內(nèi)容摘要：通常認(rèn)為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進(jìn)行相關(guān)立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)，妥善處理好兩者之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀(jì)80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進(jìn)一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關(guān)稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品。總之，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關(guān)稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進(jìn)行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關(guān)規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關(guān)稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關(guān)條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。

一、民事關(guān)系中私力救濟(jì)的價值

救濟(jì)權(quán)是指一種由基礎(chǔ)性權(quán)利派生出來的援助性權(quán)利。它是基于基本權(quán)利被侵害或受危險而產(chǎn)生的，以相對人承擔(dān)作為或不作為義務(wù)來消除因侵害或危險產(chǎn)生的不法或不公平狀態(tài)為內(nèi)容，旨在恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)基礎(chǔ)權(quán)利的一種實體權(quán)利。現(xiàn)代社會，救濟(jì)權(quán)通常是通過公力救濟(jì)的方式來實現(xiàn)的。但為了彌補公力救濟(jì)的不足，私力救濟(jì)也在各國法制制度中占有一定的地位。在法治社會中，公力救濟(jì)是權(quán)利救濟(jì)的主要方式，但私力救濟(jì)在一定范圍內(nèi)仍有其存在的合理性。公力救濟(jì)具有合法性、程序性，但權(quán)利保護(hù)的交易成本太高，這就意味著私力救濟(jì)存在的合理性、經(jīng)濟(jì)性。現(xiàn)代法治社會，在以公力救濟(jì)為原則的前提下，應(yīng)承認(rèn)適當(dāng)范圍的私力救濟(jì)。下面，筆者從兩個方面談?wù)勊搅葷?jì)的價值：

（一）承認(rèn)私力救濟(jì)有利于更加充分保護(hù)法律主體合法權(quán)益，形成良好的社會秩序

私力救濟(jì)之本質(zhì)是賦予公民直接維護(hù)自身利益的權(quán)利，在現(xiàn)實生活中，大量的違法行為的存在如果都需要國家公權(quán)力來解決，那么當(dāng)事人自己的能動性就得不到發(fā)揮。

“司法部門在具體案例中對什么是合法律的、什么是不合法律的做出權(quán)威判決，由此把現(xiàn)有的法律當(dāng)作法律來對待，也就是說，在穩(wěn)定行為期待的規(guī)范性視角之下來考察法律。”但法律有其穩(wěn)定性，法律程序繁瑣，對于一些需要及時保護(hù)的權(quán)利難以應(yīng)對，如果不允許當(dāng)事人保護(hù)自己的權(quán)利那是不公平的。法律應(yīng)允許當(dāng)事人自行解決爭端，如果法律不允許私力救濟(jì)的存在，公民無法行使自衛(wèi)權(quán)和自助權(quán)，會導(dǎo)致人們在面對不法侵害時無法采取保護(hù)自己權(quán)益的有效措施，從而導(dǎo)致合法權(quán)益的損失，也會助長侵權(quán)違法行為的產(chǎn)生。如果允許人們進(jìn)行私力救濟(jì)，那么人們在面對不法行為侵害時就可以行使自衛(wèi)權(quán)和自助權(quán)，就會增加違法的機會成本，就可以減少違法犯罪行為。如允許和提倡當(dāng)事人自行和解，則可使當(dāng)事人各方在利益協(xié)調(diào)的過程當(dāng)中，達(dá)成雙方都能接受的糾紛方案。私力救濟(jì)還有利于形成良好的社會風(fēng)尚，提高人民群眾與違法犯罪行為作斗爭的積極性。

（二）承認(rèn)私力救濟(jì)有利于節(jié)約交易成本，減少國家司法成本

一、編制目的、依據(jù)

增強救災(zāi)救濟(jì)工作的應(yīng)急反應(yīng)能力，為規(guī)范我縣雨雪冰凍災(zāi)害發(fā)生后的救災(zāi)救濟(jì)工作。提高救災(zāi)救濟(jì)工作整體水平，有序有效地開展雨雪冰凍災(zāi)害緊急救援，最大限度地減輕雨雪冰凍災(zāi)害給我縣工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、人民生命財產(chǎn)造成的損失，根據(jù)民政部《春荒、冬令災(zāi)民生活救助工作規(guī)程》災(zāi)害應(yīng)急救助工作規(guī)程》災(zāi)區(qū)民房恢復(fù)重建管理工作規(guī)程》等有關(guān)規(guī)定，制定本預(yù)案。

