導(dǎo)語：如何才能寫好一篇比較法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1比較法的層次比較法第一個(gè)層次是敘述的比較法，這是比較法研究的基礎(chǔ)，將本專業(yè)知識敘述清楚明白，既有條理、有深度，又能完整地表達(dá)主題思想。第二個(gè)層次是評價(jià)的比較法即橫向比較法，將自有知識體系與平行的各科體系相比較，研究同樣的課題在不同行業(yè)體系下的不同表現(xiàn)，評價(jià)本學(xué)科的優(yōu)劣。第三個(gè)層次是沿革的比較法即縱向比較法，從歷史到現(xiàn)在以至將來的發(fā)展趨勢進(jìn)行比較，找出事物發(fā)展規(guī)律，對將來進(jìn)行合理預(yù)測。第三個(gè)層次建立在敘述的比較法和評價(jià)的比較法之上，建立在歷史上和現(xiàn)實(shí)中不同行業(yè)環(huán)境下，在移植和借鑒中所形成的實(shí)際關(guān)系為研究對象，是比較法研究的較高層次。

2比較法的方法論（1）研究出發(fā)點(diǎn)。首先是按照知識原樣“復(fù)制”，從知識概念、定義用語、適用范圍、理論層次、框架結(jié)構(gòu)，到沿革釋義，做到清晰可辨，理解透徹。（2）收集可信且可用的信息。在本知識點(diǎn)的熟練掌握之后，收集與之相關(guān)知識領(lǐng)域內(nèi)容，加以甄別整理，逐條歸類重組。要求資料全面詳盡、來源廣泛、具有可比性。（3）進(jìn)行橫向和縱向比較。這一過程要求我們在吸取他方知識的過程中不要離開原知識點(diǎn)，要圍繞知識源點(diǎn)進(jìn)行比較鑒別，比較優(yōu)劣，判別哪些屬于過時(shí)的，哪些屬于共同帶有普遍性的，哪些屬于行業(yè)特殊的。（4）歸納與創(chuàng)新。完成比較之后進(jìn)行列表歸納整理其概念及其產(chǎn)生背景、沿革變遷過程，解答如何運(yùn)用本知識點(diǎn)，找出運(yùn)用本知識點(diǎn)應(yīng)注意事項(xiàng)，預(yù)測發(fā)展趨勢方向。

二、比較法的可比性

我們關(guān)注比較法就在于比較是有現(xiàn)實(shí)意義的，就在于其可比性。比較法實(shí)踐中，要關(guān)注比較的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相似性和差異性，在平行行業(yè)上、地域上、歷史上、規(guī)則上、表達(dá)上、應(yīng)用領(lǐng)域上、適用范圍上等是否具有共同性和差異性，是否可以相互比較，這些都是在運(yùn)用比較法進(jìn)行比較的首要任務(wù)。從知識點(diǎn)的概念、規(guī)則、描述、釋義、適用范圍、界限、深度上判別可比性，從發(fā)現(xiàn)問題、解決問題、從知識點(diǎn)的內(nèi)涵到外延上判別可比性。

三、比較法在水利工程監(jiān)理規(guī)范上的運(yùn)用

1選取研究對象我們選取水利部的《水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)理規(guī)范》（SL288-2003）作為研究對象，按照比較法特點(diǎn)，逐步逐層進(jìn)行研究。

2收集相關(guān)監(jiān)理規(guī)范現(xiàn)有水利監(jiān)理行業(yè)關(guān)聯(lián)緊密的同類的《監(jiān)理規(guī)范》有水利部《水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)理規(guī)范》（SL288-2003）（以下簡稱《水利規(guī)范》），住建部《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2013）（以下簡稱《建設(shè)規(guī)范》），還有一個(gè)是能源部《水電水利工程施工監(jiān)理規(guī)范》（DL/T5111-2000）（以下簡稱《電力規(guī)范》）。

3分析監(jiān)理規(guī)范的可比性三者都是監(jiān)理規(guī)范，建設(shè)部的規(guī)范起著綱領(lǐng)性的作用，水利部和能源部的監(jiān)理規(guī)范行業(yè)性特點(diǎn)比較明顯，但都是在建設(shè)領(lǐng)域?qū)ㄖO(shè)計(jì)、建造、施工等的規(guī)范性指導(dǎo)，都是對監(jiān)理的行為、監(jiān)理的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范和約束，不論是規(guī)范上還是功能上都具有較大的同一性，能夠進(jìn)行相互比較。

4熟練掌握《水利規(guī)范》知識水利規(guī)范主要從監(jiān)理人員組織及監(jiān)理人員，施工監(jiān)理工作程序、方法和制度，施工準(zhǔn)備階段的施工監(jiān)理工作，施工實(shí)施階段的施工監(jiān)理工作，保修期的監(jiān)理工作等方面闡述水利工程監(jiān)理的權(quán)利、義務(wù)、工作范圍、工作內(nèi)容和程序。監(jiān)理階段側(cè)重點(diǎn)是水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工階段，分別對監(jiān)理規(guī)劃、監(jiān)理實(shí)施細(xì)則、監(jiān)理報(bào)告編寫的要點(diǎn)及主要內(nèi)容提出了要求，規(guī)范監(jiān)理工作程序，統(tǒng)一了施工監(jiān)理工作常用表格，并對規(guī)范條文予以說明。教學(xué)中我們按照了解、熟悉、掌握三個(gè)層次讓學(xué)生懂得監(jiān)理工程師應(yīng)具備的知識能力，按照這三個(gè)層次設(shè)置知識檢驗(yàn)點(diǎn)。熟練掌握水利規(guī)范文本本身是對知識源的有效辨別，為以后的具體的知識點(diǎn)的比較創(chuàng)造了必要條件。

5橫向比較三規(guī)范主要講述從施工準(zhǔn)備到保修期的“三控制兩管理一協(xié)調(diào)”監(jiān)理工作，監(jiān)理機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員職責(zé)分工、質(zhì)量進(jìn)度投資控制、合同與信息管理、協(xié)調(diào)工作及保修期監(jiān)理工作大致相同，重點(diǎn)突出的內(nèi)容又各不相同，而且責(zé)任、工作范圍略有區(qū)別。《建設(shè)規(guī)范》增加并詳述了設(shè)備采購監(jiān)理與設(shè)備監(jiān)造監(jiān)理工作，《電力規(guī)范》監(jiān)理工作擴(kuò)展到從協(xié)助施工招投標(biāo)至缺陷責(zé)任期，把施工安全與環(huán)境保護(hù)專門明確，而且還設(shè)章節(jié)專門對監(jiān)理賠償、獎勵、考核作了規(guī)定，管理上更加縝密。

6縱向比較監(jiān)理概念引進(jìn)到我們國內(nèi)后被發(fā)展到了強(qiáng)制性監(jiān)理。經(jīng)過這么多年來的應(yīng)用實(shí)踐，我們不僅僅熟練掌握了監(jiān)理工作的理論精髓，而且做到了靈活運(yùn)用，在不同行業(yè)又有其更進(jìn)一步的理解。從《水利規(guī)范》講述施工準(zhǔn)備到保修期結(jié)束的監(jiān)理工作，到《建設(shè)規(guī)范》增加設(shè)備采購監(jiān)理與設(shè)備監(jiān)造任務(wù)，《電力規(guī)范》再加進(jìn)施工安全與環(huán)境保護(hù)內(nèi)容。2004年2月1日起施行的國務(wù)院的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第一章第三條和第三章就專門規(guī)定了工程監(jiān)理單位的安全責(zé)任。監(jiān)理工作是在國家法制條件下的監(jiān)理，是不斷更新發(fā)展的，不是一成不變的。通過縱向比較，我們更加全面清醒的認(rèn)識到水利工程監(jiān)理的職責(zé)范圍，便于更加全面的履行自己的歷史使命。

7相似比較不同監(jiān)理規(guī)范對同一概念的解釋和范圍界定有細(xì)微區(qū)別。比如，國家施行總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)制，不論哪個(gè)行業(yè)要求都一樣，但對其具體工作又有細(xì)微差別。例如對待工地第一次會議，《水利規(guī)范》由總監(jiān)主持第一次工地會議，《建設(shè)規(guī)范》表述為：“監(jiān)理人員應(yīng)參加由建設(shè)單位主持召開的第一次工地會議”。《電力規(guī)范》對總監(jiān)理工程師的職責(zé)，不進(jìn)行細(xì)化，用一句話概括表述為：“總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理機(jī)構(gòu)的全面負(fù)責(zé)人按照工程建設(shè)合同文件及監(jiān)理合同規(guī)定，行使業(yè)主授予的監(jiān)理權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”盡管表述不同不同，對于總監(jiān)理工程師的全面監(jiān)理責(zé)任的界定卻是相同的。通過相似比較，我們能夠發(fā)現(xiàn)盡管是同一概念，各行業(yè)對此概念的內(nèi)涵和外延要求是不一樣的。

篇2

1比較法在高職教學(xué)中必不可少

（1）是高等教育挖掘知識內(nèi)涵與外延的方法。人們對于某一方面的知識不是停留在固定節(jié)點(diǎn)上的，這就要求我們挖掘知識的內(nèi)涵和外延，加深認(rèn)識、擴(kuò)大視野，而在實(shí)踐應(yīng)用上往往使用比較法。橫向上通過對各種知識點(diǎn)的比較，找準(zhǔn)知識點(diǎn)，把握交叉聯(lián)系點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)不同點(diǎn)，總結(jié)其特點(diǎn)；縱向上通過對知識點(diǎn)歷史沿革的比較，進(jìn)一步深化挖掘。（2）是實(shí)現(xiàn)高等教育與實(shí)踐相結(jié)合的手段。有人認(rèn)為學(xué)校里學(xué)的知識在實(shí)際工作中不實(shí)用，究其原因有以下幾點(diǎn)：一是專業(yè)設(shè)置與實(shí)際應(yīng)用有偏差，教學(xué)與應(yīng)用不能有效對接；二是學(xué)校教育過多重視理論，學(xué)生被關(guān)在理論研究的圈子里出不來；三是學(xué)校與社會相隔離，較少把精力投放到社會實(shí)踐中去；四是學(xué)生走出社會后有一部分人轉(zhuǎn)行做了其他事業(yè)，不滿意自己在學(xué)校學(xué)的知識，過分夸大教學(xué)與實(shí)際脫離，有意識地鼓吹所學(xué)無用。凡此種種，都要求我們在學(xué)校期間就與社會掛鉤，經(jīng)過學(xué)生在實(shí)踐中對理論和實(shí)際的比較，使學(xué)生發(fā)現(xiàn)在學(xué)校所學(xué)知識確實(shí)有它的實(shí)用性，充分發(fā)揮高等教育的優(yōu)勢。（3）能夠促進(jìn)知識技能體系的演變發(fā)展。知識都在逐漸演變發(fā)展完善，同一時(shí)間點(diǎn)上，當(dāng)類似知識發(fā)生碰撞時(shí)就必須比較鑒別，或致相互補(bǔ)充到最后水融，共同發(fā)展。從古到今，從國內(nèi)到國外，循環(huán)往復(fù)相互促進(jìn)，推動知識技能體系的演變發(fā)展。（4）是培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新思維的基本方法。人們認(rèn)識事物都是從無知到知，從知之甚少到知之甚多，對于單個(gè)問題也不需要用盡人類所有知識，這就需要我們?nèi)ケ容^判別，遴選自己需要的部分。隨著社會的發(fā)展逐步積累、升華，而在此過程中就依靠我們?nèi)グ盐瞻l(fā)展趨勢，合理預(yù)測未來，盡量少走或者不走彎路。通過辯證比較的思維甄別和在實(shí)踐中檢驗(yàn)、比較、排除、提煉、反復(fù)比較研究實(shí)踐，就能把握事物發(fā)展可能趨勢，合理預(yù)測未來的發(fā)展，逐步形成新的可靠地理論知識體系，這就是運(yùn)用比較法形成的創(chuàng)新思維。

2比較法的層次和方法論

2.1比較法的層次比較法第一個(gè)層次是敘述的比較法，這是比較法研究的基礎(chǔ)，將本專業(yè)知識敘述清楚明白，既有條理、有深度，又能完整地表達(dá)主題思想。第二個(gè)層次是評價(jià)的比較法即橫向比較法，將自有知識體系與平行的各科體系相比較，研究同樣的課題在不同行業(yè)體系下的不同表現(xiàn)，評價(jià)本學(xué)科的優(yōu)劣。第三個(gè)層次是沿革的比較法即縱向比較法，從歷史到現(xiàn)在以至將來的發(fā)展趨勢進(jìn)行比較，找出事物發(fā)展規(guī)律，對將來進(jìn)行合理預(yù)測。第三個(gè)層次建立在敘述的比較法和評價(jià)的比較法之上，建立在歷史上和現(xiàn)實(shí)中不同行業(yè)環(huán)境下，在移植和借鑒中所形成的實(shí)際關(guān)系為研究對象，是比較法研究的較高層次。

2.2比較法的方法論（1）研究出發(fā)點(diǎn)。首先是按照知識原樣“復(fù)制”，從知識概念、定義用語、適用范圍、理論層次、框架結(jié)構(gòu)，到沿革釋義，做到清晰可辨，理解透徹。（2）收集可信且可用的信息。在本知識點(diǎn)的熟練掌握之后，收集與之相關(guān)知識領(lǐng)域內(nèi)容，加以甄別整理，逐條歸類重組。要求資料全面詳盡、來源廣泛、具有可比性。（3）進(jìn)行橫向和縱向比較。這一過程要求我們在吸取他方知識的過程中不要離開原知識點(diǎn)，要圍繞知識源點(diǎn)進(jìn)行比較鑒別，比較優(yōu)劣，判別哪些屬于過時(shí)的，哪些屬于共同帶有普遍性的，哪些屬于行業(yè)特殊的。（4）歸納與創(chuàng)新。完成比較之后進(jìn)行列表歸納整理其概念及其產(chǎn)生背景、沿革變遷過程，解答如何運(yùn)用本知識點(diǎn)，找出運(yùn)用本知識點(diǎn)應(yīng)注意事項(xiàng)，預(yù)測發(fā)展趨勢方向。

3比較法的可比性

我們關(guān)注比較法就在于比較是有現(xiàn)實(shí)意義的，就在于其可比性。比較法實(shí)踐中，要關(guān)注比較的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相似性和差異性，在平行行業(yè)上、地域上、歷史上、規(guī)則上、表達(dá)上、應(yīng)用領(lǐng)域上、適用范圍上等是否具有共同性和差異性，是否可以相互比較，這些都是在運(yùn)用比較法進(jìn)行比較的首要任務(wù)。從知識點(diǎn)的概念、規(guī)則、描述、釋義、適用范圍、界限、深度上判別可比性，從發(fā)現(xiàn)問題、解決問題、從知識點(diǎn)的內(nèi)涵到外延上判別可比性。

4比較法在水利工程監(jiān)理規(guī)范上的運(yùn)用

4.1選取研究對象我們選取水利部的《水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)理規(guī)范》（SL288-2003）作為研究對象，按照比較法特點(diǎn)，逐步逐層進(jìn)行研究。

4.2收集相關(guān)監(jiān)理規(guī)范現(xiàn)有水利監(jiān)理行業(yè)關(guān)聯(lián)緊密的同類的《監(jiān)理規(guī)范》有水利部《水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)理規(guī)范》（SL288-2003）（以下簡稱《水利規(guī)范》），住建部《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2013）（以下簡稱《建設(shè)規(guī)范》），還有一個(gè)是能源部《水電水利工程施工監(jiān)理規(guī)范》（DL/T5111-2000）（以下簡稱《電力規(guī)范》）。

4.3分析監(jiān)理規(guī)范的可比性三者都是監(jiān)理規(guī)范，建設(shè)部的規(guī)范起著綱領(lǐng)性的作用，水利部和能源部的監(jiān)理規(guī)范行業(yè)性特點(diǎn)比較明顯，但都是在建設(shè)領(lǐng)域?qū)ㄖO(shè)計(jì)、建造、施工等的規(guī)范性指導(dǎo)，都是對監(jiān)理的行為、監(jiān)理的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范和約束，不論是規(guī)范上還是功能上都具有較大的同一性，能夠進(jìn)行相互比較。

