案例教學(xué)法為19世紀(jì)70年代美國哈佛大學(xué)法學(xué)院院長克里斯托佛#哥倫布#蘭戴爾所創(chuàng),它是20世紀(jì)20年代美國法學(xué)院協(xié)會著名的會員法學(xué)院進(jìn)行系統(tǒng)性和評判性分析而采用的標(biāo)準(zhǔn)化教學(xué)方法。[1]案例教學(xué)法一般不要求講解抽象的法學(xué)理論,而是根據(jù)作為教材的案例集,先由學(xué)生課前準(zhǔn)備形成自己初步的意見,課堂上教師引導(dǎo)學(xué)生分析案例,通過提出問題引發(fā)學(xué)生共同討論,最后再由教師進(jìn)行必要的總結(jié)。案例教學(xué)法能充分發(fā)揮學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動性,并能促進(jìn)學(xué)生養(yǎng)成獨(dú)立思考的習(xí)慣。而我國傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)方法,包括講授法和討論法,注重法學(xué)理論的灌輸,而對法律的實(shí)踐教育重視不夠。因此,在近年的法學(xué)教育中,源自英美法系的案例教學(xué)法得到了法學(xué)教學(xué)工作者的普遍重視。但是,筆者認(rèn)為,在對待英美法系案例教學(xué)法方面務(wù)必要注意避免一些誤區(qū)。事實(shí)上,案例教學(xué)法在哈佛大學(xué)法學(xué)院應(yīng)用之初,其批評之聲就不絕于耳。雷德里克指出,案例教學(xué)方法實(shí)際上只適合于教授普通法,而對于教授成文法和其他教材來說,采用不同的教學(xué)法將更為合適。[2]案例教學(xué)法的局限性存在多方面,對其加以揭示并在法學(xué)教育方法中對案例教學(xué)法進(jìn)行科學(xué)定位,有助于法學(xué)教育界對其正確加以應(yīng)用,有助于教師在利用案例教學(xué)法的同時能夠?qū)ζ洳蛔阒幱枰约皶r糾正。

一、應(yīng)用英美法系案例教學(xué)法應(yīng)該注意的幾個

問題歷史上對英美法系案例教學(xué)法雖然也不乏反對和批評之聲,但是系統(tǒng)性的分析評價還顯然不夠。筆者認(rèn)為,在我國法學(xué)教育中,英美法系案例教學(xué)法所存在的主要問題有以下幾方面:

(一)英美法系案例教學(xué)法必然會受制于我國法律歷史傳統(tǒng)。美國法屬于英美法系的代表,與大陸法系相比多采不成文法,除非某一項(xiàng)法例因客觀環(huán)境而需要制定成文法,否則只根據(jù)當(dāng)?shù)剡^去的習(xí)慣來評定誰是誰非,即強(qiáng)調(diào)要"遵循先例"。不難發(fā)現(xiàn),以案例教學(xué)法來傳授美國法顯然是一種捷徑,不僅學(xué)生比較容易接受所講知識,也更符合學(xué)生未來司法實(shí)踐的思維習(xí)慣和具體操作方法。我國的法律制度基本上屬于大陸法系,與判例法相比,大陸法系的特點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)成文法典的權(quán)威性,重視法律的理論概括,講究規(guī)定的邏輯性、概念的明確性和語言的精練。與此相適應(yīng),大陸法系國家的法學(xué)教育制度主要采用課堂講授方式,這種教學(xué)方式可以系統(tǒng)完整地把法律知識傳授給學(xué)生,也符合大陸法系以成文法典進(jìn)行案件判決的過程需要。

(二)英美法系案例教學(xué)法與我國目前的教學(xué)制度難以完全適應(yīng)。案例教學(xué)法通常只適用于部分學(xué)生,常常是那些思維敏捷和口才較好的學(xué)生在課堂辯論中出盡風(fēng)頭,而另外一些學(xué)生則常常可能是一言不發(fā)。而且案例教學(xué)法通常都要求學(xué)生必須有一定的法律知識的積累,一般它只適用于大學(xué)高年級學(xué)生和研究生的課堂教學(xué)。

(三)英美法系案例教學(xué)法難以滿足大陸法系法律科學(xué)的系統(tǒng)性和完整性要求。經(jīng)過長期的理論與實(shí)踐過程,在我國等大陸法系國家已經(jīng)形成了相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆煽茖W(xué)理論體系。但是,案例教學(xué)法的天生缺陷是難以讓學(xué)生獲得系統(tǒng)和完整的法律知識,案例教學(xué)法傾向于把法律科學(xué)描述為一種各部分毫無聯(lián)系而又彼此孤立的碎片,其所傳授的法學(xué)知識必將是既不具有連續(xù)性,又不具有穩(wěn)定性。這里并不是否認(rèn)英美法系國家的法律科學(xué)性,而是與大陸法系相比,各自法學(xué)所賴以存在的法律基礎(chǔ)不同。英美法系的法律科學(xué)主要是建立在判例法基礎(chǔ)之上;大陸法系的法律科學(xué)則是建立在制定法基礎(chǔ)之上。在英美法系國家給學(xué)生講案例本身就包含法律知識的傳授;在大陸法系國家給學(xué)生講案例通常只能是幫助學(xué)生更好地理解和掌握所學(xué)的法學(xué)理論知識,而要利用案例直接傳授法學(xué)理論知識,由于大陸法系法律科學(xué)的系統(tǒng)性和完整性,顯然是相當(dāng)困難的。

