導語：如何才能寫好一篇行政賠償法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：行政公產；國家賠償；回責原則；構成要件

1行政公產概述

關于公產（公物）的概念，各國規定不同。法國將行政主體的財產分為公產和私產，公產的范圍較大；德國一般將公共財產分為兩塊，行政用公產和公共用公產，二者都受公用目的的限制，成為了行政法上的專門制度；日本和中國臺灣的公產（公物）概念較為相似。

綜合國外研究成果進行回納，針對各國關于公產的定義、范圍不致相同的狀況，公產法中的“公產”概念，應該包括以下幾項要素：第一，行政公產必須是在行政主體（包括授權主體和受委托主體）所有或支配治理下；第二，行政主體對公產具有公法支配權，這種權力（利）不以所有權為限，可以通過具體行政行為、行政合同等行政活動方式取得，也可以通過民事合同等民事活動方式取得；第三，公產必須用于公共目的，這也是行政公產的核心要素，區分公產與私產的關鍵之所在。用作貿易活動的國有資產和作為直接供行政機關職能所用的公務財產也被排除在行政公產之外。因此概括的講，行政公產是指行政主體為了用于公共目的而所有或治理的財產。

行政公產制度是國內學者近年來才關注的一個題目，行政公產并非實定法上的用語，

仍然是一個學術意義上的概念，相關研究不是很多。但我國的一些法律、法規卻有很多有關行政公產的規定。如憲法、預算法、公路法、鐵路法、土地治理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規劃法、軍事設施保***、國有企業財產監視治理條例、企業國有資產產權登記治理辦法等等，這些實定法為研究和分析我國的行政公產提供了豐富的制度基礎。然而由于我國缺乏一套成熟的行政公產理論來為公產方面的立法提供指導，有關公產的分散立法模式已完全不能適應時展的步伐。

根據我國《國家賠償法》的規定，我國國家賠償的范圍不包括行政公產致害。《民法通則》中無公產致害賠償的明確規定。在實務中，凡是因公產的設置或治理不善造成公民人身或財產受損的情況，此類損害的賠償責任，適用《民法通則》中有相關規定。如《民法通則》第一百二十五條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有放置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應承擔民事責任。”該法第一百二十六條亦規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者治理人應當承擔民事責任，但能夠證實自己沒有過錯的除外。”顯然，根據法律條文的規定，應由“施工人”、“所有人”、“治理人”，而不是國家獨立承擔賠償責任。因國有道路及其它國家公共設施因瑕疵致害，仍由受托治理的國家機關、事業單位或公共團體對受害人承擔賠償責任，將行政公產致害賠償納進民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。

2行政公產致害賠償責任的回責原則及免責事由

2.1回責原則

公產致害應承擔無過錯責任，其目的在于對不幸損害的公道分配，它不具有一般法律責任的制裁性和教育性，而僅具有補償性。當公產致人傷害時，國家基于公平給受害者以補償。該原則要求除了法律規定的免責事由，只要公有公產的設置或治理有一欠缺而人民受損害，國家即應負賠償責任,不問國家對此是否有過失,亦不得證實其對于防止損害的發生，已盡留意而免責。

2.2免責事由

為減輕國家負擔，公道分擔預防及事故本錢，在某些情況下，即使國家對公產致害事故的發生負有責任，也可主張免責。筆者建議具體應包括三種情況：（1）公產致害是由不可抗力造成；所謂不可抗力，指與公產本身無關之外在自然力（如：自然死亡、狂風雨、地震、雷擊等），已超越人類能力之界限，為人類之知識經驗所無法避免，亦無法防止損害之發生之義。國家主張不可抗力而要求免責時，須以該公產具備通常所應有的安全性為必要。當不可抗力與治理瑕疵發生競合時，應根據原因競合的規則來承擔賠償責任。（2）事故發生是由于受害人故意。指受害人故意造成損害的發生和擴大，損害的后果也只能由受害者自己承擔。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成損害，如交通事故，公產的設置或治理者盡到應有的留意義務，此時國家可主張免責。

3行政公產致害賠償責任的構成要件

3.1須是公產致害

即直接供公眾使用的公產。常見的有道路、橋梁等等。這里有兩個要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以屬于國家公共團體或者其他公法人所有為限，而是著眼于供公共目的使用；二是直接供公眾使用，如公民在公路、橋梁上行走。假如公民乘汽車,此時公民首先與客運公司形成運輸合同關系，對公路的利用屬于間接利用，是否適用國家賠償要具體分析。假如由于汽車或客運公司自身的原因損害公民利益時，由客運公司承擔違約責任或民事侵權責任。假如由于道路維修、養護題目使公有公共設施未達到安全運營標準,發生車禍，公民因此遭受損失時，則為設置、治理者未盡安全義務，應由道路治理部分作為賠償義務機關履行國家賠償的義務。

3.2安全義務欠缺

即公產的設置或治理有欠缺。所謂設置，是指公有公共設施于指定公用前的設立裝置行為，如設計、建造、施工、裝設等行為；所謂治理，是指公產在指定公用后，為維持公有設施發揮預定功能，及維持可供運作的狀態的一切行為，如保存、利用、改良等行為。以客觀標準判定，不管公產設置或治理者有無違反義務，也不追究該設置或治理者在主觀上有無故意或過失。只要公有公共設施不具備通常應有的狀況與設備，就稱為欠缺客觀上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不問。

3.3損害結果

對公民的權利，如生命健康權、財產權等造成損害。至于生命健康權、財產權的涵義應依照民法上有關規定的解釋。至于可要求國家賠償的受損權利是否只限于生命健康權和財產權，筆者以為應當從更廣闊的視角來理解，即只要是憲法保護的權利受到公產損害，都可提起國家賠償之訴。

3.4損害與公產設置或治理的欠缺有因果關系

因果關系指相當的因果關系，即無此行為，不會發生損害；有此行為，通常足以導致損害發生。包括直接的因果關系，如道路的路面有坑洞,市政治理部分沒有及時加以修補也沒有設置警示標志，這就屬于公物治理上的缺失，路人因此而受傷就存在直接的因果關系。還有共同侵權中的間接因果關系，公

產設置或者治理的欠缺不是損害發生的唯一原因，如與被害人自己的行為或者自然事實相結合而發生損害，也可以具有相當的因果關系。此時國家仍然要承擔賠償責任，但由于當事人也有過失，可適當減少國家賠償的數額。

4結束語

社會化進程要求國家在行政中更加活躍，國家不僅要提供個人所需的社會安全，還要為人民提供作為經濟、社會和文化等條件的各種給付和設施。將公產利用關系的公法性質界定清楚，從而把它納進國家賠償的范疇，是科學公道的設置、治理公物的必要環節。因此，應盡快完善國家賠償法，將公產致害納進國家賠償范圍，并在賠償額的計算標準、回責原則、強制執行措施和程序等方面作相應修改，盡快使公民的正當權益得到切實保障，以填補目前我國國家賠償法領域的這一空缺。

參考文獻

［1］王名揚．法國行政法［J］．北京：中國政法大學出版社，1988．

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關鍵詞：國家賠償責任，范圍，界定，發展

 

1.前言

國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關或國家機關工作人員在執行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害時，國家依法應承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關或行政機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害時，國家所應承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應承擔的賠償責任。論文格式，發展。

2.國家賠償責任范圍的界定

2.1行政賠償責任范圍的界定

行政賠償責任的范圍是國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”

2.1.1人身權損害賠償

人身權是法律基于民事主體人格或身份而產生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產屬性，是非財產權。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規定。我國的《國家賠償法》在規定行政賠償責任范圍時，將人身權損害賠償作出明文規定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。國家在侵犯公民生命健康權方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產權損害賠償

根據我國的民法通則規定財產權主要包括：物權、債權、財產繼承權、知識產權。我國的國家賠償法主要是根據民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執照、責令停業停產、沒收財產等行政處罰行為；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；違反國家規定征收財物、攤派費用；造成財產損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責任范圍的界定

司法賠償責任范圍是行使司法職權的國家機關及其工作人員，在執行職務過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，由國家予以賠償。根據我國《國家賠償法》的相關規定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，依照審判監督；依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。

3.國家賠償責任范圍的發展趨勢

3.1擴大國家賠償責任范圍

國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償等領域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權主體看，意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等；從侵權行為看，意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償，而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應當規定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權益造成損害時的賠償責任，但應嚴格規定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監督機制己難以有效地發揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發展。論文格式，發展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發展。既然在行政執法中，公務員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經執行的財產無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候審中違法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關因違法搜查侵犯人身權、財產權的，司法機關工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應承擔賠償責任。

3.3精神損害納入國家賠償責任范圍

隨著社會的發展，關于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關和國家工作人員是為廣大人民服務的。如果它的行為侵犯了主體的合法權益，理應承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發展，保障其人身自由和其它合法權益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責任

隨著中國法制建設的進一步完善,軍事賠償不僅應當列入國家賠償法,而且還應當成為國家賠償的一種類型。軍事機關違法行使職務造成損害的行為是現實存在的，在實際生活中,軍事機關及其組成人員執行職務時因違法造成公民、法人或其他組織合法權益受到損害的事件時有發生。因此,不能以軍事機關的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關和國家機關工作人員應該包括軍事機關和軍事機關工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關和國家軍事機關。如果公民、法人和其他組織的合法權益受到軍事機關及其工作人員違法行為的侵權損害而不能享有依法取得國家賠償的權利，那么他們所享有的國家賠償權利將是不完全的。論文格式，發展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現況，以加強國防建設和軍隊建設的需要，保持國家穩定團結和長治久安。

4.結束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家行政機關的依法執政能力，協調社會矛盾，為了維護社會穩定起到了巨大的推動作用。論文格式，發展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現“國家尊重和保障人權”的憲法精神，使受害企業和個人的財產損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續發展。

參考文獻：

[1]楊茜.淺談國家賠償責任與公務員責任[J].魅力中國.2010.19.

[2]羅文燕.國家賠償責任免除之探討[J].浙江工商大學學報.2002.06.

[3]姚曙明.論精神損害的國家賠償責任[J].湖南冶金職業技術學院學報.2006.03.

