導語：如何才能寫好一篇金融消費者權益保護論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】 消費者權益保護法；金融消費者；適用問題

一、引言

2008年濫觴于歐美之金融風暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動全球化的影響，使得單一金融機構之信用風險，迅速擴大至全市場之系統風險，尤其造成一般民眾財產巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機構販賣保本理財產品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進國家或新興國家，學界聚焦于“金融消費者”概念之討論，希望能加強對于金融體系底層的投資人保護，由本次損失慘重的風暴中獲得些許經驗，綜觀金融消費者討論之文獻，學者對于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護有一致性的共識，即使是主張自由經濟市場、降低政府干預及管制的學者，亦強調必須加強“信息披漏”的要求。

因此，在金融法規范不足之現實下，我們不得不尋求規范目的相似的法領域以求解決已經發生爭議之個案，這是探討能否適用《消費者權益保護法》的原因。另盤點現行對于得以提供零售消費者傾向性保護之法律，即以《消費者權益保護法》最為接近，故如消費者權益保護法能對于金融消費者爭議提供適當的保護，則相關立法論無繼續討論之必要；如不能，方繼續討論究竟應修訂現行消費者權益保護法并納入金融消費者保護之概念，或另行重新訂定專法加以保護。

在討論的順序上，本文先界定消費者權益保護法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費領域，依照其既有之文義確定消費者保護法如適用于金融消費領域，其保護之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發，劃定何種金融商品交易爭議適用于現行消費者權益保護法？適用的范圍為何？其后才討論消費者權益保護法是否已能完全規范所欲規范的爭議？如不能，應該做如何的調整？是調整現行《消費者權益保護法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內文獻在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費者權益保護法》，不但容易混淆法規范的實然面和應然面，并且導致目前自陷于“金融消費者”莫衷一是的定義爭議。

二、界定消費者權益保護法第二條保障之主體、行為及目的范圍

《消費者權益保護法》第二條規定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。雖然本條并未直接明定屬于消費者之定義，但國內學界已形成共識，[1]根據該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務”；三是目的“為生活需要而消費”。

關于消費者是否限定其主體為自然人，事實上法律并無明文規定，學界雖有認為無論是自然人、法人或其它社會組織都可以成為消費者，[2]但由于消費者權益保護的立法目的在保護人們生活性消費過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對人為自然人或法人，最終使用消費之人必然為自然人，故個人認同通說關于主體限于自然人之見解。

關于消費者定義三要素中，最容易引起爭議的是何謂“為生活需要之目的而消費”？所謂“為生活消費”是對立于“為生產或為經營消費”而言，在經濟學上，消費包括生產消費與生活消費兩大類，生產性消費的直接目的是延續和發展生產，生活性消費的直接目的是延續和發展人類自身。[3]消費者之所以需要特別保護，其原因在于現代社會分工逐漸細化、專業化，消費者對于商品之熟稔度遠及不上生產者或經營者，消費者權益保護法有別于民法之一般規范，而采用傾斜式的規范保護消費者，其最終目的不在彌平因職業不同所造成的專業落差，而是在于確保商品及服務符合一般水平，進而保障消費者之身體及財產安全，減低消費者檢查商品的成本，維持市場秩序。至于在非商品之服務領域，可以將生產者與消費者之劃分，轉化為服務提供者與服務接受者二類，由于服務提供者對于所提供之服務具備專業知能，故相當于生產或經營者，相對的，服務接受者即屬于消費者。故“消費者”系相對于生產者或經營者而言。

需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費”誤解為消費動機，然后在錯誤的理解下，將消費動機又區分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費者的消費動機通常屬于“為了生活之需要”、生產或經營者的消費動機亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結果，若直接以生活/營利之消費動機為標準，則在個案中容易產生區別困難或混淆的情形，下列多起實務見解即為事例。

實務上關于“為生活需要之目的而消費”之認定十分紊亂，個案中呈現標準不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務之合同”、“簽訂接受醫療服務之合同”等。[4-6]至于“專業打假人購買商品行為”較早的見解認為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權利屬于消費者，但晚近的實務見解則多認為專業打假人不屬于為生活而消費之情形，因此不適用消費者權益保護法。[7-8]上述第一則意見認為“加工銷售”不屬于為生活消費，恰因為加工銷售屬于為了生產之目的而消費之情形，是典型的生產性消費，該實務意見正確的區分生活目的之消費與生產者或經營目的之消費。然而，在第二則及第三則案例關于接受法律服務與醫療服務為何不屬于“為了生活目的而消費”，則因為欠缺說理無從得知，若簡單的以服務提供者/服務接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務接受者之地位，即使以生活/營利之消費動機加以觀察，接受法律服務和醫療服務亦非基于營利目的，并且依照一般生活經驗，為了解決爭議至律師事務所請求法律服務和患病上醫院接受醫療服務，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業打假人是否屬于消費者實務見解分歧，需要留意的是較早的實務意見認為“是否以營利為目的無礙其為消費者之地位”，較正確的區別消費目的與消費動機之不同，亦即，打假之動機雖然在于獲得數倍賠償，有營利之性質，但其目的仍然為生活性消費而非生產性消費，故無礙其為消費者之事實。

三、從法的解釋論出發，界定金融交易爭議之適用范圍

依照前面所述，現行學者通說關于《消費者權益保護法》中消費者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務、為了生活而消費。將金融交易爭議涵攝至該三要素時，在前兩項自然人、購買使用商品或接受服務并無問題（許多發生交易爭議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質，至于給予投資建議、經紀等屬于“服務”怠無疑義），容易引發爭論的在于購買金融商品接受金融服務是否屬于“為了生活而消費”？目前提出“金融消費者”概念之學者，多數采取肯定見解，其理由略分為三：其一認為購買金融商品或接受服務是現代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費；其二認為投資人在經濟上或金融市場中屬于弱勢地位應予以特殊保護；其三從因金融商品創新導致事實上銀行、保險亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業經營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險的要保人或被保險人身份、證券的投資人身份之區分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現代生活水平提升的角度，解釋金融消費屬于為了生活需要之消費型態，但卻錯誤的將消費者權益保護法中“為生活消費”當成消費動機加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費之結論。第二種為了調整經濟上弱勢地位及第三種行業界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規范上應然面的理由，并非現實上法規范能否適用的實然面說明。

個人認為，若緊扣消費者與生產者或經營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費”殆無疑義。為了追求轉售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費者，相對于此的生產者，則是利用財務工程技術設計生產金融商品的金融機構，而經營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機構。誠如前述，學者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯誤的混淆消費動機與消費目的之不同，若緊扣消費/生產或經營二分模式，則投資型商品之購買人相對于商品設計者而言，顯然是屬于消費者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉售，因為該使用方式之不同，所以一般商品的消費模式含有最終使用的結果，而生產者或經營者的消費模式通常伴隨轉售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對消費目的和消費動機的混淆，造成學界對于投資型金融商品是否能涵攝于消費者的定義中爭論不休，若緊扣消費/生產或經營二分模式，則上述爭議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質上屬于為生活而消費之情形，符合消費者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費者之本質。至于非投資型的金融服務，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務接受者，基于前述服務領域區分為服務提供者和服務接受者二分的角度，接受此等金融服務之人亦屬于消費者。是以，在不變更現行消費者權益保護法對于消費者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險、接受投資建議及委托代為投資之金融服務。

在目前法規范欠缺的背景下，《消費者權益保護法》毫無疑問成為金融消費糾紛發生時，唯一能提供民事請求權基礎的現行法規。在不變更該法對于消費者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務得否涵攝于該法之適用范圍，遠比變動既有解釋重新定義金融消費者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費者權益保護法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務之自然人，排除法人之適用。

四、金融消費者適用于消費者權益保護法可能產生的問題分析

1、金融消費是否屬于“為生活需要而消費”易生爭執

如上述，一般民法學者對于定義消費者的要件“為生活需要而消費”的解釋，系以目的解釋方法導出生產（經營）/消費二分的方式，亦即非生產者或經 營者即屬消費者。從民法學者的解釋方式雖可以解釋“金融消費者”符合消保法第二條，從而得出金融消費者可納入消費者保護法的范圍，但透過解釋學將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費”，文義解釋上恐逸脫出一般人對于“為生活需要”的概念。

此外，姑不論一般消費者爭議的案例中，法院對于“為生活需要”的判斷屢屢出現分歧，且執掌行政消費爭議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴格意義上說，最終目的是一種投資經營行為，并非消費者，故不適用消費者權益保護法之保護，此認定無異讓本以難解的金融消費者定義，更是含混不清。[12]

2、保護主體僅及于自然人不及于非專業投資機構之一般法人，恐生保護不足之弊

由于消費者保護法的立法目的在于保護消費者在生活性消費過程中的安全，并調整經濟地位強弱懸殊之現狀，所以通說認為，消費者權益保護法之保護主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會（sec）于2010年4月16日向紐約聯邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級抵押貸款業務金融產品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業銀行。臺灣地區各大銀行于2015-2016爆發販賣目標可贖回遠期契約（trf）案件，由于大多數買受該契約之人均為一般非金融機構之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經驗、金融知識未能與專業機構投資人相當，但由于臺灣地區金融消費者保護法之保護主體僅為自然人，故一般非專業法人即被排除于保護范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業能力之金融機構，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權益損失，傳統上發生信息不對稱的相對人，已經不限于自然人。如要調整該信息不對稱之現象，促進金融市場之進步和穩定，無論是自然人或是法人均應賦予其要求接近信息之權利。

此外更需注意的是，投資人保護的終極目標仍在促進金融市場的效率和穩定，如果無法完善金融機構的義務內涵，諸如根據相對人的專業程度建立不同的披露義務，則對于金融機構而言，相同的義務負擔或者是不明確的義務負擔，均會不利于金融市場的效率和發展。個人建議引進歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機制，其優點在于金融機構能依照商品的風險性大小，販賣給不同專業程度的相對人，風險大、復雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業投資人，反之風險性小的、復雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費者，如此金融機構才能明確販賣商品的風險，以免動輒被訴。

3、金融商品本質上屬于無實體之權利，可能造成法規適用之I格

消費者權益保護法雖然不限制所規范之商品必須屬于有體物，但從法條內容可知其規范基礎系以有體物為主軸，例如：第22條經營者應保證正常使用下之質量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責任；第11、18、35、41、42條有關人身損害之規定；第44條造成財產損害應負修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用或者賠償損失之責任；第49條欺詐行為應負商品價款或服務費用的一倍。上述保護手段均是針對有體物所為之設計，但對于金融商品發生損害時的保護手段則付之闕如，未來若要將金融消費者引進消費者權益保護法中，勢必需要做相對應的法規調整。

另外應予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質上屬于權利，權利瑕疵和制造或設計上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權利瑕疵以外，通常為附隨義務之違反（例如：未盡說明義務），商品本身不會發生設計、制造之瑕疵，故消費者權益保護法之條文適用上容易發生I格。

4、欠缺完整的爭訟途徑

消費者權益保護法第34條僅規定，發生爭議可以透過五種途徑加以解決：與經營者協商和解、請求消費者協會調解、向行政部門申訴、根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁、向法院提訟。條文中并無規定適用順序，故消費者應得自由選擇前列五種程序進行爭議處理。

相較于英國關于金融消費爭議已建立一套完整的金融公評人制度（fos），前列消費者權益保護法之規范密度稍嫌不足。金融公評人制度分成四個層次，首先強制要求金融業者必須受理申訴案件；其次規定申訴人和金融業者協商和解方案；和解不成進入第三個階段，即由初階裁判人調處做成初階決定；若有不服，再由公評人做成最后決定；最后仍然無法解決爭議才能進入司法救濟。此外，現行消費者爭訟之五種途徑是否足以應對金融糾紛高度專業化之需求，亦值得注意。

五、結語

依照消費者權益保護法第二條所劃定之范圍，“金融消費者”如直接適用于消費者權益保護法，其主體應為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機構之服務。此與目前國內唯一出現“金融消費者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費者，是指在中華人民共和國境內購買、使用金融機構銷售的金融產品或接受金融機構提供的金融服務的自然人”。

【注 釋】

[1] 梁慧星.中國的消費者政策和消費者立法[J].法學，2000.5.26；王利民.關于消費者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經濟法[M].北京：中國人民大學出版社，2005.265；李昌麒.經濟法學[M].北京：法律出版社，2008.328-329.

[2] 王利明，崔建遠.合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.65-70.

[3] 王利明.消費者的概念及消費者權益保護法的調整范圍[J].政治與法律，2002.2.7.

[4] 廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第85號.宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.

[5] 河南省安陽市中級人民法院（2009）安民三終字第131號.黃秀英與張劉鵬等法律服務合同糾紛上訴案.

[6] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第565號.郭新軍與登封市人民醫院醫療損害賠償糾紛上訴案.

[7] 江蘇省南京市玄武區人民法院（1997）玄民初字第270號.吳進文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.

[8] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民一終字第399號.王進府與鄭州悅家商業有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.

[9] 郭丹.金融服務法研究：金融消費者保護的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.

[10] 呂炳斌.金融消費者保護制度之構建[J].金融與經濟，2010.3.4-5.

[11] 何穎.金融消費者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.

[12] 管斌.金融消費者保護散論[J].華中科技大學學報，2010.24（1）53-58.

