摘要：雖然《公司法》幾經修改，但是在公司瑕疵設立方面涉及未深，公司瑕疵設立立法不足是《公司法》上的一大缺陷。反觀英、美法系和大陸法系，其對公司瑕疵設立的矯正方式和瑕疵效力有明確規定，基本體現了企業維持原則，盡可能地維持公司法人格。我國應當充分借鑒英、美國家和法、德等國家的有益經驗，明確確立公司瑕疵設立的一般有效性原則、確立公司瑕疵矯正制度和規定瑕疵制造者的法律責任，進一步完善我國公司法立法。

關鍵詞：公司法；公司瑕疵設立；瑕疵設立效力；瑕疵矯正制度

一、公司瑕疵設立概念

當今社會，公司在社會經濟生活中扮演著越來越重要的角色，承載了個人、集體、社會等多方面主體的利益。公司最為特殊的一點是其擁有“法人性”，賦予公司擬制的法律人格，是社會進步的一大壯舉。由于公司具有法人人格，它就和公司成員的人格獨立開來，自己獨立的享有權利和承擔義務。因此，想要成立公司，就需要公司的設立符合法律規定的實體條件和程序條件。然而，在社會實踐中，一方面，由于人具有本能的趨利避害的心理，投資人在利益的驅使下會存在投機心理，使公司的設立不滿足實體條件或程序條件，以降低公司設立成本；另一方面，由于商法的立法價值是效率優先兼顧公平，效率相較于公平便處于首位，盈利又是投資人追求的主要目的，在違反公司設立條件取得法人資格的懲罰措施略顯單薄的情況下，設立條件往往不被設立人遵守。所以，如果公司在設立的過程中，沒有完全遵守法律規定的條件，卻獲得了公司登記機關頒發的營業執照，則稱其為公司設立瑕疵或公司瑕疵設立。

二、我國公司瑕疵設立的立法不足

（一）公司瑕疵設立的事由范圍過于狹窄

一、對于勞動法律關系是否存在客體，我國勞動法學界最初持否定態度，認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容，而未涉及勞動法律關系的客體。（注：參見關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源，這引進于前蘇聯的教科書。（注：參見［蘇聯］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學出版社1955年版，第5頁。）

原“統編教材”所持的觀點，受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出，勞動法律關系的客體是什么？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提：法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”，該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。

有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的，后來在前蘇聯法學中得到發展，并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為，各種法律關系都無不例外地存在“三要素”，即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產品（包括知識產品和道德產品），（7）信息。這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第175～179頁。）

論文關鍵詞：金融法律制度金融立法金融風險金融體制改革

論文摘要：金融立法既是對金融機構、金融業務主體和金融業務法律關系的規范和調整，也是對金融監督管理者自身行政行為的規范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風險，規范和調整金融監督管理者、金融機構、金融機構客戶之間的法律關系，強調對金融機構客戶合法權益的保護，通過在政府失靈的領域強化監督管理，發揮市場在金融發展中的主導作用，實現金融管制與市場自律之間的平衡和協調發展。

有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執行。

一、中國目前的金融風險狀況

金融風險作為金融機構在經營過程中，由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。

1．信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。

摘要:校園暴力使學校正常秩序、學生人身安全乃至社會治安受到威脅。在部分極端惡性案件中，因施暴學生無法受到實質性的懲罰，教育的效果也蜻蜓點水，這些引發了法律視角下對現行未成年人司法政策的激烈討論。因此，本文認為必須從司法干預入手，進一步探討和研究治理校園暴力的相關法律規制。