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【論文內容摘要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，這種損害國家應承擔賠償責任，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權益。

    行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。這類損害是否應由國家賠償呢?從我國現行法律規定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”;“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”;“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構成要件

    對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學術界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務(依職權的法定義務和依申請的法定義務)，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態。

    對于該行為的構成要件，筆者認為包含以下因素:

    (i>行政不作為違法必須以行政主體負有某種法定作為義務為前提，無法定作為義務的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實施國家行政權(表現為行政管理活動)，并對行為效果承擔責任的組織。根據我國現行法律、法規的規定，行政主體的概念無論從內涵和外延上，都比行政機關的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括:國家行政機關，即各級人民政府及其所屬的工作部門;地方各級人民政府的派出機關，如地區行政公署、縣屬區公所、城市街道辦事處等;依法享有獨立行政主體資格的行政機關派出機構，如公安派出所、工商管理所等;法律、法規授權組織。當行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務時，就構成了適格的行政不作為違法主體。

    所謂法定的作為義務，從總體說，來源于法律、法規和規章等法律規范明確規定的行政主體應該積極去做的義務。行政主體在法律上除了負有作為的義務外，還負有不作為的義務。如果是有法定的不作為義務而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因為法律行為作為一種法律事實，是能夠引起某種法律關系產生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負有不作為的義務而不為，就“不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關系的產生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實，不能視為一種法律上的行為，在法律上對其也無調整和規范的必要。

    (z)構成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務不作為是因為不可抗力等非主觀上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認為它是行政不作為。例如，消防隊接到火警報告，在前往失火現場的途中由于山洪暴發毀壞橋梁，又無其他通往現場的道路，此時消防隊的不作為并不構成不作為違法。

    (3)行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內不作為，是法律賦予的自由裁量權，并不構成不作為違法。這里法定期限應采用廣義解釋。法律、法規有明確規定的，按法律、法規的確定;法律、法規役有明確規足的，可以適用規章的規定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應主動、及時、有效地履行其作為義務。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負有即時保護義務，此時并不存在法定期限問題。

二、行政不作為違法國家負賠償責任的必要性及構成要件

    對行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據美國《聯邦侵權求償法))) ( the federal tort claim act)第1346條第6款規定:“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權賠償范圍。”①又如德國i98i年《國家賠償法))第1條第1款規定:“公權力機關違法對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害。”②

    從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責，對相對人的人身權和財產權造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償的立法目的就是為了解決行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進行全面的規范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現。

   在明確行政不作為違法國家應付賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任。國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析:

    (1)該行政不作為已經進人了訴訟程序，且已經由法院認定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償的前提條件。

    (2)該行政不作為給相對人的合法權益造成實際的損害。這包括三層意思:第一:必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。如果損害是尚未發生或可能發生但不確定的，既不是現實的損害則不引起賠償責任。第二:損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。如果損害的是非法權益，則不存在賠償問題。第三:行政不作為與相對人的實際損害之間存在因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系。”③因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解:只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是:有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極的履行法定義務。

三、完善國家賠償制度的幾點設想

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[論文摘 要]行政侵權賠償是國家在特定情形下承擔賠償責任的制度，我國相關的法律對其做了比較詳細的規定。從行政侵權賠償的獨有特征、歸則原則、構成要件、賠償范圍幾個方面，對行政侵權賠償做了闡述和分析，力求在這些方面對其有更為系統和詳細的把握。

行政侵權賠償是指行政機關或者行政機關的工作人員在行使職權的過程中，違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，并造成損害的，由國家對受害人承當賠償責任的制度。

一、行政侵權賠償的特點

（一）行政侵權賠償是由行政機關或者行政機關工作人員違法行使行政職權的行為引起的。

行政侵權賠償產生的原因是行政機關或者行政機關工作人員違法行使行政職權的行為，這種違法行使行政職權的行為包括違法的具體行政行為和違法的事實行為，即只有違法的具體行政行為和違法的事實行為才能引起行政侵權賠償，如果是合法的具體行政行為和事實行為給公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害，則不會引起行政侵權賠償，只能產生行政補償的問題。如果不是在行政機關或者行政機關工作人員行使職權的過程中發生的侵權行為，例如民事侵權行為，也不會引起行政侵權賠償。

（二）行政侵權賠償的請求人是合法權益遭受行政侵權行為侵害的公民、法人或者其他組織。

行政侵權賠償的請求人是合法權益遭受行政侵權行為損害的對象，即公民、法人或者其他組織無論是否屬于行政相對人，只要其合法權益遭受行政侵權行為的侵害，就可以請求賠償。當然遭受侵害的權益必須是法律承認的合法權益，違法權益即使遭受侵害，公民、法人或者其他組織也不能請求行政賠償。應該注意的是公民、法人或者其他組織遭受的侵害必須是現實的、已經確定的，將來可能發生的損害不能引起行政侵權賠償。

（三）行政侵權賠償的義務機關是造成行政侵害的行政機關，賠償的責任主體是國家。

根據《國家賠償法》的規定，行政侵權賠償的義務機關為造成侵害的行政機關。而行政侵權賠償的最終責任主體是國家，因為行政機關和行政機關工作人員在法律上代表國家，其實施的行政職權行為是代表國家實施的，無論是合法的還是違法，其法律后果都歸于國家，國家行政侵權賠償的責任主體主要表現時賠償費用從國庫支出。

（四）行政侵權賠償的賠償方式主要是支付賠償金。

行政侵權賠償的賠償方式以支付賠償金為主，以消除影響、返還財產、恢復原狀、賠禮道歉等方式為輔。

二、行政侵權賠償的歸責原則

行政侵權賠償的歸責原則，為從法律上判斷國家是否應承擔法律責任提供了最根本的依據與標準，它對于確定行政侵權賠償的構成要件、取證責任等都具有重大的意義。在1994年頒布《國家賠償法》以前，我國法律界對這一問題爭論不休，大致有過錯原則、無過錯原則、違法原則三種觀點。《國家賠償法》的頒布最終確立行政侵權賠償的歸責原則為違法原則，該法第二條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”，就是對確立違法歸責原則的明文規定。違法原則是指行政機關或者行政機關的工作人員在做出職權行為時不論有無過錯，只要其職權行為違反法律規定，并且給公民、法人或者其他組織造成了侵害，就應當承擔賠償責任。需要注意的是，違法歸責原則中的“法”是指廣義上的法，既包括法律、法規、司法解釋等規范性法律文件，也包括法律原則和法律精神。違法既包括積極的性違法，也包括消極的不性違法，具體的違法情形如下：違反了法律、法規、規章或其他規范性法律文件；違法了法律原則或者精神；沒有履行應該履行的職責等。

三、行政侵權賠償的構成要件

根據有關法律規定，行政侵權賠償的構成要件即國家承擔行政賠償須符合的條件，主要有以下幾項：（一）侵害必須是由行政機關（包括法律法規授權的組織或者行政機關委托的組織）或者行政機關的工作人員造成的，這是對構成行政侵權賠償的主體要件的要求；（二）損害行為必須發生在行政機關或者行政機關工作人員行使職權的過程中，行使其他性質的行為如民事行為，則不會發生行政侵權賠償問題；（三）損害必須是由違法行使職權造成的，如果是合法的職權行為造成損害，也不會引發行政侵權賠償；（四）損害后果的產生。損害的發生是行政侵權賠償責任產生的前提，這里的損害必須是已經產生或者一定產生的，且僅指物質損害和直接損害；（五）損害與違法職權行為存在直接的因果關系，即損害與違法職權行為間存在著邏輯上的直接關系。

四、行政侵權賠償的賠償范圍

根據法律規定，行政機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權或者財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利。

（一）對侵犯人身權進行行政賠償的情形。對人身權的侵犯包括以下幾種行為：第一、違法拘留或者違法采取限制人身自由的行政強制措施的；第二、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；第三、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為構成公民身體傷害或者死亡的；第四、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；第五、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

（二）對侵犯財產權進行行政賠償的情形。第一、違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；第二、違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；第三、違反國家規定征收財物、攤派費用的；第四、造成財產損害的其他違法行為。

除了正面規定國家進行行政賠償的情形外，法律還從反面規定了國家不承擔賠償責任的情形：第一、行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；第二、因公民、法人或者其他組織自己的行為致使損害發生的；第三、法律規定的其他情形。

原告的律師要對當事人付諸行政侵權賠償訴訟的行為進行認真審查，看其是否在國家行政賠償范圍之內，如果在國家不承擔賠償責任范圍內，那么律師就應該告知當事人有關法律的相關規定，告知當事人不應該進行提起行政侵權賠償訴訟。如果被告的律師發現原告訴訟的行為不屬于國家應該承擔行政賠償責任范圍內，那么就可以采取相應的措施，以維護當事人的合法利益。

（三）賠償范圍應增加精神損害賠償部分。依據《民法通則》第一百二十條、第一百二十一條的規定，對于行政侵權案件也可以適用精神損害賠償金。在英美法系國家，判例確認給予精神損害賠償的權利種類逐漸增多，對于不產生物質后果但引起巨大精神痛苦的，也開始給付精神損害賠償金。而大陸法系國家在審判實踐中也逐漸開始判決賠償死者近親屬感情上的損害。目前精神損害行政賠償已成為一種世界性發展趨勢。“有損害即有救濟”是現代法治的一項重要原則，通過侵權者向受害人承擔賠償責任，既可以填補受害人的損失，又可以對侵權人起到一定的制裁功能，促使其自覺履行法定義務。因此應當把精神損害賠償納入國家賠償的范圍內。

參考文獻

[1]《國家賠償法學》，房紹坤、畢可志編著，北京大學出版社，2004年7月。

[2]《行政法學》，主編羅豪才、副主編湛中樂，北京大學出版社，2001年5月。

篇5

【論文摘要】:由于中國古代社會，民刑不分，諸法合體，統治階級專斷獨行，廣大百姓權利意識薄弱，對于統治階級對自己權利的侵害，往往才忍讓的態度。隨著法制建設的不斷開展，行政侵權在中國得到重視，行政侵權法律制度也在不斷的得到發展和完善。根據中國的重刑傳統，將行政侵權與違法犯罪行為進行比較，應該是最適宜中國人接受的方式，尤其是其中的歸責原則，正是彰顯了行政侵權的特色。

侵權行為具有普遍性。但我們一提到“侵權”，最先想到的往往是民事侵權，而很少提及行政主體的侵權行為。這主要是與我國傳統的服從、聽令習慣有關，即上級、長官的命令只需服從，包括其對自身的侵權行為；另一方面，行政侵權雖是行政法學理論體系中的一個基本命題，卻至今仍沒有喚起行政法學者足夠的重視，對此的研究僅僅是淺嘗輒止。