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關 鍵 詞：農村；金融消費者；權益保護；維權意識

中圖分類號：F 文獻標識碼：A 文章編號：1006-3544（2013）03-0038-02

在金融交易中，金融機構與消費者之間由于信息不對稱和社會地位差異等原因，金融消費者通常處于弱勢地位，因此特別需要注意保護金融消費者的權益。與城市金融消費者相比，農村金融消費者的維權意識和能力更低，他們的權益更加需要保護。

一、農村金融消費者權益更易受到侵害

1. 農村金融交易中的信息不對稱使農村金融消費者權益更易受損。1970年美國經濟學家阿克洛夫在其經典論文《檸檬市場》中，將“事前的信息不對稱而導致的經濟結果”比喻為“檸檬問題”，認為對于僅從表面無法分辨質量優劣的“檸檬”，理性投資者會向需求者索取一個非對稱信息溢價即“檸檬溢價”。在金融交易中，銀行往往會把這些不對稱信息風險轉移到客戶身上，格式條款下消費者只能被動接受“檸檬溢價”。相較于金融機構，缺乏專業知識的農村消費者在金融產品性質、價格等方面均處于信息劣勢，往往無法對銀行產品的質量、與自身風險承受能力的匹配程度等問題做出準確判斷，可能會在不知實情的情況下，不當購買銀行產品而加大產生額外損失的可能性。比如，銀行方面在介紹信用卡逾期罰息的時候，只會說“我們每天只收取您萬分之五的利息”， 而不會告訴顧客銀行罰息的實際年利率高達18%。為規避風險和擴大利潤，目前銀行往往選擇與保險公司、基金公司等其他金融機構合作，代售理財產品。 而代售行為的薪酬結構與傭金模式有可能激勵金融中介給予消費者不恰當的購買建議， 從而損害消費者利益。如，客戶在銀行申請房貸時被要求購買人身保險， 理由是防止客戶意外死亡造成貸款損失，盡管客戶并非自愿，但為了獲得貸款，只有接受。

2.農村金融消費者的維權意識較低，導致其權益受到侵害。受到專業知識限制，現實中農村金融消費者往往容易陷入“交易前沒有準備，交易中沒有察覺，交易后難以及時發現權益受損，發現后無法有效處理”的困境。加之金融侵權案件往往具有“總體數量大，單筆金額小”的特點， 消費者即便發現侵權， 多數情況下也會因怕麻煩而甘愿吃啞巴虧。 盡管銀監會農村辦事處公布了維權電話， 但我們調查的顧客中，在權益受到侵害時僅有28%的人選擇撥打縣銀監會的監督電話。 絕大多數消費者習慣在權益受到損害時忍氣吞聲， 甚至由于缺乏知識等原因根本沒有意識到自己的權益受到侵害。

3. 農村金融市場競爭不充分， 使金融消費者的權益受損。上世紀90年代完成商業化改革的國有銀行逐步淡出農村市場， 農村地區基本上只有農業銀行和農村信用社兩大寡頭。 由于金融機構競爭不充分，消費者可選擇余地小，往往只能被迫接受金融機構一些不合理的交易條件。另外，絕對壟斷地位也在一定程度上造成農村金融機構改善自身服務水平并主動維護金融消費者權益的意識相當淡漠。

4. 監管乏力使金融消費者難以維權。 銀監會作為金融機構的監管部門，由于縣域的工作人員少等因素，在農村金融消費者權益保護問題上往往顯得力不從心。除此之外，目前我國沒有專門保護金融消費者的法律法規，監管機構僅能依據《消費者權益保護法》和《人民銀行法》以及中國人民銀行制定的相關規章制度進行執法監督。 但這些法規條文并未對金融消費者合法權益保護的法律目標和手段提出明確要求，現實操作性不強，缺乏有效的手段。對于侵害金融消費者權益的案件，基層監管部門往往停留在通報和出面調停的層面，對金融機構的實際約束力并不大，問題容易反復。

二、政策建議

1. 推進金融消費者權益保護立法。 可以吸收英國經濟學家Michael Taylor的“雙峰理論”，將保護消費者權益納入金融監管目標。銀監會在各級設立金融維權委員會或維權小組，出臺《金融消費者權益保護條例》，給權益保護工作以有效的制度保障和法律基礎。

2. 加強對農村金融消費者的維權教育。金融監管部門應多渠道、多方式在農村宣傳普及金融知識和金融政策法規，以提高他們的維權意識和維權能力。還應深入農村，及時了解和解決金融維權問題。

3. 提高農村金融機構服務人員素質。金融服務人員是金融機構與消費者接觸的直接“窗口”，提升金融從業人員素質，有助于減少金融矛盾的出現，有利于金融糾紛的及時化解。金融監管部門應督促有關機構加強銀行從業人員培訓，加入金融消費者權益保護專題介紹， 使從業人員能在客戶出現疑問時第一時間進行疏導調停， 也有助于金融消費權益保護工作走向制度化、程序化和規范化。

4. 設立小額訴訟制度。針對金融侵權案件具有的“總體數量大，單筆金額小”特點，可以考慮借鑒歐美國家的小額訴訟制度，降低金融消費者訴訟成本。

參考文獻：

[1]Akerlof G. The Market for “Lemons”： Quality Uncertainty and the Market Mechanism[J]. Quarterly Journal of Economics，1970（84）：488-500.

[2]Porteous D，Helms B.“Protecting Microfinance Borrowers”. Focus Note，CGAR 2005，No.27.

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論文關鍵詞 消費者權益 調解 仲裁 訴訟

近年來，我國經濟得到快速發展，市場經濟日漸繁榮。與此同時，侵害消費者合法權益的事件也頻繁發生，這嚴重擾亂了社會經濟秩序，令消費者怨聲載道。為保護消費者的合法權益，我國頒布了一系列的法律和法規。其中《消費者權益保護法》作為保護消費者合法權益的重要法律，其提出的協商和解、調解、申訴、仲裁和起訴這五種途徑為消費者如何維護自己的權益指明了方向和途徑。

一、消費者權益保護的五種途徑

（一）協商和解

協商和解，是指在發生爭議后，經營者與消費者兩方以平等自愿為前提，針對有關爭議進行相關協商，以求得達成公平合理的解決爭議協議的一種方式。協商和解具有高效、簡便、經濟等優點，而且程序簡單、節省時間和精力。

（二）調解

《消費者權益保護法》中規定的保護消費者權益的調解，主要是指消費者協會的調解。消費者協會調解一般由消費者協會、經營者和消費者三方參加，消費者協會起著居中調解的作用，也可以提出解決糾紛的有關方案或者建議，但是并不能代替消費者或者經營者做出有關決定。

（三）申訴

當消費者認為自己合法的消費權益受到損害時，可以向行政機關要求予以相關的保護。國家工商行政管理總局制定的相關行政規章，都可以作為行政部門及相關人員履行自己保護消費者合法權益的法律依據。

（四）仲裁

經營者和消費者如果有相關仲裁協議，即可根據仲裁協議將爭議提交給仲裁機構，由仲裁機構進行裁決。仲裁一般由仲裁機構、經營者和消費者此三方參加，仲裁在程序上不像訴訟嚴格，當事人享有較大自主權，很多環節可以被簡化，有關文書的格式甚至裁決書的內容和形式，也可以靈活處理。

（五）訴訟

《消費者權益保護法》中規定的訴訟途徑，一般指的是民事方面的訴訟。即消費者在自己的合法權益受到侵害時，可以向人民法院提起訴訟，要求人民法院解決消費爭議，從而維護自己合法的消費權益。即在國家審判權力介入之下，依法對消費糾紛通過國家的司法程序進行解決。

二、存在的問題

我國《消費者權益保護法》提供的維護消費者合法權益的這五種途徑雖然起到了很重要的作用，但隨著時間的推移，經濟的逐步發展，其中存在的問題也逐漸顯現出來：

（一）協商和解缺乏強制力

協商和解這種方式，只有在消費者和經營者都能恪守誠實信用的原則時，才能達成相關的和解協議。因為協商和解沒有國家強制力，如果消費者個人的力量不足，或者經營者態度不好，不愿意和解，這種方法就很難有實際效果。

（二）調解有局限性

消費者協會存在一些弊端，在調解實踐中，有關人員為達到調解目的，會對糾紛反復調解，久拖不決，降低了工作效率，消費者的合法權益不能得到及時有效的保護。另外消費者協會屬于民間組織，其做出的調解書沒有法律強制力，當事人可以隨時返悔。

（三）行政申訴體制存在問題

行政申訴在實際操作中矛盾很多：在受理申訴方面，工商部門和行政部門都各自履行著保護消費者合法權益的職能，致使權利交叉。另一方面，各部門分工不夠明確，受理范圍不清，這就會出現管轄空白問題。三是在申訴的受理方面，由于有受理申訴職責的部門與有處罰違法行為職責的部門一般不是同一部門，這也會削弱保護消費者權益的力度。

（四）仲裁缺乏專門的制度

《消費者權益保護法》里并沒有有關消費仲裁制度的專門規定，因此消費仲裁只能使用《仲裁法》的相關規定。用針對一般民商事糾紛設計的仲裁機構和程序來解決消費者糾紛，就使得仲裁在保護消費者權益的領域不能很好的起到作用。

（五）訴訟程序費時費力

訴訟這種途徑雖然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消費者在利用訴訟這種途徑維護自己的合法權益時，不僅自己要負擔相應的費用，而且也會消耗一定的司法成本費用。（2）如果由司法機關解決全部的消費者權益糾紛的話，那么必然會加大司法機關的工作量，使之不堪負重。（3）我國的消費者在權利保護方面意識比較差，當自己的合法權益受到侵害時往往不愿意打官司。（4）由于消費者權益糾紛的案件的爭議標的一般都比較小，即使現行的我國民事訴訟法中有相對的簡易程序，但仍然具有辦案時間長，程序繁瑣的缺點。

三、合適途徑的選擇

在實際生活中，當消費者的合法權益受到侵害時，可以根據糾紛產生的不同情況，選擇合適自己的途徑來維護自己的合法權益。選擇不同的途徑產生的效果也會有差別。因此消費者在自己的合法權益受到侵害時要慎重的選擇合適的途徑來維護權益。

（一）協商和解與調解的選擇

消費者在合法權益受到侵害時，如果該侵害涉及的爭議標的金額不大，而消費者既不愿意縱容不法經營者，又不愿意花費過多的精力和時間去解決時，可選擇與經營者協商和解或請求消費者協會予以調解的途徑來維護自己的權益。此兩種途徑程序簡單、節省時間精力，并且與其他的途徑相比成本最低。

（二）申訴的選擇

申訴的程序相比協商和解、調解等方式要更正規，因此其可靠性也會相對強些。我國的《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法》在程序上有關于時間和回避制度等方面的規定，這就使得工商行政管理部門在處理行政申訴的時候，其可靠性和正確度有了保證，所以消費者完全可以放心地讓工商行政管理部門來解決他們的權益糾紛。

（三）仲裁的選擇

在國外，經營者和消費者之間往往會通過合同約定的方式將仲裁作為解決爭議的首先考慮方式，甚至在汽車銷售、醫療和金融服務領域，都將仲裁條款作為合同必須具備的條款。仲裁與其他維護消費者權益的途徑相比，具有更多的優點。將仲裁作為解決消費者權益糾紛的途徑，則會有利于社會的進步和市場經濟的快速發展。

（四）訴訟的選擇

如果上述幾種途徑均不能有效地維護消費者合法權益的時候，可以選擇訴訟途徑來解決糾紛，實踐中，江蘇省南京市秦淮區人民法院在1993年率先成立了保護消費者權益法庭 ，效益顯著。由此可見，訴訟以法律作為后盾，保證判決的公正性，并且有國家強制力保證實施，可以有效的解決糾紛。

四、完善建議

通過對我國《消費者權益保護法》所規定的維護消費者合法權益的這五種途徑的分析和比較，在此提出一些完善建議。

（一）確立協商和解協議及調解書的效力

1.雖然通過協商和解或者調解這兩種途徑達成的解決消費者權益糾紛的協議并不具有國家的強制力，但通過協商和解或者調解而達成的協議可以看作是消費者和經營者雙方的合同，因此這種和解協議可以看作是有相應的合同效力和法律約束力。

2.我國的法律制度正在逐步完善，建議在以后的法律制定中，制定明確規定消費者組織做出的調解書具有法律效力，并受國家強制力保護的法律，這樣便可更好的解決消費糾紛，維護消費者的合法權益。

（二）嚴格行政職權劃分，制定專門的仲裁機構和程序

1.針對行政體制方面存在的權利劃分不明問題，建議做好分解執法職權、確定執法責任等工作。各地方、各部門要根據執法機構和執法崗位的配置，將其法定職權分解到具體執法機構和執法崗位。

2.在《消費者權益保護法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消費仲裁制度，從而可以在制度上來保證仲裁途徑的可靠性和可行性。

（三）建立小額糾紛法庭，完善集團訴訟制度

針對訴訟費時費力的弊端以及消費案件的特殊性，建議：

1.可以建立小額消費糾紛法庭。“通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務” 。

篇4

關鍵詞：金融消費者；金融消費者權利保護；金融消費者權利救濟機制

中圖分類號：DF59文獻標識碼：B

國際金融危機至今，世界各國逐步達成共識：應將對金融消費者的保護作為金融監管的出發點與基礎理念，以此為核心對金融服務法律體系進行重構，以防范金融危機的發生，維護金融消費者對金融市場的信心，實現金融服務法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監管難以給予金融消費者全面保護，損失的填補需要救濟機制的保障支持。

一、金融消費者的訴求及法律障礙

從常態觀之，主體參與法律關系的目標不僅是義務的承擔，而更關注在義務履行下的權利對價的實現，金融服務法律關系尤其如此。隨著金融業的深化，金融商品的開發和創新日新月異，導致金融消費活動日益頻繁。盡管金融消費活動存在著潛在的風險，但高風險背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費者參與金融活動的熱情，并表現出非理性的期待。目前，多數金融消費者在選擇金融商品時極少關注風險揭示書的提示，而把對商品的了解放眼于收益的多寡并進行片面解讀，把預期收益作為實際收益以核算到期收益，特別當銀行作為金融服務者時，消費者的這種信賴會更高，所以引發了銀行理財產品的火爆銷售。

金融消費者參與金融服務法律關系的訴求是在保障基礎上索取收益，以實現自身財產的積累。從實踐來看不是消費者不關注風險，而是選擇低風險甚或零風險，規避風險的投資者會將其儲蓄投資于低風險工具，如固定收益證券或評級高的債務證券之類的零風險工具，而不會從事有較高預期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風險可控的前提下獲得較高的預期回報，以促使投資者從事高風險性股權投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場上投資者的信心[2]。

金融商品與一般的生活消費品不同，對該種商品的認知有賴于信息的描述，否則可能導致在金融服務法律關系形成的過程中出現信息不對稱的局面。從客觀而言，消費者不是不能積極面對風險，而是不能準確地界定風險的范圍及大小，這是消費者不能合理規劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對稱的假設，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會大大增加，金融商品創新的速度會降低（需要給予消費者消化信息的過程）。在此假設之下，理性投資人出于避險的猶豫，會淡漠對高風險金融商品的熱度而導致其銷售比例的下降，進而影響金融服務者預期利潤的達致。

當然，信息完全對稱僅存在于假設的情境之中，高風險高技術的專業金融市場之中，交易雙方的信息不對稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風險機會加大，金融服務者為加快交易達成，假商業秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導陳述，而消費者的風險判斷卻來自于金融服務者的信息揭示。所以，雖然當前金融市場法律制度強化了對金融服務者信息披露義務的要求，但信息不對稱的客觀存在無法避免。