一、兩大法系行政法的差異

1.行政法的概念

行政觀念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變必然要求行政與法的結(jié)合,即行政法的產(chǎn)生是行政與法結(jié)合的一種結(jié)果。法治主義價值確立為國家觀,是行政法的概念獲得現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的思想條件。當(dāng)行政活動貫徹法治主義原則時,才能形成現(xiàn)代意義上的行政法概念。由于各國行政法產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程不同,各國行政法理論對行政法的概念表述也不盡相同。

英美法系國家中,最早給行政法下定義的是英國著名法學(xué)家奧斯丁。他在《法律學(xué)》一書中認(rèn)為,公法由兩部分組成,一部分是憲法,另一部分是行政法,行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式的法。

兩大法系在行政法概念上的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,英美法系的學(xué)者更注意從控制、防止行政權(quán)力膨脹、保護(hù)私人利益的角度分析行政法概念;而大陸法系國家更側(cè)重從國家管理的角度確立行政法概念。第二,英美法系行政法學(xué)者側(cè)重以法的支配原理為基礎(chǔ)構(gòu)建行政法的概念;而大陸法系國家側(cè)重于從權(quán)力的需求與公共利益的角度思考行政法的概念。第三,英美法系的學(xué)者們通常是從狹義的角度理解行政法的概念,其內(nèi)容比較狹窄,如美國的行政法概念就不包括試題法和內(nèi)部行政法;而大陸法系的學(xué)者們理解行政法側(cè)重于其廣義內(nèi)容,既包括實(shí)體法又包括程序法,既包括外部行政法又包括內(nèi)部行政法。

2.行政法的地位:作為憲法組成部分的行政法與獨(dú)立的部門法

在學(xué)院黨委的正確領(lǐng)導(dǎo)下，在組織部的周密部署下，政法系團(tuán)總支開展了扎實(shí)而富有成效的工作，為了總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，發(fā)揚(yáng)成績，找出差距，更好地開展工作，現(xiàn)將政法系團(tuán)總支黨務(wù)一年來的工作情況總結(jié)如下：

一、系黨課的工作

（一）培訓(xùn)目的

入黨積極分子理解和掌握黨的基本理論、基本路線、基本綱領(lǐng)，進(jìn)一步端正入黨動機(jī)，自覺加強(qiáng)思想理論修養(yǎng)，增強(qiáng)政治意識和責(zé)任意識，增強(qiáng)辨別是非的能力，堅(jiān)定理想信念，發(fā)揮自身作用，從而在各方面積極努力創(chuàng)造條件，爭取早日加入黨組織。

（二）培訓(xùn)情況

1、政法系分黨校自成立以來已成功地培訓(xùn)了四期的入黨積極分子。學(xué)生入黨積極分子必須經(jīng)過團(tuán)支部召開團(tuán)員大會進(jìn)行推優(yōu)。團(tuán)總支討論確定推薦名單后，指導(dǎo)入黨積極分子填寫《團(tuán)員入黨推優(yōu)表》，并由團(tuán)總支書記填寫團(tuán)總支意見。

理論是實(shí)踐的基礎(chǔ)，實(shí)踐是檢驗(yàn)理論是否正確的標(biāo)準(zhǔn)；無論是任何理論都必須經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)之后，才能成為真理。一切理論也只有通過我們的切身實(shí)踐才不至于成為空洞洞的說辭。

出于學(xué)以致用的目的，我參與了我校組織的大學(xué)生暑期實(shí)踐活動。通過這次的實(shí)踐我學(xué)習(xí)到了課堂上學(xué)不到的東西，同時也讓我對以往的學(xué)習(xí)發(fā)生了新的思考。

政法系的活動分為兩塊。

其一：就是去平原路以西的方莊進(jìn)行普法宣傳。活動期間，同學(xué)們頂著三十七度的高溫在陽光下直曬還樂此不疲的發(fā)著傳單，為群眾們講解。從他們的身上不難看出我們新一代學(xué)生的法律信仰，他們的精神和毅力足以讓每一位行人感動。但是面對社會上形形色色的人群，形形色色的事情又顯出了迷茫；作為一名法律人對法律的信仰是毋庸置疑的，但是我們都曾經(jīng)懷疑過，甚至還曾經(jīng)斷言：“法律只是上層人打壓下層窮苦百姓的帶著鮮血的圣經(jīng)。”，面對社會這個大熔爐，我們即將被融化，雖然我們都很清楚的知道，這一切都來源于我們的社會經(jīng)驗(yàn)不足，法律知識也沒有系統(tǒng)化的原因造成的；即使是這樣我們還是懷疑了，真的懷疑了，法律信仰也產(chǎn)生了空前的危機(jī)。