4.4熟練掌握《水利規(guī)范》知識水利規(guī)范主要從監(jiān)理人員組織及監(jiān)理人員，施工監(jiān)理工作程序、方法和制度，施工準(zhǔn)備階段的施工監(jiān)理工作，施工實(shí)施階段的施工監(jiān)理工作，保修期的監(jiān)理工作等方面闡述水利工程監(jiān)理的權(quán)利、義務(wù)、工作范圍、工作內(nèi)容和程序。監(jiān)理階段側(cè)重點(diǎn)是水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工階段，分別對監(jiān)理規(guī)劃、監(jiān)理實(shí)施細(xì)則、監(jiān)理報(bào)告編寫的要點(diǎn)及主要內(nèi)容提出了要求，規(guī)范監(jiān)理工作程序，統(tǒng)一了施工監(jiān)理工作常用表格，并對規(guī)范條文予以說明。教學(xué)中我們按照了解、熟悉、掌握三個(gè)層次讓學(xué)生懂得監(jiān)理工程師應(yīng)具備的知識能力，按照這三個(gè)層次設(shè)置知識檢驗(yàn)點(diǎn)。熟練掌握水利規(guī)范文本本身是對知識源的有效辨別，為以后的具體的知識點(diǎn)的比較創(chuàng)造了必要條件。

4.5橫向比較三規(guī)范主要講述從施工準(zhǔn)備到保修期的“三控制兩管理一協(xié)調(diào)”監(jiān)理工作，監(jiān)理機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員職責(zé)分工、質(zhì)量進(jìn)度投資控制、合同與信息管理、協(xié)調(diào)工作及保修期監(jiān)理工作大致相同，重點(diǎn)突出的內(nèi)容又各不相同，而且責(zé)任、工作范圍略有區(qū)別。《建設(shè)規(guī)范》增加并詳述了設(shè)備采購監(jiān)理與設(shè)備監(jiān)造監(jiān)理工作，《電力規(guī)范》監(jiān)理工作擴(kuò)展到從協(xié)助施工招投標(biāo)至缺陷責(zé)任期，把施工安全與環(huán)境保護(hù)專門明確，而且還設(shè)章節(jié)專門對監(jiān)理賠償、獎勵、考核作了規(guī)定，管理上更加縝密。

4.6縱向比較監(jiān)理概念引進(jìn)到我們國內(nèi)后被發(fā)展到了強(qiáng)制性監(jiān)理。經(jīng)過這么多年來的應(yīng)用實(shí)踐，我們不僅僅熟練掌握了監(jiān)理工作的理論精髓，而且做到了靈活運(yùn)用，在不同行業(yè)又有其更進(jìn)一步的理解。從《水利規(guī)范》講述施工準(zhǔn)備到保修期結(jié)束的監(jiān)理工作，到《建設(shè)規(guī)范》增加設(shè)備采購監(jiān)理與設(shè)備監(jiān)造任務(wù)，《電力規(guī)范》再加進(jìn)施工安全與環(huán)境保護(hù)內(nèi)容。2004年2月1日起施行的國務(wù)院的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第一章第三條和第三章就專門規(guī)定了工程監(jiān)理單位的安全責(zé)任。監(jiān)理工作是在國家法制條件下的監(jiān)理，是不斷更新發(fā)展的，不是一成不變的。通過縱向比較，我們更加全面清醒的認(rèn)識到水利工程監(jiān)理的職責(zé)范圍，便于更加全面的履行自己的歷史使命。

4.7相似比較不同監(jiān)理規(guī)范對同一概念的解釋和范圍界定有細(xì)微區(qū)別。比如，國家施行總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)制，不論哪個(gè)行業(yè)要求都一樣，但對其具體工作又有細(xì)微差別。例如對待工地第一次會議，《水利規(guī)范》由總監(jiān)主持第一次工地會議，《建設(shè)規(guī)范》表述為：“監(jiān)理人員應(yīng)參加由建設(shè)單位主持召開的第一次工地會議”。《電力規(guī)范》對總監(jiān)理工程師的職責(zé)，不進(jìn)行細(xì)化，用一句話概括表述為：“總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理機(jī)構(gòu)的全面負(fù)責(zé)人按照工程建設(shè)合同文件及監(jiān)理合同規(guī)定，行使業(yè)主授予的監(jiān)理權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”盡管表述不同不同，對于總監(jiān)理工程師的全面監(jiān)理責(zé)任的界定卻是相同的。通過相似比較，我們能夠發(fā)現(xiàn)盡管是同一概念，各行業(yè)對此概念的內(nèi)涵和外延要求是不一樣的。

4.8綜合比較（1）監(jiān)理規(guī)范內(nèi)涵和外延的綜合比較。《建設(shè)規(guī)范》中花大量篇幅闡述設(shè)備采購監(jiān)理與設(shè)備監(jiān)造的監(jiān)理工作，做到設(shè)備采購監(jiān)理與設(shè)備監(jiān)造的監(jiān)理工作有據(jù)可查有法可依。沒有提到安全文明建設(shè)監(jiān)理工作，沒有提到環(huán)境保護(hù)方面的內(nèi)容，但是國務(wù)院的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》卻有著方面內(nèi)容，在國家法律框架內(nèi)已經(jīng)為監(jiān)理工作擴(kuò)充了內(nèi)涵和外延。《水利規(guī)范》中沒有設(shè)備監(jiān)造方面的論述，但在實(shí)際工作中卻正在實(shí)施運(yùn)用，將來難免步入常態(tài)化工作。安全文明建設(shè)、環(huán)境保護(hù)等都是同樣被納入工作范圍。《電力規(guī)范》同樣沒有關(guān)于設(shè)備采購監(jiān)理與設(shè)備監(jiān)造的監(jiān)理工作內(nèi)容的表述，明確了安全文明和環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容，而且增加了監(jiān)理工作考核，實(shí)行獎懲制度，有效地調(diào)動了監(jiān)理工程師的工作積極性，以考核促管理、以獎懲觀實(shí)效，更重要的是考核制度實(shí)際上是將監(jiān)理機(jī)構(gòu)和人員納入了業(yè)主方內(nèi)部的管理體系。通過監(jiān)理內(nèi)容內(nèi)涵與外延的綜合比較，借鑒同行的經(jīng)驗(yàn)，提供規(guī)范性的補(bǔ)充作用，互相促進(jìn)，共同提高。（2）監(jiān)理規(guī)范知識點(diǎn)的綜合比較。對于監(jiān)理規(guī)范知識點(diǎn)的綜合比較，我們以總監(jiān)理工程師工作授權(quán)來舉例說明。《水利規(guī)范》可設(shè)置副總監(jiān)理工程師進(jìn)行實(shí)際管理。總監(jiān)理工程師是項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)的全權(quán)負(fù)責(zé)人，其職責(zé)范圍由第3.3.4條用九條否定條文加以限制。《建設(shè)規(guī)范》可設(shè)總監(jiān)代表，履行總監(jiān)理工程師授權(quán)范圍內(nèi)工作，同樣用第3.2.4條用五條否定條文簡明扼要地加以限制。《電力規(guī)范》只能在工作必要時(shí)臨時(shí)授權(quán)。而且限制授權(quán)范圍，對總監(jiān)的要求就更嚴(yán)格，要求總監(jiān)對監(jiān)理機(jī)構(gòu)的現(xiàn)場管理更加細(xì)致。

5結(jié)語

篇3

行政程序的發(fā)展及其法治化，是社會民主法治發(fā)展的必然的結(jié)果[1]。19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，一方面乃因社會事務(wù)的增加，需要廣大的行政權(quán)力，另一方面隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張，政府職能的轉(zhuǎn)變，民主政治的發(fā)展，需要對行政權(quán)力進(jìn)行制約，以保障人民的權(quán)利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ强刂菩姓?quán)行使的重要機(jī)制，兩岸的行政程序法制應(yīng)該說都是在這樣的背景下催生的。

政治穩(wěn)定與民主政治制度的確立，是行政程序法發(fā)展的政治基礎(chǔ)和動力。行政程序法的立法必定以穩(wěn)定的政治為前提，沒有穩(wěn)定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩(wěn)定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。

政治民主化是促成行政程序立法的客觀環(huán)境。臺灣地區(qū)自1989年7月開始解嚴(yán)，結(jié)束自1949年以來長達(dá)50年的，政治民主化有了重大轉(zhuǎn)折，政治逐漸開放，人民權(quán)利意識開始增長，產(chǎn)生一波社會運(yùn)動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達(dá)自身權(quán)益的需求、對公共政策的不滿，展現(xiàn)對政治的參與，社會迅速轉(zhuǎn)變；而大陸地區(qū)在1982年通過新憲法，這對行政程序法產(chǎn)生了基礎(chǔ)作用。此后，大陸地區(qū)開始朝政治民主化邁進(jìn)，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權(quán)利意識增長，而行政程序法正符合人民維護(hù)自身權(quán)益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。

推動行政程序法制定的動力有一個(gè)共同的特點(diǎn)，便是社會轉(zhuǎn)型壓力大，不論是現(xiàn)在的大陸地區(qū)，還是1990年代的臺灣，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯(cuò)輪替。面對這樣轉(zhuǎn)型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機(jī)關(guān)的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設(shè)計(jì)上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協(xié)調(diào)。

因此檢視臺灣地區(qū)制定行政程序法的時(shí)空，乃處于社會密集且快速的轉(zhuǎn)型中，大陸地區(qū)也正是如此，行政程序法草案制定的當(dāng)前，正是改革開放后，朝市場經(jīng)濟(jì)快步邁進(jìn)，政府大力推動許多重要建設(shè)，經(jīng)濟(jì)快速成長。所以說行政程序法的產(chǎn)生和完善，經(jīng)濟(jì)發(fā)展占有重要地位。

此外，政府方面態(tài)度對于臺灣地區(qū)行政程序法的制定也具有相當(dāng)重要的影響，尤其是由政府透過專門調(diào)查或研究委員會的設(shè)置，進(jìn)行負(fù)有任務(wù)的研究，更是推動立法進(jìn)度的保證。除此之外，法學(xué)界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學(xué)研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報(bào)告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區(qū)目前學(xué)術(shù)界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。

整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉(zhuǎn)型的問題[4]。另外對政府權(quán)利擴(kuò)張的控制以及對政府科學(xué)管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權(quán)利意識提高，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展是推動行政程序法的動力。經(jīng)濟(jì)的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結(jié)果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進(jìn)而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個(gè)立法趨勢。

相較于外國的立法過程，對實(shí)際行政運(yùn)作作實(shí)證調(diào)查，一直是相當(dāng)受到強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)[5]。臺灣地區(qū)在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區(qū)在制定行政程序法時(shí)，應(yīng)該考量實(shí)際運(yùn)作的情形進(jìn)行立法，方能反映時(shí)代需求，畢竟法律不是理論，而是實(shí)際的運(yùn)作。

（二）立法體系的比較

1、立法模式選擇

關(guān)于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠(yuǎn)較其它法律為廣泛，尤其政府任務(wù)增加，行政權(quán)日漸擴(kuò)大，如何制約行政權(quán)的力量，以保障人民權(quán)利不被行政權(quán)的侵害，把行政程序法統(tǒng)一編纂，其困難自不待言。其二，性質(zhì)復(fù)雜：行政活動多樣、復(fù)雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統(tǒng)一法典，實(shí)不容易。其三，變遷頻繁：行政法規(guī)為國家行政的運(yùn)作規(guī)范，但是國家政策要因時(shí)制宜，隨著時(shí)代改變必須有所改變。

但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規(guī)范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規(guī)范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達(dá)成的。

面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設(shè)計(jì)及架構(gòu)法律體系之問題，參照各國立法例，立法結(jié)構(gòu)大概有三種選擇，試分析如下：

（1）并列式

這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構(gòu)。整個(gè)行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個(gè)部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個(gè)行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。

并列式的結(jié)構(gòu)并不可取。這種結(jié)構(gòu)的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個(gè)別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復(fù)，整個(gè)法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優(yōu)點(diǎn)，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實(shí)施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結(jié)構(gòu)方式。

（2）總括式

這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時(shí)間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。此種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時(shí)間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為類別從屬于行政程序的時(shí)間流程。

總括式結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進(jìn)行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復(fù)的缺點(diǎn)，使行政程序結(jié)構(gòu)簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。

（3）總分式

這種立法模式將整個(gè)行政程序法分成兩個(gè)部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則依不同行為分開規(guī)定。

就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應(yīng)是較好的選擇。行政程序法典內(nèi)容涵蓋實(shí)體法與程序法；同時(shí)行政程序法調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領(lǐng)域的行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的。為此，只有透過總分式結(jié)構(gòu)方能達(dá)到效果。

2、臺灣地區(qū)的立法體系

臺灣地區(qū)行政程序的立法體系：第一章總則篇，規(guī)定法例、管轄、當(dāng)事人、回避等等，適用于所有行政行為的規(guī)定，有大量實(shí)體法的規(guī)范；第二章以下則是針對個(gè)別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規(guī)范。整部行政程序法分成兩個(gè)部分，前面為行政程序的通則性規(guī)定，后面為分則性的規(guī)定，有關(guān)程序性規(guī)范，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則采則分開規(guī)定的總括式模式。

3、大陸地區(qū)的立法體系

大陸地區(qū)目前學(xué)者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個(gè)版本：一個(gè)版本是姜明安教授執(zhí)筆，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個(gè)版本是應(yīng)松年教授負(fù)責(zé)的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個(gè)版本立法體系均采總分式結(jié)構(gòu)，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項(xiàng)作出統(tǒng)一集中的規(guī)定，為關(guān)于行政行為的一般規(guī)定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規(guī)定。可見，大陸地區(qū)在行政程序法典化的過程中，關(guān)于設(shè)計(jì)未來行政程序的立法結(jié)構(gòu)，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結(jié)構(gòu)為準(zhǔn)則。

雖然這種立法體系，架構(gòu)與內(nèi)在邏輯性聯(lián)系不及其它法典清晰、嚴(yán)密，但基于行政程序法典所調(diào)整范圍的復(fù)雜性，包括對于程序與實(shí)體內(nèi)容相協(xié)調(diào)，這種體系的編排方式，應(yīng)該說是合理和適當(dāng)?shù)摹?/p>

專家建議稿在第一章是總則的規(guī)定，對于各類行政行為則分別規(guī)定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內(nèi)容外，其他章實(shí)際也為總則內(nèi)容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟(jì)與法律責(zé)任。其中主體與行政行為主要為實(shí)體性規(guī)范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規(guī)范，行政救濟(jì)與法律責(zé)任則是涵蓋實(shí)體與程序相結(jié)合的規(guī)范。

行政程序法律體系架構(gòu)，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個(gè)部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能則依則分開規(guī)定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實(shí)體法，但是主要不是實(shí)體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構(gòu)體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規(guī)定程序法，但仍有實(shí)體法的規(guī)范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構(gòu)。

其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復(fù)雜，為了實(shí)現(xiàn)行政法治的統(tǒng)一，應(yīng)力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負(fù)這個(gè)重要的使命，要在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性，采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就可以達(dá)成在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一的目標(biāo)。

其三，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因?yàn)楦黝愋姓袨榉ㄟ€需要規(guī)定各自的實(shí)體規(guī)范，以及特有的程序規(guī)范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個(gè)行政法體系是松散的。總分式結(jié)構(gòu)透過適當(dāng)分則性的規(guī)定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。

其四，從根本上，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結(jié)構(gòu)。

正因?yàn)槿绱耍瑹o論是臺灣地區(qū)已制定的行政程序法，或大陸地區(qū)的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜的特殊性后，均選擇以總分式結(jié)構(gòu)方式作條文編排，是較為可取的立法方式。

（三）立法內(nèi)容的取舍

1、若干待解決的問題

世界各國對行政程序法規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。行政程序法應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容，從來就沒有一定必循之規(guī)，應(yīng)視當(dāng)時(shí)社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內(nèi)容取舍，有以下問題需我們在立法決策時(shí)考慮和找出解決方案[8]：

篇4

一、表示方位的介詞

above,over,below,under,beneath,beyond,before,behind等可用來表達(dá)比較。在表達(dá)比較概念時(shí)，這些介詞的含義通常是其基本意義的引申，即表示"在等級、標(biāo)準(zhǔn)、地位、價(jià)值、品質(zhì)、能力等方面優(yōu)于（超過）…或落后于（低于）…"等。例如：

1.Welovetruthaboveeverythingelse.我們最愛真理。

2.Sheisratherbehindtherestofherclassinmaths.在數(shù)學(xué)方面，她比班上的其他同學(xué)差些。

3.ltsqualityisbeyondthatofothers.它的質(zhì)量比其他的質(zhì)量好。

4.Thismethodhasanadvantageoverthatone.這種方法比那種方法好。

5.Childrenundertwoyearsoldcannotbereceivedintothekindergarten.兩歲以下的兒童不準(zhǔn)進(jìn)幼兒園。

6.Heisbeneathmeineducation.他所受的教育不如我。

7.Workshouldcomebeforepleasure.工作應(yīng)比娛樂重要。

8.Heisnextinrankbelowthemayor.他的地位次于市長。

短語aheadof也可表示"優(yōu)于"、"勝過"。如：

9.HeisfaraheadofhisclassinEnglish.他的英語遠(yuǎn)勝于班上的其他同學(xué)。

此外，介詞to和beside有時(shí)也表示比較：

10.Heisquitestrongtowhatheusedtobe.與過去的情況相比，他現(xiàn)在算很強(qiáng)壯了。

11.Hiscontributiontothesocialistconstructionislittletoyours.他對社會主義建設(shè)所作的貢獻(xiàn)與你的相比，就顯得微不足道了。

二、以－or結(jié)尾的拉丁語比較級

superior,inferior,senior,junior,prior,major,minor及形容詞preferable常與介詞to連用，表示比較。例如：

12.HefeltsuperiorinmathematicstoJohn.他覺得自己的數(shù)學(xué)比約翰強(qiáng)。

13.Thisisinferiortothatinquantity.論質(zhì)量這個(gè)比不上那個(gè)。

14.Heistenyearsseniortome.他比我年長十歲。

15.Adarksuitispreferabletoalightoneforeveningwear.晚上穿深色西裝比穿淺色西裝好。

短語prefer...to...有時(shí)也表示比較：

16.lpreferteatocoffee.(＝lliketeabetterthancoffee.)

