一、廢除死刑的思想及實(shí)踐

死刑根源于原始社會(huì)的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會(huì)以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會(huì)統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會(huì)后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用?！雹僦▽W(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計(jì)。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個(gè)對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個(gè)小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣?！雹?/p>

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會(huì)的進(jìn)步,人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的加劇和諸多國家廢除死刑的實(shí)踐,使廢除死刑已成為國際社會(huì)刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會(huì)1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”?！霸诒緟f(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時(shí)代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個(gè)國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個(gè)廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認(rèn)為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會(huì)的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴(yán)厲的懲罰性,可以實(shí)現(xiàn)對罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實(shí)性和簡便性。

一、廢除死刑的思想及實(shí)踐

死刑根源于原始社會(huì)的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會(huì)以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會(huì)統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會(huì)后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計(jì)。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個(gè)對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個(gè)小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣?！雹?/p>

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會(huì)的進(jìn)步,人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的加劇和諸多國家廢除死刑的實(shí)踐,使廢除死刑已成為國際社會(huì)刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會(huì)1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”?！霸诒緟f(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時(shí)代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個(gè)國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個(gè)廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認(rèn)為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會(huì)的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴(yán)厲的懲罰性,可以實(shí)現(xiàn)對罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實(shí)性和簡便性。

一、憲法和行政法中的法律保留原則的聯(lián)系

憲法與行政法這二者之間有一定的聯(lián)系，這與他們二者本質(zhì)目標(biāo)具有一致性有關(guān)。他們主要目標(biāo)本質(zhì)就是限制行政權(quán)力，使立法權(quán)和行政權(quán)處于分離狀態(tài)，這樣的限制通過立法行為實(shí)現(xiàn)。《立法法》的內(nèi)容中也有這樣的限制，立法保護(hù)包含了公民基本權(quán)利，因此行政主體開展行政活動(dòng)時(shí)，不能存在隨意性侵害。假設(shè)不存在立法保護(hù)，不存在法律保留，會(huì)形成法沒有禁止形式的自由，行政主體權(quán)限無限膨脹到非?？膳?。我國的政府職能逐漸轉(zhuǎn)變，從管理者身份向服務(wù)者身份發(fā)展，法律保留原則重點(diǎn)要在于怎樣將服務(wù)者身份體現(xiàn)出來，政府不能進(jìn)行沒有得到授權(quán)的行為，從這點(diǎn)上看，就是在不斷要求，政府應(yīng)該更多的服務(wù)，而不是更多的要求。

二、憲法和行政法中的法律保留原則的區(qū)別

(一)不同法律規(guī)范中體現(xiàn)的區(qū)別。憲法與立法法中，直接將憲法內(nèi)容里面關(guān)于法律保留的原則直接體現(xiàn)出來。在立法法的第八條，以及第九條中，非常明顯的體現(xiàn)出了法律的保留原則，將其整理并總結(jié)，具體概括就是一些領(lǐng)域，或者是方面上，行政主體有特定活動(dòng)的開展，必須得到法律授權(quán)，才能開展活動(dòng)，如果沒有得到授權(quán)，就不能進(jìn)行。憲法中的法律保留內(nèi)容比較少，還存在一些不符合法律保留原則的內(nèi)容。有些研究學(xué)者覺得憲法內(nèi)容中，在關(guān)于土地征收時(shí)會(huì)有賠償和依法納稅等規(guī)定存在的這一方面上，公民權(quán)利依據(jù)根本大法確立出來，這是法律保留的體現(xiàn)，可是，實(shí)際中人們僅僅看見了法律保留的表層，具體原因?yàn)椴⒉淮嬖谠瓌t總括的規(guī)定在這些內(nèi)容的規(guī)定上，也沒能運(yùn)用解釋的方式去說明這樣的原則，單單列舉出幾點(diǎn)法律規(guī)定事項(xiàng)，這是不能直接說明這一原則的。此種問題的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德國法的一些內(nèi)容中，即使不存在明確規(guī)定，可是從學(xué)界觀點(diǎn)上看，德國的基本法22條可以將其推導(dǎo)出來。但就行政法中的法律保留原則來說，行政法各個(gè)部門內(nèi)各個(gè)法律中就有體現(xiàn)，比如，行政處罰法中規(guī)定了行政處罰行為的授權(quán)內(nèi)容，行政許可法中規(guī)定了行政許可行為的授權(quán)內(nèi)容。行政機(jī)關(guān)有明確的法律作為行動(dòng)依據(jù)，才能更好地在法律許可的范圍下，實(shí)施行政處罰，以及實(shí)施行政審批。因此可以看出，憲法中的法律保留原則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如行政法中的法律保留原則明顯和直接，行政法律中的法律保留原則直接表現(xiàn)為在沒有得到法律授權(quán)的情況下，行政主體是不可以有行政行為的。(二)不同理論基礎(chǔ)中體現(xiàn)的區(qū)別。三權(quán)分立原則與基本人權(quán)原則是法律保留原則在憲法中體現(xiàn)的基本理論原則。三權(quán)分立基本內(nèi)容說的是，國家一定要將立法、執(zhí)法、司法，這三權(quán)處于分立狀態(tài)，立法活動(dòng)可以制約政府的執(zhí)法行為，司法活動(dòng)同樣不能受到干涉。這樣基礎(chǔ)上，構(gòu)建出來的政府才能將政府權(quán)力在最大的限度內(nèi)限制起來，政府存在的形式以憲法法律至上，才能更真實(shí)地將其職能發(fā)揮到最大程度，成為給人民謀利造福的政府。假設(shè)說，立法活動(dòng)沒能限制住行政部門持有的行政權(quán)力，國家將會(huì)走向?qū)Ｕ牡缆贰；救藱?quán)是憲法中體現(xiàn)法律保留原則的又一個(gè)重要理論基礎(chǔ)。究竟為什么要實(shí)施法律保留，就是為了人民有人權(quán)，才要確保行政主體實(shí)施的行政行為不去肆意損害人權(quán)，讓人權(quán)得到保護(hù)。這樣的邏輯更加直觀。立法機(jī)關(guān)確立人民權(quán)力職能并對其進(jìn)行規(guī)范，不管在什么樣的情況下，行政機(jī)關(guān)均不能將其破壞掉。