其二：實(shí)踐的第二階段市區(qū)解放新村去演出和普法。我們的任務(wù)就是作為觀眾，至于普法嗎，我認(rèn)為自始至終就是失敗的；普法的過程和結(jié)果就不用再說了，現(xiàn)在就討論普法的內(nèi)容；就內(nèi)容而言他們大多談?wù)摰氖莻鲉蝺?nèi)容——婚姻法，而傳單的內(nèi)容這是也挺讓我疑惑！我個人認(rèn)為這是活動最大的敗筆。針對法律只是極其匱乏，甚至是沒有法律知識的村民來說，強(qiáng)調(diào)夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)無疑是暗示他們：“喂！你看你們的丈夫或妻子有什么侵犯你們權(quán)利的地方們，如果可以的話你們可以離婚啊，用法律來維護(hù)你們的權(quán)益。”從這一點(diǎn)來說我們的普法活動根本不能起到應(yīng)有的作用。唯一慶幸的是村民們?nèi)允前盐覀兛醋鰧W(xué)生，只是陪我們玩罷了，也夠難為他們的了！

相對于那些藝術(shù)系的演員來說，我們是自嘆不如的，他們的成就是那么的立竿見影，而我們的講解不僅讓部分別人疑惑，還讓自己也竟起疑竇，想想也實(shí)在可憐啊！

*年第二學(xué)期已經(jīng)開始，在新的一年里，我們即將迎來女生節(jié)和北京市大學(xué)生運(yùn)動會，一系列的活動需要我們的參與；而我系學(xué)生工作的規(guī)范化建設(shè)和制度化建設(shè)任重道遠(yuǎn)，更需要我們的積極探索。為了更好地開展好本學(xué)期及之后的工作，在充分結(jié)合院系要求的情況下，我代表學(xué)生會作計(jì)劃如下：

1、加強(qiáng)學(xué)生會的規(guī)范化、制度化的建設(shè)

學(xué)生會的規(guī)范化、制度化建設(shè)是學(xué)生會本學(xué)期第一工作重點(diǎn)。學(xué)生會將從以下4個方面著手工作：

1）學(xué)生會干部選拔規(guī)范化和民主化。

干部素質(zhì)的高低，組織和辦事能力的強(qiáng)弱，直接決定學(xué)生工作能否開展、能否高質(zhì)量的開展。如何選拔出最有能力的學(xué)生來擔(dān)任學(xué)生會干部，是學(xué)生工作至關(guān)重要的任務(wù)。

但怎么樣選拔干部才能夠做到合理、公平和有效呢？回首我系的學(xué)生會干部選拔工作再結(jié)合現(xiàn)狀，顯然是需要我們進(jìn)一步完善的。

本文作者：董琳單位：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)教育價值觀是指在一定的歷史條件下主體對法學(xué)教育與自身需要和利益的關(guān)系所形成的穩(wěn)定看法。它本質(zhì)上是客體———法學(xué)教育在人的頭腦中的能動反映。〔1〕大陸法系和英美法系國家出于對法學(xué)教育的不同需求，形成了不同的法律教育價值觀。而我國近幾年雖然也開始對法學(xué)教育問題進(jìn)行探討，但是多數(shù)學(xué)者的研究僅局限于對法學(xué)教育的實(shí)證考察，并沒有建立起理論探討的可靠基礎(chǔ)。因此，我們需要對兩大法系法學(xué)教育價值觀的問題進(jìn)行研究，從而明確我國法學(xué)教育改革的路徑。