實際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權行為的普遍性角度，侵權是行為的必然結果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因為無論公法領域還是私法領域中的人，都通過各種方式直接或間接地實現自身利益最大化，即符合“經濟人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺，“行政侵權”概念得到我國行政法學界的廣泛認同。

“行政侵權”在我國得到認同經歷了一個漫長的時期。古代社會雖廣泛存在行政侵權行為，卻因無“行政侵權”的概念和理念而不被人們所認識。建國初期，法律上規定但在司法實踐中卻不存在行政侵權，即處于事實上的行政侵權免責時期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權法律制度被否定，更無從談對“行政侵權”的認同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權方面的規定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標志著我國已在理論上及法律原則上對行政侵權予以肯定；然而在具體的責任范圍和賠償標準上，并未完全依法實施，這一時期處于行政侵權的有限責任時期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統地提出“行政侵權”概念并進行了較為全面的研究。

行政侵權法產生的邏輯起點表現為行政侵權法律制度產生的歷史必然性。如果說，民事侵權產生在于多元化的主體之間人格的獨立和利益的分離，那么，行政侵權產生的邏輯起點則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調和（參考王世濤《行政侵權研究》，中國人民公安大學出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對于侵權主體的行為不再持忍受態度，而拿起武器起來反抗。為維護自己權益而產生的反抗心理，是行政侵權法產生的根本條件，行政侵權在救濟上體現了國家利益與私人利益之間的博弈。

行政侵權與違法犯罪行為均是對相對方利益的損害，那么如何區分兩者呢？我想主要可以從如下幾點進行比較。

(一)主體

行政侵權的主體是指以自己的名義履行行政職權損害了相對方的法益，并依法獨立承擔侵權責任的行政主體。

行政侵權主體首先必須是行政主體，這一點不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個實施違法行為的主體——一個是對外的整體的組織主體，一個則是具體實施行政違法的行政公務人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構成》）。行政侵權的主體是法律授權的行政組織，被授予的權力之所以具有公權力的性質，是因為此類組織本身具有管理公共事務的職能。但公務員不能作為行政侵權主體，因為只有能以自己名義實施行政職權行為并對職權行為獨立承擔法律責任的才可成為行政主體，公務員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責任的主體則為具有相應行為能力的自然人或法人，并無特別要求。

(二)客體

行政侵權的客體是指行政主體在違法或不當行使行政職權時所侵害的行政相對方的法益。“法益”不同于“合法權益”，其不僅包括有實定法依據的權益，而且包括符合法律原則、法律精神的權益。

民事侵權的客體一般可以適用于行政侵權，但兩者并不完全一致。

從性質上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對方的公民享有的權利的內容有些是一致的，但民事主體享有的權利屬于私權，而行政相對方享有的權利則屬于行政法保護的權利，不是單純的私人權利，即有“私權公權化”的問題。如言論自由一般只能發生在公民與國家之間，而不能發生在平等的公民之間。因此，在私法領域就不可能存在言論自由的侵權。

(三)歸責原則

在行政侵權法律制度中，歸責原則處于核心地位。它直接體現著行政侵權的立法精神，反映了行政侵權法律制度的價值取向，決定了可以引起行政侵權責任的行為范圍，它是行政侵權責任構成要件的前提和基礎。

目前，我國行政侵權的歸責體系呈多元化的構建模式，主要有如下幾種：

1.過錯責任原則

過錯責任原則，即主觀過錯責任原則，其強調行為人的行為主觀具有可譴責性，區分不同心理狀態下的法律后果，最大限度的實現公正價值。

首先，過錯責任原則具有明確的規范功能，實現了規范和救濟的有機統一。過錯是對國家行政機關及其公務員行為進行評價的標準，存在過錯就要對侵權損害承擔責任，對過錯的否定評價和規范即達到目的。其次，過錯原則確定了行政侵權的范圍，界定受害人應受行政救濟的范圍。此外，過錯責任較好地解決了共同侵權行為中的過錯承擔問題。然而，主觀過錯責任原則最致命的缺陷是過錯責任原則以行為人的心理狀態作為確定責任的標準。而心理狀態常常難以把握，這對于保護受害人的權利是非常不利的，極易使行政主體的侵權行為因為證據不足而逃脫責任。

2.無過錯責任原則

無過錯責任原則，即客觀歸責原則，其只以是否對相對人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯責任原則作為我國行政侵權歸責原則體系的重要補充存在，雖并未視其為一項歸責原則，但將其納入到我國行政侵權歸責體系中是我3.違法原則

違法原則實現了行政侵權責任認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務過錯原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖海《中外賠償制度之比較》）。

違法原則的優點較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強。其次，避免了過錯原則中的主觀方面的認定困難。最后，避免了過錯加違法原則的雙重標準。

然而，違法原則并未將“明顯不當”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權益卻并不“違法”的行為包括進來。這一方面是由于法制仍處于發展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機關及工作人員明顯失當行為造成的損失并不能完全依照此標準進行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護公民、法人及其他組織的合法權益，也不利于法制的健全。

4.違法和明顯不當原則

違法和明顯不當原則彌補了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結合。違法和明顯不當原則的優點顯著：首先，該原則最大限度地保護公民、法人及其他組織的合法權益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實際操作，違法、不當均有評價標準，易于判決。

然而，“明顯不當”的認定賦予了法官相當的自由裁量權，對于顯失公正和明顯不當還缺乏一個明確的判斷標準，并且易造成“國家賠償”與“國家補償”的混淆。

由此可見，上述各個原則各有利弊，尚未有一個完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實踐中具體問題具體分析，取長補短，才能公正、合理地解決現實問題。

面對行政侵權法律制度國際化的趨勢的加強，尤其是二戰以后，行政侵權制度呈擴大化、法典化和國際化趨勢，我國又是后起之秀，筆者認為，我國行政侵權法律制度應在如下幾個方面進行改善：

1.我國已經加入WTO，與WTO的規則體系相適當是我國法律創設和發展的重大課題。WTO的法律文件的一項重要原則是強調司法的最終的充分的救濟。但我國目前的行政侵權賠償額度普遍較低，很難適應上述規則。因此，必須提高行政侵權的賠償標準，實現行政侵權制度的宗旨——公平、正義。

2.學習西方擴大行政侵權的范圍，如將公共設施致害納入到行政侵權責任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對當事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應是由公共設施致害作為行政侵權責任的性質決定的，由此體現出我國法制水平存在問題。為達到國際化標準，必須實現法制分工明確，不可犯理論性錯誤。

【參考文獻】：

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關鍵詞：行政指導可訴性國家賠償歸責原則

過錯責任公務過錯責任違法責任

行政指導作為現代政府實施行政管理的一個重要手段已受到各方面越來越多的重視。行政指導的產生和發展有其深刻的社會經濟原因，它是社會經濟發展到現代市場經濟的必然產物。現代政府的行政管理從以亞當。斯密的古典政治經濟學派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場機制）”到凱恩斯主義倡導的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進行宏觀調控的社會管理，二戰后都遇到了嚴重的挫折。“無為政府”和“政府干預”的弊端和失效引起了人們對于政府管理手段的重新思考。很多學者認為：在現代市場經濟條件下，需要進一步明確政府和市場的各自功能和相互關系，政府宜更多地采用一些非強制性的（即柔軟的）手段來管理市場和社會。從而，以行政指導為代表的包括行政契約、非拘束性行政計劃和規劃等非強制性行政調控手段發展了起來。從我國的情況來看，行政指導制度同日、美等發達國家相比，還很不規范，行政指導的內涵和外延以及與其他行政行為的區別也缺乏統一的認識，導致實踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對這一制度涉訴的幾個問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。

一、行政指導之可訴性

被譽為日本行政指導之父的佐橋茲先生認為：“政府統制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長處，實行誘導式管理”。簡而言之，所謂的行政指導就是行政主體在其職權范圍內對相對人的誘導式管理。誘導式管理的好處在于行政主體采取非強制的手段界入行政管理領域，利用其自身一貫的權威性和公正性使相對人樂于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實現一定的行政管理目標。行政指導這一非強制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場經濟的社會行政，隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和逐步完善，行政指導也越來越多地取代行政指令或命令而成為各級政府及其他行政主體進行社會管理的主要手段。然而筆者認為，從理論上來說行政指導既具有行政性（行政主體在其職權范圍內對行政管理相對人施加影響以實現一定行政目標）又具有非強制性，這兩種屬性集于一身本來就存在某種天然的、難以調和的矛盾。

隨著現代行政的發展，行政主體的每一項活動都會對相對人的權利、義務產生直接或間接的影響。就行政指導而言，理論上它雖無直接強制力，但在行政主體與相對人之間卻存在事實上的管理者與被管理者的關系，因而行政指導必然會對相對人產生一定程度的壓力，對于那些服從指導的相對人而言很難說他們完全出于自愿。

我國著名的行政法學家羅豪才教授指出：行政指導權的濫用必然會嚴重侵犯行政相對人的合法權益，要防止濫用權力，就必須用權力來制約權力。當前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導列入可行政訴訟的范圍及其理論依據對于保護行政相對人的合法權益已顯得必要而迫切。

《中華人民共和國行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對行政訴訟的受案范圍作了規定。第二條采取概括式，規定凡行政機關及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益，行政管理相對人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規定了不可訴的四種行為。以上列舉式規定均未提及行政指導可訴性問題，而第二條概括式規定從字面上理解應包括一部分實際侵犯行政相對人合法權益的行政指導行為。對于《行政訴訟法》采取的是哪種標準（列舉式還是概括式），行政法學界歷來有爭議。筆者認為，隨著行政法理論與實踐的不斷拓展，也為了更充分的保護相對人的合法權益，法院在根據《行政訴訟法》確定受案范圍時宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規有明確規定不列入行政訴訟范圍又符合《行政訴訟法》第二條規定的，都應允許提起行政訴訟。