此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術性及專業性極強，即使在金融服務者合規披露信息的前提下，消費者基于基本知識的匱乏以及判斷的不理性亦會出現決斷失誤。更何況金融服務者提供的商品信息多為專業的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場的信息，并把高風險消化在技術性的、行業壟斷性的表達之中，利用合規的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風險抑或天然風險，金融市場中的個人消費者都無法科學預見并從容應對，市場風險始終是消費者訴求實現的障礙。

二、傳統救濟方式的功能缺陷

基于金融市場風險的復雜性與必然性，不是說現有法律在金融消費者權利救濟方面無所作為，只是法律本身也存在風險，救濟的程度未必如愿以償。在金融消費者權利救濟領域，目前中國的確還未構筑出一套適用整個金融市場通行的規則體系，比較成熟的經驗來自于對證券投資者權益救濟的立法與實踐。從行業的深度及難度來看，對證券投資者權益救濟的方式可以推廣應用到保險和銀行領域的消費者權利保護。對證券投資者的權利保護，無論國內外的法制建設都相對完善，即使中國的關注較晚也已形成了事前預防、事中監督、事后救濟的三位一體的保護機制。相較而言，事前預防和事中監督的進度及力度較強，如作為各國金融重點監管的信息披露義務，我國在制度層面上已經具備比較完整的體系，雖然著力點在維護金融市場的健康發展秩序，但也間接促進了金融消費者權利保護的提高。由于事后救濟的結果并未與金融監管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監管取得的成績，我國金融監管的制度設計、政策措施還有一定的空白及疏漏。對于金融消費者的權益受損而言，損失的救濟比起對違法的懲罰更能重拾消費者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費者面對誘惑時對增值與回報的期待遠勝于對風險的畏懼。由于僅依靠國家強制力的監管措施也不能完全彌補消費者的權益損失，事后救濟機制的設計應該能確保金融消費者的合理期待。

（一）救濟機制的價值判斷

各種權益受損救濟方式的有效性能否實現，其中應有利益衡量的考慮。由于信息不對稱、技術性、附合性的影響，金融服務法律關系雙方的地位是不平等的，金融消費者之于金融服務者而言處于明顯的弱勢地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進行了多種制度安排給予消費者特別保護，這也應當包括事后救濟的協助，事后救濟方式的設置應進行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費者構筑了救濟渠道，即能得到其選用進而實現賠償。因為每個理性的經濟行為主體都是根據行為的預期成本與預期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費者也是根據邊際預期收益等于邊際預期費用的原則，決定是否采取行動和在何種程度上采取行動[3]。

如果維權的成本（包括時間、精力和財力）超過了救濟，理性的選擇即為沉默，這是目前消費者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權現象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權的實現來看本無可厚非，但是放棄救濟則減少了侵權者的風險成本，不能有效防止和約束金融服務者的不規范行為，也可能放松金融監管的強度，最終引發金融市場大騷亂的爆發。其實，消費者從未有主動放棄救濟的沖動，只是面對無利可圖的結果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動成功而分享由此帶來的收益，這是在大規模侵權中經常發生的現實，其效力波及到金融市場中的個人消費者群體。所以，在金融消費者權益救濟過程中，不考慮“成本——收益”是傳統救濟方式值得非難的原因。

對金融消費者權益的救濟在來源上可分為刑事上的救濟、行政上的救濟和民事上的救濟，只是應針對金融消費糾紛的特點設置相適應的制度與措施。刑事責任和行政責任的承擔作為救濟途徑，雖打擊力度大、威懾力強，但從金融消費者真正的需求來看，對金融商品預期的增值與回報的期待遠勝于對違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費者在出現權益受損時，最希望得到的是自身損失的救濟[1]，所以，拓寬金融消費者追究金融服務者民事責任承擔的渠道才能解決問題的癥結。

（二）司法救濟的針對性弱

建立金融反欺詐制度，實現對金融服務者損失救濟的目的，最終目標的實現要依靠我國現有的民事糾紛解決機制而完成。最高人民法院了相關的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時也留下了些許困惑及未開發的課題。

第一，受理條件之惑：堅守抑或超越。《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（下稱《解釋》）第6條規定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規定的，人民法院應當受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應當提交經公證證明的復印件；二是進行交易的憑證等投資損失證據材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時須提交的證據材料之一。從證據材料的內容來看，《解釋》的要求抬高了受案標準，使得投資人的訴權行使招致了阻礙。《解釋》對行政處罰決定和刑事裁判文書的定性雖為證據，實則傳達了一個信息，即對虛假陳述認定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認的情形。沒有公權力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對于證據的資格限定而最終將面臨不予受理的對待。從立法背景上看，此項要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業技術難題通過公權力的介入予以平衡，但是這不應該成為一個必要條件，而應為證據學理論中的補強證據。既然《解釋》沒有對舉證責任進行倒置的設計，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負有舉證證明虛假陳述事實的責任，只要其按照民事訴訟法第108條的規定條件并用收集的證據材料證明了因虛假陳述引發的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負擔，只是放棄了法律的恩惠而不應由此背負沉重的負荷。

第二，舉證責任之回避。由于信息不對稱、技術性、附合性的影響，金融消費者在金融消費糾紛中處于弱勢一方，這已是不爭的事實。為此進行的努力已為各種制度所確認并在實踐的運行中發揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權利救濟密切相關的舉證責任在《解釋》中沒有給予正面回應就是一個亟待關注的問題。從《解釋》的規定看，其承認投資人對信息占有的缺失而引發的舉證不利，所以發動了公權力的支持以迎戰來自金融服務者的抗辯。實質上這種規定解決的是責任競合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權責任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應適用《侵權責任法》第4條，這也印證了問題一的論證結論。因此，《解釋》并未依據證據學理論按舉證難易和證據距離的標準對因虛假陳述引發的民事賠償案件的舉證責任進行重新配置而是固守著舉證責任的一般原則，使得金融消費者和金融服務者之間的不平衡進一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。

第三，集體救濟①之缺失。《解釋》遵循民事訴訟的一般原理，為因虛假陳述引發的民事賠償案件安排了單獨訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權成本及舉證的障礙，那么對待訴訟救濟會主動采取行動，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權之需，法律也就沒有特別關注的必要。但這是一個學理假設，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個理性的必然的結果，因而法律必須給予特別設計。

由于對利益的渴望，金融市場中的每一種金融商品都會吸引眾多消費者的青睞而擁之入懷，一旦出現分歧必將引發群體性糾紛，需通過集體救濟方能化解社會矛盾維護和諧穩定。所以，金融服務業是與集體訴訟最密切相關的行業之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動放棄訴權而導致代表人訴訟無用武的環境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預決效力對可能的利害關系人進行間接救濟。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費糾紛中應廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對金融消費者的特別保護的立法理念失之交臂。

（三）替代性糾紛解決機制的乏力

上述三個問題是金融消費者權利司法救濟方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會救濟（行政調解、仲裁）、自力救濟加以彌補呢？

第一，金融消費者保護機構集體救濟職能缺失。國際金融危機以來，針對只關注金融利益訴求而忽視消費者權益保護的問題，需要進行全面反思與改革。金融消費者保護不僅只是錦上添花，也是金融危機時抵御系統性風險的一個重要手段。我國為順應國際金融局勢的發展，2010年以來三大金融監管部門也開始著力推進金融消費者權益保護制度建設，中國銀行業消費者保護委員會的工作原則是“向公眾普及金融知識，提高公眾識別和防范金融風險的能力，并以此加強金融消費者保護，維護金融消費者合法權益，構建和諧的金融消費關系”，它對金融消費者的保護是事前教育而非事后救濟，解決受損權益的賠償方面無能為力。保險消費者權益保護局和投資者保護局作為保監會和證監會內設機構，其職能大體包括研究保護消費者權益的機制、受理投訴咨詢、調查處理消費者投訴、消費者教育和風險提示等。因此，在金融消費糾紛發生以后，二者可以運用投訴處理制度化解金融消費者和金融服務者之間的矛盾。至于職能到不到位，責任意識強不強，認識水平和業務素質高不高還有待實踐驗證。但是，在遇到金融消費者對投訴處理結果不服而又因維權成本的顧慮無力開啟訴訟大門時，上述三大金融消費者權益保護機構由于沒有法律的授權享有如其他國家金融消費者保護機構代表金融消費者、仲裁的權益（具體內容下文再述）而使得其對消費者的保護也極其有限。盡管如此，金融監管部門的投訴處理機制也會一定程度上分解司法救濟的壓力，為金融消費糾紛的解決增加了選擇途徑。

第二，金融仲裁規模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴展至金融消費糾紛領域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標志著金融糾紛多元化解決機制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預示著金融仲裁制度在我國已生根發芽。但相對于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發展階段。加之社會各界的認知度低且金融仲裁專業人才匿乏，金融仲裁的應用規模還未鋪開。

第三，金融服務者內部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發達國家在處理投訴方面基本上都首選內部解決的方式，如雙方未能經調解達成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規定下文再述）。目前，我國大多數銀行金融機構也都建立了消費者投訴處理機制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時有效。我國法律并未規定金融機構內部解決前置，導致金融消費者因對于身處強勢地位的金融機構的不信任而忽視了該項措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務者也未積極開展此項建設。所以，對于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時機，社會成本大大增加。

第四，補償制度內容短缺。通過多年的實踐，人們已清醒地認識到金融消費者的權益受損不僅會因侵權發生，也會因證券公司安全運行障礙和違約出現，解決該境遇下的權利救濟也是金融消費者保護的重要內容。所以，證券投資者補償機制的建立即成為應對該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費者保護立法上的可喜進步，卻又出現了顧此失彼的遺憾。投資者補償制度的多數境外立法都由保護基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規定了保護基金，而未規定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關閉、破產或者其他支付障礙而引起的投資者權益受損問題，對于證券公司安全運行過程中因違約而引起的損害結果沒有給予關照，金融消費者權利保護仍留下了一所未開發的處女地。

三、救濟機制的改良及制度安排

立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費者權利救濟上，我國無論理論研究抑或實踐都是朝陽產業，想要從先代的制度中汲取一些有益的養分有些癡人說夢，不是說人們已經忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發達國家的金融業及對其的規制和調整卻遠遠地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準”，卻能為我國節省了不需重復的實驗時間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費者權益救濟機制完善的必然選擇。

第一，建立金融機構內部處理投訴前置程序。內部處理是有糾紛發生以來最原初的解決方式，西方發達國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務局（FSA）就規定，金融消費的爭議處理程序分為兩個階段：第一階段是金融機構的內部處理程序；第二階段是金融督察服務公司 （F0B）程序。即消費者首先應該向金融機構投訴，若在8個星期內未完成或消費者對解決方案不滿意，才能進入第二階段尋求金融監管機構幫助。美國的金融消費者要投訴某金融機構，也需要首先與該金融機構負責人接觸，爭取直接解決問題，如果不能直接解決消費者投訴，才可要求金融機構的監管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規定，即當金融機構內部的爭議解決程序沒能解決糾紛時，才由金融督察服務機構的獨立裁判人員出面，為消費者和小企業提供免費、公平和易得的爭議解決途徑[5]。內部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機制優勢：它可以最大限度地節約社會資源，降低因糾紛而可能產生的負面影響；它可以敦促金融機構主動優化服務，通過規范化建設提升其競爭力；它可以提煉金融消費者的信息盲點，有針對性地進行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費者的信息隱私保駕護航。對于我國的金融業而言，這些優勢既是金融服務者的服務重心又是金融消費者的利益核心，應該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機構內部處理投訴前置程序，為金融消費者權利救濟筑好第一道戰線。

第二，打造金融專業人才，擴大金融仲裁規模，補充金融審判能力。金融仲裁的實踐在我國已經開始，只是目前的規模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權威性有助于降低金融消費者的訴訟成本和訴訟風險，應用價值極強；同時，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發揮重要作用。所以，有完善和推廣的實際需要。現階段的障礙除了被認知度低外，就是缺乏金融專業人才以完成金融仲裁使命，這是一個軟因素卻足以制約其發展規模，因為金融專業人才的專業性無人能及、無人能代，需要專業打造。

在金融審判中也會遇到同樣的問題，需要組建高素質、專門化的審判庭才能解決復雜艱深的金融消費糾紛審判。國內目前只有上海的法院自上而下建立了獨立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設思路和進一步聚焦陸家嘴金融貿易區的號召”是相匹配的。但在其他地區，因缺少了上海的環境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對金融審判的需要，根據現有制度，我們具備解決的方案，即實行金融陪審，只是它的運行同樣需要金融專業人才的介入。所以，著力打造金融專業人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎，是解決金融消費者權益救濟專業化的可行選擇。

第三，實行舉證責任倒置。縱觀西方發達國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責任倒置的先例，但此并不足以否定我國進行嘗試。舉證責任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當事人訴訟地位實質平等的目的實現。決定舉證責任倒置的要素包括證據距離、舉證能力的強弱、保護弱者、蓋然性標準、舉證妨礙對于以金融消費者權利保護為中心的西方發達國家而言一直是金融監管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對于剛剛轉變監管中心的我國，短期內要通過改變金融消費者的智識以平衡其與金融服務者的地位是一種苛求，因為行動需要理念作為后盾，而理念的培育與養成是長期的、艱巨的工程，金融消費者的舉證不利地位在短時間內無法扭轉，舉證責任倒置也就有實行的必要。

第四，建立金融消費者集體救濟機制。限于金融消費糾紛的特點，集體救濟有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結了多種實踐經驗，值得我國學習及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規定，在眾多被確認的投資者由于類似的損害欲同一經營者時，任何獲得公共機構批準的投資者組織在接到兩個以上投資者的授權通知后，可以代表所有相關投資者提訟。芬蘭的消費糾紛損害賠償團體訴訟則賦予消費者保護公評人在團體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場示范訴訟法》規定了示范案例程序以加強對投資者地位的保護[7]。集體救濟機制之所以在歐盟被廣泛應用在于其產生了豐富的效果，其中最吸引消費者的是維權成本的分擔。我國三大領域的專門金融消費者權利保護機構都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟的主體要件。既然是消費者權利保護機構，其職責即應貫穿權利實現的全過程，不應止于事前教育和投訴處理，也應包括通過參與訴訟的形式保護消費者。依我國的金融消費者實況，目前有效的集體救濟機制應為依法賦予金融消費者權利保護機構代表所有相關金融消費者提訟的權能，以便一次性地解決規模化的金融糾紛。由于職責優勢，其在訴訟中具有與金融機構平等對話的能力，對公平正義的裁判形成起到了監督的作用。