關鍵詞:校園暴力;治理;法律規制;司法應對

一、校園暴力的概念

校園暴力是一種復雜的社會現象。目前我國相關法律和政策中，“校園暴力”一詞沒有作為專門的術語出現，理論上對它的概念界定也不統一。（一）校園范圍的理解。目前有校園中心主義視角、對象中心主義視角等不同界定方式。前者主要強調發生空間必須以校園為中心，其中又有校園內、校園及其周邊兩種空間區分，如李大鵬、朱作鑫等學者的觀點。后者則更強調校園暴力對象特定，即加害者或者被害者必須來自學生或師生這類特殊群體，如雷衡生、嚴靜等學者的觀點。當然無論采取哪種主要視角，大部分學者在界定概念時，都將空間和對象作為基本要素予以兼顧。（二）暴力的涵義。暴力是一種強制的力量。在校園暴力的語境中，究竟是指身體暴力、精神暴力等對人的暴力行為，還是也包括對物的暴力行為，學者們此理解不盡相同。筆者認為，太過寬泛或限縮的解釋都不利于對此類犯罪的打擊和對未成年人的教育保護。因此本文的校園暴力是指出于恃強凌弱、打擊報復或者破壞校園教學管理秩序的目的，主要發生在校園及校園周邊，以強制力量侵害學生、教職員工人身、財產權利的違法行為。

二、當前校園暴力治理之法律問題

（一）法律規制不足。一是缺少專門立法。目前校園暴力行為主要受《刑法》、《治安管理處罰法》等調整規制，但這些基本是調整成年人違法犯罪的，對以未成年人為主要對象的校園暴力行為，并不完全兼容。二是現有法律缺乏操作性。即便是針對未成年人創設的《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》，也缺少法律責任方面的細化規定，特別是缺乏對嚴重不良行為未成年人的處罰規定。三是立法不平衡導致保護方向偏差。現行的司法制度和執法理念都側重對未成年犯罪嫌疑人的關注和保護，對被害人的保護則相對薄弱。這一點在校園暴力案件中特別明顯。（二）刑事責任年齡爭議。在校園暴力案件中，更多爭議的是犯罪者的刑事責任年齡問題以及由此引發的對重大、惡性犯罪追究的弱化。我國《刑法》規定未滿十四周歲不負刑事責任，14-16周歲只對犯八種重罪負刑事責任。但是這種將刑事責任年齡與刑事法律責任簡單對接的方式，也受到一些質疑和批評。因為隨著社會的不斷進步，一個人的心理承受能力、認識能力、受教育程度、知識閱歷的累積都得到快速提高和發展，生理、智力的成熟速度比父輩們快速提前。惡性犯罪的未成年人受刑事責任年齡保護不受刑法規制，導致“犯罪成本較低，刑法的懲戒和警示作用弱化，使得處于絕對不負刑事責任年齡段的未成年人處在法律制裁的真空地帶”。更有一些心智早熟并帶有反社會人格的未成年人把年齡當作刑責的擋箭牌，公然無視法律，成為凌駕于法律之上的特殊人群。由此產生了是否降低刑事責任年齡的爭議。（三）未成年人輕刑化的限度受到質疑。《刑法》和《刑事訴訟法》中都體現了對未成年人輕刑化的政策導向。但是輕刑化政策在司法實踐中往往難以把握。輕重刑罰如何界定、從輕到什么幅度、非監禁化是否需要規定適用條件以及需要何種適用條件，這些都沒有明確、統一的標準，很大程度上有賴于地方法治發展水平、社會支持體系發展程度、個人執法理念和能力水平。這也造成相似的案件在不同地域、不同司法人員手中會有不同的處理結果。（四）刑罰之外替代措施不到位導致處理寬嚴不一。姚建龍教授指出，對嚴重行為不良和違法犯罪的未成年人，我國目前除了刑罰之外主要采取以下四種手段：一是行政處罰措施，主要包括警告、罰款、拘留。二是主要以刑法為依據的非刑罰處置。即《刑法》第37條規定的予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等。三是工讀教育。四是感化性教育行政措施，即收容教養。但司法實踐中，行政處罰措施流于形式，非刑罰處置措施舉步維艱，無法切實起到教育矯治違法未成年人的作用，處理起來也是寬嚴不一。