2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第四項規定：公民、法人、其他組織對不具有強制力的行政指導行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長在其后出版的一期人民法院報上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導行為，是行政機關在進行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓導等性質的行為。行政指導行為不具有當事人必須履行的法律效果。……違反行政指導行為不會給行政管理相對人帶來不利的法律后果。既然行政指導行為不具有強制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要說明的是這里所謂‘不具有強制性’，不是說行政指導行為除了不具有強制性的行政指導行為，還包括強制性的行政指導行為，而是為了強調。……如果某一種行為具有強制力或者某一種行為要求當事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執行就要承擔不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導行為了，當事人對這種行為不服，仍然可以向人民法院提訟。”按照以上解釋，可這樣理解，凡是行政指導都是非強制性的，因此所有的行政指導就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強制力或者……則這種行為就不是行政指導行為了，即為可訴。但筆者認為江必新的這個解釋在實踐中仍然缺乏可操作性，有幾個關鍵性問題沒有得到解答。1、行政指導概念的內涵到底是什么？2、行政指導行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強制力”，這種強制力指的是事實上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導行為的外部表現形式究竟有哪些，它和一般行政處理行為的區別在哪里？

行政指導表面上與法律關系之含糊性以及政府運用行政指導行使行政權的混沌狀態，對于科學地界定行政指導的概念帶來了一定的麻煩，從國內外學者迄今為止對行政指導概念的研究成果來看，具有代表性的主要有這樣一些觀點。1、日本學者系田省吾認為：行政指導表面上是指勸告、指導、指示、希望、建議、訓告、協商、期望等非強制性措施，而且并不具有限制國民的權利，或課國民以義務的、法律的強制力，它是行政機構在法律所賦予的權限和所管事務的范圍內，為得到行政相對人的合作并實現一定的行政目的而進行勸誘或誘導，使其采取或不采取某種行為。2、日本學者室井力在其著作《日本現代行政法》中對行政指導作了這樣的定義：行政指導是指行政機關為實現一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機關意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權力性事實行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導

是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據，行政機關對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意或協作，采用非權力的、任意的手段進行工作，以實現行政機關的意圖，諸如警告、勸告、建議、提供知識、信息等。4、日本《行政程序法》第2條：行政指導，是指行政機關在其職權或其所管轄事務的范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺灣學者林紀東：行政指導是行政機關就其所掌之事務，對于特定之個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人之同意或協力，以達到行政目的之行為。6、羅豪才認為：行政指導是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制性手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。簡而言之，即是一種非以行政強制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。7、應松年：行政指導是指行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動。8、胡建淼：所謂行政指導即行政主體在其職權管轄范圍之內，對于特定的人，運用非強制性手段，獲得相對人的的同意或協助，指導行政相對人為或者不為一定的行為以實現一定行政目的的行為。9、郭潤生：行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、法律規則與政策，針對特定相對方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，使其為或不為某種行為之非強制性行政行為。10、姜明安：行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權行為。

以上只是一些具有代表性的觀點，這些觀點都有其相對的真理性卻又都不完善。就目前情況來看，學術界對行政指導的研究還有待深入，對于行政指導的某些基本屬性還缺乏統一的認識，而實際上，行政指導這一概念的內涵也隨著社會管理和經濟發展對于行政執法的需要以及現代行政法的發展而逐漸發展，因此筆者在這里無意重新對這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關的角度，對于以上國內外學者的定義，試從四個方面加以分析：（行政指導的）目的性、有無法律依據、事實強制性、權力性。

不論國內還是國外，幾乎所有的學者都認為行政主體在作出行政指導時是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權，而為了實現某種行政管理目標。目的有正當和非正當之分，但即使是行政主體懷有某種不正當的目的，只要是其基于行政管理職權而作出的行為同樣構成行政指導。

行政指導是否必須有法律依據，國內外學者有分歧。日本學者多不強調行政指導必須有法律依據，和田英夫甚至明確指出行政指導不管有無立法依據都成立。國內學者（包括臺灣學者）則多主張行政指導應有合法依據，這里的合法依據指的不僅是具體的實體法與程序法依據更包括了法律原則、精神及政策。現代行政法將沒有具體程序法和實體法依據的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國內學者所指的行政指導合法既包括行政指導符合一般的實體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導在內。

對于行政指導行為是否具有強制性，國內外學者對行政指導理論上之無強制力意見一致。但對事實上是否有強制力則意見相左或含糊其辭，有的學者認為是一種權力性事實行為（室井力），有的認為是非職權行為（姜明安），即無關公權力則談不上強制力，而大多數學者則回避該問題僅認為是一種非強制性的方式或者手段。而筆者認為：行政指導無疑具有事實上的強制性，這種強制性是由于行政主體處于事實上的管理者地位。行政主體與行政相對人在行政主體管理權限內，事實上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強制力的行政指導行為，實際上對行政相對人都有事實上的強制力，產生間接的法律效果，因而對行政相對人的合法權益構成影響。

行政指導行為事實上的強制性來源于行政主體的行政權力，行政主體行使其行政權力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產生直接的法律后果，其可以通過行政權去威懾去影響而產生間接的法律效果。因而行政指導行為具有權力性。那種認為行政指導不具有權力性的觀點（和田英夫、應松年、姜明安）是片面的。

現在可回答第二個問題（行政指導是否屬于行政行為）。筆者認為行政指導屬于行政行為，但行政指導又不是一般的行政行為，它是一種行政事實行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報”2000年5月11日第三版）中指出：“過去，與對行政行為作狹義解釋相適應，在解釋”法律上的利害關系“時，強調權利義務的增減、得失。現在，對行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內涵和外延已經發生了很大變化，這樣，”法律上的利害關系“就不能再解釋為權利義務的增減、得失。只要某個行政行為對某個人或組織的權利義務產生了實際影響，原則上該個人或組織就具有了原告資格”。根據以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權利、義務關系的改變，而包括那些雖然沒有產生、消滅、變更法律上的權利、義務關系但對行政相對人的權利義務產生實際影響的行為在內。通過前文分析，很顯然，行政指導行為應該包括在廣義解釋的行政行為之內。按照行政行為的學理分類，行政指導也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導行為對特定的行政指導相對人的權利義務會產生一定的影響。另外，將行政指導納入行政行為的范疇，還因為行政指導具有行政行為最本質的屬性，即行政指導行為是行政主體依其行政管理職權而作出的行為，同時其理論上雖不具有強制性，但往往具有事實上的強制力，會產生間接的法律效果。

現在基本上可以回答第三個問題（即如果某一行為具有強制力……）了，如前所述，國內行政法學者大都回避行政指導事實上強制力這一問題而僅僅提及非強制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來看，他也沒有明確所指的強制力是形式上的還是事實上的抑或兩者都包括在內。從行政指導的內涵來看，筆者認為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導行為之外，幾乎絕大多數行政指導都具有事實上的強制力，產生間接的法律效果，這也是現代行政權逐步從直接命令為主發展到間接影響為主而實現行政目標的反映。

回答第四個問題，要想在審判實踐中能正確區分行政指導同其他行政行為的區別，必須在深刻掌握行政指導概念內涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現形式。對于行政指導概念的內涵，前文已從四個方面作了闡述，而從目前國內外行政法學者的研究情況來看，行政指導的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓導、警告、告戒、反對、指導、意見、勸告、指示、希望、協商、期望、鼓勵、敦促、提倡、引導、推廣、宣傳、示范、提供信息技術服務、綱要、計劃，信息公布等都屬于行政指導性質。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質，但筆者認為，行政指導的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對人區分行政主體是在進行行政指導還是行政處理，也不足以使法院在進行司法審查時判明其到底是何種性質的行為。例如，行政主體作出的某些《意見》，從字面上解釋“意見”是指對事物的看法、想法，并不帶有強制性（《辭海》1999年版），但實際上行政主體的很多《意見》帶有強制性，因而有的《意見》是行政立法行為，也有的《意見》屬于行政處理行為，當然行政指導行為用《意見》形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強制性的，但行政相對人一旦違反，非強制就會立刻變成強制，而法律對此似乎也無能為力。因此筆者認為，除了應該立法規定行政指導行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導行為時，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導而不具有任何法律上以及事實上的拘束力，相對人若違反該項指導亦不承擔任何不利后果，否則，相對人即可請求對該行政行為進行司法審查以決定是否撤消或變更。

二、違法行政指導應允許行政相對人請求國家賠償

即使行政主體在作出行政指導行為時作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導仍存在一定的心理上的事實強制力，由于這種事實強制力，公民、法人或其他組織的合法權益遭到侵犯時，如果不允許行政相對人獲得一定的國家賠償或補償則既有違法律公平正義的精神也將導致行政指導權的被濫用而同現代行政法之發展趨勢相悖。事實上，行政指導行為從理論上因其無法律的拘束力，不直接產生、消滅或改變既有的法律關系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對人一般也是在其人身、財產等合法權益遭受嚴重損害時才考慮提訟以獲得國家賠償或補償。按照《解釋》的規定，行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認為，人民法院應該允許行政相對人提起行政賠償訴訟。行政相對人之所以服從行政主體的行政指導是基于對行政主體的信賴以及行政主體的權威性，行政主體如果無視這種信賴和權威而違法或顯然過于隨意的作出行政指導致使行政相對人的合法權益遭受損害，對比沒有任何有效制約則必然導致行政指導權的濫用。現行《國家賠償法》實際上肯定了這一做法。《國家賠償法》第二條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人、和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依本法取得國家賠償的權利。我國行政法學界普遍認為，《國家賠償法》這樣規定表明我國國家行政賠償的范圍要廣于行政訴訟的范圍。對于廣義行政行為可要求國家賠償的觀點比較一致。

然而，現行《國家賠償法》要求國家賠償須先經過“依法確認”（《國家賠償法》第九條）。一般的具體行政行為侵權賠償，賠償請求人如果不服行政主體或復議機關的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時要求國家賠償，但是由于行政指導行為不列入行政訴訟范疇，行政相對人在行政主體對于行政指導行為違法侵權不予答復或者拒絕確認時如何要求國家賠償，現行法律和司法解釋沒有明確規定。筆者認為，雖然按照《解釋》第一條第四項的規定行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照《解釋》第五十七條第二項：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內容的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決”的規定，應當允許行政相對人對確認行政指導行為違法提訟并在符合上訴規定時作出確認判決。

