一、社會背景：現代化及其建構

在確證并論述將法院制度劃分為傳統型與現代型的基本理論范式后，接踵而來的問題便是兩種制度類型是否存在著先后相繼關系？如果存在歷史替代邏輯，那么究竟基于什么背景發生這種轉型的呢？所有這些，都是我們必須面對且不得不反思的問題。

對上述問題的考慮，必須從兩種法院制度的宏觀背景著手。這種宏觀的背景便是現代化理論及相關的歷史進程。法院制度現代化正是在這種背景下的必然產物。

現代化是人類歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠并且顯然是無可避免的一場社會變革，它是業已經歷或正在進行的涉及社會各個層面的巨變過程。現代化進程與下列界定性因素有關：國際環境的改變導致國家間依附的加強，非農業生產尤其是制造業和服務業的大幅增長，出生率和死亡率由高向低的轉變，持續的經濟增長，更加公平的收入分配，各種組織和技能的增生及專門化，官僚科層化，政治參與化以及教育的擴展。這些變革在當今世界的多數國家都完成了。不僅如此，現代化足以波及到與擁有現代化模式的國家有所接觸的一切民族，從而使既有社會模式遭到損毀。所以，現代化所帶來的影響是全面而深刻的，它當然要求一種更具合理性、更為開放、明確的法律制度。因此，確立適應現代化社會整體要求的，與傳統有著較大程度決裂的法院制度就是必要的。

上述分析表明，從宏觀上看，現代化進程的背景深刻影響到法院制度的現代化進程，但要清晰具體地把握傳統型法院制度為何、怎樣轉向現代型、基于什么現代型法院制度呈現出如此面貌，還要求我們分析個中原因，特別需要我們借助現代化進程的三個基本目標——民主政治、法治國家和市場經濟予以說解（這三個目標是前述現代化特性的另一種引伸表述而已）。實際上，法院制度的現代轉型在很大程度上可說是市場經濟、民主政治與法治國家的共同要求。

第一，法院制度的現代轉型是市場經濟所要求的社會分工的當然產物。馬克斯·韋伯認為，在實行市場經濟以前，市場活動多在是非理性思考指導下進行的，主體難以對自己可能支付的成本和可能獲得的收益進行比較精確的量化估計，此時的法律制度呈現一種“實質非理性”的特征，1法官常常依據社會上的一般公正理念為準則，依據其個人對世態人情的洞察、個人化知識累積斷案，法官和其他社會秩序維持者之間的角色分工難以在專業性上顯現出來；法官注重的是解決個案而非社會總體上的制度合理，法官并不注意通過公共化的、形式化的邏輯思辯來發展法律。這種法律制度和法院制度是與經濟上的急功近利、缺乏長遠打算緊密相聯的。這種狀況在市場經濟體制興起以后，有了根本上的改變。

在現代法治社會中，司法審判職能無疑舉足輕重。然而，這一職能是否、如何且緣何分化而成，卻還是一個尚未充分研討的問題，就此，筆者擬以傳統型與現代型法院制度為標準予以探討，以就教于同仁。

一、分化：社會學與政治學角度的背景考察

所謂分化，是指特定社會內部具有社會意義的各種活動、功能、權力是否分離，并由不同的角色所行使。在現代化理論看來，傳統社會與現代社會的系統形態之重要不同便在于結構分化和功能專門化的程度有異。社會學意義上的傳統社會內部分化程度較低，不存在眾多個人或組織角色，且為數不多的角色之間并無功能的多樣分化，功能行使單一化、專門化是普遍情形。弗蘭克？薩頓指出，傳統社會是農業社會，其特征在于地方群體穩定化、流動空間有限化、職業分化比較簡單以及低差異的“泛能化”。相反，現代社會內部分化極大，存在眾多個體角色和組織角色，且每一角色往往行使一種功能甚至發揮多種功能。其中，家庭或其它具有擴散作用的初級群體被有意識組織起來，為大量具備專門功能的次級“協會”所取代或補充，所以，正如斯梅爾塞所言，現代社會就是原來固定的裙帶關系的等級系統因地理和社會的流動趨向而改變，出現大量功能專門化、自主性強單位的社會。社會發展過程如同著名社會學家、哈佛大學教授塔爾科特？帕森斯所言，就是結構的進步性分化和功能專門化的過程。