一、對兩大法系法學(xué)教育價值觀的考察

1．英美法系國家的法學(xué)教育價值觀英美法系國家實(shí)行的是職業(yè)素養(yǎng)價值觀。所謂職業(yè)素養(yǎng)價值觀指的是社會主體對法學(xué)教育價值的認(rèn)識，主要定位于滿足法律職業(yè)的需求。在這種價值觀的指導(dǎo)下，法學(xué)教育的目標(biāo)被界定為培養(yǎng)法律職業(yè)所需要的專業(yè)人才，學(xué)校注重學(xué)生實(shí)務(wù)技能的訓(xùn)練，而不是基礎(chǔ)理論知識的教授。在英國早期的法學(xué)教育中，以學(xué)徒制為特征的律師學(xué)院是培養(yǎng)職業(yè)法律家的專業(yè)機(jī)構(gòu)。它采用實(shí)踐性的、非學(xué)術(shù)化的教育方法，向?qū)W生傳授實(shí)際應(yīng)用法律的知識和技能。而大學(xué)中的法學(xué)院，對學(xué)生教授的只是羅馬法和教會法的內(nèi)容，并不學(xué)習(xí)本國的法律。〔2〕直到1971年ORMORD報告的出臺，法律職業(yè)和法學(xué)教育相脫節(jié)的現(xiàn)象才有所改變，法律教育開始由法學(xué)院承擔(dān)，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)開始成為大學(xué)法學(xué)教育的主導(dǎo)價值觀。〔3〕受英國教育制度的影響，美國的法學(xué)教育也是在學(xué)徒式教育模式基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。直到20世紀(jì)初，在法學(xué)院協(xié)會的推動下，法學(xué)教育才開始從學(xué)徒制培養(yǎng)模式到正式的職業(yè)教育模式的重大轉(zhuǎn)變。〔4〕如今，美國的法學(xué)院的教育目標(biāo)就是為社會培養(yǎng)出合格的法律實(shí)務(wù)人才，培養(yǎng)職業(yè)法律人就是法學(xué)院的使命。2．大陸法系國家的法學(xué)教育價值觀大陸法系國家奉行的是理論素養(yǎng)價值觀。理論素養(yǎng)價值觀是指主體對法學(xué)教育的認(rèn)識，主要定位于法律科學(xué)的研究。在這一價值觀的影響下，法學(xué)院側(cè)重的是學(xué)生的人文素質(zhì)的培養(yǎng)，要求學(xué)生掌握法學(xué)基礎(chǔ)理論，而對于法律職業(yè)所需的知識和技能并不教授。德國現(xiàn)代法學(xué)教育始于19世紀(jì)初著名教育學(xué)家威廉•馮•洪堡的改革。威廉•馮•洪堡認(rèn)為：在大學(xué)教育中，第一要使學(xué)生對于各種科學(xué)的統(tǒng)一性有相當(dāng)了解，其次要培養(yǎng)學(xué)生從事研究的能力。大學(xué)教師的任務(wù)是對學(xué)生從事研究的一種引導(dǎo)，而學(xué)生的任務(wù)是獨(dú)立地研究。〔5〕在威廉•馮•洪堡的影響下，德國構(gòu)建了傳統(tǒng)的法學(xué)教育體系，后來雖然幾經(jīng)變革，但威廉•馮•洪堡提出的教育思想并沒有動搖。直到今天，德國法學(xué)院仍然以威廉•馮•洪堡的理念對學(xué)生進(jìn)行教育，法學(xué)院的授課和研討，具有濃烈的學(xué)術(shù)性和理論性的特征。法國的法學(xué)院也是側(cè)重學(xué)生人文素質(zhì)的培養(yǎng)，歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會學(xué)是法學(xué)院的必修課，法理學(xué)和法史學(xué)等基礎(chǔ)課程也備受關(guān)注。教師教授學(xué)生的是邏輯思維方法，而不是對個別問題進(jìn)行處理的技巧。可以說，法國的法學(xué)教育帶有明顯的學(xué)術(shù)型的、理論型的痕跡。3．兩大法系法學(xué)教育價值觀之比較通過以上的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，職業(yè)素養(yǎng)價值觀將法學(xué)教育定位于主體對法律職業(yè)的需要，法律作為一種社會實(shí)用技術(shù)被教授，學(xué)生要求掌握的是訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而理論素養(yǎng)價值觀側(cè)重于對法律理論基礎(chǔ)的教授，法律被看作是一門人文科學(xué)，學(xué)生要求掌握的是理論基礎(chǔ)知識。兩種法學(xué)教育價值觀一個側(cè)重于實(shí)踐教學(xué)，一個側(cè)重于理論教學(xué)，因此，其內(nèi)容并不相同。正是由于兩大法系在法學(xué)教育價值觀方面的差異，由此而形成的法學(xué)教育體制也各有特點(diǎn)，兩大法系在培養(yǎng)目標(biāo)、教學(xué)方法、教學(xué)內(nèi)容等方面都形成了自己獨(dú)特的教育模式。英美國家將培養(yǎng)職業(yè)法律人作為了自己的法學(xué)教育目標(biāo)，開設(shè)的多是培養(yǎng)實(shí)務(wù)技巧等方面的課程。為了能夠最大限度的提高學(xué)生運(yùn)用法律解決實(shí)際問題的能力，教師采用法律診所和模擬法庭為代表的實(shí)踐性教學(xué)方式，積極開展學(xué)生與老師的互動，鼓勵學(xué)生的創(chuàng)新意識與批判精神。大陸法系國家側(cè)重于培養(yǎng)具有系統(tǒng)法律知識的專業(yè)人才，開設(shè)的多是基礎(chǔ)理論課程。教師采用傳統(tǒng)的教學(xué)方式，以教師的積極講授和學(xué)生的被動學(xué)習(xí)為主。為了使學(xué)生打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，教師教授學(xué)生運(yùn)用具有普遍性的法律原則來尋求解決案件的常規(guī)辦法，培養(yǎng)的是學(xué)生的理論研究能力。