三、行政指導國家賠償之歸責原則

在人民法院確定某行政指導行為違法后，行政相對人即可按照《國家賠償法》的規定向賠償義務機關提出國家賠償，在法律規定的時效內若賠償義務機關不予賠償或行政相對人對賠償數額有異議可依法提起國家賠償訴訟。下面的問題是，由于行政指導同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國家賠償訴訟時應適用何種歸責原則。對于一般具體行政行為的國家賠償訴訟，世界各國采用不同的歸責原則。由于國家賠償從民事賠償發展而來，因而一些受民法傳統影響較深的國家，如英、美等普通法系國家一般采用民事賠償的歸責原則，即過錯責任原則。其法理學依據是“法律擬制說”，即認為國家是一個擬制的法人，它和普通人一樣，對其不法行為受同樣的法律支配，因而國家賠償在性質上同一般的民事責任沒有差別。在當今世界，采用過錯責任為國家賠償歸責原則的以英、美、日為代表。過錯責任原則將國家人格化，混淆了公法和私法的不同性質從而限制了公民在受到公權力侵害時尋求國家賠償的權利，正受到越來越多的批評。法國作為大陸法系的代表國家對于國家賠償則采用以公務過錯為主，無過錯責任為輔的歸責原則。這里筆者要特別強調指出的是公務過錯原則。公務過錯即以公務活動是否達到中等公務活動水準為標準來衡量公務活動是否存在過錯，它設定了行政主體的客觀行為模式和標準，避免了主觀過錯理論在判斷上的困難，從而最終使過錯責任原則從民法中分離出來而適應了公法的需要。法國公務過錯的形式很多，可表現為行政活動的組織不良和管理不善，也可表現為國家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過錯責任、公務過錯責任、無過錯責任外，有的國家還采用違法責任。采用該歸責原則的國家有瑞士、奧地利等，我國采取的也是違法責任原則。所謂的“違法”責任即違反法律所應負的責任，但在這里“法律”指的是什么，從來有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規的明確規定，指行政行為應當符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權限、內容、程序等法律法規都作了具體的規定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規的明文規定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現代行政權的不斷擴張，為了防止行政權的被濫用，國內外行政法學家多主張采用廣義的標準，筆者也持相同的觀點。違法責任原則同過錯責任、公務過錯責任原則相比具有較易操作的特點，從兩者的相關性來看，違法責任包括了一部分過錯責任，因為國家或其熟知國家法律、法規及政策的公務人員違法行政本身就意味著其具有過錯。所以，從我國的具體國情來看，當前階段對于一般的具體行政行為采用廣義的違法責任原則是適當的。但我們還應看到，行政指導行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導行為理論上無法律拘束力，其不產生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時行政相對人在作出是否接受該行政指導時比之于必須接受的行政處理要有選擇的余地。既然行政相對人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當然亦應承擔相應的風險，因此在涉及行政指導國家賠償訴訟時通常表現為行政主體與相對人的混合過錯。根據行政指導行為的以上特點，結合國內外國家賠償制度的有益經驗，筆者認為，對于行政指導的國家賠償訴訟有必要采取違法責任和公務過錯責任相結合的歸責原則。這一原則具體適用如下：（1）國家完全責任：一般來講，我們認為行政機關及其工作人員熟知現行法律并能正確執法。因此，對于違反法律、行政法規的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規對于某種行為從主體、內容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規定）明文規定所作的行政指導行為造成行政相對人合法權益損失的，應視為行政主體的最大過錯則國家承擔完全的賠償責任；（2）國家相對責任：現代社會就好比一架高速運轉著的機器，社會生活每時每刻都在發生著快速而深刻的變化，同時隨著現代行政權的不斷擴張，已滲透到社會生活的各個方面，而法律法規又始終處于滯后狀態，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過程中，對于法律、行政法規和規章沒有明確規定或雖有明確規定但具有一定幅度的事項，以自己的意志和判斷主動作出決定和采取措施的行為。筆者認為，對于自由裁量行政指導行為國家賠償的違法性審查主要應從行政主體是否存在公務過錯來判斷，因為這種行為一般沒有法律、行政法規和規章的明確規定，其違反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據《行政訴訟法》的規定，自由裁量行為的違法主要表現為行政主體裁量行為的和顯失公平。與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點是行為人主觀上都有過錯，在這里應以是否存在公務過錯為準。例如行政主體沒有經過核實就對消費者發出錯誤的警告，造成消費者對某產品的質量產生懷疑而給企業造成嚴重損失是一種作出行政指導的表現。而同顯失公平的區別在于后者又常常表現為行政主體執法前后行為的不統一或者相同情況下而采用不同的標準等明顯超出人們對于公正司法所期望的限度的情況。有學者認為對于行使自由裁量行為應該遵循一個“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權時，首先要正確地確定行政的具體目的，其次要恰當地選擇達到這一具體目的的手段，所謂“恰當”即比例協調，手段既能達到目的，又盡可能作到不產生目的之外的副作用。有兩種情形的不“恰當”：一是手段不足以達到目的，二是手段過量，即手段超過了目的的要求，產生了副作用。筆者認為，運用“比例原則”能夠比較好地從自由裁量行為的客觀效果上去分析、判斷行政主體在作出自由裁量行為時的主觀心態，從而使審判人員在把握行政主體是否存在公務過錯上有了一個相對較為客觀的標準和較易操作的手段。綜上，筆者認為，對于自由裁量的行政指導行為應從行政主體的公務過錯程度以及行政相對人應承擔的風險責任兩方面具體分析來決定國家應承擔的賠償責任。

隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步發展和完善，政府職能正向著“統籌規劃、掌握政策、信息引導、組織協調，提供服務和檢查監督”的方向發展，政府類型也從“集權型”過渡到“服務型”。和以上變化相適應，行政主體將越來越多地使用行政指導這只政府的“看得見的軟手”來管理社會。“無責任即無行政”，必須以司法權對各類行政權進行必要的約束和制衡。隨著我國行政法學界對行政指導研究的逐步深入以及行政立法的不斷完善，這一政府行政管理諸手段中的后起之秀必將發揮越來越重要的作用。

本文參考書籍和文章：

1.莫于川《論行政指導與社會主義市場經濟》碩士論文1994

2.系田省悟《反壟斷與行政指導》載《法學家》1974年7月15日21頁

3.室井力《日本現代行政法》中國政法大學出版社1995年譯本

4.和田英夫《現代行政法》中國廣播電視出版社1993年譯本14頁

5.林紀東《行政法》三民書局1988年版434頁

6.羅豪才主編《行政法學》北京大學出版社1996年版275頁

7.應松年主編《行政行為法》人民出版社1992年版187頁

8.胡建淼著《行政法學》法律出版社1998年版，第412頁

9.郭潤生《論行政指導》中國政法大學出版社，1999年版59頁

10.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版第247頁

11.李傲“未型式化行政行為初探”載于《憲法學行政法學》2000.11第55頁

12.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版第404頁

13.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版第419頁

篇7

關鍵字：CPA;獨立性。

一、影響CPA審計獨立性的因素

1、非審計服務。非審計服務是相對于審計服務而言的，是會計師事務所向客戶提供除審計服務以外的多種服務的總稱。非審計服務大體可以分為以下三類：會計、薄記服務，稅務服務等內容。筆者認為非審計服務對我國民間審計獨立性產生負面影響。首先，提供審計服務是CPA的主要業務，但是近年該服務的邊際利潤卻不斷下滑。與此形成鮮明對比的是，會計師事務所非審計服務邊際利潤的卻不斷提高，致使會計師事務所更樂于接受和提供非審計服務。當非審計服務所取得的收入超過一定界限后，人們就會認為注冊會計師更注重非審計服務，外界的利益相關者會擔心會計師事務所為了獲得提供非審計服務的機會，忽略甚至是縱容被審計單位管理當局在會計報表中的錯誤與舞弊，審計的獨立性受到了損害。其次，隨著越來越大比例非審計服務的提供，越來越多審計訴訟案的曝光，使公眾對注冊會計師產生了信任危機，注冊會計師行業已形成的職業準則和法律責任體系受到公眾的質疑。第三，由于非審計服務的多樣性，很難在該領域內建立職業準則和責任體系，從而使注冊會計師獨立、客觀、公正的聲譽受到損害，而良好的聲譽恰恰是注冊會計師能夠更好發展有利保證。

2、內部人控制制度。內部人控制制度會對我國民間審計產生負面影響。我國大部分上市公司是從國有企業改制而來，公司股權高度集中一股獨大，控制股權的主體是國家或法人，有效持有主體缺位且大股東對上市公司的監控機制有名無實。這種情況導致我國上市公司內部人控制現象十分嚴重，來自于發起人或控股股東的經營管理者往往集決策權、管理權、監督權于一身，在這種模式下，傳統的上市公司審計中存在的股東、經營管理者、CPA三者之間的委托關系實質上已簡化為經營管理者與CPA二者之間的關系，經營管理者由被審計人變成了審計委托人，并決定著審計者的聘用、審計費用的多少等事項，從根本上破壞了傳統委托理論下委托人與CPA之間的平衡關系，而注冊會計師又明顯處于被動地位，甚至遷就管理當局，從而破壞了注冊會計師的獨立性。

3、監管機制和法律法規。監管機制和法律法規的不完善會對我國民間審計獨立性產生負面影響。首先，我國注冊會計師協會是財政部下屬的行政部門，由于其行政事務繁多且專職人員不足，很難對眾多家會計師事務所的審計質量進行全面檢查和控制。其次，雖然我國已經頒布了《中國注冊會計師審計準則》、《中國注冊會計師獨立審計準則》和《會計師事務所質量控制準則》，但是，從目前從業人員的素質和會計師事務所的構成及總體的執業環境來看，僅僅通過行業自律很難達到預期效果。

二、增強CPA審計獨立性的對策建議

1、鼓勵會計師事務所發展非審計服務并對其充分披露。非審計服務有利于會計師事務所拓展業務和擴大規模，論文格式增強經濟獨立性，提高財務安全保障系數，從而加強注冊會計師獨立判斷能力，以獨立、客觀、公正的心態發表審計意見。但是值得注意的是，由于拓展非審計服務會在一定程度上影響審計獨立性，因此要求我們在加大CPA非審計服務力度的同時也要對其實施監控，最好的做法就是對非審計服務進行充分的披露。當會計師事務所對同一家企業即提供審計服務又非審計服務時，被審計企業應該在其財務報告中披露該事務所提供非審計服務的類型、程度及支付的相關費用，同時會計師事務所也應公開披露因提供非審計服務而增加的收入及審計師輪換的情況，只有這樣，投資者才能判斷CPA提供的非審計服務是否恰當，是否保持了應有的職業道德和獨立性，才能確保注冊會計師沒有提供會引起社會公眾懷疑其獨立性的非審計服務項目。