三、一些表示程度高低的動詞，由于本身含有比較的成分，也可表示比較。

這些動詞包括：

1)由表示長短等的形容詞派生出的相應(yīng)動詞。如：

lengthen,shorten,enlarge,lessen,lower等。

2)表示強(qiáng)弱變化的動詞。如：exceed（超過），increase,reduce,decline（衰弱），diminish（減少），abridge（刪節(jié)），maximize（使…增加到最高限度），minimize（使…減小到最低限度)等。

3)表示程度相同的動詞equal。

17.Wearegoingtoenlargethegardentogrowmorevegetable.(＝...tomakethevegetablegardenlarger...)我們準(zhǔn)備將園子擴(kuò)大以便多種蔬菜。

18.Youcanminimizethedangersofdrivingbytakingcaretoobeyalltherulesoftheroad.(＝...lessenthedangerstothesmallestdegree...)小心遵守所有的道路規(guī)則就能把開車的危險(xiǎn)減少到最低限度。

19.Demandexceedssupply.(＝Demandisgreaterthansupply.)供不應(yīng)求。

20.Thelengthofthisboatequalsthewidthofthatboat.(＝Thisboatisaslongasthatboatinwide.)這條船的長度等于那條船的寬度。

四、“形容詞（原級）＋for短語"表示比較：

21.Heistallforhisage.(＝Heistallerthannormal.)對他那樣的年紀(jì)來說，他是長得高的。

22.ltisrathercoldforApril.（就四月份而言，這天氣是冷了點(diǎn)。）五、"too＋形容詞／副詞（原級）"表示比較：

23.lt''''stoolong.(＝lt''''slongerthanitshouldbe.)太長了。

24.Hespeakstooquickly.(＝Hespeaksmorequicklythanheshould.)他說得太快了。

六、"數(shù)詞＋名詞＋形容詞（原級）"表示比較：

25.Youarefiveminuteslate.(late＝toolate)你晚了五分鐘。

26.Hiswatchistenminutesfast.他的表快了十分鐘。

七、副詞enough,sufficiently和形容詞same,equal(ly),equivalent等表示"as...as"如：

27.Heisstrongenoughforthejob.(＝Heisasstrongasisnecessaryforthejob.)他十分強(qiáng)壯、能干這項(xiàng)工作。

28.ltissufficientlyclear.(＝ltisasclearasisnecessary.)夠清晰的了。

29.TomandJackare(of)thesameage.(＝TomisasoldasJack.)湯姆和杰克同歲。

30.Theycanrunbothequallyfast.（相當(dāng)于Onerunsasfastastheother.）他們倆跑得同樣快。

八、最高級除了用as...as結(jié)構(gòu)和比較級表達(dá)之外，下列結(jié)構(gòu)也可表示最高級概念：

1)...never＋so＋形容詞／副詞＋名詞such(a)＋形容詞＋名詞

31.lhaveneverseensuchalargeapplebehore.（相當(dāng)于Thisisthelargestapplel''''veeverseen.）我從來沒見過這么大的蘋果。

2)否定詞＋like，like表示比較。意思是：沒有…能比得上…"，"…也不像…更能…"。

32.Thereisnothinglikeleatherforshoes.(＝Nothingissogoodasleatherforshoes.)沒有比皮革做鞋再好的了。

3)...thelast＋名詞＋不定式／定語從句。

33.That''''sthelastthinglshouldexpecthimtodo.(＝ltseemsmostimprobablethathewilldoit.)那是他最不可能做的事。

九、在科技英語中，常用下列手段來代替"as...as"或"比較級＋than"結(jié)構(gòu)：

34.Thegrainoutputoflastyearinourprovincewas20％overthatof1990.我們省去年的糧食產(chǎn)量比1990年增加20％。

35.Thenewmachinecanincrease3timesthepayloadasagainst1988.新機(jī)器的有效載荷比1988年增加了兩倍。

36.Theearthis49timesthesizeofthemoon.地球是月球大小的49倍。

37.Hisincomeisdoublewhatitwasfiveyearsago.他的收入是五前的一倍。

篇5

1.1隨機(jī)事件的關(guān)系運(yùn)算與集合的關(guān)系運(yùn)算的類比由于事件可以看成由某些樣本點(diǎn)構(gòu)成的集合，因此可將二者類比學(xué)習(xí)。例如：集合A∪B表示其中任意一個(gè)元素x僅屬于A或者僅屬于B或者屬于A和B的公共部分，我們可以形象地用韋氏圖來表示。此時(shí)若將A和B看作是事件，則事件A∪B表示“事件A和事件B至少有一個(gè)發(fā)生”，記作A+B，即概率論中事件的和等同于集合論中集合的并集。同樣的類比方法，我們可將集合論中集合的交集類比到概率論中事件的積中去。在教學(xué)中可引導(dǎo)學(xué)生先回顧集合之間的各種關(guān)系運(yùn)算，隨之再引出相應(yīng)的事件間的關(guān)系運(yùn)算，最后歸納總結(jié)。此外，事件運(yùn)算的性質(zhì)如交換律、結(jié)合律、分配律均可對照集合的相應(yīng)性質(zhì)進(jìn)行類比學(xué)習(xí)。

1.2離散型隨機(jī)變量與連續(xù)型隨機(jī)變量的類比對于離散型隨機(jī)變量，學(xué)生感覺較容易，但對于連續(xù)型隨機(jī)變量，往往學(xué)生感覺抽象難理解。由于分布列在離散型隨機(jī)變量中的地位與密度函數(shù)在連續(xù)型隨機(jī)變量中的地位等同，因此對于離散型隨機(jī)變量中的邊緣分布列與聯(lián)合分布列的關(guān)系可以過渡到連續(xù)型隨機(jī)變量中邊緣密度函數(shù)與聯(lián)合密度函數(shù)的關(guān)系中去，此外諸如隨機(jī)變量的獨(dú)立性的充要條件以及期望與方差的計(jì)算均可輕松過渡。具體我們可通過“把連續(xù)的問題離散化”這種方法，實(shí)際是將對離散型隨機(jī)變量中對分布列的求和變成對連續(xù)型隨機(jī)變量中的密度函數(shù)求積分即可。表1我們將對其中的部分性質(zhì)及計(jì)算作一個(gè)簡要的類比。

1.3一維隨機(jī)變量與二維隨機(jī)變量的降維類比任何學(xué)習(xí)都是循序漸進(jìn)的，一般來說低維空間的知識相對簡單，容易被學(xué)生接受，所以最好的方法是從低維空間向高維空間過渡學(xué)習(xí)。降維類比法是將高維空間中的數(shù)學(xué)對象降低到低維空間中去觀察，利用低維空間中數(shù)學(xué)對象的性質(zhì)類比歸納出高維數(shù)學(xué)對象的性質(zhì)。通過上面的類比得知抽象的二維隨機(jī)變量的分布函數(shù)與一維隨機(jī)變量有著一致的表達(dá)式，從而大大降低了學(xué)習(xí)的難度。此外，二維離散型隨機(jī)變量的聯(lián)合分布列與連續(xù)型隨機(jī)變量的密度函數(shù)的性質(zhì)與計(jì)算均可借助一維隨機(jī)變量的相關(guān)知識引入。

2類比法在習(xí)題教學(xué)中的應(yīng)用

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關(guān)鍵詞新企業(yè)所得稅法;內(nèi)外資企業(yè);差異;影響

新《企業(yè)所得稅法》自2008年1月1日起施行,新稅法增加了許多新內(nèi)容,與原內(nèi)、外資稅法有較大的差異,對內(nèi)資和外資企業(yè)的影響也很大。該法的頒布與實(shí)施給各類企業(yè)創(chuàng)造了公平的稅收環(huán)境,為內(nèi)、外資企業(yè)的平等稅收負(fù)擔(dān)以及引導(dǎo)資金的流向、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和實(shí)現(xiàn)區(qū)域均衡發(fā)展方面產(chǎn)生重要的影響。

一、新舊企業(yè)所得稅法的主要差異

(一)首次引入“居民企業(yè)”和“非居民企業(yè)”的概念

新稅法規(guī)定,在中華人民共和國境內(nèi),企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人,體現(xiàn)了以“法人組織為納稅人”的做法,摒棄了以獨(dú)立核算的三個(gè)條件來判定納稅義務(wù)人標(biāo)準(zhǔn)的做法。同時(shí),新稅法將企業(yè)所得稅的納稅人區(qū)分為居民企業(yè)和非居民企業(yè),體現(xiàn)了根據(jù)屬人主義原則作為國家行使稅收管轄權(quán)的指導(dǎo)原則。首先,明確居民的概念,可以區(qū)別不同類型的納稅義務(wù)人,明確稅收管轄權(quán)范圍。其次,采用居民與非民居概念,可以避免行使居民征稅權(quán)的國家之間對同一所得的雙重或多重征稅。再次,界定本國稅法上居民的范圍,劃清居民與非居民的界限,對于談判、締結(jié)和執(zhí)行避免國際雙重征稅協(xié)定有重大的實(shí)踐意義,有利于維護(hù)國家的征稅權(quán)。

(二)新企業(yè)所得稅法在“稅率”方面的差異

現(xiàn)行內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)所得稅稅率均為33%。同時(shí),對一些特殊領(lǐng)域的外資企業(yè)實(shí)行24%、15%的優(yōu)惠稅率,對內(nèi)資微利企業(yè)分別實(shí)行27%、18%的二檔照顧稅率等。稅率檔次多,使不同類型企業(yè)名義稅率和實(shí)際稅負(fù)差距較大,不利于企業(yè)的公平競爭,也容易帶來稅收漏洞,增加稅收征管上的難度。因此,結(jié)合我國財(cái)政承受能力、企業(yè)負(fù)擔(dān)水平,考慮世界上其他國家和地區(qū)特別是周邊地區(qū)的實(shí)際稅率水平等因素,新的企業(yè)所得稅法將企業(yè)所得稅稅率確定為25%。這一稅率在國際上屬于適中偏低的水平,從而有利于繼續(xù)保持我國稅制的競爭力,進(jìn)一步促進(jìn)和吸引外商投資。

(三)新企業(yè)所得稅法對“稅前扣除”方面的調(diào)整

目前,內(nèi)資、外資企業(yè)所得稅在成本、費(fèi)用等稅前扣除方而規(guī)定不盡一致,如內(nèi)資企業(yè)所得稅實(shí)行計(jì)稅上資限額扣除制度,而外資企業(yè)所得稅對工資支出實(shí)行全額據(jù)實(shí)扣除等。新企業(yè)所得稅法對企業(yè)實(shí)際發(fā)生的各項(xiàng)支出扣除將做出統(tǒng)一規(guī)范。主要內(nèi)容包括:取消內(nèi)資企業(yè)實(shí)行的計(jì)稅工資制度,對企業(yè)真實(shí)合理的工資支出實(shí)行據(jù)實(shí)扣除;適當(dāng)提高內(nèi)資企業(yè)公益捐贈扣除比例;企業(yè)研發(fā)費(fèi)用實(shí)行加計(jì)扣除;合理確定內(nèi)外資企業(yè)廣告費(fèi)扣除比例。

(四)稅收優(yōu)惠

新企業(yè)所得稅法對現(xiàn)行內(nèi)、外資稅法中的稅收優(yōu)惠政策進(jìn)行了整合。按照國家產(chǎn)業(yè)政策要求,實(shí)行“產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠為主,區(qū)域優(yōu)惠為輔”,其主旨是促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和進(jìn)步,鼓勵農(nóng)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、環(huán)境保護(hù)、節(jié)能及安全生產(chǎn)等方面的投資,同時(shí)兼顧微利小型企業(yè)、國家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)、福利企業(yè)、少數(shù)民族地區(qū)企業(yè)等。對從事農(nóng)林牧漁業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施投資、環(huán)保節(jié)能所得免征、減征企業(yè)所得稅;對符合條件的小型微利企業(yè)按20%的稅率計(jì)征,國家重點(diǎn)扶持的企業(yè)實(shí)行15%的稅率;民族自治地方的企業(yè)應(yīng)納所得稅中屬于地方分享的部分減征或免征等。

(五)收入總額范圍有變化

舊企業(yè)所得稅法對收入總額的規(guī)定是納稅人在一個(gè)納稅年度內(nèi)取得的各項(xiàng)收入,包括生產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓收入、利息收入、特許權(quán)使用費(fèi)收入、股息收入和其他收入,采用的是列舉法。而新企業(yè)所得稅法規(guī)定,企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入作為收人總額,企業(yè)取得收入的貨幣形式,包括現(xiàn)金、存款、應(yīng)收款項(xiàng)、應(yīng)收票據(jù)、準(zhǔn)備持有到期的債券投資以及債務(wù)的豁免等;企業(yè)取得收入的非貨幣形式,包括固定資產(chǎn)、生物資產(chǎn)、股權(quán)投資、無形資產(chǎn)、存貨、不準(zhǔn)備持有到期的債券投資、勞務(wù)以及有關(guān)權(quán)益等。企業(yè)以非貨幣形式取得的收入,以公允價(jià)值確定收入額。新企業(yè)所得稅法的收入總額口徑比原來要大,雖然實(shí)際計(jì)算結(jié)果沒有太大的差異,但新規(guī)定有利于稅務(wù)部門掌握企業(yè)的收人來源,從而避免企業(yè)漏計(jì)收入。

二、新稅法實(shí)施對不同企業(yè)的影響

(一)對內(nèi)資企業(yè)的稅負(fù)影響

1.大中型內(nèi)資企業(yè)

對于大中型內(nèi)資企業(yè)而言,新稅法最直觀的影響是,一方面降低了內(nèi)資企業(yè)的所得稅率(由33%減為25%),同時(shí)減小了內(nèi)資企業(yè)所得稅稅基,兩個(gè)變量的減少會降低企業(yè)的應(yīng)納所得稅額。有關(guān)專家測算,若不考慮稅收優(yōu)惠因素影響,內(nèi)資企業(yè)所得稅稅率下降將使企業(yè)稅后凈利提高11%。

2.小型微利企業(yè)

稅法規(guī)定,符合條件的小型微利企業(yè)按20%稅率征收。這里的條件是指從事國家非限制和禁止行業(yè),并符合下列條件:①工業(yè)企業(yè),年度應(yīng)納稅所得額不超過30萬元,從業(yè)人數(shù)不超過100人,資產(chǎn)總額不超過30萬元;②其他企業(yè),年度應(yīng)納稅所得額不超過30萬元,從業(yè)人數(shù)不超過80人,資產(chǎn)總額不超過1000萬元。對認(rèn)定小型微利企業(yè)的應(yīng)納稅所得額標(biāo)準(zhǔn)大大提高,多數(shù)企業(yè)稅負(fù)會有下降。

(二)對外資企業(yè)的稅負(fù)影響

1.非生產(chǎn)性外資企業(yè)

按原企業(yè)所得稅法,非生產(chǎn)性外資企業(yè),如服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)等與內(nèi)資企業(yè)同按33%稅率執(zhí)行的。內(nèi)外資企業(yè)統(tǒng)一為25%后,稅率減少了8%,稅收負(fù)擔(dān)也會大幅度降低。

2.生產(chǎn)性外資企業(yè)