三、結(jié)語

法律保留原則的重要意義在于，其不單單是重要的法律原則，其在當(dāng)前依法治國這樣環(huán)境中，具有的深刻含義，更重要的是此原則將立法、司法、執(zhí)法之間存在的某種聯(lián)系，體現(xiàn)出來，對于政府職能的轉(zhuǎn)變和政府可以依法行政有著重要作用。法律保留原則的深刻落實(shí)，是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標(biāo)志，真正實(shí)現(xiàn)行政的法治，還需要未來所有人共同努力。

關(guān)鍵詞:所有權(quán)保留簡易交付任意性規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)范

內(nèi)容提要:所有權(quán)保留，是與分期付款買賣結(jié)合緊密的擔(dān)保制度。不同的物權(quán)變動(dòng)模式之下，所有權(quán)保留的法律構(gòu)成也存有差異?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》堅(jiān)持我國原有民事立法的作法，以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為原則。但就動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物如何基于合同行為發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，我國原有民事立法以補(bǔ)充性任意性規(guī)范的方式確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，《中華人民共和國物權(quán)法》則略作調(diào)整，以強(qiáng)制性規(guī)范的方式確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。在此背景下，所有權(quán)保留的法律構(gòu)成體現(xiàn)為：分期付款買賣合同中，除與動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款附有生效條件外，其他條款自依法成立時(shí)生效。在與動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款所附生效條件成就前，出賣人向買受人進(jìn)行的標(biāo)的物交付行為，系服務(wù)于買受人提前享用的需要，而非履行其轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人的合同義務(wù)；一旦該生效條件成就，買受人即可基于簡易交付取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

所有權(quán)保留，是與分期付款買賣結(jié)合緊密的一種擔(dān)保制度。依據(jù)該項(xiàng)制度，在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件(通常是價(jià)金的一部或全部支付)成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)。待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。該項(xiàng)制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權(quán)利享有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提條件為特征，精巧地實(shí)現(xiàn)了買受人對標(biāo)的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯后收取價(jià)金的交易風(fēng)險(xiǎn)，從而以制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在合理性為契機(jī)，一經(jīng)運(yùn)用，即發(fā)揮了巨大的信用供與功能。（關(guān)于該制度稍稍詳細(xì)一些的分析，參見王軼：《所有權(quán)保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第134條就所有權(quán)保留設(shè)有明文，規(guī)定當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。2007年3月16日頒布，2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)相較于此前的民事立法，如《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及《合同法》，在物權(quán)變動(dòng)模式（這里所謂物權(quán)變動(dòng)模式，就是指一個(gè)國家或地區(qū)的民事立法，對于基于民事行為，尤其是基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果進(jìn)行法律調(diào)控的具體方式。）上盡管基本相似，但仍做小幅調(diào)整。（稍微詳細(xì)一些的論述參見王軼、關(guān)淑芳：《物權(quán)變動(dòng)制度三論》，載《法律適用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有權(quán)保留如何進(jìn)行法律的構(gòu)成，頗值研究。