政治學家眼中的現代化圖景有所不同。他們主要是從政治結構的分化和政治參與的擴大來解釋現代化。美國學者阿爾蒙德曾經提出政治現代化的三項標準：結構的分化、系統的自主性和文化的世俗化.同樣，魯斯托和華爾在研究日本與土耳其的政治現代化問題時也提出了更加深入與全面的現代化政體標準，其中政府機構的高度分殊化和功能特定化是現代型政體的首要標準。當然，在政治現代化研究方面頗具權威的亨廷頓教授不能不提，他為政治現代化確立了三條極為分明的標準—權力的理性化、政治功能的分化、政治參與的廣泛化。由此可見，傳統政治與現代政治的重要差異在于政治角色與政治功能的分化程度。傳統社會的政治結構缺乏分化，政治角色比較單一，政治功能沒有多大分化且由單一主體（角色）一體行使。正如亨廷頓所發現的，在歐洲中世紀和都鐸時代，政府職能沒有高度分化，一個機構常常行使各種職能，而一項職能又常常由幾個機構承擔。諸如都鐸時代的英國政府便是一個融合各種權力、職能的政府。與此相反，現代社會則是政治體系高度分化，政治角色眾多，政治功能多樣化且同一角色專門行使獨特功能甚至多種功能的社會。阿爾蒙德發現，現代政治體系一般都有利益集團、政黨、立法機關、行政機關、政府官員和法院六種政治結構。

毋庸置疑，社會學家與政治學家釋讀的現代化圖景頗有差異，但其一致之處也非常突出：結構的分化與功能的專門化。現代社會與現代政府的重要方面即是社會結構中各種角色（包括個體角色與組織角色）高度分化與各自功能專一化，國家機器及其功能作為整體也相應高度分化，機構數量眾多且功能各異。而傳統社會中則缺乏結構的分化或分化相當有限，傳統國家也不具備高度分殊化的政治結構，功能呈彌散狀，權力行使主體單一，或者主體雖多樣化，但其功能并未分化，主體之間權力僅有大小之分，而無性質不同。

以結構分化和功能的專門化程度為標尺來區分社會與國家的作法和理論范式同樣可以用于闡釋傳統型與現代型法院制度。因為任何法院制度都是特定社會政治制度之有機組成部分，其功能的分化與角色的形成不可能不受制于一定的宏觀背景，或者說本身就是政治結構分化的一個方面。審判職能是否分化以及行使這種職能的角色是否分離，同樣構成傳統型法院制度與現代型法院制度的分界點。

中國法制近代史（自清末至南京國民政府覆滅）上，自清末仿效日本籌設“行政審判院”；至民國初期，北洋政府正式設立了具有近代意義的行政法院——“平政院”，確立了普通訴訟與行政訴訟并行的二元司法體制，以及南京國民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院設“行政法院”，行政審判機構幾經變遷。雖然這幾個機關名稱不同，組織職能略有差異，但從其司法功能來看，皆為近代意義上的行政法院。而目前，我國采行普通法院管轄行政訴訟的體制，然又采大陸法系的行政法與行政訴訟法，頗有不協調之處。筆者認為，對中國近代行政法院制度之變遷略加研究，可為現實之一定借鑒。

一、清末“行政審判院”的籌設

由于清末司法改革中濃重的仿日因素，清政府在變法之初便采納了日本的二元制司法體制。首先，于1906年將舊有的大理寺改組為大理院，管轄民事、刑事訴訟，并準備設立行政審判院專司行政訴訟。在籌設行政審判院時，產生了新舊理念的沖突。光緒三十三年（1907年），清政府頒布的《法院編制法》第2條規定：“審判衙門掌審民事、刑事訴訟案件，但關于軍法或行政訴訟等另有法令規定者，不在此限。”依據該法確立的二元司法體制，需另行制定行政審判機關的組織法。清政府為兼顧立憲改革的名義與維護舊官僚的既得利益，決定不將督察院改組為專門的行政審判機關，而同時另行創設行政審判院，并且擬訂了《行政審判院官制草案》。如此，形成了督察院與行政審判院并存的格局。

