)值的實(shí)物資產(chǎn)或者金融資產(chǎn)②。其二,應(yīng)當(dāng)將客觀行為作為核心依據(jù)分析與判斷融資者是否具有非法占有目的。根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《非法集資解釋》)第4條的規(guī)定,使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認(rèn)定為以非法占有為目的:“(一)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集

篇5

[關(guān)鍵詞]  信用證詐騙罪、構(gòu)成要件、非法占有、防治對(duì)策

作為國(guó)際貿(mào)易主要支付方式的信用證，具有匯付、托收等國(guó)際結(jié)算方式所不可比擬的優(yōu)越性，因而歷來(lái)受到國(guó)際貿(mào)易商的青睞，被譽(yù)為“國(guó)際商業(yè)的生命液”。但是一些不法分子卻利用信用證單證交易的特點(diǎn)，相互勾結(jié)串通，在信用證運(yùn)轉(zhuǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)上瘋狂地實(shí)施詐騙活動(dòng)，給權(quán)益人造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，影響企業(yè)的正常發(fā)展，損害銀行信譽(yù)，破壞交易秩序，危及整個(gè)信用證制度。因此，必須予以刑罰懲治。但實(shí)踐中在認(rèn)定信用證詐騙罪時(shí)卻存在許多爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文從概述信用證運(yùn)作機(jī)制入手，對(duì)信用證詐騙罪的成立條件、表現(xiàn)形式、認(rèn)定難點(diǎn)及防范對(duì)策等問(wèn)題進(jìn)行探究，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、 信用證的運(yùn)作機(jī)制概述

信用證（Letters of Credit），又稱(chēng)跟單信用證（Documentary Credits）、商業(yè)信用證（Commercial Credits），是指開(kāi)證銀行根據(jù)開(kāi)證申請(qǐng)人的要求開(kāi)立的，保證憑規(guī)定單據(jù)在一定時(shí)間內(nèi)向受益人支付貨款的書(shū)面憑證。在國(guó)際貿(mào)易中，由于買(mǎi)賣(mài)雙方處在不同的國(guó)家或地區(qū)，難以做到一手交錢(qián)，一手交貨；買(mǎi)賣(mài)雙方彼此又缺乏了解，存在互不信任的心理，對(duì)貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)十分關(guān)注，買(mǎi)方如果先付貨款，則擔(dān)心賣(mài)方不發(fā)貨或不按約發(fā)貨；賣(mài)方如果先發(fā)貨，則擔(dān)心買(mǎi)方不付款。而由銀行收款交單，擔(dān)任買(mǎi)賣(mài)雙方的保證人則是解決這一難題的最佳方法，因?yàn)榕c商業(yè)信用相比，銀行信用顯然更加可靠。銀行擔(dān)任“中間人”這一角色所使用的工具就是信用證。信用證是商業(yè)習(xí)慣的產(chǎn)物，而不是法律的創(chuàng)制物，規(guī)范其運(yùn)作的主要是國(guó)際商會(huì)于1993年在維也納制定并推薦銀行界采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。①另外，一些國(guó)家在相關(guān)法律法規(guī)和判例中對(duì)信用證支付方式也有規(guī)定。

信用證這種結(jié)算方式牽涉到一連串合同關(guān)系，主要當(dāng)事人有：（1）開(kāi)證申請(qǐng)人，即向開(kāi)證行申請(qǐng)開(kāi)立信用證的人，通常是買(mǎi)方、付款人、進(jìn)口商。（2）開(kāi)證行，即接受開(kāi)證申請(qǐng)人的委托，為其開(kāi)立信用證并承擔(dān)付款責(zé)任的銀行，是買(mǎi)方的開(kāi)戶銀行。（3）通知行，即接受開(kāi)證行委托，將信用證通知收益人的銀行，一般是賣(mài)方的開(kāi)戶銀行。通知行通常也是議付行。（4）受益人，即有權(quán)享受信用證規(guī)定的款項(xiàng)的人，通常是賣(mài)方、出口商。

信用證運(yùn)作的一般程序是：（1）買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂貨物買(mǎi)賣(mài)合同，同意以某種信用證作為付款方式，并規(guī)定信用證的具體內(nèi)容，如種類(lèi)、金額、期限等。這個(gè)基礎(chǔ)合同是信用證交易的前提。（2）買(mǎi)方向開(kāi)證行申請(qǐng)開(kāi)立信用證。一般開(kāi)證行會(huì)要求開(kāi)證申請(qǐng)人交付相當(dāng)于貨款的50％不等的押金。（3）開(kāi)證行開(kāi)立以賣(mài)方為受益人的信用證，并寄交通知行。（4）通知行將開(kāi)證行所開(kāi)信用證通知賣(mài)方。（5）賣(mài)方按信用證條款備貨、發(fā)貨，取得運(yùn)輸單、保險(xiǎn)單、商業(yè)發(fā)票等信用證要求的單據(jù)，并寄交通知行。（6）通知行按要求議付貨款。（7）通知行議付后回單開(kāi)證行索償所墊付款項(xiàng)。（8）開(kāi)證行審單確認(rèn)無(wú)誤后，支付通知行所墊付款項(xiàng)。（9）開(kāi)證行通知買(mǎi)方付款贖單。（10）買(mǎi)方向開(kāi)證行付款贖單，憑單提貨。

信用證詐騙罪之所以大量發(fā)生，與信用證制度嚴(yán)格遵循的基本原則──表面相符原則不無(wú)關(guān)系。信用證是單據(jù)交易，銀行在決定是否付款時(shí)只以單據(jù)為唯一依據(jù)。根據(jù)UCP500的規(guī)定，銀行審單可以遵循“四不管”原則，即不管單據(jù)，銀行只對(duì)單據(jù)表面真實(shí)性作形式上的審查，對(duì)單據(jù)的真實(shí)性、有效性不作實(shí)質(zhì)性審查；不管貨物，銀行對(duì)單據(jù)中貨物的描述、價(jià)值及存在的情況概不負(fù)責(zé)；不管買(mǎi)賣(mài)合同，信用證開(kāi)出后，對(duì)于買(mǎi)賣(mài)合同的內(nèi)容的變更與修改及至撤銷(xiāo)，除非通知銀行，否則銀行一律不予考慮；不管買(mǎi)賣(mài)雙方的資信與履約情況如何，銀行只按信用證條款審核單據(jù)，對(duì)買(mǎi)賣(mài)或履約情況概不負(fù)責(zé)。如果受益人提交的單據(jù)是表面上和信用證的要求完全一致的精確的單據(jù)，做到單證一一相符，即使作為基礎(chǔ)交易的貨物買(mǎi)賣(mài)合同的履行存在嚴(yán)重的瑕疵或欺詐行為，或者開(kāi)證申請(qǐng)人已破產(chǎn)等事由，銀行也必須承擔(dān)絕對(duì)的付款責(zé)任；反之，如果受益人提交的單據(jù)表面上存在不符點(diǎn)，即使受益人嚴(yán)格正確履行了貨物買(mǎi)賣(mài)合同，銀行也享有不予付款的權(quán)利。該原則的理論根據(jù)是銀行是處理單據(jù)的專(zhuān)家，而不是處理貨物的專(zhuān)家，銀行不必也不可能對(duì)單據(jù)下貨物的情況進(jìn)行調(diào)查。這一原則的絕對(duì)適用使信用證業(yè)務(wù)迅速崛起并得以順暢運(yùn)行，但也使?jié)撛诜缸镎甙l(fā)現(xiàn)了機(jī)會(huì)：偽造一套表面與信用證相符的單據(jù)提供給銀行，以取得銀行的付款或承兌。“偽造單據(jù)的微薄成本和信用證下的可得到的付款的比例可以誘使不少人鋌而走險(xiǎn)。”①鑒于信用證詐騙行為發(fā)生頻繁，為彌補(bǔ)表面相符原則的不足，出于打擊犯罪的需要，各國(guó)在司法實(shí)踐中逐步確立了欺詐例外原則，即在肯定信用證抽象獨(dú)立性的前提下，如果受益人在信用證交易（包托基礎(chǔ)交易）存有欺詐行為時(shí)，銀行應(yīng)不予付款或者承兌。一般認(rèn)為，這一原則適用的條件是：①受益人參與實(shí)施了偽造單據(jù)的欺詐行為或者明知單據(jù)偽造而故意接受，如果欺詐是第三方所為，受益人完全不知情，則不能適用；②行使主體是法院或銀行，而且需買(mǎi)方申請(qǐng)才能啟動(dòng)；③適用時(shí)間是銀行在對(duì)欺詐者實(shí)際支付或承兌前，如果議付行接受了表面與信用證相符的單據(jù)并支付了貨款，或者受益人通過(guò)正當(dāng)途徑接受了欺詐者轉(zhuǎn)讓的匯票，開(kāi)證行有責(zé)任予以補(bǔ)償或支付。但這一原則尚未完全定型，各國(guó)在具體適用時(shí)往往寬嚴(yán)不一，尺度有所不同。

二、 信用證詐騙罪的概念、構(gòu)成要件及其分類(lèi)

根據(jù)刑法第195條的規(guī)定，信用證詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用證進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為。

本罪的構(gòu)成特征為：

1、客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家的信用證管理制度和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。信用證是一種銀行的付款保證，屬于銀行信用，其一旦遭到破壞，必然造成國(guó)家貿(mào)易秩序紊亂，破壞國(guó)家金融秩序，動(dòng)搖信用證制度的根基。同時(shí)，信用證詐騙行為往往使銀行、公司、企業(yè)等蒙受巨額財(cái)產(chǎn)損失，合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。