二、災(zāi)害的種類及等級劃分

根據(jù)災(zāi)害影響范圍和程度，將雨雪冰凍災(zāi)害分為特別重大雨雪冰凍災(zāi)害（I級）、重大雨雪冰凍災(zāi)害（II級）、較大雨雪冰凍災(zāi)害（III級）以及一般雨雪冰凍災(zāi)害（IV級）四級。

三、應(yīng)急措施

（一）建立以局長為組長的應(yīng)對雨雪冰凍災(zāi)害工作領(lǐng)導(dǎo)小組，其他黨組成員為應(yīng)對雨雪冰凍災(zāi)害工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長，相關(guān)股室負(fù)責(zé)人為成員，下設(shè)辦公室。

摘要:對行政不作為違法行為應(yīng)給予司法救濟(jì)，已得到了普通的承認(rèn)。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟(jì)存在許多弊端與不足，特別是對行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據(jù)和適用規(guī)則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進(jìn)做法，并結(jié)合我國司法體制的特點，對行政不作為違法案件應(yīng)用履行判決、確認(rèn)判決、駁回請求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟(jì)方式。

關(guān)鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟(jì)

隨著社會的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護(hù)者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時，國家應(yīng)給予有效的司法救濟(jì)已得到了普遍的共識，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進(jìn)行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多。筆者認(rèn)為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個定義，行政不作為違法有以下幾個構(gòu)成要件:

（1）行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

知難而進(jìn)，扎實工作

全力保障困難群眾的基本生活

----在全市城市低保暨農(nóng)村救災(zāi)救濟(jì)工作會議上的講話

（2005年7月日）

同志們：

這次會議是市政府同意召開的一次重要會議。剛才，市民政局張局長傳達(dá)了省城市低保暨農(nóng)村救災(zāi)救濟(jì)工作會議精神，市委張書記還要作重要講話,我們一定要認(rèn)真貫徹落實。根據(jù)會議安排，下面我就今年上半年全市農(nóng)村救災(zāi)救濟(jì)工作作簡要回顧，并對如何搞好下半年農(nóng)村救災(zāi)救濟(jì)工作講幾點意見。

摘要:被害人自訴救濟(jì)制度設(shè)立的目的在于保障公民私權(quán)利，監(jiān)督、制約公安機關(guān)、檢察院行使國家公權(quán)力。我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，被害人對公安機關(guān)、人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的決定不服，在一定條件下，可以提起自訴予以救濟(jì)，由此，在我國確立了“被害人自訴救濟(jì)制度”。然而，近年來的實踐反映出這項制度存在著諸多不足。因此，從目前的立法現(xiàn)狀與實踐入手，分析現(xiàn)階段被害人自訴救濟(jì)制度的不足之處，汲取國外或地區(qū)相關(guān)制度的先進(jìn)經(jīng)驗，結(jié)合我國具體的實際情況，進(jìn)一步完善自訴救濟(jì)制度顯得十分必要。

關(guān)鍵詞:被害人自訴救濟(jì);強制起訴;自訴案件;訴訟權(quán)利保障

為了有效保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利及相關(guān)利益，打擊、懲罰違法犯罪行為，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，我國于1996年對《刑事訴訟法》進(jìn)行修改時增設(shè)了被害人自訴救濟(jì)制度，其主要原因在于:犯罪行為實際發(fā)生后，如果公安機關(guān)漠視、不作為，或者人民檢察院濫用自由裁量權(quán)而做出不起訴的決定，在這種情況下被害人的合法權(quán)利未得到真正有效的保障。《刑事訴訟法》修改后，從客觀上來講，該項制度賦予了被害人特殊的權(quán)利救濟(jì)方式，對檢察權(quán)的監(jiān)督與制約也起到了很大的積極作用。被害人自訴救濟(jì)制度的立法初衷是美好的，但由于程序法相對于實體法發(fā)展較晚，缺乏相應(yīng)的立法經(jīng)驗且未能很好地與我國實際相結(jié)合，導(dǎo)致公訴轉(zhuǎn)自訴制度雖有法律規(guī)定但被束之高閣而成為一紙空文。［1］37－39鑒于此，筆者從我國被害人自訴救濟(jì)制度存在的問題出發(fā)，介紹其他國家和地區(qū)有關(guān)被害人權(quán)利的救濟(jì)制度，并對完善我國該項制度提出合理化建議。