《行政審判院官制草案》主要是仿照日本1890年頒行的《行政裁判法》制定而成，該法共21條，規定行政審判以一審為限，行政審判院的長官、評事之設置、評事之資格、評事之處務規則，與日本行政裁判法幾乎完全相同，只是該草案對行政訴訟范圍采用了概括式規定，而日本行政裁判法采用的是列舉式規定。至1911年10月辛亥革命爆發，《行政審判院官制草案》未及頒布，行政審判院也尚未成立，清王朝即已宣告滅亡。

二、北洋政府時期的“平政院”

1912年1月，南京國民臨時政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁負責起草了《中華民國臨時政府組織法草案》。該草案第14條規定：人民得訴訟于司法，求其審判；其對于行政官署違法損害權利之行為，則訴訟于平政院。該草案在審議過程中被參議院否定，但草案中建立平政院的設想，為后來的立法所采納。

中國法制近代史（自清末至南京國民政府覆滅）上，自清末仿效日本籌設“行政審判院”；至民國初期，北洋政府正式設立了具有近代意義的行政法院-“平政院”，確立了普通訴訟與行政訴訟并行的二元司法體制，以及南京國民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院設“行政法院”，行政審判機構幾經變遷。雖然這幾個機關名稱不同，組織職能略有差異，但從其司法功能來看，皆為近代意義上的行政法院。而目前，我國采行普通法院管轄行政訴訟的體制，然又采大陸法系的行政法與行政訴訟法，頗有不協調之處。筆者認為，對中國近代行政法院制度之變遷略加研究，可為現實之一定借鑒。

一、清末“行政審判院”的籌設

由于清末司法改革中濃重的仿日因素，清政府在變法之初便采納了日本的二元制司法體制。首先，于1906年將舊有的大理寺改組為大理院，管轄民事、刑事訴訟，并準備設立行政審判院專司行政訴訟。在籌設行政審判院時，產生了新舊理念的沖突。光緒三十三年（1907年），清政府頒布的《法院編制法》第2條規定：“審判衙門掌審民事、刑事訴訟案件，但關于軍法或行政訴訟等另有法令規定者，不在此限。”依據該法確立的二元司法體制，需另行制定行政審判機關的組織法。清政府為兼顧立憲改革的名義與維護舊官僚的既得利益，決定不將督察院改組為專門的行政審判機關，而同時另行創設行政審判院，并且擬訂了《行政審判院官制草案》。如此，形成了督察院與行政審判院并存的格局。

《行政審判院官制草案》主要是仿照日本1890年頒行的《行政裁判法》制定而成，該法共21條，規定行政審判以一審為限，行政審判院的長官、評事之設置、評事之資格、評事之處務規則，與日本行政裁判法幾乎完全相同，只是該草案對行政訴訟范圍采用了概括式規定，而日本行政裁判法采用的是列舉式規定。至1911年10月辛亥革命爆發，《行政審判院官制草案》未及頒布，行政審判院也尚未成立，清王朝即已宣告滅亡。

二、北洋政府時期的“平政院”

1912年1月，南京國民臨時政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁負責起草了《中華民國臨時政府組織法草案》。該草案第14條規定：人民得訴訟于司法，求其審判；其對于行政官署違法損害權利之行為，則訴訟于平政院。該草案在審議過程中被參議院否定，但草案中建立平政院的設想，為后來的立法所采納。

國際法院（InternationalCourtofJustice）是聯合國主要的司法機構。它的院址設在荷蘭海牙的和平宮。它于1946年開始工作，替代自1922年開始在和平宮進行司法審判活動的常設國際法院（1）。它根據聯合國憲章的規定進行活動。

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據國際法解決由國家提出的法律爭議；對有關的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構成

國際法院由聯合國大會和安全理事會所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領域內公認的法學家。法院的構成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當事國提交的某個案件時，法院中沒有作為該當事國公民的法官，那么，該當事國應當任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯邦、英國、委內瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當事人

國際法院（InternationalCourtofJustice）是聯合國主要的司法機構。它的院址設在荷蘭海牙的和平宮。它于1946年開始工作，替代自1922年開始在和平宮進行司法審判活動的常設國際法院（1）。它根據聯合國憲章的規定進行活動。