2、完善公司治理結構。鑒于上市公司多存在內部人控制的現象，要求公司中由獨立董事組成的審計委員必須要充分發揮其作用，嚴格執行《公司法》中所規定的由審計委員會提議或者決定聘用、解聘會計師事務所的職權。

篇8

案例1該案例發生在Y縣國稅局。彭某某系該縣經營香煙的個體工商戶，主管稅務機關Y縣國稅局某分局對其實行定期定額管理，1993年10月至1994年6月彭某某按定額共交納稅款3，900元。經群眾舉報并查證后，1996年7月，Y縣國稅局據實征收彭某某1993年10月至1994年6月稅款68，000元。彭某某在法定期限內未提起行政訴訟，但彭某某以信函方式多次向上級提出退稅請求，其主要理由為：由于當初Y縣國稅局某分局在定稅時是按銷售10萬元折算為6000元銷售額定稅的（彭某某未能提供有力證據證明）,所以自己才擴大了經營規模,而經營規模擴大后,稅務機關又不承認分局的定稅承諾,導致自己經營損失慘重。如果一開始稅務機關就據實征稅，自己交不起稅可以選擇不做生意，從而避免損失發生。因此，造成的國家稅收損失應由稅務機關承擔而不應由納稅人承擔。在現有稅收行政法制框架下，彭某某的退稅請求由于無法律依據并不能得到有效解決，其與Y縣國稅局的執法爭議因此也從未停止過，并有愈演愈烈的趨勢。

案例2該案例發生在P縣國稅局。P縣國稅機關擬對一納稅人的違法行為實施罰款行政處罰，納稅人在聽證會上辨稱，一年前稅務機關曾對該違法行為指出過但未提出要罰款，一年后，稅務機關才決定對原違法行為實施較大數額的罰款。納稅人認為，稅務機關不能出爾反爾，應當講求誠信，對先前的不處罰行為要負一定責任。如果先前稅務機關給予處罰的話，納稅人不至于將較輕的違法行為“累積”為較嚴重的違法而受到較重的行政處罰。

通過分析上述案件，筆者發現，這兩起執法爭議案件稅務機關后來的處理都是有法可依的，因而排除了《國家賠償法》的適用。如果納稅人的申辯有充分證據支持，那么，稅務機關的合法行為在客觀上給相對人造成了財產損失，且該損失在現有稅收行政法律架構下，得不到合法有效救濟。由此，這兩起執法爭議案件引發出一個新的法律問題，即稅務行政補償問題。

一、稅務行政補償的概念和特征

（一）稅務行政補償的概念

基于稅務行政補償和行政補償在概念上的屬種關系，準確界定稅務行政補償的概念，就得以“行政補償”的概念為切入點。對于什么是“行政補償”？可謂仁者見仁。據筆者初步查證，行政補償在有關學術文獻中的解釋有：其一，行政補償是指“國家行政機關及其工作人員的合法行為使公民、法人或者其他組織的合法權益受到特別損失予以救濟”；其二，行政補償是指“國家行政機關合法行使行政權力致使沒有責任的特定人在物質上蒙受損失而予補償的給付行為”；其三，行政補償是指“行政主體的合法行為造成行政相對人財產上的損失,從而對其財產彌補損失的一種法律責任”；其四，行政補償是指“行政主體基于社會公共利益而非違法地實施行政行為造成相對人財產權益的損失,或者相對人為保護公共利益而遭受經濟上的損失,由國家(行政主體)或特定的受益人對該損失予以彌補的行為”；其五，行政補償指“行政主體依照法律、法規、政策和習慣填補因其履行職責、執行公務的合法行為給特定的公民、法人和其他組織的合法權益所造成的損失以及特定公民、組織為維護和增進國家和社會公共利益而使其自身受到的損失的一種救濟行為”。

綜上所述，筆者認為，學術界對于行政補償的表述大同小異，相同之處集中于以下三點:第一,行政補償針對行政機關合法執行公務的行為；第二，合法行為給當事人造成了損失；第三，該損失應當予以救濟。不同之處在于補償的范圍是限于財產損失還是擴大到合法權益。筆者認為，行政補償不應當僅限于財產損失，應當擴大到人身權、財產權、政治權和勞動權等所有合法權益。由于稅務工作性質所限，在合法前提下，稅務行政補償的范圍只能限于財產損失。基于上述思路，稅務行政補償是指“稅務行政主體為了實現國家利益、社會公共利益或者其他法定事由的需要，在稅務行政管理中作出的合法行政行為給公民、法人或者其他組織的財產權益造成了損失，由國家基于保障財產權和公平原則予以救濟的的具體行政行為”。

（二）稅務行政補償的特征

1．稅務行政補償的主體是國家，補償義務機關是稅務行政主體。

2．能夠引起行政補償發生的，必須是稅務行政主體及其工作人員依法履行職責，執行公務的行為。稅務行政賠償所針對的損害是稅務機關及其工作人員的違法行為，這是稅務行政補償與稅務行政賠償最主要的區別。

3．能夠引起稅務行政補償發生的，必須是基于國家利益、社會公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社會組織的財產權益遭受損失。這充分表明稅務行政補償作為公權益與私權益平衡機制的本質屬性。

4．稅務行政補償的范圍是公民、法人或其他社會組織的合法財產所遭受的損失。

二、實施稅務行政補償的意義

（一）保護人權，建設社會主義法治國家的需要

法治是與人權緊密聯系在一起的，法治國家的最重要特征之一是人權得到法律的切實保護。而人權最基本的內容是人的生存權，生存權最重要的體現和保障則是公民的人身權和財產權。在稅收征收法律關系中，稅務行政相對人的財產權不僅可能受到稅務機關違法行為的侵犯，而且也可能受到稅務機關合法行為的損害。如果稅務機關只對其違法行為造成的損害予以賠償，而不對其合法行為導致行政相對人的損失予以補償，那么對于人權的保障顯然是不完善的,也不符合建設法治國家的需要。

（二）是完善稅收行政立法，全面推進依法治稅的需要

人權保障是從相對人的私權益角度來講的，如果從稅務機關的角度來看，稅務行政補償制度的建立還是全面推進依法行政，建設法治機關的需要。我國目前的稅收行政補償制度的特點是面窄、量少，比較原則，缺乏操作性。此外，國務院《全面推進依法行政實施綱要》確定的依法行政的基本要求之一的“誠實守信”要求稅務機關必須建立健全稅務行政補償制度。

（三）促進市場經濟健康發展的需要

稅務機關在稅務行政管理過程中，為維護國家、社會公共利益，有時可能會損害特定相對人的利益，例如，撤銷已經生效的稅務行政許可，違反誠實守信原則變更作出的稅務處理決定等。對此，如果稅務機關事后不給予相對人以適當的補償，這等同于稅務機關強加給相對人以不平等的負擔，相對于其他市場主體而言，會置相對人于不平等的競爭地位，給其生產經營造成損失，從而妨礙市場經濟的健康發展。

（四）是促進對外開放和適應經濟全球化的需要

對外開放，吸引外資是發展我國經濟，推進我國現代化進程的必需。如果沒有穩定的稅務行政補償制度，外國投資者的合法權益在沒有合法補償的條件下隨時可能被稅務機關所侵犯，在這樣的稅收執法環境下，誰還愿意到我國來投資？由于我國已加入WTO，伴著我國全面參與經濟全球化的進程，建立和完善稅務行政補償制度已迫在眉睫。

（五）化解征納矛盾和保障社會穩定的需要

對于稅務機關合法的行為造成相對人經濟損失，相對人通常會主動向稅務機關請求補償，如果稅務機關不予補償或者補償不公平、不適當，相對人就會不斷上訪，影響社會穩定。由于我國目前還沒有行政補償方面較為統一、明確的法律規定，而涉稅補償單行法律法規和規章又未跟上，因此，在稅務行政執法領域會經常引發征納矛盾和糾紛，且從制度層面得不到合法有效解決。

三、稅務行政補償的理論依據和法律依據

（一）理論依據

1.特別犧牲說。該學說源于德國，19世紀末，德國學者提出了特別犧牲理論。該說認為，任何財產的行使都要受到一定內在的、社會的限制，只有當財產的征用或限制超出這些內在限制，就會產生補償問題。

2.公共負擔平等說。該學說由法國學者首先提出，認為在民主、法治社會里，人人享有平等的法律權利，同時人人亦應平等分擔社會負擔。如果個別或部分公民為社會承擔了特別的義務或受到了特別的損害，國家即應給予他（他們）特別的補償，以將個別或部分人因公共利益受到的損失轉由全體公民分擔。

3.結果責任說（或無過錯責任說）。該學說在日本較為流行，認為無論行政行為合法或違法，以及行為人有無故意過失，只要行政行為導致的損害為一般社會觀念所不允許，國家就必須承擔補償責任。即有損害必有補償，相對人只要合法權益遭損害就必然要補償。至于故意與否是針對行為人而言，與相對人無關。

4.危險責任說。該學說起源于法國。主張行政主體及其工作人員為了公共利益而使行政相對人權益處于某種危險狀態之中，就應當對相對人因此可能受到的損失予以補償。此學說借鑒于民事賠償理論。

以上主要學說都從一定的角度對國家為什么要進行行政補償作出了解釋。在稅務行政補償問題上，筆者贊同“公共負擔平等說”的觀點。理由是：第一，我國現行法律已對行政機關的執法行為作出了是否合法的劃分，如果按“結果責任說”的觀點不考慮行政行為的合法與違法，不符合我國立法現狀；第二，“危險責任說”強調的是使納稅人的權益處于“危險狀態”，而不考慮損失是否實際發生，對于什么是“危險狀態”，稅務機關與相對人會經常扯皮，這會攪亂我國目前正常的稅收征管秩序，影響征收效率，因而不符合我國目前的稅收行政執法現狀和水平；第三，“特強犧牲說”更多地適用于政府應緊時的行政征用或者對私人財產的限制，在稅務行政補償問題上不太可能涉及。第四，社會主義稅收“取之于民，用之于民”，導致相對人財產損失的合法稅務行政行為的受益者為全體公民，按照“誰受益、誰負擔”的原則，當國家發生稅務行政補償時理應由全體公民負擔，從而實現公共負擔平等分擔。