1我國被害人自訴救濟(jì)制度存在的問題

1．1自訴救濟(jì)案件的范圍過于寬泛。我國新《刑事訴訟法》第210條規(guī)定的自訴案件包括3類:第一類是告訴才處理的案件，第二類是被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，第三類是本文所討論的被害人自訴救濟(jì)案件為公訴轉(zhuǎn)自訴案件，即在符合立法規(guī)定的條件下，偵查機關(guān)或者公訴機關(guān)認(rèn)為無需追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的案件。從現(xiàn)行法條可以看出，此類案件范圍過于寬泛，沒有明確的劃分標(biāo)準(zhǔn)。只要公安機關(guān)、檢察院不予追究刑事責(zé)任且符合一定條件，被害人均可以向人民法院起訴。然而，我國刑事訴訟經(jīng)過近幾十年的發(fā)展形成了公訴為主、自訴為輔的起訴模式，基于此種模式，被害人進(jìn)行自訴救濟(jì)的案件應(yīng)當(dāng)限制于輕微的人身、財產(chǎn)損害案件。但是《刑事訴訟法》第210條第3款的規(guī)定，從理論上來說，幾乎覆蓋了所有性質(zhì)的刑事案件，這與我國當(dāng)前的刑事訴訟起訴模式相矛盾，也與嚴(yán)格限制自訴案件范圍的立法原意相背離。1．2自訴救濟(jì)的被害人舉證過于艱難。我國《刑事訴訟法》第51條對公訴案件和自訴案件的舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的劃分:公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。從此條規(guī)定和相關(guān)立法可以看出，在證明責(zé)任上，檢察院對自己做出不起訴決定行為的合法性沒有舉證義務(wù)。然而在整個訴訟過程中，自訴人即被害人一方需要像國家公訴機關(guān)一樣主動搜集相關(guān)證據(jù)以證明自己的主張，但相對于強大的國家公權(quán)力機關(guān)，自訴人一方明顯處于弱勢地位。例如在證明被告人侵犯自訴人人身損害、財產(chǎn)損失案件中，公訴機關(guān)可以通過法醫(yī)檢驗、搜查令等合法、有效的手段獲取證據(jù);而相較于檢察機關(guān)，自訴人搜集證據(jù)的手段和能力非常有限。此外，自訴人對證明“公安機關(guān)或人民檢察院不予追究刑事責(zé)任”這一條件處于不利地位。公訴轉(zhuǎn)自訴制度對國家公權(quán)力的行使存在著制約作用，因此在實踐中必然會受到阻礙，若偵查機關(guān)或者檢察機關(guān)拒絕做出不追究相關(guān)人員刑事責(zé)任的法律文書，這一條件便無法得到證明，那么該項救濟(jì)制度將成為一紙空文。結(jié)合實踐中的相關(guān)情況，自訴人提供的材料往往很難達(dá)到公訴轉(zhuǎn)自訴的立案標(biāo)準(zhǔn)，而且公訴案件往往比較復(fù)雜，被害人在缺乏公訴機關(guān)協(xié)助的情況下，難以有效完成訴訟活動，從而使犯罪嫌疑人逍遙法外。因此，針對證據(jù)的案件法院往往會說服自訴人撤回起訴。可見，被害人自訴救濟(jì)制度對于預(yù)設(shè)的保障被害人合法權(quán)益的立法目的并未起到實質(zhì)性的作用。1．3自訴救濟(jì)制度與不起訴制度存在一定沖突。“酌定不起訴”的案件條件在《刑事訴訟法》第177條①中進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。該項規(guī)定賦予檢察機關(guān)一定范圍的自由裁量權(quán)，檢察院可通過對案件相關(guān)因素的綜合考量，做出更有利于保障訴訟參與人的權(quán)利、提高司法效率的決定，以更好地體現(xiàn)刑法所規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但1996年增設(shè)的被害人自訴救濟(jì)制度打破了酌定不起訴的應(yīng)有功能。從國家的立法角度出發(fā)，公訴轉(zhuǎn)自訴制度有著巨大的積極作用，它賦予被害人通過提起自訴的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益。但是，從被害人層面出發(fā)，作為受犯罪行為直接侵害的對象，此時最強烈的愿望就是追究被告人的刑事責(zé)任，檢察院一旦做出不予追究刑事責(zé)任的決定，被害人便會行使自訴救濟(jì)權(quán)，以此與檢察院進(jìn)行抗衡，這將會損害檢察院不起訴決定的權(quán)威性和積極性。換句話說，在檢察院對酌定不起訴案件行使自由裁量權(quán)時不再擁有最終的決定權(quán)，這使得“酌定不起訴”的實踐運用背離了當(dāng)初的立法目的，造成司法資源的浪費。1．4自訴救濟(jì)制度缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機制。作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察院在刑事案件的審查起訴過程中擁有巨大的權(quán)力，對于符合一定條件的案件，可以做出不起訴的決定，然而針對被害人自訴案件，只有在檢察院做出不起訴決定后才可向法院提起訴訟。實踐中，檢察院行使自由裁量權(quán)的行為并沒有相應(yīng)的監(jiān)督機制，導(dǎo)致裁量權(quán)的濫用。例如，檢察院認(rèn)為法律為被害人提供了救濟(jì)手段，所以對案件采取消極處理的態(tài)度，若被害人愿意起訴便可向法院起訴;或者檢察院了解到被害人追責(zé)的態(tài)度堅決，為避免不必要的麻煩，便放棄酌定不起訴決定，并向人民法院提起訴訟［2］35－37，無論是哪一種情形，都不是我們立法時所期望達(dá)到的效果。