2、客觀方面表現(xiàn)為使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件、使用作廢的信用證，騙取信用證以及以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的行為。信用證詐騙罪與一般詐騙罪主要不同之處是行為人利用信用證這一特殊的犯罪工具，整個(gè)詐騙活動(dòng)緊緊圍繞信用證為中心而展開(kāi)。信用證詐騙行為的方式具體有“使用行為”、“騙取行為”和“其他行為”三種：

（1）使用行為。包括使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者其附隨的單據(jù)、文件和使用作廢的信用證進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的行為。偽造的信用證，是指行為人編造、冒用銀行的名義，采取描繪、復(fù)制、印刷等方法仿照真的信用證的格式、內(nèi)容而制造出來(lái)的虛假的信用證。變?cè)斓男庞米C，是指在真實(shí)信用證的基礎(chǔ)上，采用涂改、剪貼、挖補(bǔ)等方法改變?cè)庞米C主要條款和內(nèi)容后而制造出的不實(shí)信用證。偽造、變?cè)斓膯螕?jù)、文件，是指?jìng)卧臁⒆冊(cè)扉_(kāi)立信用證時(shí)約定的受益人必須提交方能取得貨款的整套單據(jù)，如裝船提單、出口證、產(chǎn)地證、重量／質(zhì)量證書(shū)、檢驗(yàn)報(bào)告、工廠清單、商業(yè)發(fā)票、裝貨單、倉(cāng)庫(kù)收據(jù)等等。實(shí)踐中最常見(jiàn)的是偽造、變?cè)焯釂危蠢每疹^提單、倒簽提單、預(yù)借提單、記載貨物與實(shí)際貨物不符的提單行騙。倒簽提單，是指賣(mài)方裝運(yùn)貨物的實(shí)際日期已經(jīng)落后于信用證規(guī)定的日期，但賣(mài)方卻要求承運(yùn)人將裝運(yùn)日期記載為信用證規(guī)定的日期的行為；預(yù)借提單，是指賣(mài)方在貨物裝上船之前要求承運(yùn)人簽發(fā)提單的行為。倒簽提單、預(yù)借提單是否構(gòu)成信用證詐騙罪，不可一概而論。如果賣(mài)方僅僅是為了結(jié)匯的方便，貨物的延遲裝運(yùn)對(duì)買(mǎi)方的合同利益并未造成重大的損失或者根本性的影響，或者賣(mài)方拿到提單結(jié)匯后又依約交付了貨物，則應(yīng)按合同糾紛處理；如果賣(mài)方根本沒(méi)有裝運(yùn)貨物或者以根本不符合約定的劣貨、假貨充數(shù)，目的就是要騙取他人的財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為信用證詐騙行為。二是騙取行為。即行為人騙取信用證并加以使用的行為，如編造虛假的不存在的交易事實(shí)，欺騙銀行為其開(kāi)立信用證，或者根本無(wú)貨或沒(méi)有約定的貨物，或者隱瞞企業(yè)經(jīng)營(yíng)不佳狀況或者以投資為名誘使他人向銀行開(kāi)立以其本人為受益人的信用證。偽造、變?cè)煨袨椋劝ㄗ约簜卧臁⒆冊(cè)旌笫褂茫舶髦撬藗卧臁⒆冊(cè)斓亩褂玫那樾巍卧臁⒆冊(cè)煨袨槭轻槍?duì)單證內(nèi)容而言，至于單證形式的真實(shí)性則在所不問(wèn)。作廢的信用證，是指失去效用的銀行不予承兌的信用證，如已過(guò)到期日或交單日的信用證，未規(guī)定到期日的信用證，已經(jīng)修改、撤銷(xiāo)或注銷(xiāo)的信用證等。行為人使用偽造、變?cè)旎蜃鲝U的信用證和真實(shí)的附隨單據(jù)、文件的，或者使用真實(shí)的信用證和偽造、變?cè)斓母诫S單據(jù)、文件的，以及使用偽造、變?cè)旎蜃鲝U的信用證和偽造、變?cè)斓母诫S單據(jù)、文件的，均屬于“使用行為”。

（2）騙取行為。即行為人采取各種欺騙方法取得信用證并予以使用的情況，如行為人編造虛假的不存在的交易事實(shí)，欺騙開(kāi)證銀行為其開(kāi)立信用證，或者行為人根本無(wú)貨或沒(méi)有符合要求的貨物，或者隱瞞企業(yè)經(jīng)營(yíng)不佳狀況或者以投資為名誘使他人向銀行開(kāi)立以其本人為受益人的信用證。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人只要實(shí)施騙取信用證的行為，即使沒(méi)有使用的，也構(gòu)成本罪的既遂。筆者則認(rèn)為，任何信用證詐騙行為都必須實(shí)施“使用”這一主行為，才能構(gòu)成既遂。騙取信用證并加工使用是“騙取行為”兩個(gè)密不可分的行為階段。純粹的騙取信用證行為本身只能說(shuō)是一種普通詐騙行為，而不是嚴(yán)格意義上的信用證詐騙行為。如果行為人僅僅實(shí)施了騙取信用證行為，但未實(shí)際取得信用證，或者雖騙取了信用證，但未及使用或者雖使用但未能獲得信用證項(xiàng)下的貨款的，可區(qū)別不同情況視為信用證詐騙罪未遂或預(yù)備。

（3）其他行為。指上述手段以外的其他使用信用證進(jìn)行詐騙活動(dòng)的行為。實(shí)踐中主要是指利用“軟條款”信用證進(jìn)行詐騙活動(dòng)的情況。所謂“軟條款”信用證，即“陷阱”信用證，是指開(kāi)證人或者開(kāi)證行在開(kāi)立信用證時(shí)，故意制造一些隱蔽性的條款，從而具有隨時(shí)解除付款責(zé)任的主動(dòng)權(quán)的信用證，如規(guī)定船公司、船名、裝船日期、起運(yùn)港、目的港、驗(yàn)貨人、品質(zhì)證書(shū)、商檢方式等需待開(kāi)證人或開(kāi)證行通知或同意的信用證。開(kāi)立“軟條款”信用證時(shí)，行為主觀上必須具有將來(lái)利用該信用證進(jìn)行詐騙的目的。否則，不能以犯罪論處。開(kāi)立之后并加以使用的，才是本行為的完整方式，僅有開(kāi)立行為而無(wú)使用行為的，可視作本罪的預(yù)備。“軟條款”信用證是一種變相的可撤銷(xiāo)的信用證，由于其被蒙上“合法”的面紗，因而具有比其他詐騙方式更大的隱蔽性和迷惑性，行為人也更容易得逞。

3、主體是一般主體，包括單位和自然人。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，我國(guó)境內(nèi)能夠與境外的公司、企業(yè)簽訂貿(mào)易合同并能夠向銀行申請(qǐng)開(kāi)立信用證和享有信用證利益的人，必須是具有進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權(quán)的公司、企業(yè)或其他事業(yè)單位。故從理論上說(shuō)，單位是信用證詐騙罪的主要主體。但是個(gè)人利用信用證進(jìn)行詐騙活動(dòng)的并不鮮見(jiàn)。根據(jù)1999年6月25日最高人民法院公布的《關(guān)于審理單位犯罪具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第2條、第3條的規(guī)定，下列情況，應(yīng)以自然人犯罪論處：（1）個(gè)人為進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施信用證詐騙犯罪的，或者上述單位設(shè)立后，以實(shí)施信用證詐騙犯罪為主要活動(dòng)的；（2）盜用單位名義實(shí)施信用證詐騙犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的。

4、主觀方面是故意，而且是直接故意，間接故意和過(guò)失不能構(gòu)成本罪。這一點(diǎn)理論界基本上沒(méi)有分歧，但本罪主觀方面是否必須具備“非法占有”的目的，則存有不同的意見(jiàn)（后文詳述）。

信用證詐騙主要針對(duì)買(mǎi)方，有時(shí)銀行也會(huì)成為詐騙的對(duì)象。按行為主體的不同，信用證詐騙罪可分為：（1）申請(qǐng)人詐騙。開(kāi)證申請(qǐng)人用偽造的、作廢的或者“軟條款”信用證，行騙通知行、受益人，使后者相信開(kāi)證申請(qǐng)人的合法身份和交易的真實(shí)性，從而非法獲取收益人的貨物或者履約金、預(yù)付金等。（2）申請(qǐng)人伙同開(kāi)證行欺詐。開(kāi)證申請(qǐng)人與開(kāi)證行相勾結(jié)，制造信用證條款障礙，行騙通知行和受益人，以假合同騙取信用證項(xiàng)下的貨物或質(zhì)保金。這種詐騙往往表現(xiàn)為利用“軟條款”進(jìn)行。（3）受益人詐騙。行騙人以受益人或者第二受益人的身份預(yù)借、倒簽提單或者單證，或者發(fā)送假貨劣貨、“洋垃圾”、低于合同價(jià)值的貨物或者根本不發(fā)貨，行騙開(kāi)證行、通知行、申請(qǐng)人，以取得信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。（4）申請(qǐng)人伙同受益人詐騙。申請(qǐng)人與受益人相勾結(jié)，由買(mǎi)方開(kāi)立無(wú)購(gòu)銷(xiāo)關(guān)系的“空”信用證，賣(mài)方憑此騙取銀行的出口打包貸款。①其實(shí)際上是以不存在的虛假交易為理由，騙取由正常程序申請(qǐng)不到的銀行貸款，以達(dá)到非法融資、償付債務(wù)等目的。（5）第三人詐騙。信用證交易當(dāng)事人以外的人實(shí)施偽造單據(jù)、盜竊等詐騙行為。如賣(mài)方的貨物人倒簽提單以逃避對(duì)賣(mài)方承擔(dān)的責(zé)任，船員收貨簽發(fā)提單后將貨物盜賣(mài)或?qū)⒋彸粒此追Q(chēng)的“鬼船”等。嚴(yán)格地說(shuō)，這種詐騙不屬于利用信用證詐騙。