一

《物權(quán)法》以第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”為核心，確立了多元的物權(quán)變動(dòng)模式體系：即以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為原則（）有學(xué)者以《物權(quán)法》第15條的規(guī)定為據(jù)，認(rèn)為《物權(quán)法》效法德國民法和我國臺(tái)灣地區(qū)民法，認(rèn)可了物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。此論尚有討論余地。物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式與債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式在區(qū)隔債權(quán)合同的生效要件與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的要件這一問題上并無二致，二者的區(qū)別僅在于是否在債權(quán)合同之外，認(rèn)有獨(dú)立的物權(quán)合同的存在。，以意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式和混合主義的物權(quán)變動(dòng)模式為例外。所謂債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，其核心內(nèi)容為：欲基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，最低限度需要同時(shí)滿足兩項(xiàng)條件：其一，當(dāng)事人之間存在生效的合同行為；其二，當(dāng)事人需要依據(jù)生效合同進(jìn)行履行合同義務(wù)的行為，其核心是采用法定的公示方法。（《物權(quán)法》第6條、第9條第1款、第14條、第15條、第139條、第187條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。此處尚需注意的是，國內(nèi)也有學(xué)者在另一種意義上使用“債權(quán)形式主義”的物權(quán)變動(dòng)模式這一術(shù)語。如孫憲忠教授認(rèn)為“所謂折中主義，即在承認(rèn)債權(quán)意思主義的同時(shí)，承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)中的公示原則，并把物權(quán)公示作為合同生效的條件的觀點(diǎn)。由于這種觀點(diǎn)把物權(quán)公示行為當(dāng)做債權(quán)意思的生效條件，所以也被稱為債權(quán)形式主義。”參見孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2001年第5期，第132頁。民法學(xué)界通說將孫憲忠教授所稱“債權(quán)形式主義”命名為“意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式”或“債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式”。）所謂意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式，其核心內(nèi)容為：欲基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，最低限度滿足一個(gè)條件即可，即當(dāng)事人之間存在生效的合同行為。法定公示方法的采用僅系物權(quán)變動(dòng)的法律效果具有對抗效力的條件。（《物權(quán)法》第24條(限于在船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車上設(shè)定抵押權(quán)的情形)、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條第1款皆采意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式。）所謂混合主義的物權(quán)變動(dòng)模式，其核心內(nèi)容是：基于合同行為在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)，欲發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，最低限度需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：其一，當(dāng)事人之間存在生效的合同行為；其二，存在交付船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車的行為。登記手續(xù)的辦理僅系所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果具有對抗效力的條件。（參見《物權(quán)法》第24條以及第23條的規(guī)定。）

由于《物權(quán)法》與《民法通則》和《合同法》相一致，仍以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為原則，在基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的問題上，不認(rèn)可獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)合同的存在。由此產(chǎn)生了所有權(quán)保留法律構(gòu)成的第一個(gè)爭議問題。即債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，能否完成所有權(quán)保留的法律構(gòu)成？有學(xué)者主張所有權(quán)保留的法律構(gòu)成，必須以認(rèn)可獨(dú)立的物權(quán)合同的存在為前提。若不采認(rèn)物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，所有權(quán)保留就無法完成法律的構(gòu)成。（早在《物權(quán)法》頒行之前，這一爭議就已存在。詳請參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第67-70頁）此外，就《物權(quán)法》作為一般規(guī)則加以確認(rèn)的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，與此前的民事立法相較，還略有調(diào)整。主要體現(xiàn)為：就基于合同行為發(fā)生動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條確認(rèn)，動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)自交付之時(shí)起轉(zhuǎn)移，但“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。在“法律另有規(guī)定除外”之外，尚允許“當(dāng)事人另有約定的除外”，可見該項(xiàng)規(guī)則屬于補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，留有當(dāng)事人自由約定的充分空間。但《物權(quán)法》第23條就動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自“交付時(shí)發(fā)生效力”，僅允許“法律另有規(guī)定的除外”，刪去了“當(dāng)事人另有約定的除外”，該項(xiàng)規(guī)則屬于強(qiáng)制性規(guī)范，限制了當(dāng)事人自由約定的空間。（約定排除強(qiáng)制性規(guī)范的適用，屬于違反效力性禁止性規(guī)范的情形，該項(xiàng)約定應(yīng)認(rèn)定為絕對無效。就此請參見王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。）由此就帶來了所有權(quán)保留法律構(gòu)成的第二個(gè)爭議問題：即在動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自“交付時(shí)發(fā)生效力”，僅允許“法律另有規(guī)定的除外”這一背景之下，是否還有所有權(quán)保留的容身之地？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，正是由于《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條允許當(dāng)事人就所有權(quán)轉(zhuǎn)移進(jìn)行約定，該規(guī)定為所有權(quán)保留制度的存在提供了空間：當(dāng)事人可以就所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件。如果刪除“當(dāng)事人另有約定的除外”，似乎也就排除了所有權(quán)保留制度的存在可能性。（代表性的文獻(xiàn)，請參見田士永：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第168-171頁。）