第五，加強金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預防金融糾紛的發生，雖非實質的救濟方式，但在金融消費者權益保護上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應當承擔社會責任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機構應承擔的社會責任。由于《公司法》只是宣示性的規定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實處，公眾的金融知識仍未得到普及及提升。國際金融危機后，我國的金融監管部門已認識到問題所在，并快速完成了金融消費者權利保護機構建設，旨在推進金融咨詢、服務、教育、投訴處理。目前，三大機構處于初步運行階段，定位及職能亦在逐步調整和適應過程中，金融教育與金融宣傳應為機構重要職責之一。一個健康的金融市場，其能夠迅速發展穩定提升的根基在于市場主體的信心，國家的監管、行業的自律、金融消費者的救濟三者不可偏廢。金融消費者救濟在這三者之中最為根本，針對我國目前金融市場現狀，應進一步加強完善金融消費者救濟機制為提振市場信心，穩定金融秩序的當務之急。

注釋：

①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構建一個專門適用于金融消費糾紛解決的集體訴訟。

參考文獻：

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篇5

論文關鍵詞 電子商務 消費者權益 經濟法

電子商務是現代商務快速發展的產物，從根本上改變了商務模式、消費方式，提高了人們的生活質量，加速了商業社會的形成，是不可阻擋的商業潮流，然而，電子商務在快速發展的過程中，也存在著一些急需解決的問題。如電子商務存在著虛擬性特征，侵權事件時有發生，對消費者的權益保護是個不小挑戰，因此必須依靠法律，在法律框架下發展電子商務，保護消費者權益。

一、電子商務環境下消費者權益損害問題的表現

由于電子商務的虛擬性，在電子商務環境下，對消費者權益侵害手段也是多樣的，具有高科技性、智能性、隱蔽性等特征。侵害消費者權益的表現主要有如下幾項： 虛假廣告和網絡欺詐問題。這是消費者在電子商務環境下經常碰到的問題，網絡虛假廣告，是指經營者為達到引誘消費者購買商品或接受服務的目的而的關于其商品或服務的不真實的信息內容，如夸大產品性能和功效、虛假價格、虛假服務承諾等，以騙取消費者對其商品或服務的信任，從而成為購買其商品或服務的潛在客戶。消費行為的做出是建立在消費者對商品或服務相關信息了解的基礎上的。在傳統的消費活動中，消費者可以直接面對經營者，充分了解經營者及其商品或服務，通過觀察、比較來做出購買與否的決定。而在電子商務中，一切都虛擬化了，消費者在接觸不到經營者和商品的情況下，只能通過供應商的宣傳來了解商品或服務的信息，這就為經營者夸大其詞或虛假的廣告提供了可能。消費者也很難判別廣告信息的真實性、可靠性，其知情權和公平交易權就難以得到保障。虛假廣告侵害了消費者的知情權，是嚴重的侵權行為。

消費者交易安全問題。這是核心侵權行為。電子商務環境下，消費者消費存在著不可避免的風險，而且交易安全也是消費者普遍關注的問題，是投訴率最高的問題之一。網絡的開放性增加了消費者財產遭受侵害的風險性，網絡交易是一種非即時清結交易，通常由消費者通過信用卡或其他支付手段付款，電子貨幣的加入為不法分子打開了一道方便之門，使B2C的風險高于生活中即時清結的消費交易。消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔以下風險：網上支付信息被經營者或其他金融機構收集后泄露給第三者，甚至冒用；不法分子盜竊或非法破解賬號密碼，導致電子貨幣被盜、丟失；消費者未經授權使用信用卡造成損失；支付系統被非法入侵或病毒攻擊等。消費者的財產安全在電子商務中受到了極大的挑戰，很大程度上制約了電子商務的健康發展。

消費者隱私權及個人信息保護問題。電子商務快速發展讓一些不良商家想到了利用消費者個人信息牟利的策略，嚴重侵犯了消費者隱私權。網絡隱私權是指在互聯網中，任何人對自己的個人數據依法享有的不受他人侵犯、使用和支配的權利。個人數據是由有關個人的一組信息組成的數據，對于這個人，可以通過該信息（或者通過數據用戶所擁有的該信息的其他信息）識別出來。在發達國家，隱私的范圍較廣，一般諸如個人年齡、工資、信用狀況＼財產狀況、身體狀況、就業情況、家庭情況、愛好習慣等等都包括在內。而在發展中國家，某些個人信息，則不被認為是隱私，其隱私的范圍較狹窄。然而在市場經濟社會，個人信息是一種重要的社會資源，無疑具有重大的經濟價值，隨著電子商務的飛速發展，個人信息的商業價值越來越重要，并且很容易被收集、傳播而受到侵害，因而對個人信息的保護不容置疑。所以我們這里所講的隱私權的保護，是包括個人信息在內的廣義的隱私權。在網絡環境下，個人資料不僅可以用于經營者自己的商業目的，而且有時被作為“產品信息”進行買賣。這種將個人資料商品化的行為，是對個人信息最嚴重的一種侵害行為。另外，商家之間相互交換各自收集的信息，或與合作伙伴共享信息，都是一種變相侵害個人隱私權的行為。

消費者的損害求償權問題。這是維權熱點而且維權成本居高不下。具體而言，存在以下幾方面問題：第一，侵權對象認定困難。經營者為了方便或其他原因，有時會提供多個網站或網絡名稱，而且有些網站是沒有進行注冊登記的，這就導致經營者在實施侵權行為后，消費者和監管部門難以找到現實中的經營者，使消費者的求償權難以實現。第二，侵權取證困難。由于電子數據易于修改，在電子商務中經營者在發現侵權行為被追查時，往往利用技術手段修改或毀滅侵權證據，使消費者和監管部門對數據的真實性、可靠性難以確定，甚至根本無從取證。第三，侵權責任認定困難。電子商務涉及多個環節，消費者權益被侵害，往往不是某一個環節造成的，各個環節之間的扯皮推諉使侵權責任的認定難度增加。第四，司法管轄認定困難。電子商務打破了地域時空限制，消費者可以與任何國家的任一商務網站進行電子交易，并無視這個國家文化、法律等方面的差異，然而一旦發生糾紛，就會涉及到各國的涉外管轄權問題，而這種跨國糾紛的解決是要花費很高成本的，這就使得消費者的求償權更難以實現。

以上是電子商務環境下侵害消費者權益的主要表現，實際上，隨著電子商務的發展，侵害消費者權益還有更多的表現。

二、用經濟法為消費者權益保駕護航

市場經濟是法制經濟，這是市場經濟的本質要求，沒有法律進行規范，市場經濟就會無序發展，市場秩序就會混亂，電子商務是網絡技術與市場相結合的產物，是市場經濟在網絡環境下的延伸，要促進電子商務健康發展，維護消費者合法權益，必須拿起經濟法的武器，同損害消費者權益的不法行為做堅決的斗爭。

要維護消費者隱私權必須確立經濟法框架的公平理念。隱私權、信息自決權同屬于民法范疇。從個人數據的內容來說，其與隱私在很大方面都有相似性。但是從個人數據的發展狀態和保護的層面上看，以經濟法公平論作為消費者個人數據的理論基礎更為適宜。網絡對個人數據的收集和利用并不是針對個人的行為，而是涉及一個巨大的群體性的動作。個人數據受到侵犯所造成的損失并非是個人的損失，而是消費者整個群體的利益受到侵害。這種侵害實質是由網絡技術上的不平等造成的，市場無法自覺的調節這種不平等，在這個方面市場就處于失控的狀態。而經濟法產生的目的就是為了矯正市場自我調節的失靈，糾正不平等，實現實質公平。我們應該認識到德國選擇人格權，美國選擇隱私權，均是出于對本國法律傳統的尊重。我國的隱私權權利和制度并沒有像美國那樣得到長足的發展，擁有深入的理論研究。也不存在與德國相似的法律傳統和濃厚的政治色彩。完全把隱私權理論生搬硬套在我國個人數據保護的理論基礎上是欠妥當的。我國應該立足于中國法律體制，尊重我國的法律文化傳統，確立以經濟法公平論為個人數據保護的權利基礎。發揮經濟法矯正市場機制失靈的特點，對個人數據進行法律上的有效規制，保護并促進網絡經營者與消費者之間的平等地位，真正實現實質上的平等。

增強經濟法的可操作性。加強執法力度。我國有關保障電子商務安全的法規已有一些，但近年來有關電子商務的糾紛和網絡犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如{刑事訴訟法）中缺乏有關訴訟程序和證據采集、證據應用的規定，而證據在計算機犯罪中是至為重要的；二是我國對電子商務中的違法者打擊力度不夠.導致了人們對法律法規的淡漠與輕視。因此，電子商務立法要注意法律法規的可操作性和加強執法力度。

確立個人數據保護原則。目前全球都在采取措施對個人數據進行保護，如在全球電子商務行動計劃中提出了有關保護用戶數據的兩條基本原則：第一，對用戶的保護，尤其是在個人隱私、保密、匿名和內容控制方面，應當通過政策加以保證，這些政策必須以自由選擇、個人行使權利和產業為主的解決方案為依據，而且應該遵守相應的法律。第二，商業界應該為用戶提供可用的手段，使他們有權在個人隱私、保密、內容控制和適當環境下匿名等方面進行選擇。在有關因特網個人數據保護的問題上，該行動計劃還強調政府應當認識到因特網是一種提供新的機遇和挑戰的新媒體，法規體系和自律系統必須靈活，承認通過采用強化個人數據的技術來實施有效自律的合法性和適用性，教育公眾正確使用個人隱私保護技術。

建立網上信用體制。市場經濟是信用經濟，毫無疑問，信用是最大的資產。市場經濟是信用經濟，網絡經濟與市場經濟相比是一種更為開放、更為靈活的經濟模式，其帶來更多的商機的同時，也必然帶來更高的風險，而面對種種風險與不確定因素，需要我們建立一個完善的信用體系。法律體系有事后解決的作用，而信用體系卻往往能進行事前預防，況且法律解決機制畢竟是需要耗費較高訴訟成本的途徑。所以在網絡經濟與電子商務中，建立完善的信用體系已成為社會各界的共識，其緊迫性與重要性不言而喻，而建立完善的信用體系在消費者權益保護方面也是至關重要的一環。

用經濟法規范電子商務，必須高度重視電子商務環境下的風險控制和規避工作，要在經濟法的框架下，加強網絡技術建設，用高科技規范電子商務發展，要在公眾普及網絡安全教育。網絡安全教育包括網絡安全一般知識、網絡安全現狀、常用網絡安全防護等，網絡安全教育迫在眉睫，目前國外對我國電子商務的網絡攻擊有增無減，對消費者權益造成巨大威脅，每個消費者在進行電子商務活動時必須具有強烈的安全意識和基本的網絡防護技巧，才能避開“釣魚網站”等不法網站的侵害。經濟法不是萬能的，經濟法進行規范電子商務必須與消費者的網絡安全意識和網絡安全知識相結合才能夠真正凈化電子商務環境。

電子商務環境下的消費者維權的成本比較高，這是因為電子商務的虛擬性決定的，要降低維權成本，消費者個人還必須有幾本的法律素養和經濟法知識，繼而確定維權步驟，一般來講，較高法學素養的人在電子商務環境下進行網絡交易要安全得到，因此，迫切需要將法制宣傳活動引向深入，要借助“六五普法”等平臺，廣泛傳播經濟法律法規如民法、消費者權益保護法、電子商務法、物權法等，讓消費者在網絡消費過程中安全消費、放心消費。

篇6

在消費領域具，預付卡作為一種預收款的支付工，給消費者和商家帶來便利的同時，也產生許多副作用，比如消費者個人信息的泄露、商家挪用預付費產生的破產風險、服務質量的下降以及預付卡消費合同的不公平等問題紛紛出現。盡管，對于預付卡的基礎法律研究已經具有了初步成果，但是仍然還停留在基礎階段。關于預付卡的有效法律管理文件還不夠健全，法律規制有待完善；理論研究的法律建議不夠具體明確，缺乏操作性。在結合最新國內法律法規的出臺和國外相關法律規制的經驗，對我國預付卡的使用管理和糾紛解決都將是未來一段時間的研究重點。

關鍵詞：預付卡；基礎法律關系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、當前對于預付卡消費糾紛的研究現狀

（一）國內研究

《消費者權益保護法》即將修改，現處于討論階段，其中增加了一條關于“預收款”的規定，對于預付卡要怎樣管理，還要看消費者保護法修改的具體結果。2012年09月21日中華人民共和國商務部2012年第9號令：《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》已經2012年8月24日商務部第68次部務會議審議通過，現予公布，自2012年11月1日起施行。這是在預付費消費卡領域出臺的第一部正式的部門規章，也是此領域第一部有法律約束力的法規。可以說，這部規章是眾多專家學者和相關實務部門近幾年來的理論研究和執法司法經驗總結凝聚的成果。

近幾年在理論界對于商業領域預付費消費卡的研究有不斷升溫的趨勢。一方面，隨著商品經濟發展、商業機構融資需求不斷擴大以及消費者對于此類預付卡缺乏清醒的認識，導致社會上預付卡消費者投訴不斷激增；另一方面，由于此種消費模式發展迅速，問題出現突然，國家在2012年九月份之前還沒有出臺任何一部有強制約束力的法律法規來規范這一領域。因此，一時之間，對于預付卡的理論研究不斷涌現，工商、商務和消費者保護協會等實務部門也不斷進行探索，致使在預付卡研究領域出現許多階段性的成果。

1. 基礎法律分析

自從預付卡消費模式進入中國，糾紛投訴不斷，隨之而起的是對預付消費的各種學術理論研究。在過去前人研究的基礎上，對于預付卡消費的基礎法律分析已經基本明晰。這些研究主要集中在預付費消費的定義、特征、種類，預付費消費的起源、發展及起到的作用以及預付費消費中出現的主要不規范現象及原因。

首先，預付卡的定義、特征和類型的研究。雖然學術界各位學者對預付卡概念的表述不盡相同，但是關于其內涵爭議不大，基本具有統一意見。上海社會科學院法學研究所的劉迎霜認為“商業預付卡是指商業企業或發卡機構發行的在一定范圍內流通的具有一定面額的可代替人民幣的卡或券、票，具有有限的流通領域和一定的信用索取權特征。” 中國人民銀行、監察部、財政部、商務部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家預防腐敗局聯合的《關于規范商業預付卡管理意見》中指出“商業預付卡以預付和非金融主體發行為典型特征”，并把預付卡分為兩類：“一類是由專營發卡機構發行的，可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡；另一類是商業企業發行，只在本企業或同一品牌連鎖商業企業購買商品、服務的單用途預付卡。” 銀聯數據服務有限公司李曉玲在其《關于預付卡市場發展的一些思考》中提出“預付卡是指客戶先付款、后使用的一種卡產品。與現金相比，預付卡攜帶方便，如果有密碼，預付卡還會更安全”。還分析預付卡特征：與銀行卡相比，它不與持卡人的銀行賬戶直接關聯，一般匿名購買，日常使用非常方便，還常常能獲得發行機構提供的各類優惠。她在本文中繼續指出，預付卡主要分封閉式預付卡和開放式預付卡。封閉式預付卡是指僅能在單個商戶或者通過特定網絡連接的多個商戶內使用的預付卡，是一種行業儲值卡。開放式預付卡則是指能在銀行卡組織的受理網絡上使用的預付卡。