三、 認(rèn)定信用證詐騙罪的幾個(gè)疑難問(wèn)題

1、關(guān)于本罪的主觀目的問(wèn)題。構(gòu)成本罪是否必須具備“非法占有”的目的，理論上存有不同的主張。一種意見(jiàn)認(rèn)為，信用證詐騙罪雖然在法條上未規(guī)定以非法占有為目的，但并非不要求行為人主觀上具有非法占有的目的，而是因?yàn)檫@種欺詐行為本身就足以表現(xiàn)行為人主觀上具有非法占有的目的。 另一種意見(jiàn)認(rèn)為，與集資詐騙罪，貸款詐騙罪不同，法律沒(méi)有明文規(guī)定本罪必須以非法占有為目的。而且信用證詐騙罪多為單位實(shí)施，可能是為了牟利，也可能是為了非法融資等等。因此，“非法占有”不能涵蓋所有信用證詐騙罪的主觀意圖，不是構(gòu)成本罪的法定目的。 信用證詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來(lái)的，具有金融犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的雙重屬性，侵犯的客體是雙重的：一是信用證管理秩序，另一是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。信用證詐騙罪既然侵犯財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，行為人主觀上必須具有非法占有的目的。因此，上述第一種意見(jiàn)是正確的。

實(shí)踐中感到棘手的是行為人利用信用證融資的作用，取得一定款物一定期間的使用權(quán)，事后予以承認(rèn)并積極籌措歸還的，能否論以本罪？對(duì)此問(wèn)題作出正確回答的關(guān)鍵是如何把握“非法占有”的內(nèi)涵。對(duì)非法占有目的，刑法理論界有三種不同理解：一是排除權(quán)利者意思說(shuō)，認(rèn)為非法占有的目的是排除權(quán)利者行使所有權(quán)的內(nèi)容，自己作為財(cái)物的所有者而行動(dòng)的意思；二是利用處分意思說(shuō)，認(rèn)為非法占有目的是指按財(cái)物經(jīng)濟(jì)的用法利用、處分的意思；三是折衷說(shuō)，認(rèn)為非法占有目的，是指排除權(quán)利者對(duì)財(cái)物的占有，把他人之物作為自己的所有物，按其經(jīng)濟(jì)的用法利用或處分的意思。 筆者認(rèn)為，占有是民法上的一個(gè)概念，它有兩層含義：一是指所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能（占有、使用、收益、處分）中的一種權(quán)能，是所有權(quán)性質(zhì)的主要體現(xiàn)；二是指人對(duì)物的管領(lǐng)事實(shí)，是所有權(quán)存在的前提。一般情況下，人對(duì)物進(jìn)行事實(shí)上的管領(lǐng)，即可推定其對(duì)該物具有所有權(quán)。但通過(guò)刑事不法行為取得的對(duì)物的管領(lǐng)是不可能取得該物的所有權(quán)，盡管行為人主觀意圖可能是為了取得該物的所有權(quán)。因此，將此處的“非法占有”理解成“非法掌握控制財(cái)物” 是符合主客觀相一致原則的。換言之，行為人非法占有財(cái)物這一事實(shí)本身即是對(duì)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。至于其具體侵犯的是占有權(quán)能、使用權(quán)能、收益權(quán)能，還是處分權(quán)能，均不影響非法占有目的的成立。對(duì)所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能中任何一項(xiàng)的侵犯，都是對(duì)他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，并不以四項(xiàng)權(quán)能同時(shí)受到侵犯為充足。行為人騙取信用證項(xiàng)下的款物并予以揮霍處分，不想歸還的，或者騙取信用證下的款物并使用收益事后歸還的，均侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（前者是對(duì)所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能的完整侵犯，后者是對(duì)所有權(quán)占有、使用、收益三項(xiàng)權(quán)能的不完整侵犯），均應(yīng)以本罪論處。 一般而言，有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人有非法占有的目的：賣(mài)方取得信用證后故意不裝運(yùn)，不交付單證下的部分或全部貨物；在買(mǎi)方或其他有關(guān)方提出異議后賣(mài)方不立即采取實(shí)質(zhì)上的補(bǔ)救措施；開(kāi)證人取得貨物后故意惡意地尋找單證的“不符點(diǎn)”，拒付貨款；開(kāi)證人和受益人為同一人，在犯罪得逞后故意“拋棄”保證金，不發(fā)貨或不付款等。

2、關(guān)于本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。本罪是行為犯，還是結(jié)果犯？換言之，本罪的既遂是否必須以行為人騙取數(shù)額較大的財(cái)物必要條件？對(duì)此，理論界也存有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是行為犯，刑法第195條規(guī)定本罪有三種量刑檔次，在第一個(gè)量刑檔次中，并沒(méi)有規(guī)定數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成本罪。可見(jiàn)，本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施信用證詐騙活動(dòng)，無(wú)論貨款是否得手，均構(gòu)成本罪的既遂。 另一種意見(jiàn)認(rèn)為，在刑法理論上，詐騙罪是結(jié)果犯，已詐騙數(shù)額較大的公私財(cái)產(chǎn)是具備完整犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，信用證詐騙罪也不例外。 筆者贊同第二種主張。我們?cè)趯?duì)法條理解上，應(yīng)注意相關(guān)法條的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，切忌對(duì)法條作片面孤立的理解，更不能盲目迷信立法，把立法的無(wú)意疏漏也奉為圣經(jīng)。信用證詐騙罪具有財(cái)產(chǎn)犯罪屬性，公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是其客體之一，只有其受到現(xiàn)實(shí)侵犯，才能構(gòu)成犯罪的既遂。實(shí)踐中信用證項(xiàng)下的款物數(shù)額都比較大，因而行為人意圖騙取或者實(shí)際騙取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額都比較大，立法沒(méi)有必要再用“數(shù)額較大”加以限制。因此，詐騙數(shù)額較大的財(cái)物仍是本罪既遂的要件之一。

如何認(rèn)定信用證詐騙罪的數(shù)額呢？有的認(rèn)為應(yīng)以行為人主觀上意圖騙取的數(shù)額為準(zhǔn)；有的認(rèn)為應(yīng)以行為人通過(guò)實(shí)施詐騙行為而實(shí)際得到的財(cái)物數(shù)額為準(zhǔn)；有的則主張應(yīng)具體問(wèn)題具體分析，區(qū)分不同情況而采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，即在信用證詐騙未完成形態(tài)下，即未遂、預(yù)備、中止的情況下，以行為人主觀上意圖騙取的公私財(cái)物數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，在信用證詐騙罪的完成形態(tài)中，則以犯罪造成的直接損失額作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為應(yīng)以信用證上記載的數(shù)額為準(zhǔn)。在信用證詐騙罪未完成形態(tài)下，由于不存在被害人受損的事實(shí)，犯罪人也沒(méi)有“實(shí)際所得”，只存在信用證記載的數(shù)額，而其正是行為人意圖騙取但因各種原因未得到的，故以信用證上記載的數(shù)額作為詐騙數(shù)額，是符合主客觀相一致原則的；在信用證詐騙罪完成形態(tài)下，由信用證結(jié)算方式所決定，行為人實(shí)際套取的是信用證項(xiàng)下的全部款項(xiàng)，不可能還保留一部分?jǐn)?shù)額，因此，仍應(yīng)以信用證上記載的數(shù)額作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3、關(guān)于本罪的罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題。構(gòu)成信用證詐騙罪，行為客觀上必須實(shí)施“使用行為”、“騙取行為”、“其他行為”三種行為之一，如果行為人的詐騙活動(dòng)兼具上述兩種或者兩種以上行為的，屬于同種數(shù)罪，不實(shí)行并罰。信用證詐騙罪一般具有主輔兩個(gè)行為。主行為是信用證詐騙罪的必要行為，輔行為是信用證詐騙罪的選擇行為。實(shí)踐中，行為人進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)，往往要先實(shí)行輔行為，如偽造、變?cè)煨庞米C、附隨的單據(jù)、文件，騙取信用證，制訂“軟條款”等，然后再實(shí)施使用上述信用證以騙取貨款這一主行為。行為人為使用信用證而偽造、變?cè)煨庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的，騙取信用證的，制訂“軟條款”的，都是信用證詐騙活動(dòng)的先期行為，是為利用信用證詐騙作準(zhǔn)備，可視作本罪的預(yù)備行為。但上述行為又可能構(gòu)成第177條偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪、第280條偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)、證件、印章罪或者偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪。這屬于牽連犯，可以按照牽連犯從一重罪處斷的原則，按信用證詐騙罪論處，不實(shí)行數(shù)罪并罰。實(shí)踐中，有的行為人利用銀行的信貸融資業(yè)務(wù)，預(yù)先編造虛假的事實(shí)，謊稱(chēng)自己有進(jìn)口商需要的貨物，騙取進(jìn)口商與其訂立貨物買(mǎi)賣(mài)合同并為其開(kāi)立信用證，行為人得到信用證后，向自己所在地的銀行申請(qǐng)信用證抵押貸款，以籌集貨物。但事實(shí)上他們得款后并未真的去籌集貨物，而是挪作他用或者攜款潛逃。這種利用信用證騙取銀行打包貸款的行為，既觸犯本罪法條，又觸犯第193條貸款詐騙罪，應(yīng)依法條競(jìng)合重法優(yōu)于輕法的原則，按信用證詐騙罪論處。

四、信用證詐騙罪的防范對(duì)策

信用證詐騙危害極其嚴(yán)重，應(yīng)采取有力措施加以防范，以促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易的順利發(fā)展，保護(hù)各國(guó)貿(mào)易商的合法權(quán)益。