2其他國家及地區(qū)被害人自訴救濟(jì)制度立法啟示

農(nóng)村貧困殘疾人

救濟(jì)、扶助、五保供養(yǎng)工作情況

殘疾人是一個特殊而困難的社會群體。我國現(xiàn)有6000多萬殘疾人，約占總?cè)丝诘?％，其中80％生活在農(nóng)村。他們當(dāng)中有相當(dāng)數(shù)量因自身殘疾的影響以及外界環(huán)境的障礙，生活處于貧困狀態(tài)。市委、市政府歷來重視和關(guān)心殘疾人扶貧工作，民政部門把殘疾人救濟(jì)、扶助、五保供養(yǎng)始終當(dāng)作一項重點工作常抓不懈。

一、為農(nóng)村貧困殘疾人做的主要工作：

一是不斷完善社會保障體系建設(shè)，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)農(nóng)村特困戶社會救助工作。目前已有2萬多殘疾人享受了農(nóng)村特困戶社會救助。

二是不斷加強農(nóng)村五保供養(yǎng)和敬老院建設(shè)工作。全市共有敬老院73所，五保戶6535戶、6954人，其中360戶、374人實現(xiàn)了敬老院集中供養(yǎng)，5308戶、5614人實行分散供養(yǎng)和親屬包養(yǎng)。以敬老院為依托，分散供養(yǎng)和親屬包養(yǎng)相結(jié)合的五保服務(wù)體系基本形成，較好地發(fā)揮了農(nóng)村精神文明建設(shè)窗口和示范帶動作用，在全社會形成敬老、愛老、助老以及代際和諧的良好社會風(fēng)尚。

內(nèi)容摘要：通常認(rèn)為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進(jìn)行相關(guān)立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)，妥善處理好兩者之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀(jì)80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進(jìn)一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關(guān)稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品。總之，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關(guān)稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進(jìn)行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關(guān)規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關(guān)稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關(guān)條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。