對于生產(chǎn)性外資企業(yè),我國長期以來都給予扶植,享受各種優(yōu)惠后,一般平均稅率僅為12%左右;新稅法將內(nèi)外資企業(yè)統(tǒng)一稅率后,生產(chǎn)性外資企業(yè)增加了13%的稅率,稅負(fù)會大大增加。

(三)對不同行業(yè)的稅負(fù)影響

有關(guān)部門報(bào)告顯示,兩稅合并將對不同行業(yè)產(chǎn)生不同的影響。電力、有色金屬、造紙、紡織服裝、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)在2006年以前實(shí)際稅負(fù)并不高,2006年以后由于稅收優(yōu)惠期滿,實(shí)際稅負(fù)大大增加。所以,兩稅合并仍然可以受益。汽車、家電、機(jī)械設(shè)備、電子元器件等行業(yè)實(shí)際所得稅稅負(fù)低于25%,因此行業(yè)整體并不能享受到兩稅合并的好處。食品飲料、銀行、通信運(yùn)營、煤炭、鋼鐵、石油化工等行業(yè)的實(shí)際稅負(fù)均高于25%。截至2007年,銀行業(yè)、飲料業(yè)和通信運(yùn)營業(yè)稅負(fù)分別為35.59%、31.06%和31.51%,分列國內(nèi)行業(yè)稅負(fù)前三名。因此,稅制改革后這些行業(yè)有可能成為主要獲益者。

(四)對不同區(qū)域企業(yè)的影響

改革開放以來,由于東部和南部沿海地區(qū)得天獨(dú)厚的區(qū)位優(yōu)勢,加上原稅法的區(qū)域優(yōu)惠政策導(dǎo)向,使東南沿海地區(qū)吸引了絕大部分外資,率先得到了快速發(fā)展。與東南沿海地區(qū)快速發(fā)展相比,內(nèi)陸地區(qū)特別是西部地區(qū)投資環(huán)境相對較差,在吸引外資方面的競爭力明顯不足,經(jīng)濟(jì)發(fā)展嚴(yán)重滯后。東中西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差距日益擴(kuò)大,不僅會帶來一系列社會問題、經(jīng)濟(jì)問題,也不利于東南沿海地區(qū)和整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。因此,適當(dāng)削減東部區(qū)域優(yōu)惠、增加西部地區(qū)的優(yōu)惠是新形勢要求。

總之,新稅法頒布后,有利于我國稅制改革的進(jìn)一步發(fā)展。對內(nèi)資企業(yè)而言,消除了稅收歧視,使之與外資企業(yè)享有相同的稅收政策,減輕了稅收負(fù)擔(dān),有利于其公平地參與市場競爭。對外資企業(yè)而言,新法規(guī)定的25%的稅率,在國際上仍是適中偏低的水平,有助于國家吸引外資并有效利用外資。同時(shí),以產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠為主、區(qū)域優(yōu)惠為輔的稅收優(yōu)惠體系,有利于國家清理假外資,推動經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。所以,長遠(yuǎn)來看,新稅法的實(shí)施不會對我國吸引外資產(chǎn)生重大影響。

參考文獻(xiàn)

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關(guān)鍵詞：滬港服務(wù)貿(mào)易比較

隨著服務(wù)業(yè)的迅速發(fā)展，服務(wù)貿(mào)易在國際貿(mào)易中的地位逐漸提高。國際經(jīng)驗(yàn)表明，發(fā)展服務(wù)貿(mào)易對優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)尤其是貿(mào)易結(jié)構(gòu)并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提高勞動生產(chǎn)率和就業(yè)水平、增加城市綜合競爭力等方面都具有積極的意義。服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展實(shí)質(zhì)就是一國或者一個(gè)城市服務(wù)業(yè)國際化過程，也是應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化的必然選擇。現(xiàn)代服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展以一國或城市服務(wù)業(yè)的發(fā)展水平為基礎(chǔ)，其核心是信息、金融、電信等高附加值行業(yè)領(lǐng)域。服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展情況逐漸成為衡量一國或地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的標(biāo)志。因此，國際發(fā)達(dá)地區(qū)以及城市越來越重視服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，以此提升其綜合競爭力。也就是在這個(gè)時(shí)候，上海和香港的服務(wù)貿(mào)易發(fā)展也逐漸開始引人注目。

改革開放以來，上海的服務(wù)貿(mào)易從無到有，由小到大，行業(yè)領(lǐng)域不斷拓展，經(jīng)濟(jì)總量有所提高。面臨國際服務(wù)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的歷史機(jī)遇與挑戰(zhàn)，上海要以加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式、實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和優(yōu)化為指導(dǎo)方針，在加快貨物貿(mào)易發(fā)展的同時(shí)，提升服務(wù)貿(mào)易的質(zhì)量和效益水平，不斷提升上海的競爭力和輻射力。香港作為國際區(qū)域經(jīng)濟(jì)中心城市，不僅貨物貿(mào)易發(fā)達(dá)，而且服務(wù)貿(mào)易發(fā)展迅速，總量較大。CEPA的實(shí)施也將為上海發(fā)展服務(wù)貿(mào)易帶來巨大的機(jī)遇，但同時(shí)也面臨諸多挑戰(zhàn)。在發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的趨勢下，很多人提出要借鑒香港的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)。其實(shí)比較分析滬港兩地的發(fā)展模式之后，上海與香港在服務(wù)貿(mào)易的延展上各有千秋，產(chǎn)業(yè)布局上也是既有梯度，又能互補(bǔ)。本文通過比較滬港兩地服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的情況，以香港有益的經(jīng)驗(yàn)為借鑒，提出上海與香港服務(wù)貿(mào)易通過合作實(shí)現(xiàn)共贏發(fā)展的戰(zhàn)略構(gòu)思。

區(qū)位經(jīng)濟(jì)特征及城市定位比較

（一）港——對外依附，非獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)

香港土地總面積1098平方公里，總?cè)丝诮咏?00萬。香港位于太平洋地區(qū)海、空交通要沖，北依內(nèi)地珠江三角洲，是個(gè)典型的港口城市。香港是亞太航運(yùn)樞紐，地理位置得天獨(dú)厚。香港交通發(fā)達(dá)，京九鐵路、廣九鐵路直達(dá)九龍車站，將香港和內(nèi)地直接連通；區(qū)內(nèi)地鐵、輕鐵貫穿南北，將香港島與九龍半島連成一片。公路、鐵路、水路和航空港構(gòu)成香港四通八達(dá)的運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)，是我國通向世界的重要樞紐。但由于自然資源缺乏，香港一直以來都以服務(wù)業(yè)作為經(jīng)濟(jì)的支柱。而良好的區(qū)位優(yōu)勢則使香港成為世界經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融的集聚地。

從近幾年香港服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展來看，主要是離岸貿(mào)易發(fā)展增值商貿(mào)服務(wù)模式。在香港服務(wù)輸出各主要服務(wù)組別當(dāng)中，“商貿(mào)服務(wù)及其它與貿(mào)易相關(guān)的服務(wù)”組別最為重要。2003年，該組別中的89.5%是與離岸貿(mào)易(即“商貿(mào)服務(wù)”及“與離岸交易有關(guān)的商品服務(wù)”)有關(guān)。香港這種以離岸買賣貨品的形式對外輸出服務(wù)的方式，將各類商貿(mào)支持服務(wù)進(jìn)行整合，促使提供高增值服務(wù)的貿(mào)易商發(fā)展。基于香港地理位置優(yōu)越，基礎(chǔ)設(shè)施完善，強(qiáng)大的服務(wù)業(yè)與低稅率自由貿(mào)易政策，加上法律制度健全，熟悉內(nèi)地和海外市場的香港貿(mào)易商可以在服務(wù)貿(mào)易中提供包括授權(quán)、、認(rèn)證、設(shè)計(jì)、技術(shù)支持、融資等一系列商貿(mào)活動。這種轉(zhuǎn)變單純的以貨物運(yùn)輸傳統(tǒng)的港口服務(wù)貿(mào)易模式，為基于離岸貿(mào)易提供更具增值性商貿(mào)服務(wù)的服務(wù)貿(mào)易模式，使香港成為更具國際競爭力的國際采購中心。

（二）滬——對外輻射，相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)

上海是我國最大的經(jīng)濟(jì)中心城市，是我國最大的經(jīng)貿(mào)中心，也是國際著名的港口城市。上海在中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有極其重要的地位。近代上海開埠后，憑借其地理、經(jīng)濟(jì)等方面的綜合優(yōu)勢，取代廣州成為我國對外貿(mào)易第一大港和我國舉足輕重的經(jīng)濟(jì)中心城市。上海是我國的工業(yè)重鎮(zhèn)，門類最齊全，工業(yè)總產(chǎn)值最高；而且一些跨國公司和國內(nèi)企業(yè)的研發(fā)中心也設(shè)在上海，目前，上海正處在建設(shè)“四個(gè)中心”和社會主義現(xiàn)代化國際大都市關(guān)鍵的戰(zhàn)略機(jī)遇期，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的步伐越來越快，對加快服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的呼聲也越來越高。但從目前的情況來看，上海服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展只處于起步階段。

但是，上海發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的區(qū)位優(yōu)勢仍是明顯的，具體體現(xiàn)在：地理位置優(yōu)越，上海是當(dāng)前我國最大的國際經(jīng)濟(jì)中心城市，位于長江入海口、我國海岸線中部，是長江三角洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的“龍頭”，地理位置得天獨(dú)厚；支撐腹地廣闊，上海擁有長江三角洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的廣闊支撐腹地，從更宏觀的層面看，我國廣大中西部地區(qū)也可視作其腹地，這為上海發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)提供了一個(gè)巨大的舞臺；國際區(qū)位優(yōu)勢突出，從20世紀(jì)下半葉以來，亞太地區(qū)正在形成一條由東北向西南傾斜的經(jīng)濟(jì)長廊，上海正好位于其中心部位，而且在該經(jīng)濟(jì)長廊的諸大城市之中，上海擁有完善的工業(yè)體系和發(fā)達(dá)的科技教育，市場容量最大，商業(yè)機(jī)會最多。

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)形成軌跡比較

（一）港——順勢而為

從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軌跡來看，香港產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的演進(jìn)帶有很大的隨機(jī)性。不但產(chǎn)業(yè)發(fā)展的總體戰(zhàn)略不明確，各個(gè)時(shí)期各類產(chǎn)業(yè)各個(gè)行業(yè)調(diào)整的主線也不清晰，處于自發(fā)的變動狀態(tài)中。一個(gè)突出的例子是，20世紀(jì)80年代世界掀起了發(fā)展高科技的浪潮，但香港卻顯得“漫不經(jīng)心”或“力不從心”。香港政府仍然奉行“積極不干預(yù)”政策，無論對于主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)或發(fā)展產(chǎn)業(yè)，還是衰退產(chǎn)業(yè)，都一律實(shí)行平等的財(cái)稅政策，對那些急需扶植的高技術(shù)行業(yè)，也仍然以“量入為出”的原則行事，乃至于1997年之前，香港政府甚至從沒有動用財(cái)政撥款去支持科技開發(fā)。

（二）滬——政府作用

早在20世紀(jì)90年代初，上海制定了“三二一”的發(fā)展戰(zhàn)略，即最優(yōu)先發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)，把第三產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟(jì)份額中的比重像很多國際大都市一樣提到70％以上。但在10多年的實(shí)踐之后，上海發(fā)覺自己還要考慮很多因素。于是，上海決定將產(chǎn)業(yè)重心向第二產(chǎn)業(yè)回歸。過去“三二一”產(chǎn)業(yè)發(fā)展的排序已轉(zhuǎn)變?yōu)槟壳暗摹岸a(chǎn)業(yè)共同推進(jìn)”發(fā)展戰(zhàn)略。

2004年，上海市經(jīng)濟(jì)委員會公布《2004年上海產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告》，將上海市委、市政府關(guān)于工業(yè)和商業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略觀點(diǎn)、戰(zhàn)略重點(diǎn)、戰(zhàn)略決策和戰(zhàn)略部署公布于眾，目的為引導(dǎo)投資和企業(yè)決策。其中“優(yōu)先發(fā)展先進(jìn)制造業(yè)，推動裝備制造業(yè)升級。以電氣行業(yè)和船舶行業(yè)重組為突破口，形成一批投資主體多元化、具有核心競爭力的新型裝備集團(tuán)”的發(fā)展思路赫然列在其中。上海的十一五規(guī)劃中，社會投資總量為1.5萬億至2萬億，而投資的三個(gè)重點(diǎn)之一就是制造業(yè)基地。“先進(jìn)制造業(yè)”被定位為上海新經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。

進(jìn)入2005年以來，上海服務(wù)業(yè)的發(fā)展又呈現(xiàn)出一系列變化：上半年服務(wù)業(yè)增長率上升到9.6%；服務(wù)業(yè)利用外資的數(shù)量超過制造業(yè)利用外資，說明經(jīng)濟(jì)驅(qū)動發(fā)生變化，服務(wù)業(yè)迎來發(fā)展機(jī)遇；上海經(jīng)濟(jì)亮點(diǎn)之一的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中，很大一塊可歸入生產(chǎn)者服務(wù)業(yè)；從服務(wù)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)來看，出現(xiàn)了多個(gè)新亮點(diǎn)，如信息服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)、會展旅游業(yè)、現(xiàn)代物流業(yè)等，服務(wù)業(yè)也開始形成特色產(chǎn)業(yè)、支柱產(chǎn)業(yè)；服務(wù)業(yè)空間結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，出現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)、聚集帶，一些市郊的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)也開始向服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)變；服務(wù)貿(mào)易勢頭不錯(cuò)，上海的服務(wù)貿(mào)易占全國服務(wù)貿(mào)易的18.2%。這些變化清晰地表明上海經(jīng)濟(jì)在今后一個(gè)時(shí)期的產(chǎn)業(yè)架構(gòu)、新增長點(diǎn)和發(fā)展趨勢，大力并且優(yōu)先發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是上海經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)型的戰(zhàn)略選擇。

從一系列上海政府官方文件可以看出，上海在不斷調(diào)整發(fā)展方向，從一開始的“三二一”產(chǎn)業(yè)發(fā)展的排序一度轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸a(chǎn)業(yè)共同推進(jìn)”發(fā)展戰(zhàn)略，再轉(zhuǎn)變?yōu)槟壳暗摹按罅Σ⑶覂?yōu)先發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”。長期以來政府實(shí)施政策導(dǎo)向，而非企業(yè)自主、自發(fā)的要求推進(jìn)二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，所以上海在發(fā)展了一圈之后，又重新提出了對現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的重視來拉動上海經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)還要發(fā)展先進(jìn)制造業(yè)。因此，上海在對第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展問題上，還有一個(gè)認(rèn)識、摸索和調(diào)整的過程。

共

服務(wù)貿(mào)易發(fā)展制約因素比較

（一）港——基礎(chǔ)薄弱

香港服務(wù)業(yè)相對膨脹，其它產(chǎn)業(yè)相對萎縮，使香港經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了某些失衡狀態(tài)。1997年金融危機(jī)后，香港存在的深層次矛盾和問題暴露出來，導(dǎo)致了泡沫經(jīng)濟(jì)的破滅和經(jīng)濟(jì)的衰退，使香港的國際競爭力急劇下滑，由1998年的綜合競爭力排名全球第3位下降為2004年的14位。亞洲金融危機(jī)后香港經(jīng)濟(jì)陷入衰退和通貨緊縮的原因可歸結(jié)為：20世紀(jì)80年代，伴隨著中國的改革開放，香港附加值低的制造業(yè)開始轉(zhuǎn)移到中國內(nèi)地南部以降低成本和開拓國內(nèi)市場，在香港重點(diǎn)發(fā)展服務(wù)業(yè)，結(jié)果使當(dāng)時(shí)在香港的制造業(yè)工人，由90萬人減少到25萬人，而香港企業(yè)在內(nèi)地雇用人員則多達(dá)500萬。