其次，預付費消費的起源、發展及起到的作用。中國政法大學李軍素在其論文中提到“在我國大陸，90年代中期以后，隨著我國市場經濟的不斷發展與繁榮，與外資外商合作密切，預付卡也被引入我國，以增強外資外商的競爭力。面對日益激烈的市場競爭和利益驅動，內地經營者也紛紛效仿，從而使預付卡市場規模不斷擴大且增長迅速。預付費消費當前幾乎遍及我國各個消費領域。”而預付費消費的發展上，電子和信息技術創新為預付費消費提供了完善的技術條件；預付費消費也是經營者激烈競爭的產物。而且預付費消費為消費者和經營者都帶來了利益。對于消費者，首先在預付費消費中獲得的是便利。其次，在經營者正規經營的前提下，消費者可以通過辦預付卡或能獲得一定的折扣和優惠。對于經營者，首先可以通過預付卡的優惠活動，吸引更多消費者。其次，經營者可通過此舉快速融資。再次，預付費消費可以建立更高的客戶忠誠度。

最后，預付費消費中出現的主要問題及原因。天津市工商局預付消費卡課題組在《關于規范預付卡消費市場的思考》一文中指出六個問題：服務信譽難保證、合同不公難問責、處處設限難兌現、產品質量難保障、商家變臉難追償和發生糾紛難解決。此外還分析了原因：經營管理不規范，行業整體誠信水平不高；法律法規不健全，市場處于無序狀態；行政監管乏力，維權處于被動地位；行業管理職能弱化，自律體系不健全。天津商業大學李江華把預付式會員卡消費的現存問題分為三類：預付式會員卡消費的合同條款問題；預付式會員卡消費的隱私權問題；預付式會員卡消費的商家欺詐問題。蘭州大學郭梁凱認為原因在于：立法方面，缺乏針對性的法律法規；監管方面，行政部門乏力；市場經濟方面，雙方信息不對稱，信用機制缺失；消費者方面，自我保護意識較差。

2. 法律規制探索

相對于在此領域中基礎法律關系研究的逐漸明晰與統一，而在對預付卡法律糾紛的預防與規制建議則出現相互爭鳴的局面。在現有關于預付卡相關法律問題的研究中，有的學者從關于預付卡相關的法律服務制度入手，著重研究了我國目前預付卡相關法律服務制度的不足與缺陷，提出的一定的立法建議。比如中國政法大學韓軍素在其碩士論文《淺論我國預付費消費的法律規制》中就提出制定一部《預付費消費管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）作為《消費者權益保護法》的補充來專門規制預付費消費。暨南大學的王育民在他的論文《電子預付卡發行主體的法律風險防范》中則以電子預付卡為切入點，重點研究了電子預付卡的優勢與不足，提出建立了市場準入制度、發行總額控制制度、擔保措施、合同備案制度和監管措施五種措施來防范發行主體的法律風險。蘭州大學的郭梁凱在他的《預付費消費權益保護的案例分析》中則以典型案例為研究點，分析了預付卡消費這種新型的消費模式，分析其優缺點，并提出了一些降低預付卡消費法律風險的措施。另外，吉林大學的鄭興旺在他的碩士論文《預付費服務合同問題研究》中則從預付卡合同入手，對預付卡合同的性質進行了研究，發現現行預付費合同存在格式條款缺乏公平（霸王條款），個人隱私難以得到保護，辦卡后轉讓困難等問題，并對這幾問題出現原因進行分析，對這幾個問題的解決提出了一些建議。總體上來說，現有關于預付卡相關法律問題的研究主要集中在預付卡及相關合同性質特點，以及對其有規范作用的法律法規的缺陷及完善方面。

（二）國外研究

預付卡是美國支付工具中最新出現的一種。

目前美國關于預付卡并無專門法律或法規，而是通過多部相關聯邦法律或州法律從多方面共同施加影響來進行規制的，而且由于立法的模糊性，某些法律對于預付卡是否適用仍存在爭議。在聯邦層級，涉及《聯邦存款保險法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年電子資金劃撥法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 規則（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡業務相關責任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡業務相關責任和信息披露法案》（簡稱《信用卡法案》）旨在對信用卡經營機構的行為予以進一步規范，涉及與禮品卡相關的消費者保護問題。

美國對于預付卡的規制主要包括以下內容： 采取分散監管的方式，美國對商業預付卡進行監管的機構主要是聯邦存款保險公司、聯邦貿易委員會、聯邦儲備管理委員會、財政部等。在發行主體方面，由于更為關注金融體系運行安全，僅就經許可的非銀行機構及其分店、點、經銷點的關系作出規定，以防止發卡人濫用預付款，保證其還款能力； 在資金使用方面，嚴格限制非銀行機構收到的消費預付款的用途； 在消費者保護方面，規定了預付卡的使用期限和信息披露制度。

馬克·弗雷特在2008年10最后修訂的文章《預付卡市場與監管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美國運通公司電子儲蓄價值卡業務的首席顧問里納森女士的觀點，認為美國預付卡領域的法律還非常不完善，目前還不清楚適用于其他金融產品的聯邦和州法是否和怎樣適用于各種不同形式的預付卡。里納森女士認為采取統一的使用與各種類型的預付卡是不當的。

莎拉·休斯在2009年發表的文章《聯邦工資、禮品、預付卡發展：聯邦存款保險公司存款保險適格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中認為2008年11月對聯邦存款保險公司存款保險工資卡的適格性范圍基本指導的修訂和2009年頒布的信用卡法案是預付卡領域的最新的主要發展。并指出2009年《信用卡法案》是聯邦政府第一次試圖規范禮品卡。它取代了州法，建立了區別各異的州法之上的聯邦標準，此外，此法案授予聯邦儲備系統管理委員會對禮品卡、通用預付卡、電子禮券進行規范管理，還授權財政部制定全面的規章對儲蓄價值卡的發行、銷售、回贖和國際運輸進行管理。

總之，預付卡在美國作為一種新型的交易工具，對其的法律監管還在隨著預付卡本身的發展而在不斷完善之中。但相比較我國預付卡領域法律監管的幾近空白相比，美國的經驗可以為我們提供很多的借鑒。

二、存在問題

1. 現有法律法規不夠全面細致；法規效果有待檢驗

首先，去年九月份商務部出臺的《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》主要還是主要針對集團企業、品牌商、規模企業的辦卡用卡的制度規制，而針對中小企業、個體工商戶甚至小業主等這些跟普通消費者經常打交道的行業領域卻沒有提供充分的法律保障。上述部門規章能否以及如何適應于這些普通商家，有待探討。如何在這些領域提出一套規范消費預付卡的管理措施也是當前亟待解決的問題。

其次，《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》頒布不到一年，正式實施才幾個月。其中規范公司企業商家的各種制度，如資金存管制度、登記備案制度、單用途卡購卡章程協議以及企業對單用途卡的日常管理制度，其實施狀況與效果有待實際考察。在未來的至少一年內，研究者可以針對部分典型行業與商家，進行一線現場采集數據，以問卷調查或采訪等形式來了解商務部關于單用途預付卡規章的實施情況，并就其實施困難之處探索出現實的解決路徑。切實為這一難得出臺的部門規章的實施保駕護航，在更為廣泛的層面上推動其對此領域的規范作用。

2. 立法建議或批判不夠具體明確，缺乏實際操作性；

現有對于預付卡相關法律問題所提出的立法建議僅限于較為抽象的概括型的建議，具體的具有可操作性的建議較少。例如，有學者對預付卡相關法律問題進行研究后，提出要保障消費者的知情權，預付費消費者有權知悉轉移至經營者的預付資金使用動向。但此建議如何在現實生活中得到落實？現實中，消費者在預付費后，商家根本不會向消費者透露預付資金的使用動向，即使消費者過問，商家也會以投資是與消費者無關的活動為理由而拒絕向消費者透露。在此情況下，如何保障消費者知情權？對于此問題則鮮有學者進行回答。再如，一些學者提出經營者在簽訂預付費消費合同時，不得與消費者的利益相對抗，并且不得向不相干的第三人透露消費者相關信息。此種建議只是說明經營者在簽訂合同中“不得如何如何”，但并未具體說明采用何種措施才能切實確保經營者履行其義務，以及在經營者違反其義務時，消費者應當采取何種救濟措施。從以上二例可以看出，現有對于預付卡相關法律問題的研究所提出的立法建議或批判不夠具體明確，在一定程度上缺乏實際操作性。

3. 缺乏最近時期糾紛數據分析和新型案例研究；

篇7

[論文摘要]格式合同的產生和發展是20世紀合同法發展的主要標志之一。隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價值和特征，被廣泛應用于國民經濟的各個領域，一方面節省了大量的訂約時間，加速了交易的進行，改變了傳統條件下一個合同的訂立必須經過反復要約和承諾方能成立的非經濟行為，消除了復雜的討價還價程序。另一方面極大地降低了交易成本，使企業預先計算成本、利息、風險負擔、付款期限，對耗損、不可抗力所致損失亦能預先將其減少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原則給經濟的發展帶來了許多負面影響。這就迫切需要對格式合同加以政府干預，以達到平衡交易雙方利益，體現平等公平，促進社會和諧發展。

[論文關鍵詞]格式合同 價值 政府干預

一、格式合同的概念和特征

格式合同（Standard Form Contract）在學理上定義為：標準化合同、定型化合同，制式合同，是指當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同，就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。現實生活中的車票、船票、飛機票、保險單、提單、倉單、出版合同等都是制式合同、格式合同。在我國，格式合同也非共同接受的名稱，有的學者稱之為標準合同，有的稱之為附從合同、定式合同。《中華人民共和國消費者權益保護法》將其稱之為格式合同。《合同法》第39條稱之為格式條款。盡管對格式合同的稱謂不一，但其內在的本質與法律特征是大同小異的，一般說來主要有以下幾點：

（一）格式合同的預先制定性和單方決定性

格式合同的有關條款全部或部分由當事人一方預先確定，這一點是不同于一般合同的，一般合同是由雙方當事人共同協商擬訂的。

（二）格式合同具有穩定性和重復性

格式合同條款一經擬訂，在相當長的時期內具有穩定性。這種穩定性表現在：一方面合同條款不能隨意修改，欲與之締結合同的當事人只有完全同意才能成為締結的一方當事人，不能就合同條款討價還價，另一方面格式合同多是由提供商品或服務的一方印制成書面的固定的形式以便使用和當事人了解而重復性是指格式合同的反復使用性。

（三）格式合同的要約具有廣泛性、持續性、細節性

廣泛性是指合同要約總是向不特定的多數人發出的，而非針對某一特定對象，格式合同內容為供多數契約之用的本質。持續性是指要約總在較長時間內發生效力，在合同制定者改變其經營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細節性就是指該要約一般包括了合同的全部條款。

（四）格式合同內容具有客觀性和科學性

格式合同的訂立一般是專門部門或具有專門知識的人員或行業機構制定的，能夠正確反映所涉及行業的客觀規律與特殊要求，并經過較長時間反復運用與實踐后總結出的，具有客觀性和科學性。

（五）格式合同地位上存在著不公平性

使用人利用在經濟或其它方面的絕對優勢地位，使其可以將預定的格式條款強加于對方，從而排除雙方協商的可能性，表現在法律和事實上的壟斷。當事人的這種壟斷常常被稱為“契約環境的不公正”。

二、格式合同價值分析

格式合同以其高效快捷的締約優勢，逐漸代替普通民事合同而成為現代經濟生活中最主要的合同形式。隨著經濟的發展，格式合同作為經濟交易手段重要性將更加明顯，作用也必將更加突出。

（一）格式合同價值之優異性

1.降低締約成本，提高交易活動的效益，節省交易時間。隨著市場經濟的發展，各行各業都在追求效率，力爭以最少的投入取得最大的利潤，現代的商業環境中交易高速進行，特別是在交易頻繁的商品、服務、運輸行業，不可能與個別的消費者逐一訂立合同。正如英國的迪普洛克勛爵（Lord Diplick）所說：“格式合同的條款都是經過多年的實踐后固定下來的，它們由那些能夠代表某一行業的經常從事此類交易的人制作，經驗證明，它們能夠促進貿易的發展。”

2.格式合同可以預先分化風險，維護交易安全，預測潛在的法律責任，將風險轉移給第三人，這是格式合同的安全價值。現代市場交易活動中，隨著高新技術在生產和生活經濟各個領域的廣泛應用，格式合同當事人不可能對未來作出完全地預測，不確定或偶發事件，激烈的市場競爭、內在變化的市場行情，各種促銷手段及宣傳媒介往往缺乏誠信與職業道德，經濟生活的健康安全發展需要選擇一種相對安全的合同形式以保障交易的安全性。

3.格式合同的采用有利于國家進行宏觀調控加強對經濟的干預，確保國家經濟安全。市場經濟是一種調控的經濟，國家的合理干預對于其健康發展具有重要意義。由于格式條款具有預先擬訂性，國家專門政府機關統一制定是其中一種方式，另外國家也可利用行政優勢加強審核調控力度，以此實現對經濟進行政策控制。

4.格式合同具有立法價值。在法律和司法實踐中起到彌補法律規定空白之不足的作用。現代社會知識爆炸，科技日益發達，社會經濟發展日新月異，許多新興交易形式與交換方式不斷出現，內容也千變萬化，如房屋租賃、信用卡、融資、網絡貿易等如雨后春筍般頻繁展現于經濟生活中。

（二）格式合同的缺陷與不足

格式合同雖然具有節省交易成本增進安全提高交易效率，及公平性等優點，在日常經濟與貿易中，能夠趨利避害，使之服務于經濟建設，并健康發展。但也不可避免帶來了一些負面影響不容忽視。

1.由于格式合同的本身特點對合同自由原則相對限制，違背了契約自由原則。格式合同排除了相對人選擇與協商的可能性，在事實上形成了對相對人的強制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實的不平等，使當事人處于更加不利的地位，也違背和動搖了民法合同法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費者的正當權益。