二、兩大法系法學(xué)教育價值觀差異之原因分析

英美法傳統(tǒng)下發(fā)展起來的職業(yè)素養(yǎng)價值觀和和歐洲大陸的理論素養(yǎng)價值觀在內(nèi)容含義上并不相同，其原因主要包括以下幾個方面：首先，法律觀不同。英美法系國家的職業(yè)素養(yǎng)價值觀是在實(shí)證主義法律觀的指導(dǎo)下形成的。實(shí)證主義法律觀以經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，將研究的邏輯起點(diǎn)界定為經(jīng)驗(yàn)，通過對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察和分析來建立和檢驗(yàn)各種理論命題。其法律推理采取的是類比或歸納的方式，也就是同樣案件給予同樣裁決。英美國家具有悠久的實(shí)用主義的傳統(tǒng)，由英美國家首創(chuàng)或流行的分析實(shí)證主義法學(xué)、實(shí)用主義法學(xué)、行為主義法學(xué)等法學(xué)流派，都具有明顯的實(shí)證主義色彩。可以說，實(shí)用主義就是英美國家社會民眾精神生活和物質(zhì)生活的支柱力量。英美國家之所以奉行實(shí)證主義法律觀，原因在于英美法律家的思維習(xí)慣上。正如龐德所說：“在普通法法律家富有特性的學(xué)說、思想和技術(shù)的背后，有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習(xí)慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上按照每個案件中似乎正義所要求的從一個案件到下一個案件謹(jǐn)慎地行進(jìn)，而不是事事回頭求助假設(shè)的一般概念；不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決……這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯撒克遜的習(xí)慣，即當(dāng)情況發(fā)生時才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預(yù)想情況。”〔6〕正是在這種思維習(xí)慣的影響下，英美國家的學(xué)者逐漸形成了經(jīng)驗(yàn)主義的思維模式，將其運(yùn)用到法學(xué)教育領(lǐng)域，也就形成了以司法經(jīng)驗(yàn)為核心的教學(xué)模式，訓(xùn)練學(xué)生從具體到抽象的思維方式，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。大陸法系國家的理論素養(yǎng)價值觀是在理性主義法律觀的影響下形成的。作為哲學(xué)范疇，理性指的是進(jìn)行邏輯推理的能力和過程，它與感性、情感、知覺和欲望相對，可以憑直覺把握基本的真理。理性主義法律觀是在承續(xù)羅馬法時代的理性主義傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，受自然法思想的強(qiáng)烈影響而形成的對法的認(rèn)知方式和方法。它以理性主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，將思維的邏輯起點(diǎn)界定為概念，認(rèn)為理性是人唯一可靠的認(rèn)識方法，通過理性的力量人們能夠發(fā)現(xiàn)一個理想的、完美的法律體系。在這一法律觀的指導(dǎo)下，法律推理采取的是演繹的方式，即從邏輯大前提中產(chǎn)生結(jié)論。在歐洲大陸，德國是將理性主義發(fā)揚(yáng)得最為充分的國家，由德國法學(xué)家創(chuàng)立或流行的學(xué)派，如新黑格爾主義法學(xué)、存在主義法學(xué)、現(xiàn)象學(xué)法學(xué)等，都帶有哲理化、思辨性的濃重色彩，和哲學(xué)理論有著不可分割的聯(lián)系。大陸法系國家的學(xué)者奉行理性主義法律觀，主要原因是大陸法系的法律家習(xí)慣于理性抽象的思維方法，“在理性主義者看來，所有的要求都可由理性獨(dú)立完成”，〔7〕大陸法系的學(xué)者們以演繹方式，從最一般的、有牢固理性法基礎(chǔ)的基本原理中獲得最具體的個別法律規(guī)定，其法律制度就像是完全藝術(shù)化分類的、系統(tǒng)而明確設(shè)計(jì)的建筑。學(xué)者們將這種嚴(yán)謹(jǐn)、理性的思維習(xí)慣運(yùn)用到法學(xué)教育領(lǐng)域，自然要求對學(xué)生進(jìn)行理論基礎(chǔ)的訓(xùn)練，將教學(xué)的重點(diǎn)重放在對學(xué)生邏輯思維的教育上。其次，法律淵源不同。在英美國家，雖然制定法和判例法都是法律的正式淵源，但判例法居于主要地位。英美國家傳統(tǒng)的法律淵源就是判例，只是到了近代以后，制定法的數(shù)量才日益增多，但它們也是法官對司法判例所確立的法律規(guī)則經(jīng)過系統(tǒng)整理而形成的，因此判例的核心地位并沒有受到動搖。由于判例作為司法實(shí)踐的創(chuàng)造物，就是對司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因此，以判例法作為主要教學(xué)內(nèi)容之一的法學(xué)教育，必然將教學(xué)的視角聚合于司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。同時，法官在對判例進(jìn)行適用時，按照“遵循先例”的原則，需要將作為先例中的事實(shí)和法律問題與現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)和法律問題進(jìn)行比較，而這種精妙的“區(qū)別技術(shù)”，正是來自于法學(xué)教育的訓(xùn)練。由此可見，判例在英美法系法律制度中的核心地位，直接影響了英美法學(xué)教育價值觀的取向，使其對學(xué)生的教育集中在了法律職業(yè)素養(yǎng)方面。大陸法系國家雖然也同時存在制定法和判例，但制定法才是正式的法律淵源，判例并無獨(dú)立的法源地位，雖然從近代以后，判例也受到了一定程度的重視，但它仍然只具有某種程度的說服力，而不具備拘束力，成文法的核心地位從來就沒有改變過。由于成文法已經(jīng)以抽象的、條文的形式預(yù)設(shè)了一定的法律事實(shí)，所以，發(fā)現(xiàn)法律的技術(shù)相對來說較為簡單。法官在對案件進(jìn)行裁判時，只需將抽象的條文與具體的案件事實(shí)結(jié)合起來進(jìn)行判斷即可。這種制度模式必然決定法學(xué)教育將滿足人們對系統(tǒng)的法律知識和抽象的法律規(guī)則的需要作為教學(xué)的核心，而不以職業(yè)技能為價值指向。最后，法律職業(yè)者的地位不同。英美法系國家，法官、律師等法律職業(yè)人員具有顯赫的社會地位。就法官來說，一方面，法官擁有絕對的立法權(quán)，他們通過對案例的判決，就可以形成法律規(guī)范，另一方面，很多法官也是著名的法學(xué)家，他們通過司法判決發(fā)表法律見解，闡述法律思想，在理論界具有舉足輕重的地位。如英國的格蘭維爾、利特爾頓等法官，他們留下的各種著作曾經(jīng)被看作是對他們的時代的法的陳述，具有極高的權(quán)威性。〔8〕而就律師來說，對抗制的訴訟模式，使律師在法庭上可以充分施展才華，公眾對律師的依賴感與日俱增，律師已成為英美國家不可缺少的“人工信任”的提供者。法律職業(yè)者在社會中的顯赫地位，促使法學(xué)院按照職業(yè)利益和思維方式來訓(xùn)練學(xué)生，這種教育觀念延及至后來的大學(xué)法學(xué)教育，也就形成了以職業(yè)素養(yǎng)為價值取向的法學(xué)教育價值觀。而大陸法系國家，法律職業(yè)者的身份較低。法官僅僅被看做是“一種專業(yè)性事務(wù)官，是立法者所設(shè)計(jì)建造的機(jī)器的操作員而已”。〔9〕真正塑造大陸法系法律精神的主體力量是法學(xué)家。不管是古代，還是近現(xiàn)代，大陸法系的法學(xué)家們一直掌控著國家立法權(quán)利。他們通過著書立說，主宰著立法，影響著司法領(lǐng)域。同時，法學(xué)家通過他們在大學(xué)的優(yōu)勢條件，積極培養(yǎng)其思想的繼受者和傳播者，從而保持著其思想和學(xué)說的影響力與發(fā)展的后續(xù)力。正是法學(xué)家將他們的超出具體生活經(jīng)驗(yàn)的理性思維、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)風(fēng)格和演繹的推理方法帶進(jìn)大學(xué)，造就了大陸法系典型性的理論素養(yǎng)價值觀。