編者按：本文主要從關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題；對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定；印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”進行論述。其中，主要包括：侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意、構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”、實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限、關于“同一種商品”的判斷標準、對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解、刑法分則涉及到“非法”的罪名、公訴人、法官均對為什么依照刑法定罪的結果會出現這樣的“悖論”百思不得其解等，具體請詳見。

摘要：近年來商標侵權犯罪案件日益增多，而目前我國刑法及相關司法解釋對于侵犯注冊商標犯罪方面的規定不夠明確．導致在司法實踐中認定假冒注冊商標罪時對于“明知”、“同一種商品”、“相同商標”等的判斷標準不一致。應該完善關于商標犯罪的法律規定，實現與有關注冊商標、商品分類等方面的法律規定的銜接，正確理解“明知”、“同一種商品”、“相同商標”的含義．從而正確區分商標侵權行為中犯罪與行政違法、民事侵權的界限。

關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識

近年來隨著工業技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產地，許多企業的主要業務是接受外貿定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。

而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經常發生爭議的法律問題，談談筆者的認識。

一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題

一、我國社會保障立法存在的主要問題

近年來，我國在社會保障事業的改革和發展取得了較大的進步，為經濟體制改革和社會的穩定發展發揮了重要作用。但是，我國現行的社會保障法律制度與社會主義市場經濟體制建立和發展的客觀要求存在較大的差距，不能為社會保障方面出現的問題提供充分有效的法律支持，需要不斷的進行改革和完善。

（一）社會保障立法工作滯后

社會保障要以社會立法為方式，才能使其運作法制化、規范化。縱觀國外社會保障法的產生和發展的歷史，無一不是立法在先。德國于1883年頒布《疾病保險法》，于1884年頒布《工傷保險法》，于1889年頒布《養老和傷殘保險法》，這三部立法確立了社會保險法的基本思想和原則，開創了社會保險立法的先河。美國也于20世界30年代頒布了世界上第一部比較完整的社會保障法成文法典而名聞于世。我國改革開放到社會主義市場經濟已經走過了30多年，到2010年10月，全國人大常委會才通過了《社會保險法》，才明確了我國社會保險制度的基本原則和目標以及基本的制度框架，與市場經濟的蓬勃發展相比，立法工作明顯滯后。社會保障制度中的其他方面，社會福利、社會救濟和社會優撫等立法相當薄弱，基本上在立法方面處于空白。社會保障立法的滯后必然造成社會保障制度在實施過程中缺乏足夠的法律依據，不能適應社會主義市場經濟發展的需求。

（二）社會保障立法層次低

社會保障法是我國法律體系中一個獨立的部門法律，在立法層次上應該有國家最高立法機構———全國人民代表大會制定并通過，其效力應僅低于《憲法》。但在現實中，人大立法很少，行政法規多，立法層次和效力較低。在我國已經制定出來的社會保障法規中，比較普遍的存在著缺少法律責任的現象，在實踐中，當有關社會保障問題的爭議或糾紛發生時，仲裁機構和人民法院難以根據有效法律依據進行仲裁或判決，無法確保社會保障措施的有效實施。

摘要:我國的法律援助制度有效維護了困難群眾的合法權益，樹立起他們對法治的信心，成為“以人民為中心”發展理念的最佳詮釋。本文以西部地區的涼山州為例，通過對我國法律援助實施情況的梳理和分析，在對域外相關制度進行分析和提煉的基礎上，提出完善我國法律援助制度的初步構想，希望能對我國法律援助制度的立法提供一定的參考。

關鍵詞:西部地區;法律援助;制度;立法

據學者考證，春秋時期鄭國訟師鄧析因其服務低收費且針對下層人士，被認為是我國的最早“法律援助”。我國現代法律援助制度始于民國時期北洋政府的《核準指定辯護人辦法令》。新中國成立后，1980年審判“”集團時，司法部挑選法律專家擔任其辯護律師，為我國法律援助制度的探索開辟了希望之路。2003年7月21日國務院頒布行政法規《法律援助條例》，確立了法律援助制度，為維護社會和諧穩定、建設法治國家做出了積極貢獻。