制造業(yè)的北移，雖然使企業(yè)獲得更多利潤，卻造成兩種負(fù)面結(jié)果：一是使香港經(jīng)濟(jì)在90年代出現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)空洞化，不僅損害了過度依賴金融服務(wù)業(yè)和地產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)增長潛力，也因香港產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)薄弱，服務(wù)業(yè)發(fā)展缺乏根基而危害了服務(wù)業(yè)本身。二是內(nèi)地制造業(yè)豐厚的經(jīng)營利潤使企業(yè)從事科技創(chuàng)新的動力不足。同時(shí)香港又奉行對經(jīng)濟(jì)的“不干涉”政策以及不重視對科技研發(fā)的投入，使香港制造業(yè)升級和經(jīng)濟(jì)調(diào)整緩慢，整個(gè)經(jīng)濟(jì)更加依賴服務(wù)業(yè)，尤其是地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)。服務(wù)業(yè)的迅速發(fā)展應(yīng)以第一、二產(chǎn)業(yè)為基礎(chǔ)和前提，一旦服務(wù)業(yè)失去了服務(wù)對象，就會變成無本之末，表現(xiàn)出不穩(wěn)定性和脆弱性，而以提供境外服務(wù)為主的服務(wù)業(yè)更易受到外部的沖擊和影響。

（二）滬——體制、人才制約

上海部分服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)品價(jià)格市場化程度不高，雖有一定浮動但基本在國家行政管理控制之下。部分行業(yè)的準(zhǔn)入限制較多，通信、鐵路和航空運(yùn)輸?shù)龋y以通過市場機(jī)制實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，提升自身競爭力。另外，相對制造業(yè)而言，上海服務(wù)貿(mào)易的開放時(shí)間較晚，參與國際競爭的經(jīng)驗(yàn)不足。但隨著我國相繼履行加入世貿(mào)組織的各項(xiàng)承諾的實(shí)施，銀行、保險(xiǎn)、證券、電信服務(wù)、分銷等服務(wù)貿(mào)易部門逐漸開放，將有助于我國的服務(wù)貿(mào)易企業(yè)學(xué)習(xí)借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，打破部分行業(yè)壟斷局面，提高服務(wù)貿(mào)易發(fā)展?jié)撃埽鰪?qiáng)國際競爭力。

法律法規(guī)不盡完善也制約上海服務(wù)貿(mào)易的規(guī)范化發(fā)展。中國大陸沒有制定涉及服務(wù)貿(mào)易的一般性法律，部分領(lǐng)域的法律法規(guī)仍是空白，目前主要依靠政府職能部門的規(guī)章和文件來對服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展進(jìn)行規(guī)范。這些規(guī)章和文件立法層次低，而且缺乏協(xié)調(diào)，影響服務(wù)貿(mào)易立法的統(tǒng)一性和透明度，制約了服務(wù)貿(mào)易的規(guī)范化發(fā)展。近年來，隨著《海商法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《民用航空法》等法律法規(guī)的頒布，我國在涉及服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的立法有所改觀，但總體來看仍有待完善，需做進(jìn)一步的努力。

專業(yè)人才缺乏是上海服務(wù)貿(mào)易發(fā)展面臨的主要瓶頸。近年來，滬上服務(wù)業(yè)就業(yè)人數(shù)增長較快，但會計(jì)師、精算師、律師等高層次的專業(yè)人才仍然比較缺乏，這也直接導(dǎo)致上海在金融、保險(xiǎn)、咨詢、計(jì)算機(jī)信息服務(wù)、廣告宣傳和電影音像等技術(shù)密集和知識密集型的服務(wù)貿(mào)易行業(yè)發(fā)展相對滯后，而這些行業(yè)是當(dāng)今國際服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的主要領(lǐng)域。上海要加快發(fā)展服務(wù)貿(mào)易，提高服務(wù)貿(mào)易出口附加值，首先要加快高層次專業(yè)人才培養(yǎng)。

服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的驅(qū)動機(jī)制比較

對于一個(gè)城市服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，戰(zhàn)略定位和比較優(yōu)勢都具有相當(dāng)?shù)耐獠啃裕a(chǎn)業(yè)驅(qū)動機(jī)制則具有內(nèi)生性，這其實(shí)也是滬港兩個(gè)城市服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的核心動力。研究表明，如果要尋求上海和香港服務(wù)貿(mào)易發(fā)展最根本的不同點(diǎn)，研究驅(qū)動機(jī)制的不同點(diǎn)是最主要的。

（一）港——知識驅(qū)動

知識型服務(wù)業(yè)是香港競爭力的核心。知識型服務(wù)業(yè)是指主要依賴于專門知識和技能的公司和組織，為社會提供以知識為基礎(chǔ)的中間產(chǎn)品和服務(wù)的產(chǎn)業(yè)。主要由生產(chǎn)型知識服務(wù)業(yè)和消費(fèi)型知識服務(wù)業(yè)所構(gòu)成。其中生產(chǎn)型知識服務(wù)業(yè)主要包括會計(jì)服務(wù)、金融服務(wù)、保險(xiǎn)服務(wù)、法律服務(wù)、咨詢服務(wù)、研發(fā)服務(wù)、通信服務(wù)、建筑設(shè)計(jì)服務(wù)、技術(shù)工程服務(wù)、物流服務(wù)等；消費(fèi)型知識服務(wù)業(yè)主要包括房地產(chǎn)服務(wù)、教育培訓(xùn)服務(wù)、出版和媒體服務(wù)、文化娛樂服務(wù)、醫(yī)療保健服務(wù)、環(huán)境服務(wù)等。

香港近期以來走的就是知識經(jīng)濟(jì)驅(qū)動型的服務(wù)貿(mào)易體系。世界范圍內(nèi)知識經(jīng)濟(jì)的興起對香港的經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了積極的推動作用。近幾年，香港的主要功能已開始轉(zhuǎn)到“知識引進(jìn)”和“知識傳播”上來，而知識型服務(wù)業(yè)正是實(shí)現(xiàn)這些功能的載體。香港早就明確提出了以大力發(fā)展知識型服務(wù)業(yè)為主要內(nèi)容的建立“知識型城市”城市發(fā)展戰(zhàn)略。截止2002年，香港服務(wù)業(yè)已占GDP的86%，并同時(shí)提出了要把發(fā)展知識型服務(wù)業(yè)作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要引擎的構(gòu)想。可以說，知識型服務(wù)業(yè)的發(fā)展水平，已是當(dāng)前衡量香港經(jīng)濟(jì)活力和競爭力高低的主要指標(biāo)。

（二）滬——生產(chǎn)驅(qū)動

上海具備生產(chǎn)業(yè)驅(qū)動型的服務(wù)貿(mào)易體系。上海城市定位和發(fā)展目標(biāo)中，本身就蘊(yùn)含著對發(fā)展生產(chǎn)業(yè)的要求。上海確立的建設(shè)國際四個(gè)中心的城市發(fā)展目標(biāo)，其中金融、貿(mào)易、航運(yùn)三個(gè)中心均屬于生產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)域，主體是為生產(chǎn)發(fā)展服務(wù)的。與香港相比，上海發(fā)展生產(chǎn)業(yè)有著得天獨(dú)厚的有利條件和發(fā)展機(jī)遇。以生產(chǎn)業(yè)為主的驅(qū)動模式，是由上海特有的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)所決定的，國際產(chǎn)業(yè)的全球轉(zhuǎn)移又為上海服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展提供了重大機(jī)遇。這些優(yōu)勢和機(jī)遇在前文所述整合效應(yīng)的作用下，共同形成了上海區(qū)別于香港服務(wù)貿(mào)易戰(zhàn)略發(fā)展模式。

滬港服務(wù)貿(mào)易合作的動力和意義

通過對滬港各自服務(wù)貿(mào)易發(fā)展模式的比較分析，可以發(fā)現(xiàn)兩地在服務(wù)貿(mào)易發(fā)展上各具特點(diǎn)、優(yōu)劣并存。總體而言，香港服務(wù)貿(mào)易更發(fā)達(dá)、服務(wù)水平更高、市場制度更健全、更符合國際標(biāo)準(zhǔn)，在金融、銀行、保險(xiǎn)、法律、會展、影視、廣告、物流等方面都具有很高水平；但是香港目前卻面臨著服務(wù)市場窄小、發(fā)展空間有限、且營運(yùn)成本高的問題。

從理論上來看，服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展必須依附于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和較大的經(jīng)濟(jì)規(guī)模。上海經(jīng)濟(jì)已連續(xù)11年保持兩位數(shù)的增長速度，具有區(qū)域性金融、貿(mào)易、制造中心的功能，隨著大規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施，重要基礎(chǔ)設(shè)施投資力度進(jìn)一步加大，而這些大規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)的乘數(shù)效應(yīng)將帶動現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中許多行業(yè)的快速發(fā)展，這為香港服務(wù)業(yè)提供了巨大的發(fā)展空間，通過提供一系列的配套服務(wù)可帶動香港經(jīng)濟(jì)發(fā)展。上海服務(wù)業(yè)目前還處于發(fā)展初期，雖然服務(wù)業(yè)增加值占GDP的比重在2002年已達(dá)到50.95％，但其服務(wù)層次、服務(wù)范圍以及服務(wù)品種都處于較低水平，所以，上海可借助香港在現(xiàn)代金融、商業(yè)、物流以及服務(wù)中心的優(yōu)勢，加快整體軟件建設(shè)，以促進(jìn)發(fā)展。

由此可見，滬港合作的動力和意義很大。由于兩地經(jīng)濟(jì)特征具有互補(bǔ)性，可通過合作達(dá)到取長補(bǔ)短、優(yōu)勢互補(bǔ)的作用；兩地在某些優(yōu)勢領(lǐng)域的合作（如金融、貿(mào)易），有助于兩地優(yōu)勢領(lǐng)域總體水平的提高，形成整體競爭優(yōu)勢；鞏固和提高其作為長江三角洲和珠江三角洲龍頭城市的核心地位，成為兩大三角洲和全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的引擎。隨著經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，開放程度的加深，上海與香港要想在日趨激烈的競爭中贏得優(yōu)勢，必須摒棄傳統(tǒng)的“零和”競爭模式，吸收新的“雙贏”模式，通過加強(qiáng)合作，取彼之長，補(bǔ)己之短，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢。

通常，在開放經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，任何一個(gè)地區(qū)的服務(wù)貿(mào)易都不可能在價(jià)值鏈的每個(gè)環(huán)節(jié)上都有優(yōu)勢，也不可能都處于劣勢。服務(wù)貿(mào)易要實(shí)現(xiàn)利潤的最大化必須權(quán)衡考慮價(jià)值鏈中的每一個(gè)環(huán)節(jié)，保留和控制自己處于優(yōu)勢的環(huán)節(jié)，對處于劣勢的環(huán)節(jié)則可以通過聯(lián)合、合作等形式發(fā)散出去，這樣有利于利潤最大化和經(jīng)營目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。按照上述觀點(diǎn)來看，滬港兩地可以充分發(fā)揮各自在服務(wù)價(jià)值鏈不同環(huán)節(jié)中具有的優(yōu)勢，并通過合作取長補(bǔ)短，實(shí)現(xiàn)“雙贏”。

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篇8

關(guān)鍵詞：廣告 不正當(dāng)競爭 商標(biāo)侵權(quán)

70年代末期以來，隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場競爭日趨激烈，我國的廣告業(yè)得到了迅速恢復(fù)和發(fā)展。廣告的功能和作用日愈明顯，一種新產(chǎn)品或服務(wù)要占領(lǐng)市場，沒有強(qiáng)勁的廣告宣傳是難以成功的。比較廣告作為廣告戰(zhàn)略活動中的一種特殊而新型的現(xiàn)象，因其有勸服作用和強(qiáng)刺激效應(yīng)，越來越受到經(jīng)營者的青睞。但不可否認(rèn)，比較廣告在現(xiàn)有的廣告法律制度中或顯蒼白，本文試就比較廣告的有關(guān)法律問題略做粗淺探討，以冀比較廣告立法順應(yīng)形式發(fā)展潮流，走法制之路。

一、比較廣告的基本含義

廣告一詞源于拉丁語“注意”、“誘導(dǎo)”，具有“廣而告之”的意思。廣告實(shí)則是一種對廣告受眾具有強(qiáng)刺激作用和說服力的宣傳形式，其目的在于促進(jìn)各種社會團(tuán)體或者個(gè)人廣泛的進(jìn)行觀念與信息的交流。從宏觀上講，廣告可分為非營利性的公益廣告和以營利為目的的商業(yè)廣告。商業(yè)廣告是以營利為目的廣告主，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務(wù)而的廣告。其最突出也是最實(shí)質(zhì)的特點(diǎn)就是說服消費(fèi)者購買其產(chǎn)品或接受其服務(wù)。

比較廣告作為商業(yè)廣告的一種，伴隨時(shí)著我國市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展與深入，也已實(shí)實(shí)在在的出現(xiàn)在我國的廣告市場上。如農(nóng)夫山泉純凈水事件和海爾洗衣機(jī)節(jié)水事件。但現(xiàn)行的《中華人民共和國廣告法》沒有直接使用比較廣告這個(gè)概念。國家工商局在1993年的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》（試行）中專門就比較廣告的比較原則、比較內(nèi)容和比較方式作了具體規(guī)定，但也未對比較廣告的含義作出明確的說明。對此，歐共體《比較廣告議案》的解釋是：任何廣告二四年九月十五日無論以何種方式，或直截了當(dāng)，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競爭對手，或提及了其產(chǎn)品和所提供的服務(wù)項(xiàng)目，即構(gòu)成了比較廣告。（1）上述概括基本上反映了比較廣告的固有內(nèi)涵，但略顯簡單。要對比較廣告做出準(zhǔn)確定義，應(yīng)明確：1、比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業(yè)的商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者，即比較主體具有對應(yīng)性；2、比較的對象必須是屬于同一競爭領(lǐng)域內(nèi)的相同或者服務(wù)，即比較之處具有可比性；3、比較的內(nèi)容應(yīng)以具體事實(shí)為基礎(chǔ)，且應(yīng)對此作出相應(yīng)的證明，即比較內(nèi)容具有客觀性；4、比較的目的必須是說明自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢，從而達(dá)到占領(lǐng)市場的目的，即競爭具有明顯的排斥性。上述四方面是構(gòu)成比較廣告的必備條件。

由此可見，比較廣告可定義為：廣告主在的廣告中將在同一領(lǐng)域內(nèi)自己與他人經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)進(jìn)行比較以說明自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現(xiàn)形式看，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告，是指商品的經(jīng)營者或服務(wù)提供者在其廣告中“指名道姓”地與競爭對手的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。間接比較廣告，是指商品的經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其廣告中與不特定的同一行業(yè)的競爭對手的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。與一般商業(yè)廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關(guān)于其商品或服務(wù)一般信息，而且能夠告訴廣告受眾關(guān)于與廣告主具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的比較信息。這種比較信息若真實(shí)客觀，而且可被證實(shí)，尚無可厚非，否則很可能給其他競爭對手造成損害或構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

世界上一些國家都明文禁止比較廣告，而有些國家和地區(qū)則允許比較廣告存在，只是法律給予了某些限制。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為，比較廣告既能夠鼓勵競爭又能給消費(fèi)者提供更多的信息，因此予以支持。

在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作過程中，比較廣告也會越來越多。因此，從市場經(jīng)營者、消費(fèi)者以及其他相關(guān)主體的角度考慮，我們應(yīng)盡快對由比較廣告產(chǎn)生的若干法律問題進(jìn)行研討。

二、比較廣告的合法性判定

比較廣告最突出的特征是廣告中將自己的產(chǎn)品或服務(wù)與同類競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對比或者比較，以突出其產(chǎn)品或者服務(wù)異于或優(yōu)于競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)的特征、品質(zhì)或質(zhì)量等，但一般廣告難以達(dá)成這樣的效果。從這個(gè)意義上說，比較廣告往往能夠產(chǎn)生一般廣告不可能具有的強(qiáng)刺激效應(yīng)，來自縱橫向的比較，直接傳遞的信息是鶴立雞群，此優(yōu)于彼。正因?yàn)檫@樣，比較廣告除了必須遵守一般廣告的標(biāo)準(zhǔn)外，還必須符合自身應(yīng)有的特殊標(biāo)準(zhǔn)。

各國關(guān)于比較廣告的合法性問題亦有肯定說、否定說和折衷說三種不同的看法。（2）我國的《廣告法》雖沒有直接使用“比較廣告”這個(gè)概念，但是有關(guān)于禁止進(jìn)行某些比較的規(guī)定。此外，國家工商行政管理局、衛(wèi)生部的《藥品廣告管理辦法》也有此類禁止性規(guī)定。關(guān)于比較廣告的合法標(biāo)準(zhǔn)，我國其他的法律、法規(guī)涉及的不多，但有些國家和地區(qū)關(guān)于這個(gè)問題的立法規(guī)定，有許多是值得我們借鑒的。

我國香港特別行政區(qū)1990年1月修訂的《電視行為法》第7條規(guī)定，比較廣告不得含有貶低性宣傳，且應(yīng)當(dāng)避免使用“最好”、“最成功”、“最安全”或者使用任何包含與其他產(chǎn)品進(jìn)行比較的類似的未經(jīng)證實(shí)的最高級形容詞。