摘要反射利益損害是指間接受害人因目睹、耳聞或知悉侵權(quán)人加害直接受害人的人身而受到的精神損害。兩大法系對反射精神損害實(shí)行不同的保護(hù)模式，其對間接受害人精神利益的保護(hù)程度是不同的。我國可以通過司法解釋在司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)上確立反射精神損害保護(hù)制度，以完善我國的精神損害賠償制度。

關(guān)鍵詞：反射精神損害英美法系大陸法系

一、兩大法系關(guān)于反射精神損害的保護(hù)機(jī)制

（一）英美法系的“nervousshock”制度

反射精神損害，又稱純粹精神損害，是侵權(quán)人的侵權(quán)行為直接侵害受害人的人身，對與受害人有人身密切關(guān)系的親屬所造成的精神損害。在英美法系國家，對間接受害人的反射精神損害的保護(hù)是通過“nervousshock”制度來實(shí)現(xiàn)的。“nervousshock”，又稱“精神打擊”，意指損害事故發(fā)生當(dāng)時或發(fā)生后，被害人以外的第三人，因當(dāng)時目擊或因嗣后聞知損害事故發(fā)生之事實(shí)，受刺激而致心神崩潰或致休克等情形所遭受之損害。例如，甲駕車超速行駛，撞死乙，現(xiàn)場血流如注，慘不忍睹。乙的父親、未婚妻目睹此事，深受驚嚇，精神崩潰，遂訴至法院，請求損害賠償。在本案中，甲是加害人，乙是直接被害人，乙的父親和未婚妻屬于間接被害人。乙的父親和未婚妻有權(quán)向甲直接主張精神損害賠償。

（二）大陸法系的民法解釋學(xué)理論

經(jīng)過20多年的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，中國社會的規(guī)則和資源的分布已經(jīng)逐漸從單一中心轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘀行摹８母镩_放進(jìn)入中局后，面臨系統(tǒng)性的風(fēng)險，民族主義、兩極分化、腐敗等問題成為引發(fā)社會沖突的觸媒。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)仍然在加劇，社會的兩極分化日趨嚴(yán)重、公民的收入差距不斷擴(kuò)大；腐敗問題相當(dāng)嚴(yán)重。正如俞可平先生所揭示的，社會和諧面臨五個方面的挑戰(zhàn)：社會利益分配在城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間和個人之間出現(xiàn)分化，不同的利益群體開始形成；信訪數(shù)量上升，群體性上訪事件增速驚人；公民對政府不滿甚至抵制；社會利益群體之間開始產(chǎn)生嚴(yán)重的不信任和不合作；刑事犯罪率持續(xù)上升。執(zhí)政黨提出和諧社會的概念，表明其已經(jīng)意識到社會權(quán)力可能造成的沖擊。社會沖突的核心，是官民沖突，根源在于權(quán)利和利益格局的失衡。