一、法律援助制度釋義

法律援助于我國而言是舶來品，英文名稱為“LegalAid”，我國曾翻譯為法律援助、司法救助等，但在國務院頒布《法律援助條例》后，實務界和理論界都統一采用“法律援助”這個概念。各國對法律援助有不同的界定。英國稱為“在免費或收費很少的情況下，對需要專業性法律幫助的窮人所給予的幫助”。日本將其定義為：“就有關法律糾紛、法律事務對被援助者提供法律服務以及費用的援助”。法國司法部將其定義為：“法律援助是指使卷入司法訴訟的低收入者能夠與其他受到裁決的高收入者一樣享有同等捍衛自身合法權利的保障，而無需支付費用”。韓國將其定義為：“法律援助是指由律師或公設律師向受援者提供的法律咨詢、訴訟以及其他形式的法律事務的幫助”。各國對法律援助有不同的定義，其內涵和外延也不盡相同，但筆者認為，法律援助的實質是司法保障體系，是國家對弱勢人群提供的法律幫助，通過免除法律服務費的方式來保障法律賦予公民的權益平等。因此，我們認為，法律援助是指政府設立的由財政保障的法律援助機構在司法制度運行的全過程中，依法組織法律援助人員為存在經濟困難的人們提供免費的法律服務活動，使他們的合法權益得到平等保護的一項法律制度。

二、我國現行的法律援助制度

當前我國在會計法律監督方面仍存在一些弊端，如國家監管不到位、內部控制的有效性不強等。本文就如何完善會計法律監督進行探討。在經濟全球化和市場經濟條件下，有效的會計法律監督對于加強內部控制管理和完善公司治理具有重要意義。

一、會計法律監督的重要性

第一，有效的會計監督可促進公平競爭。在市場經濟環境下，企業之間的競爭日趨激烈，各種形式的會計違法違規行為也不斷增加，如通過關聯交易等方式粉飾企業經營業績，從而獲得融資機會等案例已不鮮見。如此作法造成不公平競爭，擾亂市場經濟秩序。因此，有必要加強會計法律監督營造公平的競爭環境，引導企業經營合法合規。

第二，加強會計法律監督有利于企業健康成長。完善的會計法律監督可促使企業提供合法、真實、完整的會計信息，而真實的會計信息是國家對國民經濟實施宏觀管理及社會資源有效配置的重要決策依據，還可促進企業誠信經營、提高知明度。同時，真實的會計信息還能讓社會公眾（潛在投資者）發現其價值所在，使企業優先獲得融資機會，為企業的長足發展提供合理保證。

第三，通過會計法律監督可以有效緩解所有者和管理者之間的利益矛盾。現代企業制度要求，企業的所有者和管理者相分離，他們之間實質上形成一種利益競爭關系。在管理者利益與企業所有者的利益相茅盾時，管理者常常要面對維護自身利益和所有者利益的兩難選擇，可能因此而損害所有者的的利益。所以，必須通過會計監督促使管理者依法履行職責，既維護管理者自身的利益也能有效保護企業利益。

二、會計法律監督存在的問題分析

摘要：在社會主義和諧社會和社會主義法治社會的建設進程中,社保基金作為關系人民群眾切身利益的一件大事,理應得到從中央到地方各級政府的重視。針對社保基金監管體制的完善問題,應在繼續更新觀念的基礎上,樹立依法監管、獨立監管和審慎監管的監管原則,從加大監管投入、創新監管制度、拓寬監管渠道等方面予以努力。