綜上所述，可將比較廣告的合法標(biāo)準(zhǔn)歸納為：

1、真實(shí)客觀原則：該原則也是區(qū)分正當(dāng)?shù)谋容^廣告與虛假廣告的準(zhǔn)則，具體包括：

（1）對比的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以具體事實(shí)為基礎(chǔ)。如：將現(xiàn)在還沒有統(tǒng)一定論的結(jié)論方式向社會公眾廣而告之的行為，便不符合此種情況。

（2）該事實(shí)必須有充足的證據(jù)支持，并且該證據(jù)在廣告時(shí)仍然是有效的。如：稱含毒量嚴(yán)重超標(biāo)的“拌種靈”為“國內(nèi)領(lǐng)先，國際創(chuàng)新”及獲獎的廣告，沒有任何證明依據(jù)。

（3）證據(jù)作出的主體應(yīng)當(dāng)是行業(yè)權(quán)威機(jī)構(gòu)或鑒定組織。如：用某大學(xué)課題組作出的未經(jīng)國家權(quán)威部門認(rèn)可的對天然水的鑒定作為廣告的宣傳依據(jù)的行為即屬此類情形。

（4）證據(jù)做出的必須符合法律的規(guī)定，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)是權(quán)威機(jī)構(gòu)或組織運(yùn)用現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)和專業(yè)方法作出的正確結(jié)論。

（5）如果引用實(shí)驗(yàn)報(bào)告，必須全面反映和準(zhǔn)確表述報(bào)告中的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和結(jié)論，不得片面地、局部地、斷章取義地引用，不得僅引用有利部分而忽視對缺陷的警示，不得不注明出處和不附說明的引用等等。如農(nóng)夫山泉的一則廣告中，稱“經(jīng)實(shí)驗(yàn)證明純凈水對健康無益，農(nóng)夫山泉從此不再生產(chǎn)純凈水，只生產(chǎn)天然水”，而其引用的鑒定，僅認(rèn)為天然水含維持生命的某些重要元素，但并未提到純凈水缺少這些元素即有害健康。

2、正當(dāng)比較原則：該原則實(shí)際上是區(qū)分正當(dāng)?shù)谋容^廣告與不正當(dāng)競爭的比較廣告的界限。此項(xiàng)原則要求比較廣告的作出者：

（1）廣告對比的方法必須公平、合理而且真實(shí)。我國《廣告標(biāo)準(zhǔn)》第36條規(guī)定：“比較廣告不得以聯(lián)想方式誤導(dǎo)消費(fèi)者，不得造成不使用該產(chǎn)品將會造成嚴(yán)重?fù)p失或不良后果的感覺（安全或勞保用品除外）”。

（2）必須是基于同等條件的比較。如果只對個(gè)性進(jìn)行比較或者在不同條件下進(jìn)行比較，均為不當(dāng)?shù)谋容^。

（3）比較廣告中的用語應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的、準(zhǔn)確的、規(guī)范的、恰如其分的、易于理解的。違反此原則的廣告用語，如：“奇強(qiáng)洗衣粉，潔力最強(qiáng)”、“原來最好的就在身邊（玉蘭油）”等，這些廣告均使用了國家級、最高級用語而被強(qiáng)制改版或禁播。

（4）不得濫用消費(fèi)者的信任或者利用消費(fèi)者經(jīng)驗(yàn)的欠缺和知識的缺乏，進(jìn)行虛假的或者引人誤解的比較。如：有家在被抽查中幾項(xiàng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)合格，而企業(yè)在刊登企業(yè)廣告時(shí)，卻說成“產(chǎn)品受到國家技監(jiān)局的推薦”。

（5）比較廣告不得對競爭對手的企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)或者商標(biāo)進(jìn)行詆毀、貶損或者攻擊。

除以上兩大原則之外，比較廣告仍應(yīng)遵循公序良俗和誠實(shí)信用原則，遵守商業(yè)道德，不符合這些標(biāo)準(zhǔn)的比較廣告，就會受到限制或者被禁止。

三、比較廣告與商標(biāo)侵權(quán)及一般侵權(quán)

眾所周知，商標(biāo)的主要功能是將不同商品生產(chǎn)者生產(chǎn)的商品或者將不同服務(wù)者提供的服務(wù)區(qū)別開來。一件商標(biāo)的區(qū)別功能越強(qiáng)，其知名度也就越高，該商標(biāo)所具有的價(jià)值也就越高；反之，商標(biāo)所具有的價(jià)值便要低一些。《商標(biāo)法》保護(hù)商標(biāo)專有使用權(quán)，有利于增強(qiáng)商標(biāo)的區(qū)別功能，或者使其所具有的區(qū)別功能不被淡化。從商標(biāo)的角度看，導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能淡化的主要原因有：一、因商標(biāo)所有人使用、管理或者保護(hù)不當(dāng)而導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能淡化。例如，商標(biāo)所有人將其商標(biāo)作價(jià)投資入股而導(dǎo)致其商標(biāo)長期閑置不被使用，或者將其商標(biāo)使用在質(zhì)欠價(jià)低的商品或者服務(wù)上等，都可能導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能的淡化。二、因他人“搭便車”而導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能的淡化。他人“搭便車”的行為，實(shí)際上是一種“寄生行為”。其表現(xiàn)形式是：行為人或者以廣告的形式將自己經(jīng)營的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)與他人具有良好信譽(yù)商標(biāo)的產(chǎn)品聯(lián)系在一起，使廣告受眾或者消費(fèi)者產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，以為該行為人或其經(jīng)營的產(chǎn)品或其提供的服務(wù)與商標(biāo)所有人具有某種必然的聯(lián)系；或者故意鉆法律的空子，在與注冊商標(biāo)異類的商品或者服務(wù)上注冊與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)，在借他人具有高知名度商標(biāo)的光環(huán)的同時(shí)使他人商標(biāo)之區(qū)別功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵權(quán)行為而導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能淡化。

在廣告中使用商標(biāo)是否為商標(biāo)法上對商標(biāo)的使用，直接關(guān)系到比較廣告是否構(gòu)成以商標(biāo)侵權(quán)的問題。若答案是肯定的，那么擅自在比較廣告中使用他人的注冊商標(biāo)的廣告主就可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于這個(gè)問題，《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第3條已肯定“將商標(biāo)用于廣告宣傳”是一種商標(biāo)使用行為。因此，廣告主以營利為目的將其商品或者服務(wù)與標(biāo)附有他人注冊商標(biāo)的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較，并顯現(xiàn)出該注冊商標(biāo)，就可能構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害。但是，如果他人的注冊商標(biāo)是一個(gè)常用詞，而且廣告主的使用也是一般意義上的，就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。某廣告主了一則自行車廣告，即“某某自行車是你永久的朋友”。這一則自行車廣告提及“永久”這個(gè)普通形容詞，不是商標(biāo)，因此不構(gòu)成對“永久”牌商標(biāo)的侵權(quán)。如果硬要說該廣告主是為了將其自行車當(dāng)成“永久”牌自行車的朋友，讓人們將“某某自行車”與“永久”牌自行車聯(lián)系在一起，或者暗示人們廣告主的自行車與“永久”牌自行車具有相同的質(zhì)量，要求廣告主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也就有失公允了。（3）

香港《商標(biāo)條例》第27條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為包括在廣告中在注冊登記的商品上使用該注冊商標(biāo)，以表明廣告主與注冊商標(biāo)所有人或合法使用人具有某種關(guān)系，或者表明其所交易的貨物與該人的聯(lián)系。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標(biāo)，是為了與注冊商標(biāo)所有人或者其有關(guān)商品或者服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，其行為就構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于比較廣告使用他人的注冊商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題，從國際的情況來看，既無完全相同的規(guī)定也無完全一致的結(jié)論，而是因國家的不同而不同，因具體問題的不同而不同。我國，《商標(biāo)法》及有關(guān)法規(guī)還沒有關(guān)于這個(gè)問題的規(guī)定，而且在理論上尚無定論，因此，對這個(gè)問題進(jìn)行探討很有必要。

而對于一般侵權(quán)問題，比較廣告一旦偏離了廣告法律規(guī)范的調(diào)整要求則構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)踐中主要表現(xiàn)在：（1）以自己商品或者服務(wù)的長處與競爭對手商品或者服務(wù)的有關(guān)短處相比，即對比內(nèi)容沒有針對性。（2）不說明比較內(nèi)容只表現(xiàn)結(jié)果，如“作為新生代的XX空調(diào)，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了松下空調(diào)”的廣告詞，未對XX空調(diào)的性能、特點(diǎn)等內(nèi)容加以說明；（3）違背事實(shí)、片面夸大，無根據(jù)的引用最高級形容詞。如“世界首創(chuàng)，堪稱最高質(zhì)量”等。（4）對比性詆毀，常見的是廣告主通過拿自己產(chǎn)品或者服務(wù)與競爭對手的商品或服務(wù)的某些特點(diǎn)進(jìn)行不真實(shí)、不全面持比較，來詆毀他人的資信狀況、生產(chǎn)技術(shù)水平、經(jīng)營管理的水平和信譽(yù)、個(gè)人名譽(yù)等。

同時(shí)，當(dāng)比較廣告既可能提及他人的注冊商標(biāo)，又可能涉及關(guān)于有關(guān)商品或者服務(wù)的藐視性陳述時(shí)，廣告主的行為不僅可能構(gòu)成侵權(quán)，而且可能構(gòu)成惡意中傷或者商業(yè)誹謗之侵權(quán)行為，構(gòu)成侵權(quán)的比較廣告當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

四、比較廣告與虛假廣告、不正當(dāng)競爭

所謂虛假廣告，就是廣告主對其經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)作虛假宣傳的廣告。虛假廣告違反了廣告主對于廣告的真實(shí)性的最基本的要求，實(shí)踐中與比較廣告極易混淆，但其實(shí)兩者是兩個(gè)不同的概念。比較廣告只要符合真實(shí)性和限制性并遵循正當(dāng)競爭的原則，就是合法廣告，只有對競爭對手構(gòu)成了侵權(quán)，才是違法廣告。而虛假廣告針對的是同行業(yè)的競爭對手，比較主體具有對應(yīng)性，比較具有可比性，或采取直接比較鐵形式呈采取間接比較的形式；而虛假廣告針對的對象既可以是確定的，也可以是不確定的，其目的在于片面夸大自己，誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者，其針對的對象要根據(jù)其事實(shí)的手段和形式來確定。

判定一則廣告究竟是比較廣告還是虛假廣告，要綜合各方面因素加以認(rèn)定，試看一則案例：1998年3月以來，被告某商貿(mào)有限公司在其籌辦擬定6月開張營業(yè)的百腦匯資訊廣場的招商廣告、宣傳廣告中，在穿行于中關(guān)村地區(qū)的三趟公交汽車320路、332路、302路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體稱：“現(xiàn)在買電腦，馬上后悔”，“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價(jià)！”這一廣告宣傳引起中關(guān)村地區(qū)眾多電腦商家的強(qiáng)烈反應(yīng)，十五家電腦經(jīng)銷商聯(lián)手指控被告實(shí)施不正當(dāng)競爭行為。該案原告的律師在其詞中指出：“百腦匯”的廣告宣傳是誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假廣告……其苦心策劃廣告詞的初衷是讓消費(fèi)者者橫向比較，吸引消費(fèi)者去“百腦匯”買電腦而不是對電腦行情進(jìn)行縱向比較。（4）受理該案的法院認(rèn)為：被告使用與客觀事實(shí)相悖的虛假廣告用語，無中生有的向消費(fèi)者誤導(dǎo)，從而使原、被告共同的特定消費(fèi)群體在購買決策上產(chǎn)生困惑，甚至是對非被告商品與服務(wù)的排斥心理，對原告的正當(dāng)經(jīng)營造成了侵害，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。該案中，被告的廣告詞中沒有明顯的比較用語，但并不排斥被告使用了不明顯的比較手段，從該則廣告的本身特征看，無疑是一則夸大宣傳的虛假廣告。因此，原告律師和受訴法院雖認(rèn)為被告進(jìn)行了不當(dāng)?shù)谋容^，但均認(rèn)定為虛假廣告。

虛假廣告是十足的不正當(dāng)競爭行為，其違反了我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條“經(jīng)營者不得采用廣告或者其他，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

所謂“不正當(dāng)競爭”，依我國《反不正當(dāng)競爭法》的定義，是指經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂秩序的行為。（5）構(gòu)成不正當(dāng)競爭要符合以下幾點(diǎn)：（1）違反法律、法規(guī)和國家政策；（2）違反善良風(fēng)俗，喪失合理、公平、誠信原則，破壞商業(yè)慣例；（3）侵犯他人權(quán)利，尤其是競爭對手和消費(fèi)者利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。其中，虛假廣告行為和詆毀商譽(yù)行為均為其表現(xiàn)形式。詆毀商譽(yù)，也即同行相煎，編造和散布有損于競爭者商業(yè)信譽(yù)、產(chǎn)品信譽(yù)的不真實(shí)消息。

促進(jìn)競爭是比較廣告存在的基礎(chǔ)，如果廣告主以打擊競爭對手掠奪市場優(yōu)勢為目的，惡意中傷、誹謗競爭對手，則不僅違反《廣告法》的第12條“廣告不得貶低其他競爭生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)”的規(guī)定，也觸犯《反不正當(dāng)競爭法》第14條關(guān)于“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。其實(shí)比較廣告并非一概違法，但如果比較廣告的廣告主以自己商品或服務(wù)的長處與競爭對手商品或服務(wù)的有關(guān)短處相比；或不說明比較內(nèi)容只表現(xiàn)結(jié)果；或違背事實(shí)，片面夸大，無根據(jù)的引用最高級形容詞；或進(jìn)行對比性詆毀，那么便構(gòu)成對被比較者的不公正的侵?jǐn)_，損害了其利益，擾亂了市場秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

五、我國比較廣告之立法趨向

對我國比較廣告的立法現(xiàn)狀進(jìn)行法理，可以看出存在較多的缺陷，例如：沒有對比較廣告的界定作出明確的、全面的規(guī)定；沒有規(guī)定比較廣告施行的合法性標(biāo)準(zhǔn)，因此致使在司法實(shí)踐中難以區(qū)分比較廣告與虛假廣告、侵權(quán)行為；對比較廣告常用的測試手法，沒有進(jìn)行規(guī)范；《廣告法》并未對比較廣告的責(zé)任承擔(dān)作出具體規(guī)定，因此極易使《廣告法》與《反不正當(dāng)競爭法》和《民法通則》在適用上產(chǎn)生模糊，并進(jìn)而增加了審判人員的自由裁量權(quán)，從而在審判中隨意操作。

針對以上比較廣告在立法和司法實(shí)踐中存在的缺陷，筆者提出幾點(diǎn)建議：

1、對比較廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，并將其納入《廣告法》，同時(shí)也要明確比較廣告的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2、《廣告法》中，對比較廣告進(jìn)行專章規(guī)定，尤其是將比較廣告的法律責(zé)任規(guī)定于《廣告法》中，維護(hù)《廣告法》的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

3、為了對比較廣告法律規(guī)制效果進(jìn)行配套保障，建議對比較廣告的全面監(jiān)管進(jìn)行明確的法律規(guī)定，加強(qiáng)監(jiān)督檢查。

另外，從開展正當(dāng)競爭，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的廣告立法宗旨出發(fā)，借鑒世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)，允許比較廣告合法存在的同時(shí)，也應(yīng)作出一定的限制和禁止，對我國比較廣告立法的模式應(yīng)采取允許兼限制主義。所以，重新審視比較廣告，將其列入《廣告法》中，并對現(xiàn)有《廣告法》進(jìn)行修改和完善，是我國廣告立法的當(dāng)務(wù)之急，可以具體規(guī)定比較廣告應(yīng)遵循的原則，構(gòu)成要件，關(guān)于使用最高級形容詞的特殊要求，對一些特殊物品（如藥品，醫(yī)療器械、農(nóng)藥）禁止使用比較廣告等內(nèi)容，并規(guī)定比較廣告法律責(zé)任，在比較廣告既違反《廣告法》又違反《反不正當(dāng)競爭法》、《民法通則》時(shí)，依據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，應(yīng)優(yōu)先適用《廣告法》，以維護(hù)立法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，限制審判人員的自由裁量權(quán)和權(quán)威性，限制審判人員的自由裁量權(quán)和隨意操作性。