1、做好資信調(diào)查工作。國(guó)際貿(mào)易貫徹平等、誠(chéng)實(shí)、互利原則，買(mǎi)賣(mài)雙方相互了解是非常重要的。與資信可靠的貿(mào)易伙伴交易是防范信用證詐騙的關(guān)鍵。簽約前應(yīng)通過(guò)對(duì)方所在國(guó)的資信評(píng)估機(jī)構(gòu)、商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)等組織機(jī)構(gòu)調(diào)查對(duì)方的注冊(cè)資金、實(shí)有資金、公積金、資產(chǎn)負(fù)債率等資信狀況，做到心中有數(shù)，知彼知己。國(guó)內(nèi)進(jìn)口商在做每一筆交易時(shí)，都應(yīng)謹(jǐn)慎從事，選擇資信可靠的交易對(duì)象。對(duì)方資信狀況不明，即使價(jià)格低廉、條件非常優(yōu)惠，也寧愿不與其簽訂買(mǎi)賣(mài)合同。

2、嚴(yán)格信用證條款內(nèi)容。買(mǎi)賣(mài)雙方在訂立買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)，應(yīng)合理選擇信用證種類(lèi)，規(guī)定合理適當(dāng)?shù)挠行诘取ｉ_(kāi)證申請(qǐng)人向銀行申請(qǐng)開(kāi)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同條款恰當(dāng)?shù)靥顚?xiě)開(kāi)證申請(qǐng)書(shū)，其內(nèi)容務(wù)必準(zhǔn)確、完整。開(kāi)證行根據(jù)開(kāi)證申請(qǐng)書(shū)的要求，明確地訂立信用證條款，做到條款明確，不含糊其詞。此外，買(mǎi)方可利用附隨單據(jù)來(lái)預(yù)防減少信用證詐騙，如要求賣(mài)方提供可信度極高的勞合社檢驗(yàn)證明等。

3、重視海運(yùn)安排。信用證詐騙行為有時(shí)是買(mǎi)賣(mài)一方與船公司共同所為。因此，選擇可靠的承運(yùn)公司負(fù)責(zé)運(yùn)載貨物亦十分重要。對(duì)買(mǎi)賣(mài)雙方來(lái)說(shuō)，要選擇適當(dāng)?shù)膬r(jià)格術(shù)語(yǔ)，力爭(zhēng)己方對(duì)船公司、銀行和保險(xiǎn)公司的選擇權(quán)，將風(fēng)險(xiǎn)降低在最低限度內(nèi)。如買(mǎi)方可選用FOB價(jià)格術(shù)語(yǔ)，賣(mài)方可選擇CFR價(jià)格術(shù)語(yǔ)，同時(shí)，在租船時(shí)，應(yīng)選擇規(guī)模大、信譽(yù)好的船公司，力戒與一船公司打交道，以保障交易安全。

4、提高業(yè)務(wù)人員素質(zhì)。信用證詐騙罪是一種智能刑犯罪，利用信用證進(jìn)行詐騙的行為人往往具有信用證支付及相關(guān)的金融、海運(yùn)業(yè)務(wù)等專(zhuān)業(yè)知識(shí)，他們尋找漏洞，精心策劃，到處行騙。因此只有具有相當(dāng)程度的經(jīng)貿(mào)和法律知識(shí)以及豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的業(yè)務(wù)人員，才能對(duì)其加以防范和扼制。業(yè)務(wù)人員在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中，不接受信用證的“陷阱”條款，及時(shí)識(shí)破其虛假之處，不受急于出口創(chuàng)匯心理所影響，而是時(shí)刻保持著較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，是防止和減少信用證詐騙的根本所在。

篇6

網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展需要完善的電子支付和誠(chéng)信的交易擔(dān)保，第三方支付平臺(tái)應(yīng)運(yùn)而生。隨之而來(lái)的是隱蔽、快捷、頻繁的網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪。本文將結(jié)合實(shí)際案例，以信用卡詐騙修正的視角，分析研究第三方支付賬戶“失竊”的定性，以期為司法提供參考。

一、第三方支付概述

第三方支付服務(wù)是指獨(dú)立于銀行和電子商務(wù)商家提供支付服務(wù)的機(jī)構(gòu)，通過(guò)與國(guó)內(nèi)外各大銀行簽約，集成銀行支付結(jié)算系統(tǒng)或基于其他服務(wù)通道，在消費(fèi)者、商家和銀行間建立鏈接，從而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)金流轉(zhuǎn)、貨幣支付、資金清算、查詢統(tǒng)計(jì)等服務(wù)。[1]第三方支付平臺(tái)一般由具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供，因而具有擔(dān)保功能，如美國(guó)的PayPal、“阿里”的支付寶、“騰訊”的財(cái)付通等等。

（一）金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)之爭(zhēng)

關(guān)于第三方支付服務(wù)平臺(tái)的提供商是否為金融機(jī)構(gòu)，爭(zhēng)議不斷。筆者認(rèn)為，性質(zhì)之爭(zhēng)關(guān)系第三方支付服務(wù)衍生犯罪的定性問(wèn)題。“金融犯罪的經(jīng)濟(jì)刑法所保護(hù)的主要是超個(gè)人法益”，[2]包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)和金融制度。其特殊性決定了刑法調(diào)整的全面性。刑法分則中規(guī)定了包括信用卡詐騙、信用證詐騙罪在內(nèi)的8種詐騙罪名，且有增罪的趨勢(shì)。第三方支付平臺(tái)提供商若為金融機(jī)構(gòu)，其所涉及的犯罪問(wèn)題應(yīng)與金融犯罪問(wèn)題相提并論，金融犯罪里的侵財(cái)型罪名具有合理范圍的可移植性或借鑒意義，若非金融機(jī)構(gòu)則不然。不過(guò)，此性質(zhì)之爭(zhēng)在我國(guó)已有初步定論，2011年出臺(tái)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》已將第三方支付平臺(tái)提供商這類(lèi)支付業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)定性為非金融機(jī)構(gòu)。因此對(duì)于其賬戶“失竊”的定性問(wèn)題首先明確其非金融機(jī)構(gòu)的前提。

（二）第三方支付賬戶與用戶的法律關(guān)系

比較第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行機(jī)構(gòu)，兩者與用戶之間形成的法律關(guān)系存在差別。僅就賬戶內(nèi)的資金而言，用戶一旦向銀行存入貨幣，就與銀行形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，用戶資金所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移。用戶享有隨時(shí)請(qǐng)求銀行支付制定數(shù)額存款的債權(quán)，銀行也享有要求貸款人償還本金利息的債權(quán)。銀行對(duì)于用戶帳內(nèi)資金還有主動(dòng)扣取手續(xù)費(fèi)、滯納金、利息等等權(quán)利。而在第三方支付賬戶內(nèi)發(fā)生的資金進(jìn)出，貨幣所有權(quán)并沒(méi)有轉(zhuǎn)移。第三方支付賬戶內(nèi)雖然存在大量沉淀資金，但不具有自行處分的權(quán)力。提供商與用戶之間實(shí)際上形成了一個(gè)關(guān)系，服務(wù)提供商只能以付款人的名義，嚴(yán)格按照用戶指令轉(zhuǎn)移貨款，純粹以一個(gè)中間人的身份代收代付貨款，相應(yīng)地也不承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。因此，提供商對(duì)賬戶資金沒(méi)有保管的職責(zé)，賬戶由于他人的犯罪行為失竊，其不需承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）第三方支付的侵財(cái)型犯罪

由于互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)放、互動(dòng)、傳播面廣、匿名性強(qiáng)；網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)技術(shù)不完善，“釣魚(yú)、木馬”程序盜取密碼以及用戶網(wǎng)絡(luò)安全知識(shí)、意識(shí)、手段匱乏等，賬戶失竊時(shí)有發(fā)生。[3]第三方支付平臺(tái)上的犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的“犯罪現(xiàn)場(chǎng)”，對(duì)犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)定形成空間上的挑戰(zhàn)，而目前法律對(duì)平臺(tái)的適用不具針對(duì)性的現(xiàn)狀，使第三方支付平臺(tái)上的犯罪認(rèn)定具有不確定性。[4]

[案例一]謝某與何某系朋友關(guān)系。謝某經(jīng)常幫助何某在淘寶網(wǎng)上購(gòu)物。在此過(guò)程中，謝某將何某淘寶網(wǎng)上的用戶名、密碼設(shè)置為保存密碼并自動(dòng)登錄。后謝某私自以何某的名義在淘寶網(wǎng)購(gòu)買(mǎi)了一部?jī)r(jià)值4700余元的手機(jī)，輸入何某的支付寶帳號(hào)和密碼，用該支付寶內(nèi)的余款5000余元支付了貨款，取得該手機(jī)。當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)認(rèn)為此案涉及三角詐騙，謝某以何某名義用何的支付寶支付了貨款，使具有處分權(quán)限和地位的支付寶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分，何某的財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受損失。[5]

[案例二]齊某等人利用網(wǎng)絡(luò)程序漏洞，通過(guò)連續(xù)快速點(diǎn)擊的非正常操作手段，利用騰訊財(cái)付通賬戶充值游戲點(diǎn)卡，并非法變現(xiàn)占為己有。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為齊某虛構(gòu)多次付款事實(shí)，使電腦程序誤認(rèn)為行為人進(jìn)行了多次付款，并以此作出錯(cuò)誤判斷，最后電腦程序根據(jù)此錯(cuò)誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點(diǎn)卡，因此構(gòu)成詐騙罪。[6]