關鍵詞：社保基金監管完善

我國社保基金監管體系是以人力資源和社會保障部門行政監管為主,加以財政監督、審計監督、稅務監督、銀行監督、內部控制和社會監督的有機配合而建立起來的。表面上,社保基金監管體系看似完備,但是由于政出多門(強調部門利益)、彼此權限或存在真空或存在交集(可能導致消極監管)等方面的原因,所以只要熟悉并掌握這一體系的“薄弱環節”,就完全有可能加以利用、謀取私利,這也是為什么社保大案頻發的原因所在。當然,盡管存在這樣或那樣的問題,也應當看到并承認,這一監管體系是我國國情的客觀體現,是目前“不最壞”的選擇。在既有的客觀情況下,如何完善社保基金監管,真正保障人權,值得深思。

一、樹立社保基金監管相關原則

社保基金監管原則既是對以往基金監管經驗的總結,又是建立和完善社保基金監管制度的基礎。依筆者看來,下面三大原則尤其重要:

1.依法監管原則

本文作者：謝常紅工作單位：湖南人文科技學院政法系

腐敗是一種對社會產生廣泛腐蝕作用的“隱性惡疾”，在我國，腐敗犯罪近幾年來也呈現出了有增無減的發展趨勢。腐敗分子犯罪后潛逃出境已成為各國有效懲治腐敗犯罪的最大障礙之一。《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）體現出國際社會治理腐敗的共同意愿和決心，在很大程度上為我國的反腐敗實踐服務。

一、《公約》確立的反腐敗法律機制的特點

世界上不存在沒有腐敗的國家，也沒有任何國家不反腐敗。隨著經濟全球化進程的加快，腐敗犯罪越來越呈現出有組織、跨國化趨勢，治理和預防腐敗成為各國政府面臨的難題。目前反腐敗的國際合作有多種機制，各國間展開協同一致的多邊合作為反腐敗國際合作機制的建立起到了積極的作用。[1]經過長期的法律和制度建設，在反腐敗法律和制度方面有很大發展，《公約》體現出國際社會治理腐敗的共同意愿和決心，也是國際社會開展反腐敗合作的非常重要的法律依據之一。《公約》從不同角度對預防和懲治腐敗犯罪，從法律運行的各個環節做出了綜合性的規定。《公約》明確規定了反腐敗的預防措施、定罪與執法、國際合作、資產的追回、技術援助、實施機制。[2]作為一個全面的、綜合性的關于反腐敗的國際條約，《公約》具有以下特點：犯罪主體廣泛。《公約》最大限度地將各種類型、各種身份的人員納入到腐敗犯罪的主體當中。明確界定腐敗犯罪的主體既可以是本國公職人員，還可以是外國公職人員和國際公共組織官員；既可以是單獨主體,也可以是共同主體。《公約》對于公職人員的范圍的判斷標準是其是否履行公共職能或者提供公共服務。犯罪主體的廣泛性直接決定著懲治對象的廣泛性。腐敗犯罪類型寬泛。《公約》雖未對腐敗犯罪予以定義式的界定，但其在第三章“定罪與執法機制”中明確規定了三種類型的腐敗犯罪：賄賂型腐敗犯罪、貪污侵占型腐敗犯罪和除此之外的其他類型的腐敗犯罪。腐敗犯罪方式多樣。根據《公約》的有關規定,賄賂的方式可以是多樣的。既有直接方式,也有間接方式。即可以主動受賄，也可以被動受賄。受賄行為還可能違背職務或者并不違背職務要求。《公約》所確立的賄賂行為方式的多樣性能更好地打擊腐敗犯罪。預防腐敗與懲罰腐敗并重。在應付全球性的腐敗形勢下，各國已形成“預防為主”的反腐敗策略共識。《公約》貫徹防止和懲罰腐敗并重的指導思想。《公約》的特色之一是重視反腐敗的預防機制，其第二章明確規定了預防腐敗的各項措施，這些措施涵蓋了預防腐敗的國家方針、政策、專門的反腐敗機構、社會的公共部門的參與等多項內容。[3]《公約》要求各國應當根據本國國情和法律的一般原則，設立至少一個以上預防腐敗的專門機構，并且保障這種機構相對獨立，免受不正當干擾，并為該機構的工作人員提供必要的條件，并強調要積極發揮這些專門機構的工作人員在預防腐敗工作的重要作用。