（二）法律依據

1．憲法依據。世界上絕大多數國家（尤其是西方國家）的憲法對私有財產權的保護大多經歷了從絕對保護到相對保護的演變過程，現代國家在肯定公民基本權利的存在及價值的同時，大多同時規定了對基本權利的限制。在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權、保護公民合法的私有財產權的內容，而且直接規定了對私有財產征收和征用的補償。《中華人民共和國憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”可見，憲法將政府行使公權力的范圍限定在合法的私有財產權不得受到侵犯內，由此精神出發，當合法的私有財產權受到稅務機關侵犯時，稅務機關理應予以法律救濟。

2．法律依據。目前，我國單行的稅收法律法規和規章并未對稅務行政補償問題作出明文規定，但從稅收執法的法律適用和依法行政指導角度出發，稅務行政補償制度的現行法律和政策依據主要有三：其一，《中華人民共和國行政許可法》第八條規定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償”。該法第一次以法律的形式確立了行政機關的誠信原則，也就是我們常說的信賴利益保護原則。該原則表明如果行政機關因不誠信的行政許可行為給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，應當依法負補償責任。這標志著信賴利益保護原則在我國法律中得到了首次確認，有利于構建誠信政府，樹立法律的信仰；其二，《國務院全面推進依法行政實施綱要》有關依法行政的基本要求中規定：“行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償”。該條是對《行政許可法》確定的信賴利益保護原則在適用范圍上的進一步拓展和延伸，將補償適用由單純的行政許可領域擴展到行政決定；其三，《中華人民共和國行政復議法實施條例》第五十條規定，“有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解：……（二）當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。”該條規定從行政救濟角度肯定了稅務行政補償糾紛的客觀存在。

四、完善我國稅務行政補償制度的立法構想

（一）立法模式的選擇

對于這個問題，目前學術界主要有三種觀點，一是主張修改完善目前已有的相關單行法；二是認為應制定統一的《行政補償法》，對行政補償的基本原則、標準、主體、范圍、程序等一系列問題做出全面的規定；三是制定統一的《國家責任法》，將行政賠償和行政補償統一納入其中。筆者傾向于制定統一的《行政補償法》。首先，制定統一行政補償法有助于保障人權。隨著行政權介入的對象領域越來越寬泛，介入的方法越來越復雜、多樣化，從而使得國家因合法行政行為侵害人身權、財產權的概率大為增加。其次，制定統一的行政補償法有助于矯正單行法律法規定不周全、不協調的問題。統一的《國家補償法》既不妨礙單行立法依其規定對補償問題加以規范，又可以彌補單行法的不足，使缺乏單行法規范的行政執法領域，受害人也能獲得補償救濟。最后，《國家責任法》涵蓋范圍太多太廣，與其他部門的單行法律法規的銜接存在技術難度，短期內難以制定出較為完善的《國家責任法》。誠然由于一部優良法律的最終出臺是一個相對較長的歷程，通常周期為8年左右甚至更長，所以，在當前稅法對行政補償還缺乏明細規定的情況下，我們不妨暫且考慮以下思路：第一，修改《稅收征管法》及其實施細則，使稅務行政補償在統一的補償法出臺前能夠在稅務實踐層面上實施，以利構建和諧征納關系；第二，也可以考慮以總局規章的形式來對稅務行政補償作出操作性規定，因為按照“合法行政”原則，規章在遵循法律優位和法律保留原則的前提下，是完全可以作為稅務行政執法依據的。此外，規章的制定周期較之法律要短得多，因而稅務行政補償可以在相關法律出臺前盡早在稅務系統實施，有利于稅務機關深入推進依法行政、依法治稅。

（二）稅務行政補償的原則

稅務行政補償原則如何確立，直接關系到相對人的受損利益能否得到切實的保障。目前關于行政補償的原則學術界主要有三種觀點：一是“完全補償原則”，二是“適當補償原則”，三是“折中補償原則”。

1.完全補償原則。完全補償原則是指對因合法具體行政行為造成公民、法人或其他組織的合法權益損失進行完全補償，包括直接利益損失和間接利益損失。

2.適當補償原則。適當補償原則是指對因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權益造成的損失予以適當補償的原則。

3.折中補償原則。折中補償原則是指對因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權益造成的損失依不同的情況進行補償，對數額較小的損失給予“完全補償”，對數額較大的給予“適當補償”。

行政補償原則的確立，不僅應考慮到相對人利益的補償，而且也要考慮國家財政的承受能力。有學者認為，應當采取“適當補償原則”為宜。理由是采用這一原則，一方面考慮到了我國目前的經濟發展水平，另一方面也最大限度地補償受損方的直接損失。同時，也不會增加公用事業單位和國家的財政負擔，是權衡三方利益的較好選擇。筆者認為，從前瞻性角度出發，應當采取“折中補償原則”作為過渡，最后實行“完全補償”為妥，理由是：第一，我國經濟實力已經顯著增強。據報道，我國經濟實力已經處于中等偏下水平，到2020年，我國將全面建成小康社會。第二，經過這幾年的積累，我國財政實力已顯著增強，行政補償費用應當不成問題。第三，從《國家賠償法》的經驗教訓來看，由于國家賠償范圍太窄，該法的實施社會效果很不理想，社會各界的批評意見很大，因此《行政補償法》應當吸取《國家賠償法》的教訓，同時考慮到我國經濟發展和依法行政的前瞻性。

（三）稅務行政補償的范圍

從稅務行政實踐角度出發，稅務行政補償的范圍應當著重考慮以下三個方面的內容：

1．權利范圍。公民、法人或其他組織所享有的法律權利可分為實體權利和程序權利，而實體權利又包括了人身權利、財產權利、政治權利及勞動權利等其他權利。行政補償只能以實體權益為限。從稅務執法的特殊性出發，稅務行政補償應當以合法財產權受損為限，對公民的人身權、政治權、勞動權等由于稅務執法性質不可能涉及，故不應納入補償范圍。

2．損失性質。損失性質可分為物質損失和精神損害兩部分。物質損失又稱財產損失，是指因侵權行為所導致的具有財產形態的價值或利益的喪失。精神損害是指侵權行為所導致的致使受害人心理和感情遭受創傷和痛苦，無法正常進行日常生活的非財產上的損害。筆者認為，目前應當對物質損失進行“折中補償”，而對于精神損害補償可以考慮按“適當補償”作為過渡，條件成熟后對精神損害補償進行折中補償。

3．損失程度。損失程度可分為直接損失和間接損失，直接損失是指侵權行為所造成的現存財產上權利和利益的數量減少和質量降低。而間接損失是指侵權行為阻卻了財產上的在正常情況下應當得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利潤、勞動報酬等。筆者認為，稅務行政補償除對直接損失進行補償外，對于與直接損失存在關聯性且相對人能舉證證明的可以予以適應補償。但是隨著我國社會的發展，稅務行政補償范圍要不斷擴大，最終要對間接損失納入全面補償。

（四）稅務行政補償的程序

稅務行政補償可以采取兩種程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分為：依申請的補償程序和依職權的補償程序。兩種行政程序都應當將稅務機關與相對人的協商程序納入其中，其理論依據是相對人對自己的財產權有處分權利，如果與相對人協商不成的，稅務機關應當單方及時作出補償決定。由此，依申請的補償可以按以下流程進行設計：與相對人達成協議的為：申請--協商--執行；與相對人未達成協議的為：申請--調查--審查--決定--執行。依職權的補償可以按以下流程進行設計：與相對人達成協議的為：啟動--協商--執行；與相對人未達成協議的為：啟動--決定--執行。需要說明的是，在決定作出前，相對人可以與稅務機關隨時進行協商。對于較大金額的稅務行政補償，可以引入聽證程序。如果相對人不服稅務機關單方面做出行政補償決定，可以啟動行政復議程序或者不經復議直接提起行政訴訟啟動司法審查程序予以行政救濟，稅務行政補償的復議程序應當遵循《行政復議法》及其實施條例的規定，司法程序應當遵循《行政訴訟法》的相關規定。

（五）稅務行政補償金的來源

稅務行政補償資金應當采取“誰受益、誰補償”的原則。具體為：國稅機關應當以中央財政收入支付補償費用；而地方稅務機關公務活動的主要得益者為地方的公眾，故補償費用應由地方財政支出，即在各地方范圍內實行公共負擔平等。

參考文獻:

1.姜明安《行政補償制度研究》，載法律教育網。

2.熊文釗《試論行政補償》，載法律教育網。

3．李傲、夏軍《試論我國行政補償制度》，載《法學評論》1997年第1期。

4.青鋒、張水海《大陸行政補償制度的歷史、現狀與發展趨勢》，載法律教育網。

篇9

論文摘要：行政主體與行政相對人在某些情形下應當平等，行政平等是制度的要求也是現代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現。

實現行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等，通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利，通過認真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。

從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎

我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張。”［1］

（一）從行政權力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優勢地位,對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。

以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經濟是文化得以產生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統一、相輔相成的,表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權的實現有利于相對方利益的實現，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監督行政權的行使。

管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規規章，執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發揮平等性。

1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據法律規定，以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規定“行政征收應當給于適當的補償。”

2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養，大多數國家規定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產停業、吊銷許可證、執照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。

首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動。“聽證制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規定了“不公開的法律法規、規章不得作為處罰依據”。不僅法律法規要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現。

結語：傳統行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。

［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第148頁。

篇10

專業培養目標：培養掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關法律知識，從事法律文秘業務的高級技術應用性專門人才。

專業核心能力：法律文秘操作技能。

專業核心課與主要實踐環節：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務、訴訟法概論、應用寫作、法律文書、秘書學基礎、檔案學基礎、社會學基礎、網絡技術與辦公自動化、電子信息管理、社會調研、應用文寫作、秘書業務訓練、辦公自動化設備使用、文秘業務綜合實訓、畢業論文等，以及各校的主要特色課和實踐環節。

就業面向：國家機關、企事業單位、法律服務部門的文秘及相關崗位。

本專業培養具有必備的法學和文秘專業的基本理論知識和法律職業崗位文秘工作技能的復合型高等應用性專門人才。

主要課：法理學、憲法學、刑法學、民法學、文獻檢索、司法筆錄訓練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓練、現代漢語與基礎寫作、秘書理論與實務、計算機與應用。