二、賬戶“失竊”之詐騙罪的定性邏輯

（一）第三方支付平臺(tái)具有受騙人“資格”

第三方支付賬戶“失竊”被界定為三角詐騙，即符合如下過(guò)程：行為人實(shí)施欺騙行為――對(duì)方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤――對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)――行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)――被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。如此，第一個(gè)邏輯前提為第三方支付平臺(tái)的“受騙人資格”。[7]

“機(jī)器”能否被騙成為不得不討論的話題。支持者認(rèn)為，ATM 不同于一般的機(jī)器，這是智能化的機(jī)器。從某種角度分析，包括 ATM 機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為了“機(jī)器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實(shí)際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)的金融業(yè)務(wù)。因此可以成為詐騙罪的對(duì)象。[8]自動(dòng)取款機(jī)上冒用他人信用卡，被騙的不是自動(dòng)取款機(jī)，而是作為自動(dòng)取款機(jī)背后的所有者和管理者――銀行。[9]折中的理解認(rèn)為，正常工作狀態(tài)下的人工智能及其操作系統(tǒng)和硬件應(yīng)當(dāng)視為管理者意志的體現(xiàn)。[10]

從上述觀點(diǎn)可以看出，支持者將機(jī)器擬制為法律角色之一，視為“受騙人”，賦予其充分的角色地位，甚至具有意思障礙和意思表示。這種角色擬制的支持源于現(xiàn)有金融詐騙犯罪的相關(guān)立法――銀行、ATM機(jī)被視為“受騙人”。如此，第三方支付平臺(tái)提供商因具備金融機(jī)構(gòu)的部分特征，故被類(lèi)比為銀行，成為詐騙罪的對(duì)象；第三方支付網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)因是提供商意志的延伸，故而被類(lèi)比為ATM機(jī)，也具備“受騙人”的資格。上述案例中均認(rèn)為第三方支付平臺(tái)是可以成為詐騙對(duì)象的。

（二）信用卡詐騙之于詐騙罪具備“可移植性”

上述案例一中，以他人名義非法獲取賬戶資金，欺騙第三方支付機(jī)構(gòu)，構(gòu)成詐騙。深究該觀點(diǎn)的邏輯，有移植“冒用型”信用卡詐騙罪的痕跡。行為人冒用他人使用支付賬戶，類(lèi)比于冒用他人使用信用卡，支付寶賬戶類(lèi)比于ATM機(jī)成為了“受騙人”，構(gòu)成詐騙罪。筆者將邏輯路徑梳理如下：首先，“冒用型”信用卡詐騙罪的其中一種表現(xiàn)形式為“竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”。而“人機(jī)互動(dòng)型信用卡冒用行為”符合上述情形，冒充持卡人和機(jī)器建立信任關(guān)系，[11]即欺騙ATM機(jī)，構(gòu)成信用卡詐騙罪。其次，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為信用卡詐騙罪被詐騙罪包容競(jìng)合，是詐騙罪的特殊形式，因而不具備信用卡介質(zhì)的冒用型侵財(cái)行為可能構(gòu)成詐騙罪。第三，非法獲取他人賬戶密碼，以他人名義轉(zhuǎn)移其第三方支付賬戶內(nèi)的資金顯然與上述“冒用型”信用卡詐騙的客觀手段一致，又因?yàn)樵撔袨椴痪邆湫庞每ǖ奶厥饨橘|(zhì)而構(gòu)成詐騙罪。

然而機(jī)器是否可騙，詐騙罪與信用卡詐騙的關(guān)系是否包容競(jìng)合，冒用第三方支付賬戶是否可以移植借鑒“冒用型”信用卡行為的定性，仍值得反思。

三、詐騙罪之邏輯路徑的反思

（一）機(jī)器成為“機(jī)器人”科學(xué)悖論

首先，機(jī)器不能成為“人”而體現(xiàn)銀行的意志。傳統(tǒng)的銀行柜臺(tái)交易，銀行柜臺(tái)工作人員可以通過(guò)比對(duì)身份證、檢查客戶簽名和核實(shí)卡密碼等多種方式來(lái)對(duì)持卡人的合法身份進(jìn)行審核，亦能辨識(shí)使用信用卡過(guò)程中的欺詐行為，因?yàn)樽匀蝗擞凶灾饕庾R(shí)。銀行意志是由銀行工作人員的執(zhí)行能力來(lái)體現(xiàn)，ATM機(jī)作為顯然不能具備自然人的自主能動(dòng)性，亦不具備體現(xiàn)銀行意志的能力，充其量只能是代替柜臺(tái)操作的一個(gè)智能“機(jī)械手”。所以機(jī)器不能成為“人”。

其次，機(jī)器不會(huì)“上當(dāng)”。機(jī)器根據(jù)用戶指令執(zhí)行命令，這是程序式的動(dòng)作，非對(duì)即錯(cuò)，不需要機(jī)器去判斷處理非常、復(fù)雜的情況。即便下達(dá)指令的是非權(quán)利人，機(jī)器也根本無(wú)法辨別，因此只要指令正確，機(jī)器便執(zhí)行；不正確，機(jī)器拒絕執(zhí)行，機(jī)器不會(huì)陷入錯(cuò)誤意識(shí)，永遠(yuǎn)不會(huì)被騙。即便是出現(xiàn)故障也不是因行為人的欺騙行為而引起的“受騙”狀態(tài)。

再者，“機(jī)器人”的存在不合理性。賬戶不只存在第三方支付平臺(tái)之中，網(wǎng)絡(luò)上眾多利用賬號(hào)和密碼的賬戶，其本質(zhì)都是一樣的，背后都是服務(wù)提供商，即“機(jī)器”。若是認(rèn)定“機(jī)器人”可以受騙上當(dāng)，那么冒用他人QQ帳號(hào)竊取Q幣以變現(xiàn)，冒用他人游戲帳號(hào)竊取游戲中的裝備以變現(xiàn)，這些行為都成為詐騙行為。第三方支付賬戶中是真金白銀，虛擬財(cái)產(chǎn)也有一定價(jià)值，詐騙罪之于盜竊罪的法定刑輕，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)顯然不利，也違背社會(huì)一般理解。

（二）從信用卡詐騙罪的沿革反思“詐騙罪”定性

在立法之初，信用卡詐騙行為以“詐騙罪”規(guī)制。傳統(tǒng)的銀行柜臺(tái)交易中，其實(shí)質(zhì)是人與人的關(guān)系，故將信用卡詐騙罪置于詐騙罪下。但其中未包括對(duì)人和機(jī)器如ATM機(jī)的關(guān)系認(rèn)識(shí)。ATM 機(jī)的使用越來(lái)越普遍，“人對(duì)機(jī)器”的犯罪方式問(wèn)題凸現(xiàn)，對(duì)其理解應(yīng)從當(dāng)初的立法背景下脫離出來(lái)。[12]立法對(duì)信用卡詐騙外延的擴(kuò)張解釋?zhuān)沟眯庞每ㄔp騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系發(fā)生了變化。信用卡詐騙罪與詐騙罪應(yīng)屬于交叉競(jìng)合關(guān)系，即部分信用卡詐騙行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但卻是信用卡詐騙罪要規(guī)制的對(duì)象，這就產(chǎn)生了法律擬制：如利用拾得的信用卡或借記卡在 ATM機(jī)上取款的行為，冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。[13]

筆者認(rèn)為，針對(duì)機(jī)器冒用他人信用卡的行為，既不具詐騙的對(duì)象，也不具欺騙手段，那么它就是適應(yīng)社會(huì)法律需要的一種法律擬制。既然是法律擬制，那么“針對(duì)機(jī)器的冒用型信用卡行為”的定性就不具備類(lèi)比和移植的借鑒意義。即便第三方支付平臺(tái)類(lèi)似于ATM機(jī)；即便其具有金融機(jī)構(gòu)的部分特征；即便第三方支付賬戶失竊的行為也歸咎于冒用他人帳戶，均不可以詐騙罪定性。

（三）從非金融機(jī)構(gòu)的定位把握“移植性”

第三方支付平臺(tái)的性質(zhì)如前所述已明確為非金融機(jī)構(gòu)。部分觀點(diǎn)將具體案例中將該平臺(tái)類(lèi)比于ATM機(jī)構(gòu)，進(jìn)而類(lèi)推移植是不妥當(dāng)?shù)摹＝梃b于針對(duì)金融犯罪的相關(guān)刑法，缺乏主體適用的基礎(chǔ)，第三方支付平臺(tái)不能等同于金融機(jī)構(gòu)。第三方支付服務(wù)現(xiàn)有法律規(guī)范包括《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》以及《電子支付指引》等，對(duì)其定性和法律關(guān)系的規(guī)定是不完善的，盲目的比較類(lèi)推存在隱患。從兩者犯罪的社會(huì)危害角度，調(diào)整金融犯罪的法律更注重保護(hù)金融秩序，而調(diào)整第三方支付賬戶犯罪的法律應(yīng)更注重保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。因此，即便是銀行賬戶的帳號(hào)和密碼與支付賬戶的帳號(hào)和密碼本質(zhì)上是一致的，但基于兩者的性質(zhì)不同，竊取銀行帳號(hào)與第三方支付平臺(tái)的帳號(hào)定性也不同。

注釋?zhuān)?/p>

[1]李馨博：《網(wǎng)絡(luò)第三方支付若干法律問(wèn)題研究》，廣東商學(xué)院2011年碩士論文。

[2]申柳華：《論我國(guó)金融犯罪刑事立法中的寬嚴(yán)相濟(jì)》，載《山西警官高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2008第4期。

[3] 孫書(shū)林：《支付寶詐騙模式及其防范策略》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2009年第5期。