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據國際法解決由國家提出的法律爭議；對有關的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構成

國際法院由聯合國大會和安全理事會所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領域內公認的法學家。法院的構成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當事國提交的某個案件時，法院中沒有作為該當事國公民的法官，那么，該當事國應當任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯邦、英國、委內瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當事人

執行中止概念

執行中止是指執行程序發動后，因出現某種法定的原因，暫時停止執行程序的法律制度。執行中止必須由法律嚴格規定，沒有出現法定事由不得中止執行。

委托執行的內容

執行程序依權利人申請或者依法院職權開始以后，如果被執行人或者被執行的財產在外地而本院不便執行時，可以委托有關人民法院代為執行。

委托執行時，要由委托法院向受托法院發出委托執行函件。

受托法院應在收到委托執行函件的15日內開始執行，執行完畢，應及時把執行結果函告委托法院。在30日內還未執行完畢，也應當將執行情況函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內不執行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執行。

第一節法院制度現代化與書記官制度改革

一、法院制度現代化的社會背景

現代化是人類歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠的一場社會變革，它是業已經歷或正在進行的涉及社會各個層面的巨變過程。現代化所帶來的影響是全面而深刻的，它當然要求一種更具合理性、更為開放、明確的法律制度，包括確立適應現代化社會整體要求的，與傳統有著較大程度決裂的法院制度。［1］

法院制度的現代轉型在很大程度上可說是市場經濟、民主政治與法治國家的共同要求。

1.法院制度的現代轉型是市場經濟的當然產物

市場經濟并不僅僅是一個“經濟的”模式，而是與一個社會的整體結構包括文化、法律制度相聯系的。經濟模式的轉變對法制制度提出了新的要求：法的理性化、系統化和一般化以及個別案件中法律程序運作的日益增長的可算度性，構成了近現代經濟事業存在最重要的條件之一。如果沒有這樣的法律保障，近現代經濟事業不可能進行。相應，法院功能和法官職業行為亦應當有所改變：市場經濟不能再接受法官簡單地按衡平觀念或其他非理性的方法來決定具體案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律來維護一般公正。由此而來的法院制度與傳統的法院制度有著很大的不同：（1）法院應當重視法律的內在邏輯關系和整體關系，從形式推出具有必須性的處理結果而不專注于個別案件直接的實質結果。（2）法官應當憑借區別于其他社會秩序維持者的專門化技藝，根據明確、系統、具體、不矛盾、不依賴社會情緒化反映的法律規則解決糾紛。

「內容提要」司法獨立以實現司法公正為宗旨，而不是為了獨立而獨立。作為一種實現司法公正的手段，司法獨立只能是相對的，它必須符合一國的憲政制度；司法也必須對人民負責，受人民監督。司法獨立與黨的領導和人民代表大會制度不存在根本沖突。為了建設社會主義法治國家，我國憲法應當完全確立司法獨立的原則，并為司法制度的改革提供憲法空間。為此，對現行憲法的有關規定進行適當的修改是完全必要的，也是切實可行的。

「關鍵詞」司法獨立，黨的領導，人民代表大會制，法院制度，憲法修改

自1997年秋中共“十五大”首次在黨的最高綱領性文件中提出“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權”以來，我國法學界關于司法獨立與司法改革的話題持續處于高溫狀態。但是，對于司法獨立（注：本文中的司法獨立是指審判獨立，司法機關是指法院。但“司法”一詞有時也依習慣在廣義上使用。）的基本理論問題和對推進司法體制改革所牽涉的憲法修改，學界少有人涉足。（注：我們視野所及，見到的唯一一篇涉及修憲研討的司法改革文章是劉作翔先生的《中國司法地方保護主義之批判-兼論“司法權國家化”的司法改革思路》，載《法學研究》2003年第1期。）2002年冬，中共的“十六大”進一步提出了“推進司法體制改革”的明確綱領，這預示著我國的司法改革終將從學術話語進入法律層面。因此，對這些問題進行針對性的研究，在理論與實踐上都具有十分重要的意義。