二、我國的反腐敗法律機制存在的問題

我國在多年的反腐敗實踐中，摸索出一些行之有效的工作措施和經驗，確立了自己獨特的反腐敗工作機制。我國在反腐敗法律規制方面，立法機關通過了一系列的涉及和預防反腐敗內容的法律。前文已經綜合分析了《公約》確立的預防和打擊腐敗犯罪的法律機制，再比較我國國內腐敗犯罪的法律機制與《公約》的規定，可以發現我國現有的法律機制離《公約》的要求還有較大差距，問題主要體現以下方面：我國刑法規定的腐敗犯罪種類不夠全面。上述各類腐敗行為大致可以歸納為三類型：賄賂型腐敗犯罪、貪污侵占型腐敗犯罪和其他類型的腐敗犯罪。我國刑法與《公約》相類似的罪名有斡旋受賄罪和介紹賄賂罪，但從這兩個罪名在交易主體、賄賂對象和賄賂方式等構成要件上分析，并不能完全覆蓋《公約》規定的情形。公約規定的影響力交易罪并不要求行賄者與受賄人雙方必須見面，更不存在向被影響者傳遞信息等，關鍵在于介紹人的影響力，而介紹賄賂罪的關鍵是向受賄人介紹行賄人。《公約》的規定較我國現行刑法的規定并不完全一致。我國刑法關于斡旋受賄的規定盡管本意是遏制斡旋受賄行為，但其對惡意利用公職人員的影響力的其他腐敗行為卻無能為力。司法實踐中，行為人利用公職人員的影響力為行賄人謀取不正當利益的情形數不勝數。正是立法的疏漏讓這些人產生了僥幸心理，來規避法律的制裁。某些罪名的構成要件規定得不科學。構成要件是界定罪與非罪、此罪與彼罪的標準。關于預防犯罪，貝卡利亞曾提出精辟見解，那就是盡可能把法律制度制定得明確而通俗。立法對于罪與非罪的區分必須綜合考慮該罪的本質、犯罪的社會危害性等因素綜合確定。恰當的做法應該是讓既能反應罪行的本質，又能保障司法實踐中便于操作。由于立法經驗和認識的局限性，與《公約》相比，我國有關賄賂犯罪的構成要件界定還不夠嚴謹。《公約》關于賄賂的對象為“不正當好處”，而當前我國賄賂犯罪的法律規定賄賂的范圍僅僅囿于“財物”，最高人民檢察院要求各級檢察院重點查處的幾類行賄犯罪也把非物質賄賂排除在外，比如提供商業信息，以及為他人子女上學、參加工作提供方便等。而隨著腐敗犯罪類型的多樣化，實踐中有些賄賂犯罪早已偏離傳統的權財交易，并逐漸呈現出非物質化的特征。除常見的性賄賂外，還表現為間接賄賂、信息賄賂、業績賄賂等多種形式，法律的相關規定與現實已經形成很大差距。我國的法律規定與《公約》的要求差距較大，與世界上大多數國家的通行做法也大相徑庭。盡管學者有不同意見，由于我國刑法以“法無明文規定不為罪”作為基本的指導原則，所以在實踐中，這些除財物以外的賄賂行為尚沒有得到很好的制裁。再如，我國刑法貪污罪中貪污的對象、挪用公款罪中挪用的對象范圍明顯窄于《公約》的規定。［4］我國反腐敗法律機制的程序法中尚未確立缺席審判制度。《公約》創造性地確立了被轉至境外的腐敗資產必須返還的原則和腐敗資產追回機制，但這種先進的國際法律機制對我國的反腐敗工作卻難以在實際中得到有效運用，因為《公約》規定締約國之間腐敗資產的返還必須以法院的生效判決為前提，而我國缺席審判制度的缺位使得司法實踐中在犯罪嫌疑人死亡、缺席的情況下的刑事責任追究問題無法解決。