[4] 龔培華、陳海燕：《第三方支付平臺(tái)中的法律問(wèn)題與法律對(duì)策》，載《法治論叢》2010年第1期。

[5]參見(jiàn)《檢察日?qǐng)?bào)》，2012-10-14。

[6]參見(jiàn)《檢察日?qǐng)?bào)》，2008-03-26。

[7]張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。

[8]劉憲權(quán)：《詐騙罪若干疑難問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。

[9]王春麗、曹冬敏：《信用卡詐騙罪實(shí)務(wù)難點(diǎn)及應(yīng)對(duì)》，載《政治與法律》 2011年 9 期。

[10]丁曉青、伍紅梅：《鄧瑋銘盜竊案》，載《刑事審判參考》2012年第2期。“故障狀態(tài)的人工智能系統(tǒng)及其因已經(jīng)喪失獨(dú)立的意思表示能力，不能正確識(shí)別相關(guān)代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實(shí)意志。”

[11]席曉鳴、趙罡：《冒用型信用卡詐騙罪研究》，載《上海第二工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第12期。

篇7

關(guān)鍵詞：惡意透支；信用卡詐騙罪；透支限額；透支期限

信用卡作為國(guó)內(nèi)貿(mào)易和國(guó)際貿(mào)易的一種支付憑證，因其具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、消費(fèi)信貸、匯兌、透支儲(chǔ)蓄存款等功能，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開(kāi)放的進(jìn)一步深入，便贏得我國(guó)消費(fèi)者普遍歡迎.1985年3月，我國(guó)成立了第一家信用卡專(zhuān)營(yíng)公司——珠海信用卡有限公司，發(fā)行了第一張信用卡——中行信用卡，從而填補(bǔ)了國(guó)內(nèi)信用卡的空白。隨著金融活動(dòng)日趨頻繁，各商業(yè)銀行也紛紛發(fā)行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的個(gè)人信用為基礎(chǔ)，并可以透支消費(fèi)，信用卡持卡人也隨之增加，利用信用卡惡意透支的現(xiàn)象也日漸增多，并成為利用信用卡實(shí)施犯罪的一種重要方式。

一、對(duì)透支行為的法律界定

這里所說(shuō)的透支是指持卡人在發(fā)卡公司信用卡帳戶上資金不足，經(jīng)發(fā)卡行或發(fā)卡公司的批準(zhǔn)，允許其以超過(guò)信用卡上預(yù)留資金的額度使用信用卡進(jìn)行消費(fèi)。信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業(yè)務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)是發(fā)卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費(fèi)貸款。

在司法實(shí)踐中，正確認(rèn)識(shí)“透支”的行為，必須將善意透支與惡意透支區(qū)分開(kāi)。為了加強(qiáng)對(duì)信用卡透支的管理，各發(fā)卡銀行均規(guī)定了透支的限額和期限。在信用卡學(xué)說(shuō)和實(shí)踐中，一般將規(guī)定限額和規(guī)定期限內(nèi)的透支，稱(chēng)為善意透支；而將超出規(guī)定限額或規(guī)定限期，并且經(jīng)發(fā)卡行催收無(wú)效的透支，稱(chēng)為惡意透支。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成與立法完善

行為成立犯罪須符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，犯罪構(gòu)成與犯罪概念之間是有聯(lián)系的。犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。我國(guó)新刑法將使用偽造的信用卡、使用作廢信用卡、冒用他人信用卡與惡意透支信用卡規(guī)定在同一條文中，統(tǒng)稱(chēng)為信用卡詐騙罪。但實(shí)際上惡意透支型與使用型犯罪既有聯(lián)系又有重大區(qū)別。惡意透支型犯罪在刑法的構(gòu)成要件上與使用型犯罪相比，有特殊之處。下文將從主體條件、主觀條件、別客觀條件三個(gè)方面，深入對(duì)惡意透支犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析。

（一）從客觀條件上看

第一，惡意透支型犯罪必須具有超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限、透支數(shù)額較大。兩者是選擇要件，而非同時(shí)具備的要件。在認(rèn)定透支限額時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同信用卡種類(lèi)加以認(rèn)定。

為此，從立法的角度上看，如何更好地健全完善惡意透支方面的規(guī)定，值得作進(jìn)一步的探討。但是從執(zhí)法的角度看，既然刑法已作了這樣的規(guī)定，則在司法實(shí)踐中必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦理。確認(rèn)惡意透支，必須具備“經(jīng)銀行催收后仍不歸還”這一要件。具體操作可以采取下列辦法：

1、行為人有利用信用卡透支功能進(jìn)行巨額詐騙的重大嫌疑，不妨先以詐騙罪立案。如行為人可能逃避、妨礙偵察的或可能轉(zhuǎn)移、吞沒(méi)銀行資金的，或者在銀行催收前或催收時(shí)行為人逃匿的，也可先行以詐騙嫌疑對(duì)其采取必要的強(qiáng)制措施，以保證日后歸案和銀行資金安全。

2、被采取強(qiáng)制措施的嫌疑人，銀行催收期滿，仍不能歸還透支款的，即可以認(rèn)定惡意透支。

3、如果行為人在銀行催收期間，歸還了透支款，雖依法不構(gòu)成惡意透支，但仍可視情追究詐騙罪的刑事責(zé)任。例如：根據(jù)是主動(dòng)歸還，還是強(qiáng)制搜查，追繳后被迫歸還，是本人歸還，還是由其家庭，擔(dān)保人代為歸還等事后情節(jié)和作案時(shí)的情節(jié)，分別作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的處理。行為人歸還透支款，并不能免除詐騙罪的全部責(zé)任。在這類(lèi)案件中，“歸還”應(yīng)視同詐騙罪中的退贓情節(jié)。

第二，最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還”中的3個(gè)月的具體計(jì)算方法筆者的理解為：

1、對(duì)于超過(guò)規(guī)定限額的惡意透支，則3個(gè)月的起算時(shí)間從銀行發(fā)出催收通知之日起計(jì)算。這是因?yàn)樾庞每ㄕ鲁桃?guī)定，對(duì)超過(guò)限額透支，發(fā)卡銀行隨時(shí)有權(quán)向持卡人催收透支款。

2、對(duì)于超過(guò)規(guī)定期限的惡意透支。信用卡章程均有規(guī)定，允許持卡人在一定期限內(nèi)消費(fèi)。

（二）從主體條件上看

1、透支是信用卡章程及有關(guān)協(xié)議賦予持卡人一項(xiàng)權(quán)利。所以，惡意透支的主體人只能是信用卡的合法使用人。凡使用偽造或作廢的信用卡，冒用、使用拾得或竊得的信用卡進(jìn)行“透支”（實(shí)行詐騙或盜竊）的“行為人”和持卡人不是合法持卡人，不能成為惡意透支主體。從信用卡業(yè)務(wù)上分析，合法使用人，即“持卡人”是指直接向發(fā)卡銀行申請(qǐng)并經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取的信用卡的使用人。從形式上，只要經(jīng)過(guò)申領(lǐng)程序從銀行領(lǐng)取信用卡的人均為這里的“持卡人”。反之，不是經(jīng)申辦程序從銀行領(lǐng)取信用卡的人，均不屬于持卡人。

2、現(xiàn)行刑法規(guī)定信用卡詐騙罪的犯罪主體是自然人，而不包括單位在內(nèi)。對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的單位犯罪行為，不能追究單位信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任。本人認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定單位可以構(gòu)成惡意透支犯罪行為的主體。首先，單位惡意透支行為是客觀存在的。其次單位惡意透支行為相對(duì)于自然人惡意透支而言，有更大的社會(huì)危害性，因?yàn)閱挝豢赏钢ь~度更大。最后，對(duì)單位惡意透支行為予以犯罪化可以更好地維護(hù)信用卡管理秩序。

（三）從主觀條件上看

行為人的主觀罪過(guò)形式是故意，包括對(duì)規(guī)定限額、規(guī)定期限的明知和非法占有目的。一般基于對(duì)其行為的推定，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還既是行為的一個(gè)客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。推定過(guò)程中，要區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。

三、惡意透支犯罪的停止形態(tài)及牽連問(wèn)題

信用卡是一種支付工具，因而從犯罪構(gòu)成上看，惡意透支侵害了銀行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這種損害是可以確定的，是有形的結(jié)果。損害結(jié)果的發(fā)生是犯罪既遂的決定因素。從刑法理論上講，惡意透支犯罪存在著未遂的可能性，但立法上以“催收不還”為條件進(jìn)行處罰，在事實(shí)上難于處罰未遂犯。

惡意透支是信用卡詐騙罪中的一種形式，源于普通詐騙罪，行為人為了套取銀行的資金，采取相關(guān)的手段或方法進(jìn)行惡意透支，方法或手段與目的之間存在著牽連關(guān)系，應(yīng)按牽連犯從一重罪處理的原則定罪處罰。下文就司法實(shí)踐中普遍存在的、與惡意透支犯罪有牽連的問(wèn)題進(jìn)行探討。

在銀行從事信用卡業(yè)務(wù)的持卡人利用職務(wù)之便惡意透支的行為的定性。銀行工作人員利用職務(wù)上便利，以非法占有為目的，采用騙取方法侵害銀行資金，依據(jù)行為人的身份可以認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或貪污罪。行為人如果是國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位的職工的，應(yīng)以貪污罪論處；如果是非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位的職工，則以職務(wù)侵占罪論處；如果銀行工作人員與非銀行工作的持卡人合謀惡意透支的，應(yīng)以信用卡詐騙罪的共犯論處。

冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為定性。對(duì)此行為的定性，學(xué)術(shù)界存在著爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，冒領(lǐng)信用卡的行為不屬于惡意透支的行為。因?yàn)閻阂馔钢У闹黧w是指合法的持卡人，而冒領(lǐng)信用卡行為的持卡人的身份是非法的。根據(jù)刑法規(guī)定，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為可認(rèn)定為詐騙罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為，認(rèn)定為信用卡詐騙罪。本人認(rèn)為，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為可認(rèn)定為比一般持卡人惡意透支的行為更具有社會(huì)危害性。刑法對(duì)一般持卡人惡意透支的行為定性為信用卡詐騙，對(duì)于冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。否則，出現(xiàn)了重罪輕罰，輕罪重罰的局面，有悖于罪刑相適應(yīng)原則。行為人冒領(lǐng)信用卡是方法或手段，惡意透支是目的行為，這兩種行為形成方法或手段為目的行為的牽連。按牽連犯擇一重罪處罰原則，也應(yīng)以信用卡詐騙罪處罰。另外，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的過(guò)程中，存在著對(duì)居民身份證或公章、證件進(jìn)行偽造、變?cè)斓刃袨椤Ｈ缑邦I(lǐng)信用卡并未透支的行為，可按偽造公文、證件、印章罪或偽造居民身份證罪和信用卡詐騙罪，按牽連犯的處斷原則處理。

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篇8

【關(guān)鍵詞】民間借貸；集資詐騙；非法集資

中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）08-105-02

隨著我國(guó)改革開(kāi)放的持續(xù)深化和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高速增長(zhǎng)階段。發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為黨和國(guó)家工作的中心任務(wù)。資金作為發(fā)展生產(chǎn)不可或缺的生產(chǎn)要素之一，一直扮演著重要的角色。一些企業(yè)要?jiǎng)?chuàng)業(yè)，要發(fā)展，就離不開(kāi)資金的支持。當(dāng)從銀行貸款受到種種限制和阻礙時(shí)，民間的集資借貸就應(yīng)運(yùn)而生。尤其在我國(guó)江浙一帶，民間借貸極為盛行。但與此同時(shí)，一些不法分子打著合法借貸的旗號(hào)進(jìn)行集資詐騙，對(duì)國(guó)家的金融管理秩序帶來(lái)了嚴(yán)重沖擊。吳英集資詐騙案，許官成許冠卿馬茹梅集資詐騙案的爭(zhēng)議引起的社會(huì)的廣泛關(guān)注，也引起了許多人的思考，集資詐騙與民間借貸的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以區(qū)分。

一、集資詐騙罪的概念

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、騙取集資款數(shù)額較大的行為。本罪主要有以下幾個(gè)構(gòu)成要件：（1）客體是復(fù)雜客體，既侵犯了國(guó)家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。（2）客觀方面表現(xiàn)為在集資過(guò)程中使用詐騙的方法進(jìn)行非法集資，并且騙取的集資款數(shù)額較大。（3）主體是一般主體，年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人或者單位都可以成為本罪主體。（4）主觀方面只能為故意，并且以非法占有為目的。集資詐騙罪違反國(guó)家有關(guān)金融的法律法規(guī)規(guī)定，破壞金融管理秩序，還侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。近年來(lái)，集資詐騙罪頻發(fā)，數(shù)額越來(lái)越巨大，給經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展造成嚴(yán)重影響。

二、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民、法人或其他組織之間的借貸。它是一種直接融資渠道和投資渠道，是一種資源豐富、操作簡(jiǎn)潔靈便的融資手段。民間借貸的興起，在很大程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，也對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮提供了一定的幫助。但是民間借貸缺少正規(guī)程序，隨意性、風(fēng)險(xiǎn)性較大，容易帶來(lái)社會(huì)問(wèn)題，也容易被不法分子利用。

在現(xiàn)代社會(huì)生活中，民間借貸是一種非常常見(jiàn)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。不僅包括公民之間的互相借貸，而且還包括企業(yè)或其他組織籌集資金搞建筑或者開(kāi)展公益事業(yè)等情況。雖然這些也體現(xiàn)為吸納資金并且也有所回報(bào)，特別是公民之間的借款一般都約定要支付一定利息但這并不違法，也不需要經(jīng)過(guò)銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。而且，《合同法》也保護(hù)這種借貸行為。

三、集資詐騙與民間借貸區(qū)別

隨著近年來(lái)民間借貸的興起與發(fā)展，也帶來(lái)了一些嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，不法分子發(fā)著借貸的旗號(hào)進(jìn)行集資詐騙。近年來(lái)，浙江東陽(yáng)吳英以及諸暨趙婷芝集資詐騙案，在司法審理過(guò)程和輿論討論中，都圍繞定性和犯罪數(shù)額、量刑等引發(fā)了爭(zhēng)議。

民間借貸是受我國(guó)法律保護(hù)的公民間自行借貸的活動(dòng)。而在集資詐騙案審理中，被告人經(jīng)常辯稱(chēng)自己的行為是民間借貸，不構(gòu)成犯罪。區(qū)分民間借貸與集資詐騙主要從以下幾點(diǎn)考慮：

（一）借款的目的

民間借貸主要是出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上的需求而進(jìn)行的短期借貸行為，借來(lái)的資金是用來(lái)“救急”的，以便更加順利地進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而且等到資金流轉(zhuǎn)順暢后，會(huì)盡快歸還。即使出現(xiàn)借款不能返還的情況，也是由于投資失敗或經(jīng)營(yíng)管理不善而造成的嚴(yán)重的資不償債，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備非法占有的故意；而集資詐騙是以“非法占有”為目的的。關(guān)于“以非法占有為目的”的認(rèn)定，2011年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中列舉了以下8種情形：

1.集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

3.攜帶集資款逃匿的；

4.將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

5.抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

6.隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

8.其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

以南京許官成等集資詐騙案為例，被告人假借南京冠成公司旗號(hào)，在明知自己沒(méi)有歸還本息能力的情況下，仍許以高額利息，謊稱(chēng)集資款是用于開(kāi)發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品。事實(shí)上，許官成雖然確實(shí)與相關(guān)的公司和單位開(kāi)展過(guò)一些開(kāi)發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品的合作項(xiàng)目，但他投入的資金量只占籌集資金的很小一部分，屬于典型的以非法占有為目的的行為。

（二）借款對(duì)象的范圍

民間借貸的范圍較小，大多發(fā)生在親朋好友等之間，是依靠債權(quán)債務(wù)人之間的相互信任或抵押、質(zhì)押等方式達(dá)成的，主要以“一對(duì)一”的借款模式為主，指向特定的對(duì)象。即使有一個(gè)情況，同一個(gè)人是從多個(gè)人借錢(qián)，但每一筆貸款都是獨(dú)立的。而集資詐騙范圍很廣，是面向不特定的多數(shù)人進(jìn)行集資，通過(guò)向社會(huì)公眾發(fā)放集資公告，或通過(guò)中間人等其他方式集資。2012年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條中規(guī)定，未向社會(huì)公眾宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。關(guān)于“社會(huì)公眾”的認(rèn)定，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中做出界定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任或以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的都認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金。關(guān)于而且債權(quán)債務(wù)人很可能素不相識(shí)，也不知道債務(wù)人的資金用途，只是為了牟利。上述案例中，吳英以支付高額利息為誘餌，分別從林衛(wèi)平等共11人處集資7.7億元人民幣，用來(lái)償付欠款，揮霍等。而許官成更是打著南京冠成公司旗號(hào)，在明知自己沒(méi)有能力歸還本息的情況下，仍然懷著非法占的目的，以高額利息作為誘餌，過(guò)分夸大公司實(shí)力，用收到的投資款支付前期本息，騙取客戶信任，利用上述方法騙取社會(huì)不特定對(duì)象超過(guò)800人，投資款總金額達(dá)人民幣3370余萬(wàn)元。

（三）集資的資金數(shù)額

集資詐騙罪的構(gòu)成中，必須滿足數(shù)額較大這一要件，數(shù)額較小的一般不認(rèn)定為集資詐騙罪。2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第五條明確規(guī)定，個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"數(shù)額較大”；單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"數(shù)額較大”。而對(duì)于民間借貸，大多用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，一般數(shù)額相對(duì)較少，當(dāng)然也不排除有數(shù)額較大的情況。例如吳英案中，行為人利用多種手段，最終實(shí)際詐騙金額高達(dá)3.8億元。

（四）借款的利息

最高人民法院《關(guān)于審理借貸案件的若干意見(jiàn)》中規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍。而在集資詐騙過(guò)程中，行為人往往以高利率為誘餌，比銀行同類(lèi)利率高出十幾倍甚至幾十倍。而被害人也正是被高利率所誘惑，為了牟利寧愿承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)。例如諸暨趙婷芝集資詐騙案中，行為人給出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投資者越來(lái)越多，她的集資網(wǎng)絡(luò)也因此越來(lái)越大。最后，不能還款的原因。民間借貸中不能及時(shí)還款是由于客觀原因，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善或者其他不可預(yù)料的因素導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，當(dāng)情況好轉(zhuǎn)，大多可以及時(shí)彌補(bǔ)。而集資詐騙中，行為人將集資款據(jù)為己有，甚至肆意揮霍，不從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無(wú)法填補(bǔ)巨大的資金漏洞。