摘要：死刑是剝奪人的生命的刑罰,故又稱為極刑。但是,隨著人文主義的興起和人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展,生命權(quán)越來越受到人們的尊重,使得死刑的存在越來越受到人們的質(zhì)疑,廢除死刑的呼聲也日益高漲。然而,對于正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國來說,由于社會(huì)矛盾復(fù)雜,以及受傳統(tǒng)刑罰觀念的影響,本文認(rèn)為死刑的存在還有其現(xiàn)實(shí)必要性。

關(guān)鍵詞：死刑存廢必要性

死刑又稱為生命刑,是以剝奪犯罪人生命為基本內(nèi)容的刑罰。死刑是憑借從肉體上消滅犯罪分子的手段來懲罰犯罪,從而達(dá)到維護(hù)社會(huì)安定的刑罰方法。但是由于死刑剝奪的是人之最寶貴的權(quán)利——生命權(quán),因此人類在適用死刑的過程中,隨著對死刑認(rèn)識(shí)的不斷深化,死刑的正當(dāng)性受到了懷疑。因此,死刑的存廢在我國法學(xué)界也存在著激烈的爭論,筆者也不揣鄙陋,試結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)國情來論述死刑存在現(xiàn)實(shí)必要性。

一、廢除死刑的思想及實(shí)踐

死刑根源于原始社會(huì)的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會(huì)以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會(huì)統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會(huì)后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計(jì)。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個(gè)對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個(gè)小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣?！雹?/p>

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會(huì)的進(jìn)步,人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的加劇和諸多國家廢除死刑的實(shí)踐,使廢除死刑已成為國際社會(huì)刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會(huì)1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”?！霸诒緟f(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時(shí)代主流。

內(nèi)容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個(gè)基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，該項(xiàng)原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，由此它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞法律保留涵義基礎(chǔ)調(diào)整范圍

學(xué)與行政法學(xué)博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個(gè)基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，[1]該項(xiàng)原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，由此它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒規(guī)定的就不得作出。

國際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認(rèn)外國法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項(xiàng)重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護(hù)本國的社會(huì)公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發(fā)展史，我們不難看出，國際私法的發(fā)展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國際私法隨著‘法律準(zhǔn)入’和‘法律準(zhǔn)入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進(jìn)。”⑴

隨著社會(huì)的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢將是“國際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢必會(huì)給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發(fā)展以及我國有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法國家稱之為“公共政策”（publicpolicy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時(shí)，如其適用將與本國或社會(huì)的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用?！昂唵蔚卣f就是運(yùn)用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力?！雹?/p>

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國法律?？铝炙狗ü僬f：“如果德國法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國法律如此強(qiáng)烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個(gè)人的職務(wù)，并且要我們認(rèn)可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認(rèn)這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨(dú)立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統(tǒng)，譏笑我國的歷史，把我們整個(gè)世界貶得一文不值。”

內(nèi)容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個(gè)基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，該項(xiàng)原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，由此它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞法律保留涵義基礎(chǔ)調(diào)整范圍

學(xué)與行政法學(xué)博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個(gè)基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，[1]該項(xiàng)原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，由此它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒規(guī)定的就不得作出。

摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項(xiàng)國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發(fā)揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關(guān)于公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀并提出淺顯完善建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個(gè)國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國法會(huì)損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。

摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項(xiàng)國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發(fā)揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關(guān)于公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀并提出淺顯完善建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個(gè)國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國法會(huì)損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。