權(quán)利之爭將成為中國社會的主要矛盾，而政法系可以成為權(quán)利之爭的仲裁者和調(diào)和者，為此要恰當(dāng)處理圍繞權(quán)利而形成的五種關(guān)系：公民權(quán)利與公共權(quán)力的關(guān)系、公共權(quán)力之間的關(guān)系、公民權(quán)利之間的關(guān)系，以及實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。中國社會的病因要害是社會之中不同群體之間權(quán)利和利益的失衡，以及強(qiáng)勢群體與弱勢群體的斷裂。醫(yī)治這一困境的關(guān)鍵在于政府職能的轉(zhuǎn)型，有效解決政府公共管理和公共服務(wù)中的缺位、越位和錯位問題。失調(diào)的中國需要整體與辨證的治理，以實(shí)現(xiàn)社會的和諧。中國社會的治理危機(jī)需要通過憲法與法律的治理予以化解。民主法治與公平正義是社會和諧的核心內(nèi)容，而政法系是民主法治建設(shè)的生力軍、公平正義的捍衛(wèi)者。

實(shí)現(xiàn)社會和諧，關(guān)鍵在于建設(shè)法治政府。而政法系是法治政府建設(shè)的主導(dǎo)性力量。政法系乃是20多年在改革開放中興起的新興社會力量，包括法官檢察官警官、法學(xué)家、律師等群體。政法系的建設(shè)意義根本在于恰當(dāng)處理政法系與社會和諧的關(guān)系。權(quán)利和利益的均衡機(jī)制的基礎(chǔ)是表達(dá)和博弈。為此中國社會需要完善和建立利益表達(dá)機(jī)制和博弈機(jī)制，以推動社會的權(quán)利和利益逐漸走向均衡。社會治理為此正在演化出多中心的政道和治道。中國憲政治理要處理的關(guān)系包括宏觀經(jīng)濟(jì)改革與微觀市場主體改革的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)與社會的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系。憲政治理的主體乃是政法系，其核心內(nèi)容則是多中心的治道。

隨著改革開放的深入，原有體制的社會整合功能下降，需要發(fā)展新的多個實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)整合功能的子系統(tǒng)，其中最為關(guān)鍵的是司法系統(tǒng)，也需要尊重地方、個人、家庭、社會的自主治理，形成一種多中心治理的秩序。法治的核心乃是建立尊重人權(quán)、維護(hù)正義的多中心秩序。進(jìn)一步的國家建設(shè)與社會建設(shè)需要適當(dāng)收縮公共權(quán)力，主動推進(jìn)司法系統(tǒng)獨(dú)立行使審判權(quán)，建立化解社會矛盾、解決社會糾紛的機(jī)制，例如恰當(dāng)形式的違憲審查機(jī)構(gòu)。司法系統(tǒng)乃是調(diào)和社會沖突、走向社會和諧的政體程序。其含義是司法成為社會中權(quán)利和利益沖突的仲裁者，從而起到解決社會糾紛的作用。由此，政法系需要成為調(diào)和社會強(qiáng)勢群體與弱勢群體的中介。中國的法治民主建設(shè)實(shí)質(zhì)是用中介整合質(zhì)料與形式，生成新的意義和物質(zhì)、制度整合的樣式。為此，政法系作為中介十分關(guān)鍵。法律程序的核心在于中介性。司法是中介，政法系、法律人共同體則是主體型的中介。

政法系力求實(shí)現(xiàn)實(shí)踐邏輯與普通法法治傳統(tǒng)的結(jié)合。政法系尊重現(xiàn)實(shí)中行之有效的實(shí)踐邏輯，堅(jiān)持實(shí)事求是的精神；同時受到普通法的法治邏輯的影響，強(qiáng)調(diào)對于社會矛盾、沖突的中道整合。政法系需要把握的主要關(guān)系，包括政治與法律的關(guān)系、國家與社會的關(guān)系、法律與行政的關(guān)系。舊體制的中介作用不斷衰微，司法系統(tǒng)和政法系可能成為化解社會沖突的中介。程序法治模式的要義就是司法程序、政體程序成為化解社會矛盾、解決社會糾紛和沖突的中介。政法系首先需要認(rèn)識中國社會的實(shí)際情況，然后對癥下藥，開啟真正有生命力的實(shí)踐行動。例如，各級地方治理都出現(xiàn)了權(quán)力不受有效約束而腐敗的問題，同時反腐敗也陷入困境。而通過法治民主、構(gòu)建復(fù)合監(jiān)督體系才能夠真正遏制腐敗。可把權(quán)力監(jiān)督體系劃分為兩類不同性質(zhì)的監(jiān)督，即以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力的內(nèi)部監(jiān)督和以權(quán)利監(jiān)督權(quán)力的外部監(jiān)督兩個方面。而內(nèi)部監(jiān)督可分為權(quán)力制衡、道德監(jiān)督兩種方式，外部監(jiān)督可分為輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督等方式。權(quán)力制衡的監(jiān)督之中，則包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督以及司法監(jiān)督。在復(fù)合監(jiān)督體系中，輿論監(jiān)督及司法監(jiān)督為兩個核心監(jiān)督機(jī)制。民主的制約權(quán)力功能體現(xiàn)在要求代表對選民負(fù)責(zé)，從而使權(quán)力受到民意的約束，而社會輿論的作用在于表達(dá)真實(shí)的民意。司法的作用則在于以分散的程序解決社會糾紛、化解社會矛盾，從而真正成為保障公民權(quán)利的劍與盾。在司法捍衛(wèi)底線正義的努力中，正義規(guī)則逐漸生成、法治秩序循序演進(jìn)，從而有助于復(fù)合的權(quán)力監(jiān)督體系的形成。