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篇9

經(jīng)審理查明，2000年7月21日，被告人王文嵐以自己任董事長(zhǎng)的“中國(guó)華運(yùn)集團(tuán)”名義與山東省東阿縣農(nóng)業(yè)局、東阿縣顧官屯鄉(xiāng)政府簽訂了在東阿縣良種場(chǎng)籌建觀光農(nóng)業(yè)園的協(xié)議。實(shí)際上“中國(guó)華運(yùn)集團(tuán)”是王文嵐托人非法注冊(cè)的，5.6億元的注冊(cè)資金也全是假的。2001年3月，被告人張強(qiáng)自稱(chēng)是核工業(yè)部副局長(zhǎng)，介紹王文嵐與北京房修一建筑工程有限公司就東阿觀光農(nóng)業(yè)園項(xiàng)目開(kāi)發(fā)事宜進(jìn)行商談。商談時(shí)，張強(qiáng)在場(chǎng)并出示一張偽造的有王文嵐簽字的北京華運(yùn)天地經(jīng)貿(mào)有限公司5000萬(wàn)元的銀行定期存單，并謊稱(chēng)該筆存款系核工業(yè)部為此項(xiàng)目投到王文嵐公司的資金。

這紙假存單和“核工業(yè)部副局長(zhǎng)”的頭銜唬住了房修一公司。2001年4月1日，王文嵐順利地以自己擔(dān)任法人代表的東阿華運(yùn)農(nóng)業(yè)網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司名義與房修一公司簽訂了東阿農(nóng)業(yè)觀光園建設(shè)施工合同。后來(lái)王文嵐以工程需要履約保證為由，用虛假擔(dān)保的辦法與房修一公司簽訂了補(bǔ)充協(xié)議及擔(dān)保協(xié)議，騙取房修一公司人民幣600萬(wàn)元的銀行承兌匯票。2001年4月28日，王文嵐授權(quán)張某用這張匯票作質(zhì)押，以工程進(jìn)料為名從銀行貸款人民幣600萬(wàn)元。除被告人張強(qiáng)所得人民幣20萬(wàn)元（已起獲）外，其余都被王文嵐及張某伙分。

后來(lái)王文嵐因?yàn)閯e的案子，于2002年4月22日被遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院以合同詐騙罪判處有期徒刑10年，去年4月20日被保外就醫(yī)。2003年10月17日王文嵐在家中因這起案件被抓獲，2004年6月9日張強(qiáng)也在北京落網(wǎng)。

二中院認(rèn)為，被告人王文嵐曾因犯合同詐騙罪被判處有期徒刑10年，在刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被告人王文嵐犯有本案的合同詐騙罪，依法應(yīng)將其前罪與本罪所判處的刑罰實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

篇10

被稱(chēng)為浙江三大經(jīng)濟(jì)中心之一的寧波具有中小企業(yè)多、民間資本雄厚、民間借貸相對(duì)活躍的鮮明區(qū)域經(jīng)濟(jì)特色，經(jīng)調(diào)研，浙江省自2008年至2011年期間，杭州、金華、寧波三地法院在收案量和案件總標(biāo)的額上均居全省前三。寧波市排行第三名，形勢(shì)嚴(yán)峻。其中，寧波市海曙區(qū)人民法院2008 - 2012年間審理的23件案件的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，23件民間借貸糾紛涉嫌犯罪案件涉及的罪名集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪等，18件涉嫌非法吸收公眾存款罪，占案件總數(shù)的78.3%。而寧波市目前在寧海設(shè)有民間借貸登記服務(wù)中心，開(kāi)張幾個(gè)月以內(nèi)來(lái)登記投資的，共有116人、總金額5981萬(wàn)元:要求借款的，共有128人，總金額3960萬(wàn)元。己撮合成交53戶，金額1282萬(wàn)元，戶均23萬(wàn)元，平均月息為1.5%。由此觀之，寧波市民間借貸猖獗且數(shù)額較大，市場(chǎng)需求量大，經(jīng)濟(jì)犯罪不容樂(lè)觀。

二、民間借貸中產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)犯罪的根本原因

(一)經(jīng)濟(jì)人的本性激發(fā)人性的貪婪，追求高額利潤(rùn)和最大財(cái)富，企業(yè)內(nèi)部制度管理失衡

馬克思對(duì)人性的貪婪與無(wú)知有過(guò)這樣的論述有100%的利潤(rùn)，資本就敢于冒絞首的危險(xiǎn):有300%的利潤(rùn)，資本就敢于踐踏人間的一切法律。因此犯罪者抓準(zhǔn)了民間借貸的經(jīng)濟(jì)犯罪成本較低，企圖以接近100%的回報(bào)率逐利，追求高額利潤(rùn)與最大財(cái)富是他們失去理性的關(guān)鍵原因。另一方面，企業(yè)內(nèi)部管理制度松散，大部分是集權(quán)式治理模式，賬目混亂，財(cái)務(wù)管理不規(guī)范，這在一定程度上限制了企業(yè)更有效地配置資源和資金周轉(zhuǎn)。

(二)民間借貨缺乏有效監(jiān)管，亂象叢生，令犯罪分子有機(jī)可趁

現(xiàn)行的金融制度與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的速度己不相匹配，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)需要新的金融制度來(lái)為其服務(wù)。寧波市的民間借貸以經(jīng)營(yíng)性借貸為主，民間借貸活動(dòng)實(shí)際上己具有經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。但由于長(zhǎng)期游離在監(jiān)管邊緣，民間融資市場(chǎng)因缺乏必要的約束和管理而呈現(xiàn)出無(wú)序亂象，如借貸形式不規(guī)范、擔(dān)保不完備、借款用于非正常用途、高息借貸、違法借貸，令犯罪分子有機(jī)可趁。

(三)法律不完善，法律規(guī)定模糊難以以實(shí)際情況對(duì)應(yīng)

關(guān)于規(guī)制民間借貸中的經(jīng)濟(jì)犯罪現(xiàn)行法律經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，突顯出很多缺陷，具體表現(xiàn)在定罪量刑的關(guān)鍵詞無(wú)相關(guān)法律規(guī)定，相關(guān)概念模糊給法官斷案推定困難。例如，集資詐騙罪，筆者發(fā)現(xiàn)對(duì)集資詐騙罪的詐騙方式無(wú)法可依，對(duì)數(shù)額較大等嚴(yán)重影響集資詐騙罪定罪量刑的關(guān)鍵詞無(wú)相關(guān)法律規(guī)定與解釋。法律的不完善促使民間借貸經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)制實(shí)現(xiàn)困難。

三、民間借貸中的經(jīng)濟(jì)犯罪的防控對(duì)策

(一)完善相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定

集資詐騙罪，一是明確詐騙方式，可借鑒1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》，將其修改明確為行為人采取虛構(gòu)集資用途，以高科技手段、虛假的證明文件或高回報(bào)率為誘餌的騙取集資款的手段.非法集資相應(yīng)的修改為法人、其他組織或者個(gè)人，未向有關(guān)機(jī)關(guān)登記，向社會(huì)公眾募集資金的行為。二是定罪量刑，可借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的相關(guān)規(guī)定。

非法吸收公眾存款罪，應(yīng)完善刑法司法解釋界定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為。建議可援引1991年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》或1998《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，雖都不符合法理，但由于其適應(yīng)性廣，人民接受程度高，建議將其通過(guò)司法解釋加以確立。

高利轉(zhuǎn)貸罪，關(guān)于定罪量刑，可借鑒《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》第175條規(guī)定的，但考慮寧波市與四川省相比，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平更高，可將數(shù)額較大數(shù)額巨大適當(dāng)提高。對(duì)違法所得進(jìn)行明確解釋?zhuān)x為借款人高利轉(zhuǎn)貸所得利息與其應(yīng)支付金融機(jī)構(gòu)貸款利息之差則較為合理。

(二)創(chuàng)新民間借貨監(jiān)管制度

筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)建多層次的監(jiān)管體系。目前政策對(duì)民間借貸己有登記制度，但是缺乏與公眾溝通機(jī)制，有關(guān)投訴和違反行為無(wú)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。正式的監(jiān)管機(jī)構(gòu)可借助行業(yè)自律組織引導(dǎo)民間金融由地下轉(zhuǎn)向公開(kāi)，己轉(zhuǎn)為社區(qū)金融機(jī)構(gòu)或合作金融組織的民間金融組織可以加人當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)協(xié)會(huì)，也可組成并登記為民間金融自律組織。其次，建立合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管相結(jié)合的模式，要求監(jiān)管部門(mén)嚴(yán)格依法監(jiān)管民間借貸的合規(guī)性，同時(shí)，監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對(duì)民間金融機(jī)構(gòu)實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管，及時(shí)了解民間金融機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況和風(fēng)險(xiǎn)狀況。最后，依法構(gòu)建民間借貸信息公開(kāi)制度，可建立民間金融信息共享制度，規(guī)范信用信息的采集、加工、使用活動(dòng)，構(gòu)建信息主體權(quán)益保護(hù)的法律制度，可將民間借貸機(jī)構(gòu)作為非銀行類(lèi)金融機(jī)構(gòu)納入征信系統(tǒng)，建立放貸人子系統(tǒng)，對(duì)其借貸信息進(jìn)行監(jiān)督。

(三)拓寬中小微企業(yè)融資渠道，改善企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)和管理機(jī)制

首先要改善企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)和管理機(jī)制。筆者認(rèn)為最為重要的幾個(gè)方面包括一是建立完善的內(nèi)部審計(jì)機(jī)制，由專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行管理和監(jiān)督，賦予內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)和審計(jì)人員充分的權(quán)利:二是建立良好的適應(yīng)中小企業(yè)內(nèi)部控制建設(shè)的控制環(huán)境，提高單位負(fù)責(zé)人對(duì)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的認(rèn)識(shí):三是在信息管理方面，借助外部的審計(jì)力量，保證中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息的真實(shí)性和可靠性。其次，拓寬中小微企業(yè)融資渠道，可依法建立區(qū)域性民間中小銀行體系，便于與中小企業(yè)建立長(zhǎng)期聯(lián)系，既可以聚集民間大量閑置資金，將其納入國(guó)家金融監(jiān)管，又可以靈活便捷地為中小企業(yè)提供金融服務(wù)。