罪犯是指“實施了危害社會的行為,經(jīng)過人民法院依法審判被判處有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期兩年執(zhí)行的被剝奪自由的刑罰,并交付監(jiān)獄執(zhí)行刑罰之人”。罪犯因其對社會造成過危害而需受到剝奪自由的刑罰,但作為人,其并不會因此而失去作為人而享有的除自由外的其他權(quán)利。也就是說,罪犯享有的諸如生命、健康權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)利依舊與一般人相同,在這些權(quán)利受到侵害時,其也應(yīng)享有獲得救濟(jì)的權(quán)利。但是,至今為止,我國罪犯工傷的救濟(jì)制度仍未建立,這使得罪犯工傷時的生命健康權(quán)很難得到保障。所以,探索構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度顯得十分必要。一、罪犯工傷救濟(jì)制度的構(gòu)建勢在必行論文罪犯作為在監(jiān)獄接受勞動改造的特殊群體,其在勞動過程之中受傷是不可避免的。但在罪犯因工受傷后,卻往往得不到正常地保護(hù)與救濟(jì)。這與社會主義法制文明和和諧社會的建設(shè)都不相符。而究其原因,則主要表現(xiàn)在以下幾個方面:(一)罪犯工傷時得不到公正、及時有效的救濟(jì)。《監(jiān)獄法》第73條規(guī)定,罪犯因工受傷補償處理的主體是監(jiān)獄,《罪犯補償辦法》則明確監(jiān)獄為罪犯工傷的認(rèn)定機關(guān)并負(fù)擔(dān)補償費用,由監(jiān)獄管理局負(fù)責(zé)處理具體的罪犯工傷補償工作。這實際上是讓監(jiān)獄系統(tǒng)自己決定是否給受工傷的罪犯以補償或給多少補償,而且補償?shù)馁M用也是監(jiān)獄負(fù)擔(dān)。這就會使監(jiān)獄的決定影響其自身的利益。在這種情況下,讓監(jiān)獄舍棄自身的利益而去補償罪犯是不現(xiàn)實的,也就是說,罪犯要得到公正的結(jié)果基本是不可能的。罪犯雖然失去自由權(quán),但其依然享有平等的生命健康權(quán),在得不到公正的經(jīng)濟(jì)救濟(jì)的情況下,就使得其健康權(quán)很難得到保障,這是對人權(quán)的不尊重,也嚴(yán)重背離了平等保護(hù)的法律精神。(二)我國關(guān)于罪犯工傷救濟(jì)制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補償辦法》,從此罪犯工傷的補償問題便皆以此為標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)時國家沒有統(tǒng)一的工傷補償規(guī)定,待2004年1月1日國務(wù)院頒發(fā)的《工傷條例》生效時,《罪犯工傷補償辦法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)已滯后且明顯過低。而實際上此《罪犯工傷補償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補償?shù)奈ㄒ粚嵤?biāo)準(zhǔn)和重要的法律依據(jù)。這就導(dǎo)致罪犯在遭受工傷時得到的補償也明顯過低。在工傷認(rèn)定上,《補償辦法》雖然規(guī)定罪犯對工傷認(rèn)定不服可以請求監(jiān)獄的上級機關(guān)重新鑒定,但作為作出鑒定的監(jiān)獄的上級機關(guān),也難保鑒定結(jié)果的公正。這種立法上的滯后和程序設(shè)計上的不完善、不合理會對罪犯工傷的權(quán)利造成損害。(三)罪犯工傷糾紛無法提起訴訟,亦無其他救濟(jì)途徑。罪犯與監(jiān)獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動法》所調(diào)整的勞動關(guān)系。因此不能認(rèn)定罪犯和監(jiān)獄之間存在勞動關(guān)系。而根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,罪犯勞動中因工受傷,也不能認(rèn)為是行政機關(guān)侵犯了其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。此外,罪犯在勞動中因工受傷,也不屬于民事侵權(quán)造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監(jiān)獄未提供到位的安全設(shè)施和措施。鑒于雙方是實施勞動改造與接受改造的不對等關(guān)系,因此監(jiān)獄不能構(gòu)成侵權(quán)人(當(dāng)然,罪犯在勞動中因第三人侵權(quán)行為致傷,或者監(jiān)獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關(guān)系,明確賠償責(zé)任),雙方之間更不是雇傭關(guān)系。不能因此提起訴訟。除此,在現(xiàn)行的所有法律、法規(guī)包括《監(jiān)獄法》和《罪犯工傷補償辦法》在內(nèi)也都沒有規(guī)定罪犯工傷補償糾紛的救濟(jì)途徑。換言之,在目前法律規(guī)定的條件下,罪犯工傷補償糾紛無法提起訴訟。不僅如此,法律亦沒有規(guī)定其他的救濟(jì)方法,使罪犯對工傷補償?shù)奶幚聿环r也無計可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補償。而我國目前又沒有規(guī)定罪犯不服工傷補償?shù)木葷?jì)途徑,使罪犯的合法權(quán)利得不到保障,這就與“有權(quán)利就有救濟(jì)”的法律原則相背,也不利于我國法制建設(shè)和和諧社會的構(gòu)建。基于此,構(gòu)建完善的罪犯工傷救濟(jì)制度勢在必行。二、關(guān)于構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度的構(gòu)想構(gòu)建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現(xiàn)實條件為基礎(chǔ),綜合考慮我國的社會環(huán)境。盡量以現(xiàn)有的條件為基礎(chǔ),構(gòu)建可行而有效的罪犯工傷救濟(jì)制度。以此思想為指導(dǎo),本文認(rèn)為罪犯工傷救濟(jì)制度的構(gòu)建應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行。(一)應(yīng)該建立獨立于監(jiān)獄系統(tǒng)的工傷認(rèn)定、處理機關(guān)和行政復(fù)議機關(guān)。目前,依據(jù)《監(jiān)獄法》第73條和《罪犯補償辦法》的規(guī)定,對罪犯工傷的認(rèn)定由監(jiān)獄作出,對其補償、處理機關(guān)則為監(jiān)獄管理局,補償?shù)馁M用來自監(jiān)獄,對工傷認(rèn)定不服可請求監(jiān)獄的上級機關(guān)重新鑒定。