政法系強(qiáng)調(diào)國家與社會合作互動的契約關(guān)系。政法系運(yùn)用法律系統(tǒng)可以逐漸彌合城市與鄉(xiāng)村的斷裂，調(diào)整東部與中西部的失衡。社會矛盾突出集中在征地與拆遷、農(nóng)民工工資拖欠、失業(yè)與貧富差距、腐敗以及農(nóng)民問題等。而鄉(xiāng)村除了經(jīng)濟(jì)貧困之外，更為關(guān)鍵的是權(quán)利貧困和精神貧困。中國社會的鄉(xiāng)村和城市都需要經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會、法律的協(xié)調(diào)發(fā)展、綜合治理。

司法判例作為國際私法的主要淵源，在國際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用，與國內(nèi)立法、國際條約、國際慣例相比較，有過之而無不及的重要性，它是法的最初表象，具有從現(xiàn)實(shí)到抽象的邏輯思維特點(diǎn)。雖然兩大法系對司法判例的認(rèn)識深度和表現(xiàn)形式大有不同，但通過對各國的立法模式轉(zhuǎn)變的研究和認(rèn)識，不可否認(rèn)的得知司法判例不光是在不同法系國家有著重要的作用，而且對于整個社會的法律發(fā)展都有一定的積極性和促動性。

大陸法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的兩大法系，通常大部分學(xué)者都認(rèn)為這兩大法系的關(guān)鍵的、最主要的分歧點(diǎn)在于它們的法律淵源，即普通法系國家把司法判例作為主要的法律淵源，而大陸法系把成文法作為它們的主要法律淵源，對司法判例作不明確表示態(tài)度。但是現(xiàn)在前者正逐漸重視成文法，后者也逐漸適用判例法，兩大法系逐漸呈滲透融合之勢。本文通過四個方面的闡述，從不同的角度論析司法判例的重要性，同時為我國司法判例的建立提供一些建議。

一、國際私法領(lǐng)域中司法判例的意義

（一）司法判例的概念和特點(diǎn)

單從概念就能得到它的第一大特點(diǎn)。所謂判例是指：法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。

1.司法判例的示范、指導(dǎo)性

摘要：偵查構(gòu)造是指偵查程序中各主體之間的相互關(guān)系。大陸法系和英美法系國家在不同訴訟目的的指導(dǎo)下采取了不同的偵查構(gòu)造形式。由于我國目前的偵查制度存在諸多問題，而我國的法律文化又和大陸法系的法律文化較為接近，所以我們應(yīng)以大陸法系的職權(quán)主義偵查模式為基礎(chǔ)對我國的偵查程序進(jìn)行改革。

關(guān)鍵詞：偵查構(gòu)造；偵查目的；法律文化

一、偵查構(gòu)造的含義及基本類型

在我國，對于刑事訴訟構(gòu)造的內(nèi)涵已基本達(dá)成共識，即“由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序的一系列訴訟方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系”。〔1〕由于刑事訴訟構(gòu)造既“可以包含具體訴訟階段中的控、辯、裁三方法律關(guān)系，又可以包含整個刑事訴訟過程中各方之間的法律關(guān)系”，〔2〕而偵查程序就是刑事訴訟中的重要階段，因此，我們可以將偵查構(gòu)造的含義界定為由一定偵查目的所決定的，并由偵查程序訴訟方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。

由于偵查目的受制于訴訟目的，在不同訴訟目的的指引下，大陸法系國家和英美法系國家的偵查構(gòu)造各具特點(diǎn)。

大陸法系國家設(shè)立的是職權(quán)主義的偵查構(gòu)造，也稱審問式、單軌制偵查模式。大陸法系國家將發(fā)現(xiàn)案件真相作為刑事訴訟的主要目標(biāo)，為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，偵查被認(rèn)為是庭審的決定性因素，審判活動能否順暢進(jìn)行，很大程度上取決于偵查活動的效果。因此，偵查程序主要是偵查機(jī)關(guān)為調(diào)查案件事實(shí)而設(shè)置的，其重心在于確保偵查人員及時查清案件真相，抓獲犯罪嫌疑人。偵查機(jī)關(guān)單方面依職權(quán)對犯罪事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，擁有多種偵查手段；而犯罪嫌疑人不能進(jìn)行調(diào)查取證活動，只能聽從偵查機(jī)關(guān)的安排，防御權(quán)受到嚴(yán)格限制。