一、司法獨立與現行憲法

現代意義的司法獨立應從兩方面獲得完整的理解。一方面，司法獨立是法治國家的一項基本原則，是指司法機關依照既定的司法程序獨立行使司法權，只服從法律，而不受任何干涉。另一方面，司法獨立也是國際公認的一項基本人權，是指人人有權由一個獨立而無偏倚的合格法庭進行公正的和公開的審訊。（注：參見《世界人權宣言》第8條、第10條，《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1項以及聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》。Singhvi先生就此強調指出：“法院的獨立和中立與其說是法院出于它本身的考慮所享有的特權，不如說是法律消費者的一項人權。”北京大學法學院人權研究中心編：《司法公正與權利保障》，中國法制出版社2001年版，第145頁。）然而，不論從哪一方面理解，司法獨立的核心都在于維護司法公正，為人們通過法律實現正義提供制度前提。因為司法獨立的本質，就是讓已經制定的法律“獨立地”評判是非，而不為任何外在的強力與意志所扭曲。

司法獨立必須依靠制度的保障。首先，司法部門是國家政權體系中力量最為弱小的機構，它既無財權，又無軍權，而只有判斷，這就使其極易受到立法與行政部門的掣肘。其次，司法活動中雙方當事人的力量并不均衡，為了使裁判結果有利于己方，一方往往盡其所能地動員各種社會力量來影響法官的“判斷”。因此，司法活動本身就具有易受干擾性，如果沒有有效的制度來保障法院和法官的獨立性，司法過程就會成為一場騙局。因為它只是使有利于一方當事人的“前見”在形式上合法化而已。故而，法院組織獨立、法院經費獨立，以及法官嚴格任用制、法官不可更換制、法官高薪制等制度對于保障司法的獨立性至為重要。司法獨立亦需要制度的防范。因為任何權力都必須受到制約，絕對的權力絕對導致腐敗。為此，必須實行公開審判制、裁判文書公布制、媒體合理監督制，以及法官評議制、法官彈劾制等監控制度，以防止司法獨立可能帶來的司法專斷與司法腐敗。

江蘇省響水縣人民法院在委托強制執行工作中發現不同程度地存在著執結率偏低、結案周期較長、回復率不高、信訪率較高等問題，影響了司法公正，損害了司法公信，亟待引起高度重視。據此，該院組織專題調研，分析委托強制執行中的存在問題、成因，并提出了對策建議。

一、法院委托強制執行中存在的主要問題

1、審批移送無序。同一中級法院的基層法院委托執行的案件大多是明知難以執行到位的案件，導致委托執行案件執行率不高。而跨省委托執行的案件，各高級法院制定的實施細則，但對審批期限、移送方式等規定不一，或者未作出規定，以致在委托手續上執行尺度不統一。存在審批時間長、委托手續過于繁瑣的問題：案件委托執行需經委托法院所屬中級法院與高級法院的兩級審批后，通過高級法院移交給受委托執行法院的高級法院，再通過其中級法院移交至受委托法院，而且對每一環的期限無統一的規定，嚴重制約了委托執行的效率。

2、立案體制缺位。現有法律與司法解釋對受委托法院在接受委托后是否立案沒有作出規定。各地法院在接受委托后是否立案、如何收費、執行措施等方面，隨意性很強：有的法院立即立案執行，將案件納入流程管理，而有的法院考慮執行效率與執結率的需要，接受委托后只作登記而不立案，有的法院甚至連登記都沒有，如案件得以執行到位，在執行終結后才立案，執行不到位，就以種種借口將案件退回，甚至有的連退卷理由都不告知。

3、監督管理失衡。案件委托后，如何對案件的執行進程監督管理，受委托法院久拖不執、也不回復情況如何追究責任等，現有的規范制度均無明文規定，使委托執行的案件處于真空地帶。

4、權限劃分欠妥。照有關司法解釋的規定，受委托法院應當嚴格按照生效法律文書的規定和委托法院的要求執行；執行中發現據以執行的法律文書有錯誤的，受委托法院應當及時向委托法院反映；遇有中止或終結等情形的，應當及時函告委托法院，由委托法院作出裁定。也就是說，受委托法院對委托執行案件只享有部分執行權，執行重大事項的決定權在委托法院。法院內部之間的函告等往返耗時太多，不能確保案件及時執行，另一方面也制約了受托法院在執行主觀能動性上的發揮，特別是在執行措施的實施上。