這些規(guī)定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監(jiān)獄系統(tǒng)內(nèi)部,缺乏來自外面的有效的監(jiān)督與制約。而監(jiān)獄與罪犯作為利益相對的雙方,難以保障程序與結(jié)果的公正與公平。因此,只有建立獨立于監(jiān)獄系統(tǒng)之外的罪犯工傷認(rèn)定、處理機關(guān)和復(fù)議機關(guān),罪犯工傷時才會得到較為公正、公平的結(jié)果。依托于現(xiàn)實的條件,本文認(rèn)為其認(rèn)定與處理機關(guān)應(yīng)在勞動行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)立。罪犯工傷雖然本質(zhì)上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動行政機關(guān)一直都負(fù)責(zé)處理一般工傷,所以其技術(shù)、經(jīng)驗都比較成熟,再加上其與監(jiān)獄之間沒有利害關(guān)系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補償時就可以按《行政復(fù)議法》提起行政復(fù)議,使其多了一條保障權(quán)利的救濟(jì)途徑。(二)應(yīng)建立罪犯工傷補償基金,以減小監(jiān)獄的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。現(xiàn)行的《罪犯補償辦法》對此已有規(guī)定,但具體辦法還沒出臺,導(dǎo)致現(xiàn)在的罪犯工傷補償費用仍依該辦法由各監(jiān)獄在生產(chǎn)成本中列支,這就使監(jiān)獄在面對罪犯工傷時往往基于自身的利益考量而侵害相對人的利益。因此,本文認(rèn)為應(yīng)由各監(jiān)獄共同出資建立罪犯工傷補償基金,交由罪犯工傷處理機關(guān)保管、運作。這樣不僅分散了監(jiān)獄的風(fēng)險,也使罪犯工傷的補償不再直接和監(jiān)獄的利益發(fā)生聯(lián)系,就可有效地防止這種情況的發(fā)生。從而使罪犯工傷時能得到及時有效的經(jīng)濟(jì)救濟(jì),有效地保障罪犯工傷時的合法權(quán)利。(三)應(yīng)該完善立法。縱觀我國現(xiàn)有的法律法規(guī),關(guān)于罪犯工傷救濟(jì)的規(guī)定基本上還處于空白狀態(tài)。在這種情況下,要構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度不僅要對上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權(quán)。訴權(quán)是憲法和法律賦予國民的自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利受到侵害或者發(fā)生爭議時,擁有平等而充分地尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利,即以國家的審判權(quán)保護(hù)國民的合法權(quán)益。為實現(xiàn)訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請求利用這一制度的權(quán)能。訴權(quán)是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。訴權(quán)的“憲法化”,是現(xiàn)代憲政發(fā)展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現(xiàn)出普遍性來。如今,許多國家和地區(qū)已將訴權(quán)上升為憲法上的基本權(quán)利。事實上,所有國家都承認(rèn)國民享有訴權(quán),盡管憲法中并未明確規(guī)定之。我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定國民享有訴權(quán)及其保護(hù)性規(guī)定,從而明確和昭顯訴權(quán)的憲法性地位和價值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應(yīng)象其他公民一樣平等地享受訴權(quán)。然而,當(dāng)罪犯工傷時,按目前法律規(guī)定卻享受不到訴權(quán),而只能請求監(jiān)獄管理局進(jìn)行補償。給予罪犯以訴訟權(quán)利,使其在對工傷救濟(jì)不服時可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟(jì)與補償,能夠享受到國家審判權(quán)對國民給予保護(hù)的合法權(quán)益。因此,我認(rèn)為《監(jiān)獄法》應(yīng)在第七十三條修改為:“在勞動中致傷致殘或者死亡的,由監(jiān)獄參照國家勞動保險的有關(guān)規(guī)定處理。對處理結(jié)果不服的,可在15日內(nèi)向人民法院起訴”,以賦予罪犯真正的訴權(quán),進(jìn)一步拓寬罪犯工傷的救濟(jì)途徑,提高我國對罪犯權(quán)利的保障水平,樹立我國監(jiān)獄在世界上的良好形象。三、小結(jié)罪犯作為觸犯過刑法,對社會造成過危害的人,法律規(guī)定讓其參加勞動改造是為了讓其在勞動中樹立正確的價值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想。可見,法律之所以給予其勞動改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經(jīng)由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實際上是其改正以前過錯,逐步向正常人轉(zhuǎn)化的過程。如果在這個過程中得不到公平、平等的對待,得不到正常的救濟(jì),這會在其心中留下陰影,使其對社會產(chǎn)生不滿,對法律產(chǎn)生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實現(xiàn)和和諧社會的建設(shè)。因此,構(gòu)建完善的罪犯工傷救濟(jì)制度,使罪犯工傷時能得到有效、公正的救濟(jì)將有利于刑罰目的地實現(xiàn)。除此,構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟(jì)權(quán)利的缺失實際上是對罪犯生命權(quán)和健康權(quán)的輕視,而對作為人的最重要的權(quán)利的生命健康權(quán)的輕視,實際上是對生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。參考文獻(xiàn)[1]馮建倉.監(jiān)獄法的充實與完善[M].北京:中國檢察出版[2]趙運恒.罪犯權(quán)利論[J].中國刑事法雜志,2001(4)[3]李常青,馮小琴.少數(shù)人權(quán)利及其保護(hù)的平等性[J].現(xiàn)代法學(xué),2001,23(5)