總之，在借鑒國外可行經(jīng)驗(yàn)的前提下，制定有關(guān)比較廣告的法律法規(guī)，規(guī)范廣告市場，加強(qiáng)對比較廣告的管理，適度限制，公平競爭，以防止利用比較廣告搞不正當(dāng)競爭，避免侵權(quán)行為，既有利于市場主體的廣告主、經(jīng)營者、消費(fèi)者，更有利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康迅速。

注釋:

(1)張志松:試論《試論比較廣告的有關(guān)法律》載《經(jīng)濟(jì)法學(xué).勞動法學(xué)》2000年第8期，第39頁。

(2)譚玲、夏蔚：《論比較廣告的法律規(guī)制》載《法學(xué)評論》2001年第2期，第130頁。

(3)李嵐：《比較廣告與不正當(dāng)競爭》載《經(jīng)濟(jì)與法》第2001年第2期，第33頁。

(4)《律師與法制》1998年第10期，第23頁。

(5)潘靜成、劉文華《經(jīng)濟(jì)法》第200頁 人民大學(xué)出版社2000年版。

：

1、孔祥俊《反不正當(dāng)競爭法的適用與完善》法律出版社 1998年版

2、褚霓霓《廣告法實(shí)例說》湖南人民出版社 2000年版

3、潘靜成、劉文華《經(jīng)濟(jì)法》中國人民大學(xué)出版社 2000年版

篇9

論文關(guān)鍵詞　民法　刑法　財(cái)產(chǎn)占有制度

一、民法上財(cái)產(chǎn)占有的概念

從現(xiàn)代民法的發(fā)展來看，占有制度最早起源于羅馬法的規(guī)定，其他國家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權(quán)利，民法對占有的保護(hù)的本意是為了保護(hù)公民的權(quán)利，它本身就是所有權(quán)中的一個(gè)權(quán)能。在日本的民法典中，作為一項(xiàng)民事權(quán)利的占有，在民法規(guī)定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國家或者地區(qū)把民法的占有看作是一種事實(shí)，例如我國的物權(quán)法、德國、臺灣地區(qū)，在羅馬法中的占有也定義的是事實(shí)的占有。不過無論占有是不是權(quán)利，民法都是以保護(hù)權(quán)利為目的。我國臺灣的民法立法承認(rèn)占有是一種權(quán)利，支配性和排他性是其本質(zhì)的體現(xiàn)，享有權(quán)利的人被叫做占有權(quán)者。

二、刑法上財(cái)產(chǎn)占有的概念

對于刑法上的占有概念的用語，不同的國家理解也不相同。日本刑法對于“占有”在學(xué)說判例多以“所持”、“管領(lǐng)”的字樣出現(xiàn)，只要對物以支配的意思行使事實(shí)上的支配就構(gòu)成刑法上的占有。從事實(shí)支配來說，是根據(jù)物的性質(zhì)、時(shí)間、地點(diǎn)和社會習(xí)慣等要素表明占有的存在與否。我國刑法稱為“占有”，但是我國大陸刑法理論對刑法占有概念的界定多依據(jù)個(gè)案中具體情況確定是否占有。不過有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)握有不是事實(shí)支配的必要條件，他人占有物是依據(jù)主體對物的支配力、物的形狀和性質(zhì)來認(rèn)定事實(shí)上的占有。在德國，有學(xué)者提出了占有的三要素，即事實(shí)支配財(cái)物的現(xiàn)實(shí)要素、根據(jù)社會生活原則進(jìn)行事實(shí)支配判斷的社會要素、占有的意思的精神要素。有些臺灣學(xué)者認(rèn)為，刑法上占有的事實(shí)支配關(guān)系包含了客觀和主管支配要素這兩個(gè)方面。具有客觀上的事實(shí)持有狀態(tài)稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時(shí)間聯(lián)系應(yīng)該接近，物的形狀、性質(zhì)和存在的時(shí)間、場所關(guān)系著該聯(lián)系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實(shí)上對物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續(xù)的支配意識，都是對物的主觀支配。從這個(gè)意思上來看，不管占有人是不是聲明了對該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財(cái)產(chǎn)占有概念的比較

根據(jù)占有意思對財(cái)產(chǎn)的實(shí)際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點(diǎn)，可是民法與刑法上的占有概念還是有區(qū)別的，其不同之處主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一，占有的意思的區(qū)別。根據(jù)一定的意思現(xiàn)實(shí)支配和管領(lǐng)物即是民法上的占有，是受到法律的保護(hù)，賦予占有人對物的權(quán)利人的地位。占有物是占有人的財(cái)產(chǎn)之一，構(gòu)成財(cái)產(chǎn)支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國家在民法中都對其有專門的規(guī)定，即專門規(guī)定了占有的概念、效力和保護(hù)、甚至是變更及轉(zhuǎn)移。刑法對占有的意思不用具體完整的規(guī)定其內(nèi)容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規(guī)定的占有重視占有人對物的地位，連續(xù)穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)支配秩序的形成讓占有本身有了財(cái)產(chǎn)價(jià)值。事實(shí)上控制支配財(cái)產(chǎn)是刑法對占有關(guān)系的主要確定方向。從占有人的角度來看，如果是根據(jù)所有或者其他權(quán)利的占有，那么是受到刑法保護(hù)的，但是如果占有他人財(cái)產(chǎn)，那么從刑法的角度來說就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對象物的區(qū)別。占有標(biāo)的物是否合法關(guān)系到占有人對物擁有比較穩(wěn)定、類似于權(quán)利的地位，民法對其合法性的要求比較嚴(yán)格。流通物表明了占有的客體，非法財(cái)產(chǎn)是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標(biāo)的。比如大麻這種絕對的違禁物是不能被看做標(biāo)的物，可是在刑法上卻是占有的標(biāo)的物。刑法上占有不關(guān)注法律評價(jià)和標(biāo)的物的合法性，它只是行為人對財(cái)物的一種事實(shí)或事態(tài)上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責(zé)是根據(jù)非法剝奪的客觀表現(xiàn)分別構(gòu)成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據(jù)，是一種有權(quán)占有。臺灣地區(qū)民法第964條上有這樣一條規(guī)定：占有，因?yàn)檎加腥藛适鋵τ谖锏氖聦?shí)上的管領(lǐng)力而消滅。但其他管領(lǐng)力僅一時(shí)不能實(shí)行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機(jī)。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區(qū)別。我們對占有的客觀方面進(jìn)行分析就可以看出，事實(shí)上對財(cái)物的控制和支配是兩者的共同之處，不過在本質(zhì)上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內(nèi)容，目的是為了將占有人和其他人的權(quán)利義務(wù)界限清楚，財(cái)物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構(gòu)成的，明確而穩(wěn)定了財(cái)物的支配和控制。刑法認(rèn)可人對時(shí)間和空間上沒有聯(lián)系的物的支配，即使有時(shí)間和空間上的聯(lián)系也不一定構(gòu)成占有，比如很多國家的民法對占有人的輔助占有都持排除的態(tài)度。刑法上的占有主要確認(rèn)包括短時(shí)間控制支配的財(cái)產(chǎn)在現(xiàn)實(shí)控制支配的事實(shí)狀態(tài)，而民法可以將占有轉(zhuǎn)移和繼承，但是刑法上則沒有這樣的占有。

伴隨著社會的不斷發(fā)展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實(shí)上對物的支配和控制，也有以法律關(guān)系間接對物的支配和控制，比如設(shè)立用益物權(quán)、租賃等場合下，占有人還是間接占有其財(cái)產(chǎn)。很多國家的繼承法都承認(rèn)繼承人在沒有事實(shí)上支配管理財(cái)產(chǎn)的繼承情況下還是有占有權(quán)。單純事實(shí)上的支配也是現(xiàn)代刑法承認(rèn)的一種刑法上的占有，比如以倉單、存單等法律形式控制和支配財(cái)物，不過這不同于上文所述的以法律關(guān)系的支配，仍然重視財(cái)物在占有人手中的現(xiàn)實(shí)處分和控制地位，不過是因?yàn)樯鐣陌l(fā)展變化，事實(shí)上的控制手段也發(fā)生了變化，通過保管人或者銀行等機(jī)構(gòu)代管的財(cái)物并沒有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實(shí)支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區(qū)別。民法占有制度以明確占有人和真實(shí)權(quán)利人的義務(wù)權(quán)利界限確定占有人的地位，并法律化了財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)支配情況。另外，民法占有制度為了維護(hù)社會的公正秩序?qū)υ撜加袑?shí)施保護(hù)。占有不是一種權(quán)利而是一種事實(shí)，物權(quán)人、非物權(quán)人都可以是占有的主體，主體事實(shí)上掌握財(cái)產(chǎn)的客觀事實(shí)是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對占有人和非占有人特別是所有權(quán)人的種種關(guān)系問題實(shí)施調(diào)解和解決。刑法上的占有單純是對物的一種事實(shí)支配狀態(tài)，而其本身不能成為財(cái)產(chǎn)歸屬和支配秩序的一方面，這樣規(guī)定既是為了保護(hù)這種占有狀態(tài)，又是為了確認(rèn)占有人或者侵占該占有人的行為性質(zhì)。

不管所有權(quán)為誰都對占有實(shí)施同等刑法保護(hù)，其主要目的是為了維持法律秩序，即對保護(hù)所有權(quán)有益的法律秩序。由于現(xiàn)代社會的財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益變得復(fù)雜化，越來越多的占有與所有權(quán)分離的情況出現(xiàn)了，要想保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，一開始就要保護(hù)對財(cái)產(chǎn)的占有，不然就會使得財(cái)產(chǎn)關(guān)系變得更加混亂。不過，現(xiàn)代法律體系上的刑法占有本質(zhì)上擁有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，最終保護(hù)所有權(quán)的從屬目的是刑法對其實(shí)施保護(hù)的原因。總而言之，刑法占有是一種持有替代，它更注重對物的實(shí)力支配，比民法占有更加現(xiàn)實(shí)，也否定了間接支配獲得的占有。

篇10

王國維與同為一代學(xué)術(shù)宗師，又有交游、論學(xué)之誼，共同對二十世紀(jì)的中國學(xué)術(shù)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。從文學(xué)史學(xué)科的角度看，王國維、都撰有文學(xué)史著述，對中國文學(xué)史表達(dá)了各自的識見，為二十世紀(jì)中國文學(xué)史學(xué)科的構(gòu)建做出了卓越的貢獻(xiàn)。但是從比較的角度看，因文化立場、學(xué)術(shù)背景及治學(xué)路徑的不同，王國維與在文學(xué)史觀念與文學(xué)史研究方法上存有較大的差異，而且這些差異帶有明顯的時(shí)代烙印，展現(xiàn)了中國文學(xué)史學(xué)科現(xiàn)代化進(jìn)程的某些特點(diǎn)。因此，對王國維、的文學(xué)史觀與文學(xué)史研究方法作一比較，對于深入認(rèn)識中國文學(xué)史從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然境遇，厘清中國文學(xué)史學(xué)科的發(fā)展蹤緒，建構(gòu)民族特色的文學(xué)史學(xué)科，無疑具有重要的學(xué)術(shù)史意義。

一、學(xué)科視野：純文學(xué)與雜文學(xué)

作為中國戲曲史學(xué)科的奠基人，王國維1912年發(fā)表了《宋元戲曲考》。這是中國第一部分體斷代文學(xué)史，其撰著緣起、方法與體例集中體現(xiàn)了王國維的文學(xué)史觀念。此外，他的《人間詞話》、《文學(xué)小言》、《紅樓夢評論》等著述也零星體現(xiàn)了其對于文學(xué)史規(guī)律的思考與探求。則撰有《國語文學(xué)史》與《白話文學(xué)史》兩部著作，這兩部文學(xué)史打破了傳統(tǒng)文學(xué)史的編著體例，以“雙線文學(xué)”的觀念考察了中國文學(xué)史發(fā)展演化的進(jìn)程。此外他的《文學(xué)改良芻議》、《詞選》等著述也不同程度地體現(xiàn)了其文學(xué)史觀念。

王國維與文學(xué)史觀念的不同首先表現(xiàn)在對文學(xué)史核心概念“文學(xué)”的認(rèn)識上。王國維受西方文藝美學(xué)思想影響，引入了現(xiàn)代學(xué)術(shù)意義上的“純文學(xué)”概念，而為了倡導(dǎo)，則以白話文學(xué)為本位，將某些“雜文學(xué)”種類劃入文學(xué)史研究的范圍。

中國文學(xué)史學(xué)科是現(xiàn)代學(xué)術(shù)體系的重要組成部分。該學(xué)科的建立是隨著“文學(xué)”學(xué)科自西方舶來后開始的。因?yàn)槲覈糯?ldquo;文學(xué)”是一個(gè)十分駁雜的概念，有時(shí)指文獻(xiàn)典冊，有時(shí)指文章、學(xué)術(shù)，有時(shí)指官職、學(xué)人，具體涵義難以辨別。所以在早期的文學(xué)史著述中，“文學(xué)”即表現(xiàn)為一個(gè)涵蓋中國學(xué)術(shù)、文字、文化等多方面內(nèi)容的體系。1904年第一部國人自著的文學(xué)史——林傳甲《中國文學(xué)史》中，即自文字、音韻起講，接以諸子經(jīng)學(xué)，后分述漢魏至唐宋各代文體。稍后的黃人《中國文學(xué)史》則包括了金石碑帖、制詔策諭等內(nèi)容，亦無顯明的現(xiàn)代“文學(xué)”學(xué)科意識。現(xiàn)代意義的“純文學(xué)”觀念，是“由于梁啟超、王國維、蔣智由、金天翮、黃人……連續(xù)不斷地從不同角度、不同方面引進(jìn)和宣傳了西方的純文學(xué)思想和美學(xué)觀念。”其中，王國維貢獻(xiàn)尤大。王國維引進(jìn)康德、叔本華的藝術(shù)哲學(xué)理論，以文學(xué)的“游戲”本質(zhì)為依據(jù)，形成了超功利的文學(xué)觀念。針對中國文學(xué)一以貫之的政教工具論，他提倡文學(xué)“無用之用”，即不關(guān)乎政治、道德的功用。“文學(xué)者，游戲的事業(yè)也”，“一切學(xué)問皆能以利祿勸，獨(dú)哲學(xué)與文學(xué)不然。”他指出，“美術(shù)之務(wù)，在描寫人生之苦痛與其解脫之道，而使吾儕馮生之徒，于此桎梏之世界中，離此生活之欲之爭斗，而得其暫時(shí)之平和，此一切美術(shù)之目的。”王國維認(rèn)為藝術(shù)的價(jià)值正在于審美主體毫無利害的審美觀照之中，從而消解痛苦與欲望，達(dá)到精神解脫的境界。他提倡文學(xué)的獨(dú)立地位、獨(dú)立品格，以保持文學(xué)超功利的審美功用，徹底否定了千百年來把文學(xué)作為政教工具的傳統(tǒng)觀念。在中西文化碰撞、新學(xué)舊學(xué)沖突的二十世紀(jì)初期，這些言論和觀點(diǎn)是振聾發(fā)聵的。因此，王國維在超功利的文學(xué)美學(xué)觀指導(dǎo)下，能夠獨(dú)辟蹊徑，力排眾議，擺脫文學(xué)工具論的傳統(tǒng)觀念，表現(xiàn)出了極大的學(xué)術(shù)勇氣與深刻的學(xué)術(shù)識見。從這一意義上說，王國維對近代“純文學(xué)”觀念的形成發(fā)揮了非常重要的作用。

王國維在以“純文學(xué)”觀念觀照中國古代文學(xué)時(shí)，最大的貢獻(xiàn)就是提升了戲曲的地位，把戲曲推入中國古代文學(xué)的文體序列之中。作為中國戲曲史學(xué)科的奠基人，王國維針對戲曲“托體稍卑”的世俗偏見，撰著《宋元戲曲考》，改變了中國戲曲自來無史的局面。王國維在《宋元戲曲考序》中說：“凡一代有一代之文學(xué)：楚之騷，漢之賦，六代之駢語，唐之詩，宋之詞，元之曲，皆所謂一代之文學(xué)，而后世沒能繼焉者也。”。單就這一表述而言，似無多少創(chuàng)見。但如果把這一表述放進(jìn)“一代有一代之文學(xué)”的淵源流變中看，王國維的確表現(xiàn)出了高超的識見。因?yàn)?ldquo;一代有一代之文學(xué)”的命題，自金元劉祁發(fā)軔至清末王國維之時(shí)，雖已有不下三十位學(xué)者表述過這一觀點(diǎn)，但是諸家表述幾乎無一例外地把文學(xué)與學(xué)術(shù)、藝術(shù)等雜糅，沒有表現(xiàn)出現(xiàn)代意義上的“文學(xué)”概念，是王國維第一個(gè)把現(xiàn)代意義的純文學(xué)體裁從傳統(tǒng)的雜文學(xué)系統(tǒng)中提取出來，完成了“文學(xué)”概念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化。因此，王國維文學(xué)史觀中的“文學(xué)”概念是最為符合現(xiàn)代文學(xué)史學(xué)科體系的。