2.格式合同往往制定利己而不利于相對人的內容，格式合同具有預先擬訂性和單方決定性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對人的利益，而這往往成為他們壟斷和強制消費者的工具。

3.在實踐中某些格式合同不公平不合理規避法律，更有甚者出現了“霸王條款”，直接損害相對人的利益，造成利益失衡，引發一系列法律糾紛問題。“當一個向公眾供應貨物或提供服務的團體，能夠把握住自己起草的合同條款時，的的確確事實是，它可以隨心所欲地、簡單地把關于合同和民事侵權行為的責任法律拋在一邊”。如：水費、電費過高的滯納金。南京市民葉先生為自己當前的一樁滯納金官司而“窩火”——因為欠下了245.3元的水費，他竟然得交納566.7元的“違約金”！從取消交通罰款“天價”滯納金，到南京市民身邊的這樁案子，人們不免要問：究竟還有多少行業的“天價”滯納金還在堂而皇之地照收不誤？它們何時才能壽終正寢？

三、政府對格式合同的干預及完善

（一）我國對格式條款的立法干預

1.我國《合同法》的規定

我國《合同法》首次對格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規定，這些規定較以往的相關法律、法規明顯有了很大的進步，填補了我國格式合同立法的空白，為此類合同實際運用提供了有效的法律依據。

第一，采用格式條款訂立合同的規定。《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”按照這一規定，格式條款提供者在締約時負有如下之責。首先，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，否則，即為違反公平原則。其次，是履行提示或說明的義務。[5]格式條款的提供者在締約時應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并對該條予以說明。這種條款往往是格式合同中的誤區乃至陷阱。

第二，直接規定某些條款的無效。如果格式條款的提供者在擬定條款時沒有遵循公平原則，合理地確定當事人之間的權利義務，從而明顯違反法律關于民事活動應當遵循平等互利、等價有償等基本原則的，這樣的條款即使經過當事人雙方簽字，也是無效的。首先，格式條款無效的幾種情況：a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會公共利益；e.違反法律、行政法規的強制性規定。以上五種情形，是免除故意和重大責任的條款無效。其次，免責條款無效的幾種情形：a.造成對方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。以上兩種情形，是免除人身傷害責任的條款無效。最后，免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。在雙務合同中，一方的主要義務，即是另一方的主要權利。

第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規則。《合同法》第41條規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

2.其他法律中的規定

第一，《消費者權益保護法》第24規定：（1）經營者不得以格式合同通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平不合理的規定，或者減輕免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。（2）格式合同、通知、聲明、店堂告示等前款所列內容的其內容無效。

第二，《海商法》第126條規定：海上旅客運輸合同中含有下列內容之一的條款無效；（1）免除乘運人對旅客應當承擔的法律責任。（2）降低本章規定的乘運人責任限額。（3）對本章規定的舉證責任做出相反的約定。（4）限制旅客提出賠償請求的權利。

第三，《保險法》第17條規定：保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立合同時，應當向投保人明確說明，未明確說明的該條款不產生效力。第30條規定：對于保險的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機構應當做出有利于被保險人和受益人的解釋。

（二）我國對格式條款的司法干預

第一，直接適用強制法的規定，將違反強行法規定的格式條款裁判為無效。

第二，通過法律賦予法官的自由裁量權，主要表現為根據法律規定的彈性條款而對合同條款進行解釋來限制格式合同中不公平的條款。

（三）我國對格式條款的行政干預

對格式合同進行政府干預和規制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴重地侵害了交易相對方的利益，是對社會公眾利益的侵犯。行政規制它包括事先審查和事后監督兩個方面：

1.我國對普通人影響較大的金融、保險、交通電信等實行事先審查。各銀行的存款種類、利率須經具有行政職能的中國人民銀行核準，不許各專業銀行擅自決定；商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由保監會制定；鐵路運費及電信費用等，均由政府主管部門核準后方可實施，等等。所有這些都是我國對格式合同所作的行政規制的最為重要的體現。

2.工商行政管理部門有權對當事人所使用的格式合同實施監督，有權對利用格式合同損害社會、侵害消費者進行查處。 

（四）消費者協會的監督

消費者協會對格式合同的監督主要表現在以下幾個方面：

第一，工商企業協議建立其不使用特定的格式合同條款；

第二，調解消費者與工商企業的具體糾紛；

第三，建議有關機關管理乃至取締合同條款，對特定不公平合同依法以自己的名義向法院提起訴訟等。

四、思考建議

格式合同以契約自由為理論基礎，結果卻成為了濫用自由權利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關注，甚至是社會對格式合同的普遍敵視。當前，格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進行相應的規制。我們可以綜合采用自律規制，行政司法、立法、社會監督的方式。

（一）制定專門規范格式合同的法律法規。

（二）確立保護消費者及其經濟上處于劣勢主體的利益，維護誠信，保障公平交易，具有極其重要的意義。

（三）程序與實體并重，嚴格規范訂立程序。

（四）賦予特定機構或法院司法機關撤銷格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。

（五）嚴格限制免責條款訂立格式合同，嚴格把關，多重審查。

（六）充分發揮工商行政部門或其他行政主管部門的監督作用，對于危害法律法規侵害消費者利益的情形，從重從嚴處罰。

（七）充分重視和發揮消費者協會等社會團體的維權作用，使其真正成為代表消費者利益，依靠群眾積極發揮群眾監督作用。

（八）大力加強法制建設與教育，提高我國消費者的法律意識，運用法律維護自己的權益。

（九）建立健全我國的法制體系，建設社會主義法制社會。

任何事物都是矛盾的辯證統一體，格式合同也不例外，伴隨社會主義市場經濟的發展與繁榮，格式合同將得到更加廣泛的運用，必將有力地促進經濟發展與市場貿易的繁榮，同時也將出現侵害消費者權益的種種問題，我們只有正確認識格式合同，結合我國實際，廣泛借鑒世界各國先進理論，綜合運用各種手段，互相補充，以立法規范為基礎，以行業自律與消費者保護、監督為輔助，強化法律意識，建立健全法制體系，才能在日常經濟與貿易中趨利弊害，使其服務于經濟建設，并得到健康發展。

篇8

論文內容提要:國外及其他地區通常以集團訴訟、選定當事人、團體訴訟三種代表性方式予以解決。鑒于這三種方式在當事人適格要件及制度功能各異或存在優劣之別，有必要就此進行比較研究，并以訴之利益為基準，完善我國當事人適格理論，構建符合國情的訴訟信托制度。

隨著經濟的發展和社會的變遷，多數人共同利益遭受不法侵害的事件頻繁發生，已成為一個不容忽視且不可回避的社會問題。當眾多受害人將紛爭引入司法領域，試圖通過訴訟程序予以解決時，有別于傳統訴訟制度所預設的訴訟類型的新型訴訟便應運而生。日本學界將這類新型的民事訴訟稱作“現代型訴訟”，亦稱“政策形成型訴訟”、“政策指向訴訟”，[1]在美國則稱為“公共訴訟”（publiclawlitigation）或公益訴訟（publicinterestlitigation）。[2]面對現代型訴訟，法律和法理所要解決的問題是，應由何人行使訴訟實施權才是有效、必要且妥當的？訴訟擔當中的非系爭的實體權利關系主體作為訴訟當事人，以及群體訴訟中的群體成員代替群體其他成員作為訴訟當事人，其正當性何在？未參加訴訟的眾多受害人為何應受法院裁判的拘束？凡此種種，均需要通過當事人適格理論作出合理而充分的解釋。

一、現代型訴訟的特質

現代型訴訟一詞已被學界廣泛使用，但其含義尚不明確，也不存在確切的界定。一般是泛指環境權訴訟、公害訴訟、消費者訴訟、公民權訴訟、社會福利關系訴訟等等。[3]

現代型訴訟并非現代社會特有的產物。誠然，其產生系根源于現代化大生產引起的社會體制和經濟體制的急劇變化，但是如果將這一類型糾紛的產生僅僅歸結于人類物質文明的“現代化”，則未免顯得過于片面和狹隘。實際上，在現代民事訴訟制度創設之初的近代，同樣存在著環境污染、小范圍醫療事故等問題，由于訴訟制度的欠缺或不足以及人們權利意識的不自覺，才導致當時的人們或是對此類問題熟視無睹，或是選擇通過訴訟外的方式加以解決。[4]

盡管與傳統訴訟之間的界限尚不明晰，但現代型訴訟及其糾紛形態在本質上仍存在諸多有別于傳統民事訴訟法所預設的訴訟類型之特質。本文主要就以下幾方面進行討論。

（一）當事人互換性缺失

現代型訴訟中，原告方大多是因被告方的活動而遭受加害或加害危險的公民，而且通常表現為人數眾多且難以確定。與此相反，被告方主要為國家、公共團體或大企業等。其中作為審判對象的紛爭實質，原告方與被告方在訴訟構造上系屬固定，且在高度技術化、專門化的現代社會，反映在訴訟結構上武器不平等愈發凸顯且逐漸固定化，當事人間的相互性和對等性不復存在。亦即，傳統當事人之間所具有的互換性無法體現出來。

當事人互換性喪失，導致在訴訟程序中弱者或少數人對抗強者，當事人地位實質不平等，程序保障尤其是當事人平等原則難以實現。例如原告進行主張、舉證所需的資料不充分，或重要的證據材料為被告所掌控等情形，如果僅僅以賦予當事人平等主張、舉證的機會等形式上的程序保障，那么必然無法充分確保當事人使用武器對等的原則。

（二）系爭利益呈現集合化或擴散化

現代型訴訟均系涉及一定地域范圍內的、具有相同或相似訴求的多數人利益的糾紛。在學理上，多數人利益可分為擴散性利益（普遍利益）和集合性利益（集體利益）兩種。兩者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但學界對它們之間有何區別尚有爭論。[5]不過，許多學者通常毫無區別地使用這兩個概念，或僅是對二者進行非常簡單地區分。即使是在立法領域，也沒有對它們進行嚴格地界定，有時也交替使用這兩個概念。[6]

無論是表現為集合性利益還是擴散性利益，多數人利益涉及的均非一個或者多個確定的人之利益，而是多數人同時享有的毫無區別的利益，無法納入以相對性解決為原則的民事訴訟中來。以環境訴訟等擴散性利益受到侵害的事件為例。傳統的民事訴訟在衡量原告利益與被告利益的過程中，因未能充分考慮未成為當事人的受害者所被侵害的利益，故被告行為對于社會所具的實用性自然超過原告的環境利益，從而不論是損害賠償請求或不作為請求，均難以獲得法院認可。

（三）爭點呈現社會化和政治化

現代型糾紛類型通常超越個人各別的利害關系，其爭點因具有公共性而呈現社會化，其中“公的因素”與“私的因素”之間處于緊張、交錯的狀態；其危害性一般都是雙重的，既會侵犯特定個體的利益，也會侵犯社會公共利益。例如某上市公司制作虛假的財務會計報告，眾多證券投資者都可能因而遭受欺騙，那么其侵害的對象是眾多不特定的證券投資者、金融秩序乃至整個社會秩序。此外，現代型訴訟中的當事人尤其是原告的主張，一般都會表現出較強的公益訴求。

概言之，現代型訴訟涉及各種超越個別利害關系和法定權益范疇的新型利益，由于成文法的局限，這些新型利益無法及時被納入現行法的保護框架。當圍繞它們產生糾紛時，依照程序當事人的理念，利益主張者雖可作為當事人被吸納到訴訟當中來，獲得司法審查與救濟的機會，[11]但根據傳統當事人適格理論，適格的當事人應當是實體權利義務關系的主體，因而相關利益主體便無法成為正當的當事人，其實體意義上的訴權也就無從實現。那么，在現代型訴訟中，應當將何人作為原告？具有共同利害關系的多數人的正當程序要求能否獲得最大限度的滿足？這些都是當事人適格理論的現代課題。

二、現代型訴訟與當事人適格的擴張

隨著司法解決糾紛功能的不斷擴大，進入訴訟程序請求裁判確認的利益日趨多樣化，尤其是在現代型訴訟中，通常涉及多數人所共同享有的擴散性利益；對訴訟結果具有法律上的利益之人的范圍也超越了傳統權利保護框架，并逐漸擴張。在個人享有的利害關系程度等量不齊的多數人中，對于達到何種程度的利害關系的人可賦予其訴訟實施權進行實質性的利益衡量，殊為必要。基于此，傳統當事人適格理論的局限愈發明顯，從而促進當事人適格理論的發展。

當事人適格理論發展源于對傳統當事人適格基礎的質疑，而質疑直接來自各種現代型紛爭的現實。訴之利益理論迎合了現實的需要，由此應運而生。從司法實踐考察，由于確認之訴和形成之訴愈來愈受到重視以及訴訟機能日益擴大，訴之利益理論逐漸得以運用，從而使得一些糾紛在法無明文規定時，有關權利主體仍可基于訴之利益獲得訴訟實施權，而純粹由訴訟法擬制的訴訟主體也可成為適格的當事人。以涉及眾多當事人的現代型群體性訴訟事件為例：從世界范圍來看，現代型訴訟中的當事人適格問題通常可以用美國的集團訴訟、日本的選定當事人制度、德國的團體訴訟三種代表性訴訟方式予以解決。[13]本文主要以此為視角進行比較研究，分析現代型訴訟中的當事人適格擴張的路徑。

（一）當事人適格要件的比較

集團訴訟在代表人的適格上通常作如下設計：首先，在訴訟法上擬制一個臨時性的訴訟集團，并以采取“默示”的方式確定集團成員。只要相關利害關系人未明確申報退出集團，即視為集團成員。其次，以“默示”方式授予具備代表資格的集團成員以訴訟實施權，只要集團其他成員未提出異議，該集團成員即為當事人適格，其提出的請求或抗辯為集團其他成員請求或抗辯的典型。再次，集團訴訟判決具有擴張性。除法院另有裁定外，集團訴訟代表人所受裁判的效力及于其所代表之人。此外，判決的拘束力與執行力分離。集團訴訟代表人所受裁判的執行力，非經法院許可不得及于他人。集團訴訟中相當一部分訴求在于請求宣示性判決或禁令，不存在對未參加訴訟的其他集團成員的執行問題；對于賠償性判決，訴訟代表人遭遇敗訴判決時，對未參加訴訟的集團成員的執行，仍須由勝訴方向法院申請。