摘要：行政指導(dǎo)行為屬于行政行為之一，但由于該類行為存在著自愿性、非強制性等特殊的法律屬性，學(xué)界對其是否存在可訴性、應(yīng)否納入行政訴訟的受案范圍尚存在爭論。最新行政訴訟法司法解釋明確否定列舉，排除行政指導(dǎo)行為屬于行政訴訟的受案范圍，對其訴訟救濟(jì)途徑一錘定音———不可訴。實際上就相對人合法權(quán)益保障的角度而言，對該類行為不能一概而論，必須具體問題具體分析，即涉及到相對人合法權(quán)益行政指導(dǎo)行為，存在訴訟救濟(jì)的必要性和可能性，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；訴訟救濟(jì)；權(quán)益保障；受案范圍

一、問題緣起：基于法規(guī)范之權(quán)益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政訴訟法司法解釋，在第1條第2款的內(nèi)容中，對人民法院行政訴訟案件的受案范圍作出了否定性列舉，明確規(guī)定不具有強制力的行政指導(dǎo)行為不存在可訴性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政訴訟法司法解釋，在否定列舉受案范圍的條款中，直接刪除了“不具有強制力的”的定語表述，明確規(guī)定行政指導(dǎo)行為不存在可訴性（2）。對排除行政指導(dǎo)行為屬于行政訴訟受案范圍的這一重要變化，司法解釋從整體上對行政指導(dǎo)行為是否具有法律上的強制力持否定態(tài)度，從而不認(rèn)為行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑。這就直接導(dǎo)致了當(dāng)行政相對人合法權(quán)益因行政指導(dǎo)行為造成損害時，得不到訴訟救濟(jì)的這一權(quán)益保障的缺陷。法諺常言，沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。盡管行政指導(dǎo)行為不存在法律強制性，屬于行政事實行為，接受和服從取決于自愿性，但是這種行為基于行政主體職責(zé)的權(quán)力性和行政相對人的地位不平等性，沒有掙脫出行政行為的行政性這一本質(zhì)屬性，往往存在著事實上的強制力，進(jìn)而就行政相對人的權(quán)利義務(wù)可能產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系，侵犯合法權(quán)益。既然權(quán)利存在著侵犯的可能，那么就應(yīng)當(dāng)存在權(quán)利救濟(jì)的必要性，而權(quán)利救濟(jì)當(dāng)然包含訴訟途徑，這也是一個現(xiàn)代法治國家的內(nèi)在要求。同時，按行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，判斷行政行為是否可以進(jìn)行訴訟救濟(jì)，以是否侵犯合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。因此，部分行政行為不該排除訴訟救濟(jì)途徑，應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟的受案范圍。本文擬以權(quán)益保障為分析視角，嘗試從行政指導(dǎo)行為的理論和實踐出發(fā)，闡述行政指導(dǎo)行為被排除訴訟救濟(jì)的原因以及該類行為存在訴訟救濟(jì)途徑的必要性和可能性的依據(jù)，然后對該類行為是否存在訴訟救濟(jì)途徑進(jìn)行重新認(rèn)識，最后歸納屬于行政訴訟受案范圍的可以進(jìn)行訴訟救濟(jì)的行為。以期對保障行政相對人權(quán)益的訴訟救濟(jì)理論有些助益。