的文學(xué)史研究中對于“文學(xué)”概念的界定與王國維存在較大差異。倡導(dǎo)白話文運(yùn)動，否定傳統(tǒng)詩文的價(jià)值，所以他對于“文學(xué)”的界定完全是以語言工具為本位的。把中國文學(xué)分為文言文學(xué)與白話文學(xué)，在《白話文學(xué)史》中，他所列入的文體是“雜文學(xué)”意義上的“文學(xué)”，而不是現(xiàn)代意義上的“文學(xué)”。他不僅將一些沒有多少文學(xué)價(jià)值的打油詩列入，而且還把《漢書》、詔令、佛經(jīng)譯文等文體列入文學(xué)史研究的范圍。因此的文學(xué)史研究雖然晚于王國維，但卻沒有遵循王國維奠定的“純文學(xué)”的學(xué)科根基。由此看來，對現(xiàn)代學(xué)科體系中“文學(xué)”的背離，是站在的立場倡導(dǎo)文學(xué)革命的必然結(jié)果，而非出于對中國文學(xué)發(fā)展的具體考察。值得注意的是，與王國維的文學(xué)史觀念又有相通之處。破除雅俗之辨，把明清小說推進(jìn)了中國文學(xué)發(fā)展的序列之中，提升了小說的文學(xué)地位，在文學(xué)殿堂中為小說文體爭取了一席之地。在文學(xué)史的敘述上，同樣接續(xù)了傳統(tǒng)的“一代有一代之文學(xué)”框架，提出“把三百篇還給西周、東周之間的無名詩人，把古樂府還給漢、魏、六朝的無名詩人，把唐詩還給唐，把詞還給五代、兩宋，把小曲、雜劇還給元朝，把明、清的小說還還給明清。”這就把小說作為明清兩代的代表性文學(xué)正式確定下來，并將之推向了文學(xué)史的殿堂，進(jìn)而把“一代有一代之文學(xué)”延伸至明清小說，使這一學(xué)說完整成型，從而奠定了中國文學(xué)史的基本框架。

二、文學(xué)史觀：文體通變說與文學(xué)進(jìn)化論

轉(zhuǎn)貼于

文學(xué)史觀的核心問題是對于文學(xué)發(fā)展演變規(guī)律與動因的揭示，這是文學(xué)史研究中最核心、最重要的內(nèi)容。恰恰是在這一點(diǎn)上，王國維與的分歧相當(dāng)大，表現(xiàn)出了各自不同的文學(xué)史觀念。

在中國傳統(tǒng)的文藝?yán)碚撝校瑢τ谖膶W(xué)發(fā)展規(guī)律的揭示主要有以下兩種：第一種是文變時(shí)序說。即劉勰《文心雕龍》所謂“文變?nèi)竞跏狼椋d廢系乎時(shí)序。”這一主張強(qiáng)調(diào)時(shí)代外部環(huán)境對文學(xué)發(fā)展的影響與推動，從中總結(jié)出文體代變的必然規(guī)律。第二種是文體通變說。這一學(xué)說強(qiáng)調(diào)了原創(chuàng)與革新因素在文學(xué)發(fā)展中的重要推動作用。如《南齊書·文學(xué)傳論》蕭子顯所說：“若無新變，不能代雄。”從中國文學(xué)史的實(shí)際來看，任何一種文體在萌芽之時(shí)，往往包孕著原創(chuàng)的生機(jī)與質(zhì)樸的本色，但是隨著創(chuàng)作者的增加，創(chuàng)作水平的提高，文體的藝術(shù)規(guī)律不斷被發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)作規(guī)范不斷修正和完善，文體漸至成熟與鼎盛。與此同時(shí)，文體的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范愈來愈限制了文體自身的創(chuàng)造活力，突破固有規(guī)范、尋求新變與新文體逐漸成為文學(xué)發(fā)展的必然要求，新的文體往往由此而興起。應(yīng)當(dāng)說，通變說從文體內(nèi)部探求文學(xué)發(fā)展規(guī)律，從根本上把握了文學(xué)的審美本質(zhì)。

作為學(xué)貫中西的一代學(xué)人，王國維的文學(xué)史觀一方面繼承了中國傳統(tǒng)文論中文體通變的理論，另一方面則是受西方文藝美學(xué)的深刻影響。在王國維看來，文學(xué)發(fā)展的動力來自于對自然原創(chuàng)的追求。他在《人間詞話》中指出：“蓋文體通行既久，染指遂多，自成習(xí)套。豪杰之士，亦難于其中自出新意，故遁而作他體，以自解脫。一切文體所以始盛終衰者，皆由于此。”王國維推重文體通變中的原創(chuàng)與革新因素，重視文學(xué)自然表現(xiàn)的本質(zhì)，所以，他不齒于明中葉以來愈演愈烈的復(fù)古思潮，認(rèn)為“模仿之文學(xué)，是文繡的文學(xué)與鳙綴的文學(xué)之記號也。”可以看出，王國維的文學(xué)史觀念既植根于中國傳統(tǒng)的文藝?yán)碚摚衔膶W(xué)與文體發(fā)展的實(shí)際，又借鑒了西方文藝美學(xué)對文學(xué)本質(zhì)的探究，是歷史的、辯證的觀點(diǎn)。

作為的導(dǎo)師，對中國文學(xué)發(fā)展演進(jìn)規(guī)律的認(rèn)識則是與“五四”文學(xué)革命密切聯(lián)系、建立在西方進(jìn)化論學(xué)說基礎(chǔ)之上的。在《白話文學(xué)史》中，把中國文學(xué)史概括為“文言文學(xué)”與“白話文學(xué)”雙線演進(jìn)的歷史，“一個(gè)由民間興起的生動的活文學(xué)，和一個(gè)僵化了的死文學(xué)，雙線平行發(fā)展”的演進(jìn)史。他認(rèn)為一部中國文學(xué)史只是“一部文字形式(工具)新陳代謝的歷史，只是‘活文學(xué)’隨時(shí)起來替代了‘死文學(xué)’的歷史。文學(xué)的生命全靠能用一個(gè)時(shí)代的活的工具來表現(xiàn)一個(gè)時(shí)代的情感與思想。工具僵化了，必須另換新的，活的，這就是‘文學(xué)革命’。”可以看出，的文學(xué)史觀念植入了進(jìn)化論與平民論的觀念，強(qiáng)調(diào)白話作為文學(xué)工具的本體意義。以白話文學(xué)為中國文學(xué)正宗，以民間作為一切新文學(xué)起源的觀點(diǎn)，事實(shí)上是為了提高人們對白話文學(xué)地位的認(rèn)識，進(jìn)一步推動的深入開展。因此，的文學(xué)史觀更多的是帶有“五四”時(shí)期的革命性、平民性特征。正如他自己所說的：“廟堂的文學(xué)可以取功名富貴，但達(dá)不出小百姓的悲歡哀怨；不但不能引起小百姓的一滴眼淚，竟不能引起普通人的開口一笑。因此，廟堂的文學(xué)盡管時(shí)髦，盡管勝利，終究沒有‘生氣’，終究沒有‘人的意味’。二千年的文學(xué)史上，所以能有一點(diǎn)生氣，所以能有一點(diǎn)人味，全靠有那無數(shù)小百姓和那無數(shù)小百姓的代表的平民文學(xué)在那里打一點(diǎn)底子。”

應(yīng)當(dāng)指出的是，雙線演進(jìn)的文學(xué)史觀念，不是出于純粹文學(xué)史研究的目的，背離了文學(xué)的審美本質(zhì)。正如浦江清《王靜安先生之文學(xué)批評》所言：“胡氏之運(yùn)動，雖以白話文學(xué)相號召，而實(shí)則其目光專注于實(shí)用之方面，而無暇及于美術(shù)也；專注于語言之方面，而無暇及于文學(xué)也。”因此，的文學(xué)史觀念是以進(jìn)化論為基點(diǎn)，以平民為立場，以白話語言為本位建構(gòu)而成的。這一觀念迥異于王國維立足于中國文學(xué)史發(fā)展實(shí)際，參照西方哲學(xué)文藝美學(xué)觀念研究中國文學(xué)史的基本路徑。而從之后進(jìn)化論文學(xué)史觀占據(jù)主流的情形看，從王國維到文學(xué)史觀的轉(zhuǎn)變，則隱含了中國文學(xué)史觀從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的蹤跡。

三、文學(xué)史研究方法：“觀其會通”與“大膽的假設(shè)。小心的求證”

因在學(xué)術(shù)背景、治學(xué)路徑及文學(xué)史觀念等方面的不同，王國維、的文學(xué)史研究方法也頗多相異之處。從基本的研究方法來看，王國維、都深受乾嘉考據(jù)學(xué)的影響，但是前者以此為根本，“觀其會通”，而后者則將之與西方實(shí)證主義方法相結(jié)合，首創(chuàng)“大膽的假設(shè)，小心的求證”的研究方法。

王國維在《宋元戲曲考》中談及撰著緣起時(shí)說：“獨(dú)元人之曲，為時(shí)既近，托體稍卑，故兩朝史志與《四庫》集部，均不著于錄；后世儒碩，皆鄙棄不復(fù)道。而為此學(xué)者，大率不學(xué)之徒；即有一二學(xué)子，以余力及此，亦未有能觀其會通，窺其奧安者。遂使一代文獻(xiàn)，郁堙沈晦者且數(shù)百年。”因此，我們可以把王國維治中國戲曲史的方法稱為“觀其會通”研究法，即會通中西，會通古今，以材料為根本，遵循乾嘉考據(jù)學(xué)的治學(xué)門徑，在此基礎(chǔ)上力求有新發(fā)現(xiàn)、新發(fā)明。《宋元戲曲考》可以稱得上王國維觀其會通研究文學(xué)史的典范之作。他從最基本的目錄版本考據(jù)人手，鉤沉輯佚，辨?zhèn)斡喺隽舜罅客陚洹⒃鷮?shí)、精審的資料工作，而后從實(shí)物與遺文、異族故書與本國舊籍以及材料的演化軌跡中發(fā)掘中國戲曲發(fā)展的歷史，終于改變了中國戲曲自來無史的局面。在《宋元戲曲考》問世之前，他先后撰寫了《曲錄》、《戲曲考原》、《錄鬼簿校注》、《錄曲余談》、《古劇角色考》，為《宋元戲曲考》的撰著奠定了堅(jiān)實(shí)的資料基礎(chǔ)。很顯然，王國維的治學(xué)路徑是與乾嘉考據(jù)學(xué)者深度契合的。同時(shí)，他又采用西方文藝美學(xué)觀念來觀照宋元戲曲，認(rèn)為元曲是“中國最自然之文學(xué)”，“古今之大文學(xué)，無不以自然勝，而莫著于元曲。”此外，他在《人間詞話》中，認(rèn)為“詞人者，不失其赤子之心也。”這些都反映了王國維受西方美學(xué)思想影響，超乎審美利害關(guān)系的文學(xué)觀。因此說，正是基于“觀其會通”的研究方法，王國維才能夠表現(xiàn)出獨(dú)到的文學(xué)審美觀，在浩如煙海的文獻(xiàn)史籍中尋繹到戲曲發(fā)展的脈絡(luò)線索。

的文學(xué)史研究同樣受到了清儒治學(xué)方法的影響。梁啟超稱之“用清儒治學(xué)，有正統(tǒng)派遺風(fēng)”。他對文學(xué)史的敘述與分析，總是力求建立在文獻(xiàn)考證的基礎(chǔ)之上。在《白話文學(xué)史自序》中說：“往往一章書剛排好時(shí)，我又發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，或新材料了。有些地方，我已在每章之后，加個(gè)后記”，“有時(shí)候，發(fā)現(xiàn)太遲了，書已印好，只有在正誤表里加個(gè)改正。”但是，并沒有株守乾嘉考據(jù)之學(xué)，而是把清儒縝密精審的治學(xué)方法與杜威實(shí)證主義思想相結(jié)合，發(fā)明了一套獨(dú)特的科學(xué)方法，就是畢生倡言的“大膽的假設(shè)，小心的求證”。

梁啟超把清儒治學(xué)的方法歸結(jié)為四步法。“第一步，必先留心觀察事物，覷出某點(diǎn)某點(diǎn)有應(yīng)特別注意之價(jià)值；第二步，既注意于一事項(xiàng)，則凡與此事項(xiàng)同類者或相關(guān)系者，皆羅列比較以研究

轉(zhuǎn)貼于

之；第三步，比較研究的結(jié)果，立出自己一種意見；第四步，根據(jù)此意見，更要從正面旁面反面博求證據(jù)，證據(jù)備則泐為定說，遇有力之反證則棄之。凡今世一切科學(xué)之成立，皆循此步驟，而清考證家之每立一說，亦必循此步驟也。”清儒治學(xué)的根本就是重視文獻(xiàn)考據(jù)，從資料的勾稽梳理研究中見實(shí)證功底。至于杜威的實(shí)證主義思想，1919年在介紹性長文《實(shí)驗(yàn)主義》中對此作了簡要的概括：“(一)疑難的境地；(二)指定疑難之點(diǎn)究竟在什么地方；(三)假定種種解決疑難的方法；(四)把每種假定所涵的結(jié)果，——想出來，看那個(gè)假定能夠解決這個(gè)困難；(五)證實(shí)這種解決使人信用；或證明這種解決謬誤，使人不信用。”這五步中最關(guān)鍵的是第三步，而且貫串始終的就是從假設(shè)到求證的研究法。可以說，清儒的治學(xué)方法采用的是從個(gè)別到一般的歸納法，而杜威所采用的則是從無證有的假設(shè)法。清儒治學(xué)雖然與杜威在總體路徑上不同，但在求證的方法上是相通的，都重視實(shí)證，言必有征，故將兩者巧妙結(jié)合為“大膽的假設(shè)，小心的求證。”這一方法不僅為批判中國傳統(tǒng)思想文化提供了有力的武器，同時(shí)對于其文學(xué)史研究也提供了新的視角與方法。

首先表現(xiàn)在雙線文學(xué)史的觀念上。“雙線文學(xué)”是由最早提出的，是二十世紀(jì)“中國學(xué)界影n向最為深遠(yuǎn)的‘文學(xué)史假設(shè)’”。這一假設(shè)打破了傳統(tǒng)文學(xué)史研究中以文體為中心的文學(xué)發(fā)展脈絡(luò)，從白話與文言的角度找到了貫穿兩千年文學(xué)史的雙線演進(jìn)線索。其次，在長篇章回小說研究中，他的歷史演進(jìn)法也可看作是“大膽的假設(shè)，小心的求證”方法的成功運(yùn)用。如在考證《水滸傳》、《紅樓夢》、《西游記》、《三俠五義》等章回小說成書過程、主題演變、版本考據(jù)等問題時(shí)，首先把每一件史事的種種傳說依照先后次序排列，再研究史事在每一時(shí)代的面貌，進(jìn)而研究史事演進(jìn)，解釋每一次演變的原因，其研究方法“為中國小說研究開辟新境界”，“其基本思路直到今天仍然有效。”可以說，在文學(xué)史研究中采用的“大膽的假設(shè)，小心的求證”的研究法，對于其考證研究具體的文學(xué)作品，論證雙線演進(jìn)的進(jìn)化文學(xué)史觀都發(fā)揮了單純乾嘉考據(jù)學(xué)無法替代的作用。而且在二十世紀(jì)初中國學(xué)術(shù)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變過程中可以看出，的文學(xué)史研究方法更易為之后的文學(xué)史學(xué)者所接受。“在現(xiàn)代中國文化意識覺醒的五四時(shí)代，應(yīng)當(dāng)說這套方法起到一箭雙雕的作用。一方面迎合了時(shí)代對新思想新文化的召喚，另一方面則為傳統(tǒng)考據(jù)學(xué)披上現(xiàn)代科學(xué)實(shí)證的面紗。因此，提倡的‘大膽的假設(shè)，小心的求證’逐漸被時(shí)人推崇為科學(xué)方法，甚至被認(rèn)定為唯一的科學(xué)方法，是毫不足怪的；較之傳統(tǒng)的考據(jù)學(xué)，這套方法無疑更精密、更嚴(yán)格、也更系統(tǒng)化了。”