就選定當事人的適格問題而言，其必須經由全體共同利益關系一致選定，且應與全體當事人在實體法上具有共同利益關系，從而在程序法上存在共同訴訟人關系。選定當事人制度通過此種“直接授權”的方式限制進入訴訟的主體范圍，在保護私人利益上尋求選定當事人的訴權來源的正當性。盡管這種方式能較好地實現對個人私權的有效保護，避免與傳統訴權理論相沖突，但在面對相關當事人人數眾多且一時難以確定的群體性糾紛時，其對當事人適格問題的處理則顯得無所適從。

（二）制度功能或利弊的比較

集團訴訟最大的優勢在于，在集團性或擴散害的情況下，遭受損失的數量眾多且較為分散的小額受害者均有可能得到司法救濟。以消費者權益保護訴訟為例：對于遭受金額微小損失的消費者而言，由每個人單獨就其所受損失提訟必然得不償失，但是在集團訴訟模式下，任何受害人均可代表全體受害者提訟，并要求賠償整體上所遭受的損失。對于巨額的訴訟標的金額，當事人可以通過勝訴酬金制度聘請優秀的律師作為，在充分準備的前提下進行訴訟，挽回損失。當然，集團訴訟的意義并非在于作為審理的事由本身，而是在于其圍繞正當程序展開的對正義的伸張，在于其實現公共政策目的的現實功能。[14]

集團訴訟的適用范圍十分廣泛，在美國甚至可以適用于對法律文件的審查。雖然集團訴訟也包括為禁止一定行為的請求，但主要是以損害賠償為主，且對違法者的制裁比較嚴厲。而選定當事人雖在“立法階段并沒有考慮這是為了適用于集團訴訟，但該制度確實可能被利用來進行集團訴訟”。[19]例如，自20世紀60年代以來，日本仍利用此種方式解決了藥害事件、食品事故事件、環境污染公害事件、大氣噪音公害事件等各種現代型紛爭，并形成一系列著名案例，如四大公害訴訟、大阪機場噪音公害訴訟、沙利寶邁度訴訟等。

三、我國訴訟信托制度的構建

基于以上討論，我們認為，以訴訟的方式解決現代型糾紛或事件，除完善現行代表人訴訟制度外，尚有必要引進團體訴訟，確立訴訟信托制度。（注：基于本文的主旨以及篇幅所限，關于我國代表人訴訟制度的完善，暫不作討論。為達到解決現代型糾紛的機能，一些國家或地區通常的做法是幾種方式并用。如日本既在民事訴訟法中規定了選定當事人制度，又在《消費者合同法》（2006年5月31日修改）中設置了消者團體訴訟制度；我國臺灣地區“民事訴訟法”于2003年修正時，在擴大選定當事人制度適用范圍的同時，創設了公益團體不作為訴訟制度（“民事訴訟法”第44條第3項）。）

訴訟信托源自實體法上的信托制度，是信托制度從實體法向程序法的擴張。有學者主張以訴之利益為標準來界定訴訟信托，認為訴訟信托“即法律規定某一公益團體對某些權益有訴之利益，該公益團體專門為此項公益權利受侵害或可能受到侵害時提訟，而組成該公益團體成員可以直接引用判決對有關的侵權人主張利益”。[20]但是，這種觀點將訴訟信托局限于公益領域，忽略了私益領域的訴訟信托問題。

所謂訴之利益，又稱為權利保護利益或權利保護必要，即原告要求法院就其私權主張予以裁判時所必須具備的必要性。[22]作為訴權要件，訴之利益應當根據每個具體請求的內容來考量作出本案判決的必要性及其實效性。訴之利益存在與否，取決于作為訴訟標的的權利能否獲得裁判的保護，在這個意義上，訴之利益實際上涉及原告實體法地位能否獲得司法保護的問題。[23]而作為一種篩選或過濾機制，訴之利益又蘊含著防止訴權濫用的功能。為保證該功能的實現，有必要賦予其一般性判斷標準或權衡機制。此種判斷標準或權衡機制，即當事人利用訴訟的必要性及其實效性。當認為存在這種必要性和實效性時，當事人的訴求即存在要求獲得本案判決的利益。若缺乏此種利益，其將被駁回。

訴之利益標準為當事人適格擴張提供了可能，而訴訟信托則可視為當事人適格擴張的法律技術手段。“如果僅從法律技術的角度觀察，實體權利義務關系主體以外的第三人在特定情況下參加訴訟是解決糾紛、保護權利的現實需要，為了滿足這種需要而使其成為適格當事人則是一種擬制，即實體權利義務主體以外的第三人只是一種法律擬制的適格當事人。這種擬制的技術在制度上的表現形式就是訴訟信托。”[24]作為實體權利義務主體，委托人將其享有的實體權利及與之相關訴訟實施權信托予受托人，受托人基于訴之利益，可以當事人的身份直接參與訴訟，行使訴訟實施權。簡言之，無論是涉及公益領域還是私益領域，訴訟信托通過信托制度的三方當事人構架，實現權利行使方式的多樣化。

我國現行法尚未確立訴訟信托制度。伴隨著現代社會的日新月異，各種侵犯多數人利益或公共利益的違法行為屢見不鮮，尤其是在環境與資源保護、反不正當競爭、國有資產保護、民間文藝作品的著作權保護、消費者權益保護、證券侵權等領域，存在嚴重的保護危機。因此，將涉及多數人共同利益或公共利益紛爭的訴權賦予某些公益團體，既有利于彌補國家行政管理的漏洞，保障法律真正得以實施，也有利于喚醒民眾的公益意識，促進公民為維護自身的合法權益和社會公共利益而抗爭。具體而言，應通過以下幾個方面進行制度構建。

首先，賦予國家特定機關在職務上或者公益上的訴訟主體資格，明確其法律地位和特殊的訴訟職能，以解決諸如不正當競爭、消費者權益、環境糾紛以及其他有關公益性或國家政府的財產訴訟等。（注：以環境公益訴訟為例，2008年8月，廣東省廣州市番禺區人民檢察院向廣州海事法院提出環境公益訴訟，將一家皮革生產染整廠告上法庭。

其次，賦予一定的社會團體在環境保護及公眾消費等領域的當事人資格，享有直接提起侵權之訴或不作為之訴的權利。這類團體既可以是法人組織，也可以是非法人組織，如婦女團體、消費者團體、勞動者團體以及各種產業組織、專業團體等；可以基于團體章程以公益事業為目的、且為追求自身整體利益而直接，也可以基于共同利益的多數成員的“訴訟實施權”的授予，進行任意的訴訟擔當。但是，為防止因受托而行使訴訟實施權的團體包攬訴訟，應通過一定的條件進行限制。[27]

再次，對團體訴訟的訴權的客觀范圍予以限制，防止訴權濫用。從域外團體訴訟實踐考察，團體訴訟中存在以下幾種濫用訴權的情形：一是由律師成立的消費者團體，制定以通過啟發或咨詢的方式維護消費者利益為目的的章程，組成團體，提起團體訴訟，謀求不正當利益；二是經營者以消費者團體的名義，借以打壓競爭對手、宣傳自己；三是對由眾多經營者所為的同一違法行為，只選擇特定的對象，以進行任意攻擊為目的而提訟。

注釋:

[1]鈴木賢：《現代社會中政策形成型訴訟的條件與意義》，載中國人民大學法學院編：《中外法律體系比較國際學術研討會論文集》，北京：中國人民大學法學院，2007年。

[2]CindyVreeland，PublicInterestGroups，PublicLawLitigation，andFederalRule24（a），TheUniversityofChicagoLawReview，Vo.l57，No.1（Winter，1990），pp.279-310.

[3]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛等譯，北京：法律出版社，2001年，第168頁。

[4]陳剛、林劍鋒：《論現代型訴訟對傳統民事訴訟理論的沖擊》，《云南法學》2000年第4期。

[5]肖建國：《現代型民事訴訟的結構和功能》，《政法論壇》2008年第1期。

[6]羅智敏：《意大利對普遍利益的司法保護及對我國的借鑒意義——以原告資格為中心》，《比較法研究》2006年第1期。

[7][22]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第229、187頁。

[8]段文波：《日美現代型訴訟比較》，《社會科學研究》2007年第1期。

篇9

[論文關鍵詞]獨立學院；市場營銷；經濟法教學

一、獨立學院營銷專業就業經濟法知識需求現狀分析

市場營銷專業就業前景良好，據職友集2013年上半年大學生就業形勢分析，營銷所屬管理學類47個本科專業中，就業排名第3。其中營銷學生就業領域涉及工商、外貿、金融、保險、證券、旅游、房地產等。根據對獨立學院營銷往屆畢業生追蹤調查，發現獨立學院營銷學生崗位群如下：企業的銷售部門的業務員或主管崗位；零售企業或批發企業的促銷員、推銷員等崗位；企業營銷部門的市場調查、信息統計、售后服務等崗位；企業的營銷策劃、市場預測人員；各類咨詢公司的相關崗位。這些崗位最常用到的是經濟法中的企業法、公司法、合同法、擔保法、工業產權法、消費者權益保護法、產品質量法、反不正當競爭法、反壟斷法以及作為經濟法重要淵源的國家最新頒布的相關行業經濟政策。經濟法教學有助于學生掌握并運用上述法律知識，具備幫助企業洞察市場機會、規避法律風險、預防經濟糾紛發生等能力。

二、獨立學院營銷專業經濟法教學現狀分析

（一）經濟法課程內容繁多，綜合性強，安排課時少

經濟法是一門跨學科的交叉課程，涉及經濟學和法學領域內容。在法學體系中又是綜合性課程，涉及民法學、商法學、民事訴訟法學等。通過案頭調研發現，經管類營銷專業經濟法課程內容繁多，教材大多采用大經濟法概念，即“凡是涉及經濟問題的所有法律規范”都是經濟法的范疇，內容有：企業法、合同法、知識產權法、市場規制法、經濟司法制度等。這對學生學習經濟法的要求提高，需一定的基本法律知識作為鋪墊，例如民事權利主體、民事權利與民事義務的關系、法人制度、財產所有權、債權、民事法律行為、民事責任、民事訴訟、制度等。然而營銷專業經濟法課程教學課時一般從36 至 54 個課時不等，學生又缺乏法律基礎，有限課時很難滿足與專業相關的經濟法講授。

（二）營銷學生法律基礎薄弱，經濟法教學要求低

基于上述經濟法課程的特點，即使在法學專業中也是安排在高年級才開設。對于營銷專業同學來說，也一般安排在大三學年的下半學期。但是，在經濟法開設之前營銷專業同學根本沒有機會進行系統法律基礎知識的學習，又因繁重的課程壓力和法律本身的枯燥乏味，主動自學基本很少發生。因此，一般經濟法教師在教學過程中對經管類營銷學生的教學標準和教學要求比法學專業的低，教學內容安排上法學理論講解很少，主要側重于學生掌握當前相關法律制度。這樣教師在規定課時內完成教學任務，學生學習壓力隨之減輕，學習興趣也有所提高，但是因為法學理論不完備，對相近概念及法律制度安排緣由、發展演變等的理解也就存在障礙。

（三）營銷學生學習經濟法積極性低，學習方法欠佳

根據近幾年自己和其他任課教師的教學體會交流，不少教師認為一般獨立學院營銷專業的學生有以下特點：學習積極性、主動性不強，基礎較薄弱，學習方法不科學，缺乏良好的學習習慣。但另一方面學生表現力強、活潑好動，對動手操作、自身體驗有較高興趣。對于經濟法這門課程來說，由于涉及的法律條文多且枯燥乏味，再上經濟法本身是基礎課而非專業課，學生在思想上不重視，學習動力是應付考試。筆者根據學生上課表現和師生交流了解到許多學生常常忽視對法律基本原則的學習，認為基本原則都是些抽象的教條，沒有什么實際意義。僅僅關注具體的法律條文如何規定。然而，不同部門法的基本原則是立法、執法、司法所有活動的根本出發點，是該法的靈魂。

（四）營銷專業經濟法教師實務操作經驗不足

獨立學院營銷專業設置經濟法課程的目的是使學生掌握經管領域法律知識，在未來營銷崗位的工作中避免法律風險及防止法律糾紛發生，并不是培養專業的法律人才，也不是簡單的普法宣傳和教育。而營銷類專業經濟法教學團隊教師與法律類經濟法教學團隊教師在教學理念上也存在差別。基于上述兩個原因，營銷專業經濟法教師的實務操作經驗就尤其重要，一方面需要教師明確學生的營銷崗位對經濟法律知識有哪些需求；另一方面需要經濟法律實務操作經驗。而根據案頭調研發現，營銷專業經濟法教師由于自身工作經歷、現有教學任務等多種原因，這兩方面都比較欠缺。

三、基于獨立學院營銷學生就業需求的經濟法教學改進措施

（一）增強經濟法教學內容的合理性

教師一般都會根據教學對象的特點、培養目標、學習目的對課程內容進行整合，經濟法課程由于內容繁多，而課時有限，就更需要考慮學生的專業特點、知識儲備情況、未來就業的崗位需求。因此，獨立學院中針對營銷專業講授經濟法的教師，一方面要結合獨立學院營銷學生就業需求合理安排經濟法教學內容，另一方面要與營銷職業崗位要求和就業所需的各種技能證書如高級營銷員考證相結合，而不是通類的適用于各專業的教學模塊，充分體現課程為專業人才培養目標服務的宗旨。在有限的教學課時中，將主要的教學精力放在營銷學生未來工作崗位最常用到的企業法、公司法、合同法、擔保法、工業產權法、消費者權益保護法、產品質量法、反不正當競爭法、反壟斷法以及國家最新頒布的相關行業經濟政策中。上述各部門法中內容也較多，要想在既定課時內取得較好的效果，滿足學生未來就業需求，還要考慮以下問題：各部門法的各章各節內容中詳略如何安排？ 重難點是哪些？每章內容如何開展教學？采取什么樣的教學方法，既可以講透法律條文，還可以吸引學生興趣？課堂考核環節如何設置？哪些內容需要通過實訓項目學生能更好地理解和把握？

（二）力求經濟法教學方法的多樣化

1.法律理論講授教學法

經濟法課程之前，獨立學院營銷學生的法律基礎薄弱，通過講授教學法的通俗化和直接性，可以提高課堂教學效率，還利于幫助學生全面地、系統地、準確地理解和掌握經濟法及各部門法的知識。然而講授教學法淵源于傳統的教師中心論，這在一定程度上，容易使學生產生依賴和期待心理，從而抑制了學生學習的獨立性、主動性和創造性，也不利于學生將法律理論與實踐相結合。因此如果只采用傳統講授法難以達到經濟法的教學目標和應用型人才的培養目標。