修業年限：基本學制三年，最長修業年限五年。

培養目標：本專業主要培養具備法律事務執業能力、掌握秘書技能、會英語、會電腦的應用復合型人才。學生畢業時，要求取得國家秘書職業資格證書。

主要課：大學英語、英語視聽說、專業英語、秘書實務、檔案管理、企業管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經濟法、公司法、稅法、電子商務、商務談判、溝通技巧、多媒體技術應用、網頁制作等。

專業特色：注重塑造形象、提升品味;注重強化實踐教學環節，培養學生復合型多元化的職業能力。

職業前景：學生畢業后，既能勝任各類企事業單位的法務助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業，還能從事各類企事業單位的行政助理和商務管理工作。本專業就業面廣，適應性強，并有潛力成為高級管理人才。

培養目標和要求

(一)培養目標

培養擁護黨的基本路線，法律文秘專業第一需要的德、智、體、美全面發展的高技能人才和高素質的勞動者，學生應在掌握專業必備的基本理論知識和專門知識的基礎上，重點掌握從事本專業領域實際工作的能力、技術和技能，具有良好的職業道德和敬業精神。

(二)素質、知識和能力基本要求

1. 素質基本要求

堅持黨的基本路線，努力成為中國特色社會主義的建設者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實守信，團結合作，遵紀守法，愛崗敬業，具有高尚的社會公德和職業道德;具有本專業的基本理論知識，掌握本專業的高新技術和技能;養成正確的審美意識、審美情趣和美感，具有一定的認識美、欣賞美和創造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調控、建立和諧人際關系的知識與技能;積極參加體育鍛煉，養成良好的衛生、生活習慣，具有一定的體育健身知識和技能，身體素質達到國家大學生體質健康標準。

2. 知識基本要求

(1)掌握語言文學類、政治哲學類等基本知識。

(2)掌握法律專業知識、文秘方面基本理論和基本知識，其中包括辦文、辦事、辦會方面的基本方法和基本理論。

(2)掌握管理學、秘書心理學的基本理論和基本知識。

(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識。

(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識，懂得檔案和信息處理的基本規則和法律法規。

(5)掌握公共關系、社交禮儀的基本知識和基本規則。

(6)掌握法律公文及其它常用應用文的寫作知識。

(7)熟練掌握計算機的理論知識，能運用現代化辦公設備進行法律文秘事務運作。

3. 能力基本要求

(1)熟練運用漢語語言的能力，其中包括心領神會的能力、口頭表達能力、法律咨詢、中文寫作能力。

(2)運用法律文秘知識進行辦文的能力。

(3)運用法律文秘知識進行辦事的能力。

(4)運用法律文秘知識進行辦會的能力。

(5)具有較強的法律文書制作和公文處理能力。

(6)運用法律和文秘的基本理論知識從事法律文秘運作的能力。

(7)運用基本法律知識進行法律咨詢、司法調解和解決一般法律問題的能力。

(8)公關活動策劃能力和人際溝通、接待協調能力。

(9)運用計算機進行辦公事務處理、法律秘書實務活動的能力。

(三)證書要求

1.獲取相應的普通話等級證書。

2.獲取全國大學生英語應用能力考試B級以上證書或大學四極以上證書。

3.獲取全國高等院校計算機等級考試二級證書或勞動部門計算機操作中級以上證書。

4.秘書資格證書。

5.爭取獲得汽車駕駛證書。

6.爭取獲取法律秘書相關等級證書。

就業崗位(群)

高職院校法律文秘專業是為司法行政機關，檢察院、法院、基層法律服務部門及社會輸送熟練掌握法學基本原理、具備文秘業務能力、富有創新精神的“應用型”、“技能型”、“管理型”等職業人才。本專業學生應在具備文秘專業知識、法學基本理論和專業知識的基礎上，重點掌握從事法律文秘業務的基本技能，具有較高的思想政治覺悟、良好職業道德、優良的警務素質的綜合職業技能人才。

畢業生主要從事行政機關、企事業單位的秘書，文書處理，檔案管理和公關工作，辦公室事務工作，會議組織和服務工作，協助領導處理政務、商務及日常事務工作。亦可從事公檢法等部門的法官助理、檢察官助理、書記員、公證員，律師事務所的律師助理，法律服務所、企業法律顧問處的司法文秘，鄉鎮、街道辦和社區的法律服務人員，也可從事國家機關、社會團體的法律秘書培訓和法律文秘教學工作。

主要課介紹

1.秘書學概論

該課為專業必修課，在整個學科體系中居于提綱挈領的地位。主要講授秘書職業的性質、特點、能力要求和工作內容，及秘書職業的國際發展情況。目的是讓學生熟悉秘書日常工作程序及相關工作方式、方法，具備較強的實際操作能力，成為從事秘書工作的實用型人才。

該課的前修課為《管理基礎與實務》;相關后續課為《秘書實務》;后續教學環節是參加中高級秘書資格證考試。

2.秘書實務

該課為專業必修課，以培養學生辦會、辦事、辦文、辦活動為核心的管理服務技能為目的。主要講授秘書工作的實際操作的技能與技巧，通過秘書案例教學和項目載體教學，以能力本位精神貫穿教學過程，從而使學生全面掌握秘書實務的各項內容、工作程序、方式方法，強化學生的各種現場處理技能，以適應企業、商務、機關使用單位專職秘書崗位的工作需要。

該課的前修課為《管理學》、《秘書學概論》，后續課為《辦公室實務與管理》;后續教學環節是參加中高級秘書資格證考試。其中80%的學生須考取初/中級秘書資格證書。

3.文書學概論

該課為專業必修課，以培養應用型、操作型文秘人才為目標。通過文書學基礎理論知識的講授和相關技能的訓練，使學生掌握文書和文書工作的基本知識，并按照公務文書的形成、運轉、立卷、歸檔的工作程序，使學生掌握文書工作的基本技能和非紙質公文的基本知識，具備在基層黨政機關、企事業單位從事公文處理、信息管理的業務素質和工作能力。

該課系《秘書學概論》、《秘書實務》相關后續課，是對秘書學的專業細化。

4.管理學基礎

該課為專業基礎課。主要講授權市場營銷的管理、戰略和策略，結合營銷實踐，進行具體的操作和策劃活動，提高學生的理論和實踐能力。并使學生了解現代企業管理中的組織設計與流程管理、決策、計劃、控制、創新管理以及管理溝通與管理信息活動的組織等，逐步使學生樹立起重要的現代企業管理意識和管理觀念，提高管理的決策能力。

該課為《秘書學概論》、《秘書實務》、《檔案管理實務》的基礎

5.法學概論

該課為專業基礎課。主要講授一般的法，特別是當代中國社會主義法的產生、本質、特征，形成作用、發展、制定和實施等概念、原理和知識。通過該課的學習，幫助學生掌握法學的基本概論、原理和知識，幫助他們增強社會主義民主和法制觀念，使學生形成關于現代法律的基本理念和價值，具備對法律以及法律現象進行較深層次的分析思考和判斷能力，為在實踐中準確理解和運用法律打下良好的理論基礎。

該課為后續課《法律文書》打下基礎。

6.法律文書寫作

該課為專業必修課。主要講授各類法律文書的概念、功能、內容、格式和寫作要領等基本的寫作知識。包括公安類法律文書、檢察類法律文書、法院審判類法律文書、監獄執行類法律文書、公證類法律文書、仲裁類法律文書、司法鑒定類法律文書以及訴狀類法律文書的相關內容。通過學習使學生在具備法律和寫作基本知識的基礎上，熟練掌握公安、檢察、審判、仲裁和監獄工作以及律師業務工作中各種法律文書的寫作方法和技巧，培養學生的應用法律操作技能。

該課的前修課為《基礎寫作》、《應用文寫作》相關課。

7.民法原理與實務

該課為專業必修課。主要講授民法的調整對象，民法的理念，民法的基本原則，民事法律關系，民事法律行為，，訴訟時效，人身權，物權，所有權，共有權，用益物權，擔保物權，債權，民事責任。培養學生熟練掌握民法的基本概念、基本理論和主要制度，受到法學思維和民法學實務的基本訓練，具備運用民法學知識分析和解決民事法律問題的基本能力。

8.刑法原理與實務

該課為專業必修課。主要講授刑法的概念、性質、體系、解釋、制定根據、任務、基本原則和適用范圍;犯罪的概念、構成、特殊形態以及正當防衛、緊急避險;刑罰的概念、目的和種類，量刑和刑罰制度;類罪、節罪特別是種罪的概念、構成特征、罪與非罪、此罪與彼罪的界限、法定刑。培養學生運用刑法理論并根據刑法規定分析和解決實際刑事案件問題的能力。

9.辦公自動化

該課為專業必修課，以培養現代秘書計算機信息運用技能為目的。主要講授辦公自動化的涵義、辦公自動化系統的功能和模型，以及Windows 98、Word20xx、Excel20xx、Powerpoint等軟件實際應用技能。通過課堂講授和實際操作，使學生在網絡上進行各種操作并建立簡單的局域網技術，具備運用網絡處理信息技能，掌握現代化通迅技術和文件處理之電傳、復印、自動檢索、微機處理、電視攝錄及中英文打字等技能。為他們將來進入中小型企事業單位能迅速適應辦公自動化環境打下良好基礎。

該課終結考核要求是通過省計算機一級考試。

10. 知識產權法

該課為專業必修課。主要講授國際及我國知識產權法發展的現狀及相關規定，講授著作權法，商標法和專利法的有關理論和知識，尤其是商標專用權的法律保護以及專利權的法律保護。通過學習，使學生了解知識產權法的基本知識和理論，國際、國內知識產權的現狀，掌握著作權法、專利法、商標法的調整范圍和特征和知識產權法的主要法律規范，增強他們分析和處理有關知識產權問題和案件的能力。

11.行政訴訟法學

該課為專業必修課。主要講授行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本概念、特征，理解行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原則、制度與規則，掌握行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原理，培養學生能夠運用相關原理解決和處理行政事務及行政爭議的能力。

12.勞動法

該課為專業必修課。主要講授勞動法學的基本理論、基本知識和基本概念，尤其是我國現行的勞動法的基本理論、基本制度、基本原則，培養學習者運用所學的勞動法理論和知識以及勞動法律、法規、政策來分析和解決現實生活中的實際問題的能力，能運用所學的知識保護勞動者的合法權益，維護社會主義市場經濟的勞動制度。

該課為《法理學》、《商法原理與實務》、《經濟法學》相關法律學科的后續課。