2.精選案例教學方法

經濟法課程的實用性和其重要淵源是國家的經濟政策法規，都需要教師在其理論教學中引入社會熱點作為案例進行討論和分析。對于營銷專業學生經濟法教學，教師可以將所學營銷知識、社會熱點和經濟法相關理論結合講授，可以調動學習積極性。例如，營銷組合中的價格策略部分，企業會根據市場形勢和營銷環境變化進行價格調整，或提價或降價，此時就需要注意避免遭受反壟斷法、不正當競爭法、價格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培5家乳企因產品在中國市場價格偏高，從2008年以來漲價幅度達30%左右，而遭國家發改委價格監督和反壟斷局的反壟斷調查，最高處罰總額可達19億元。此次反壟斷調查或擴大至國產品牌。4日晚6點左右，國產乳企貝因美突發公告稱，近期將對嬰兒配方奶粉標準出廠價下調。

除了將社會熱點作為教學案例以外，還可以將《經濟與法》、《法律講堂》、《以案說法》等電視節目，及其他法學期刊、報紙的相關報道，結合經濟法教學內容隨時記錄并整理后選作典型案例。為增加案例的真實性和趣味性，使得營銷學生感同身受，提高對課程重視度，往屆營銷畢業生所在企業營銷崗位發生的鮮活的經濟糾紛案例也可以成為經濟法教師教學案例的來源。

精選案例后，讓學生以劃分好的學習小組為單位圍繞案例討論；隨后每組選派一名代表與其他小組進行意見交流；最后，教師在小組交流意見基礎上歸納總結。成果提交部分，要求學生結合案例分析過程和結論撰寫案例分析報告。這也利于學生的表達能力、思辨能力、溝通能力的提高。

3.比較教學方法

為提高學習效率，改善學習效果，激發學生學習興趣，經濟法教學中需要經常使用比較教學方法。將繁雜枯燥的法律知識點進行畫圖、列表、對比、分析。例如，要講解清楚經濟法的產生、獨立地位和性質，就必須將經濟法、民法、行政法從產生背景、調整對象、理論基礎等進行全面比較；市場準入法部分，學生要準確理解普通合伙和有限合伙的設立條件、事務管理、合伙人權義，有限責任公司與股份有限公司的特征，通過圖表一一列舉，二者的聯系與區別就一目了然。教師還可以在課堂教學中采用歸納、制表、流程圖等方式隨機考核學生，促進學生自主、積極的探索學習。

4.開展經濟法實習活動教學法

聘請有經濟法律實踐經驗和法律理論水平的法官、檢察官、律師、企業法律顧問、經濟行政執法人員等，開辦各種經濟法的專題講座給學生講授經濟法方面的案例及辦案經驗；學院還可以與人民法院取得聯系， 由教師帶領學生到人民法院審判庭旁聽有關經濟糾紛案件的審理， 讓學生全面了解訴訟的庭審過程和程序；條件允許的話，邀請人民法院將典型經濟案例在學校模擬法庭內現場開庭；帶領學生訪問工商行政管理部門、產品質量監督部門等行政執法部門；安排學生到消費者維權服務中心為消費者提供法律咨詢。實習活動結束后，學生要結合本次經濟法實習活動的實習目的、實習過程、實習收獲撰寫實習報告。報告和學生在實習活動中的表現，應該作為平時成績的重要組成部分，以激發學生的積極性和參與性。通過這些實習活動，切實增強學生經濟法課程知識的真實感，培養學生的實務操作能力，還可以彌補教師實踐經驗不足的缺陷。

（三）增加經濟法教師的實務經驗

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（一）教學方法的單一性

“教學”是一門科學，更是一門藝術。做到真正的“傳道有術、授業有方、解惑有法”，教師除了要有深厚的理論功底之外，還要靈活地運用不同的教學方法。但一直以來，我國法學教育沿襲大陸法系的法學教育傳統，注重分析法律的基本概念、法律基本原則、具體的法律規則以及相應的法律原理等，所以，以教師為主體的講授法教學成為首選。經濟法課程教學也不例外，仍然沿用傳統的講授法，教師是教學中的唯一主體，不注重對學生思維的啟發，不考慮學生個體的差異，對案例教學的使用也欠缺靈活。另外，教師和同學之間缺乏必要的溝通和交流，教學相對分離。總之，經濟法教學如果單靠教師一味的講解，就無法改變學生的被動學習狀態，難以實現學生分析問題、解決問題能力的提高和創新能力的培養等教學目標。

（二）考核方式的非科學性

一般而言，學生成績由平時成績和期末考試成績兩部分組成，其中平時成績占到總成績的20-30%，期末考試成績占到總成績的70-80%。平時成績往往由考勤、課堂表現、作業與測試等內容組成。由于目前班級人數較多，加上授課任務繁重，所以教師對考勤及課堂表現不能準確把握，往往是根據模糊的主觀印象來評分，從而使得平時成績難以體現出學生真實表現。期末試題題型不外乎名詞解釋、選擇、判斷、填空、簡答題、論述題和案例題等。在一份試卷中，不管是客觀還是主觀試題，其中死記硬背的問題分值占到80%以上。由此可以看出，傳統考試考核方式重理論、輕技能、重閉卷等，不利于激發學生的求知欲，不利于教師教學方法的改進和教學效果的提高。

二、經濟法教學改革的價值定位

從哲學上講，價值主要是從主體的需要和客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，考察和評價各種現象以及人們的行為對個人、階級、社會的積極意義。在以法律為主要行為規則的現代社會里，法學教育價值在于培養出一批能夠促進法律規則真正實施的職業人群，從而能夠維護社會的秩序，促進正義的實現。①在世界范圍內，法學教育大致可以分為兩種模式：以美國為代表的普通法系的法學教育和以德國為代表的大陸法系的法學教育。前者是強調法律職業教育，后者是強調法律理論教育。現在，不管是普通法系的的國家還是大陸法系的國家都在不斷進行法學教育改革，最終都轉向采用對理論教育與職業教育并重的法學教育價值觀。當代法學教育價值觀的融合的新趨勢也必將影響到我國的法學教育價值觀。一直以來，各高校都在根據各校具體情況，積極進行改革實踐。現在的改革主要是針對長期以來高等教育過分強調培養專業人才的弊端，轉向以學生的全面發展為目標，推進文化素質教育。與高等教育改革相適應，法學教育也轉向了通才的法學教育，培養法律、政治、行政管理等多領域需要的法學人才。中山大學教育學教授馮增俊曾指出東西方教育理念的本質差別是：“我們是為社會需要來選拔人才，西方是為人的全面發展、對所有人的教育負責。”顯然，長期以來我們堅持的教育理念必須要改善。而通才的法學教育正好契合了這樣的改革目標。教育部確定了所有的法律院系都必須開設16門法學專業核心課，即法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經濟法、商法、知識產權法、國際法、國際私法、國際經濟法、環境資源法、勞動與社會保障法，其它課程由學校自定。經濟法是一門理論性和實踐性很強的應用學科。當代中國法學教育最重要的問題并不是一般的缺乏人文教育或素質教育或通識教育，而在于能否培養出有足夠能力回應這個社會提出的法律以及相關問題的并且在國際競爭中最終能獲勝的學生。②所以，經濟法教學改革不能僅強調經濟法學理論教育的價值，更要注重經濟法實務教育的價值。關于理論教育的價值，既要重視法學理論的教學，也要重視相關經濟學理論知識的教學。后者是前者的而基礎，不可或缺。關于實務教育的價值，從事法學教育職業的人已逐步認識到，但仍然沒有在教學中落實。經濟法中的競爭法、消費者權益保護法，產品質量法等市場管理法，以及金融法和稅法等宏觀調控法都是與社會實踐緊密相連的。由于沒有足夠的相關法律實踐工作，致使很多老師很難在教學中進行大量的實務訓練。另外，學生幾乎沒有接觸具體的社會事例和實踐的機會，所以造成學生運用所學知識解決實際問題的能力很差。顯而易見，經濟法學教育的實用性更強，在不忽視學術性價值的同時實現其實用價值。知識經濟時代，社會對法律人才的需求呈現出多樣化的特點，我們培養的法律人才必須是“寬口徑、厚基礎”的，必須具備多學科的知識結構和嚴密的法律邏輯思維。在經濟法的教學中，教師要注重拓寬學生的知識面，激發學生學習的創新性和主動性，以更好地適應現實經濟生活的需要。總之，我們要培養出“像法律人那樣思考”③的大學生，必須強調經濟法的教育滿足社會的需要，從而體現職業教育的價值。但另一方面在經濟法的教學中，不能忽視學生的全面發展，要以學生為主體進行教學改革，推進素質教育。西方社會的教育強調人的全面發展，也就是教育是為人服務的，為人的發展為目標。雖然在目前現實的條件下，我們還不能完全將經濟法教學的價值定位于學生的發展，但是可以適當地兼顧學生的全面發展，而且這恰恰是推進素質教育的關鍵所在。大學生的全面發展要求在經濟法教學中，教師除了傳授學生專業知識外，還要幫助他們樹立正確的人生觀、價值觀和培養健康的心理素質等。

三、經濟法教學改革的建議

“教授不是雇員，教授就是大學。”④每一位大學教師都應該負起傳道授業解惑的責任，所以筆者提出的經濟法學教學改革的思路是直接的，即以提升教師素質為核心來推動經濟法教育水平的全面提高。

（一）教學內容

通過學習經濟法課程，學生應較為全面、系統地掌握經濟法的基本原理、體系的總體框架、基本原則、各項具體的法律制度。各個大學法學專業的經濟法課程，大部分是在學生系統地學習了法理學、法制史、民法和行政法等基本法學學科后開設的，這是值得肯定的做法。因為唯有如此，學生才有能力在已經具備的專業知識基礎上準確地理解和掌握經濟法的基礎理論及其他內容。經濟法課程的內容包括總論和分論兩部分。對于經濟法總論，即經濟法的基礎理論，應該在整個經濟法教學中占有非常重要的地位，因為經濟法基礎理論的學習不僅僅是學生對經濟法這個部門法學基本原理的掌握，而且有助于學生更容易理解經濟法的具體法律制度。在進行經濟法基礎理論教學時，教師應力求介紹邏輯嚴密和體系嚴謹的經濟法學理論，并揭示法與法之間、制度與制度之間的內在聯系，從而使學生理解經濟法的本質。然而，任何一種理論都不是一成不變的，而是處于不斷地發展和完善中，經濟法基礎理論更是如此，因為相比較于其他傳統部門法學，經濟法是一個相對年輕的部門法。所以，在經濟法的教學過程中，一方面，要反映出經濟法基礎理論的學術動態，另一方面，仍要給同學們介紹為大多數人認可的理論，以使他們對經濟法獲得一個基礎的認識。對于經濟法分論部分，應該確定一個大致的授課范圍，即哪些是必講的，哪些是可講可不講的，必講的內容當中又有哪些是應當重點介紹，哪些是應當次要講解的等。根據多年的經濟法授課經驗，筆者認為，經濟法分論應該包括三部分：經濟法主體、市場監管法和宏觀調控法。其中，經濟法主體部分按照經濟法主體體系框架分為包括三部分：政府主體、市場主體和社會中間層；市場監管法部分應該包括競爭法（包括反不正當競爭法和反壟斷法）、消費者權益保護法、產品質量法、廣告法、房地產管理法和銀行監管法等內容；宏觀調控法部分應該包括國有資產管理法、自然資源法、財政法、稅法、金融法和價格法等內容。最后需要指出的是，相比較于市場經濟成熟的國家，我國正處于計劃經濟向市場經濟過度的時期，經濟法的立法仍然很不完善，甚至有很多空缺，所以，經濟法的教學不能局限于對現行法律的詮釋和解析，而是應該將國外已經成熟應該為我們所用的做法介紹給學生。

（二）教學方法

任何教學活動都是一定教學方法運用的過程。同樣的教學內容，運用不同的教學方法，會產生不同的教學效果。所以，合適的教學方法，不僅可以提高教學質量，甚至可以產生事半功倍的效果。教學方法有很多種，但不同的教學方法適合不同的教學環境。經濟法作為一門理論性和實踐性都極強的學科，其教學一定要采取靈活多樣的教學方法。案例教學在經濟法教學中占據重要地位。恰當運用案例，會使學生興趣盎然。要做到恰當運用案例，應做到以下兩個方面：一是案例的選擇，選擇案例合理與否決定了整個案例教學的成敗。選擇的案例不僅要與教學內容相匹配，而且最好是貼近生活最近幾年發生的典型案例。選擇案例的途徑既可以是教師自身的司法實踐中的案例，也可以是報紙、雜志、期刊、電視欄目上介紹的案例。二是案例的呈現，是案例如何傳導給學生的環節。案例的呈現既可以事先準備好的文字材料分發給學生，也可以由教師進行口頭講述，還可以利用多媒體進行展示，甚至可以由教師或者學生親自表演。但不管是哪種方式，都必須簡明并相對完整。案例呈現的時間既可以在講述基本理論之前，也可以是在講述理論知識后。最后，教師可以結合經濟法知識點提出恰當的問題，由學生自己思考并討論或辯論，進而總結出相對準確的結論。舉例教學是經濟法教學中的一種重要的教學方法。舉例教學一般是在已講述理論的基礎上，通過實例來論證所講授理論的正確性，加深學生對知識的理解，所以它主要是為傳授理論服務的。案例教學與舉例教學都是通過實例來進行教學，即通過具體的事例來進行教學。因為實例與實踐聯系較緊密，能吸引學生而且易被接受，因此，教學中的舉例和案例分析都能避免抽象、枯燥的理論講授，可以增強授課的說服力和生動性，調節課堂教學的氣氛，取得較好的教學效果。甘陽先生指出，實現通識教育要解決的兩個問題之一——討論⑤，對經濟法教學，同樣也是應該受到重視的。當然，這里的討論包括課堂討論和課外討論。課堂討論的形式不應該是一成不變的，對于難易程度不同的問題，課堂討論也應有所變化。對于相對有深度的選題或案例，教師可以從不同角度設計問題，由學生主動查閱資料準備討論內容。對于相對簡單的選題或案例，可以直接組織學生在課堂討論，后由教師總結。至于課外討論，仍要由教師設計選題，由學生根據相關知識分析討論，并將討論結果形成文字交與老師。討論式教學可以將學生從被動學習轉為主動學習，調動其學習的積極性。綜上，經濟法教學應打破思維定勢，積極嘗試不同的教學方法，充分發揮學生的主體作用，營造積極活躍的課堂氣氛，不斷地推進素質教育。

（三）考核方式