二、排除訴訟救濟(jì)的理論檢

排除該類行為屬于行政訴訟的受案范圍，主要原因在于認(rèn)為行政指導(dǎo)行為不存在訴訟救濟(jì)的必要性和可能性。探討行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑，就必須首先對行政指導(dǎo)行為產(chǎn)生和演進(jìn)的成因進(jìn)行分析，檢視排除訴訟救濟(jì)的理論基礎(chǔ)。（一）排除訴訟救濟(jì)必要性的理論檢視。部分學(xué)者認(rèn)為，行政決定相較于行政指導(dǎo)行為，之所以存在訴訟救濟(jì)的必要性，就是因為行政決定與行政相對人權(quán)利義務(wù)有實際利害關(guān)系，可能損害其權(quán)益。而從行政指導(dǎo)行為的產(chǎn)生和演進(jìn)上說，該類行為缺少訴訟救濟(jì)的必要性，即行政指導(dǎo)行為無損行政相對人的權(quán)益，對其權(quán)利義務(wù)無實際利害關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟(jì)制度的建構(gòu)和發(fā)展，客觀上說必然會影響行政主體行政管理活動的方式和手段不斷變化，從而也就會促進(jìn)行政主體行政管理活動理論逐步完善與更新，這也就是行政主體轉(zhuǎn)變職能的過程。在這個時候，作為行政管理活動方式———行政指導(dǎo)，因其更為豐富、靈活、柔和以及有效，便應(yīng)運而生。因此可以說，市場經(jīng)濟(jì)制度的產(chǎn)生和發(fā)展，是行政指導(dǎo)行為出現(xiàn)和發(fā)揮其獨特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指導(dǎo)自“二戰(zhàn)”以來首先在日本，20世紀(jì)后半期陸續(xù)在德國、法國、英國、美國以及其他市場經(jīng)濟(jì)國家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)［1］。我國的市場經(jīng)濟(jì)體制，即社會主義市場經(jīng)濟(jì)，是在20世紀(jì)90年代左右開始建立的，同時行政指導(dǎo)理論也逐步發(fā)展起來。行政指導(dǎo)行為逐漸被行政主體運用在行政管理活動之中，發(fā)揮著特別重要的作用，包括補充法律的缺陷和漏洞，協(xié)調(diào)不對稱的信息交流，特別是在柔性執(zhí)法和軟法之治等新穎的行政管理理念出現(xiàn)之后，慢慢成為行政主體剛?cè)岵?jì)實施行政管理的典型代表方式。行政指導(dǎo)行為既存在著法律政策的依據(jù)，也存在著大量行政實踐方面的經(jīng)驗，但是也有許多問題存在，其中最重要的一個方面，就是行政主體在行政管理活動中往往將行政指導(dǎo)行為質(zhì)變異化為不可違抗的行政決定和行政命令。這種行政主體實施名不副實的行政指導(dǎo)，在行政管理活動中必然侵害行政相對人的權(quán)益。所以行政相對人合理、正當(dāng)、合法的權(quán)益需要確保獲得有效的訴訟救濟(jì)，即從權(quán)益保障的角度出發(fā)，通過必要且必須的司法干預(yù)是特別重要的途徑。這是出于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)體制正常運作、促進(jìn)市場主體有效參與經(jīng)濟(jì)運行這一根本目的之考慮。（二）排除訴訟救濟(jì)可能性的理論檢視。深究排除訴訟救濟(jì)的觀點，即無損行政相對人權(quán)益的行政指導(dǎo)行為，可以探尋出其不可訴的支撐是行政指導(dǎo)行為本身不存在訴訟救濟(jì)的可能性———沒有法律上的強制力。正因為這樣，才無損行政相對人的合法權(quán)益，沒有訴訟救濟(jì)的必要性。司法解釋排除行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑，也可以進(jìn)行佐證。關(guān)于2000年施行的行政訴訟法司法解釋，從字面表述的含義對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行推敲，能得出一個重要的結(jié)論，即行政指導(dǎo)行為以是否具有“強制力”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，包括“具有強制力”和“不具有強制力”這兩種基本類型。同時亦可推出，行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)的可能性———具有強制力。正是因為會存在這樣的解釋誤區(qū)，該司法解釋起草人之一甘文博士指出，增加“不具有強制力”的定語在行政指導(dǎo)行為之前，并非對該類行為進(jìn)行的分類，其目的主要是說明不具有強制力是行政指導(dǎo)行為之性質(zhì)［2］25－26。所以，2018年施行的新行政訴訟法司法解釋直接明確規(guī)定行政指導(dǎo)行為不可訴。似乎可以得出這樣的道理：司法解釋排除行政指導(dǎo)行為訴訟救濟(jì)可能性的原因在于該類行為不具有強制力，不采取強制性的方式進(jìn)行，相對靈活、也比較柔和，主要包括建議、勸告、鼓勵等，向行政相對人施加影響和作用。同時，它不要求行政相對人必須接受和服從，行政相對人違反行政指導(dǎo)行為也沒有法律上的強制后果，因此否認(rèn)該類行為可能侵犯權(quán)益。而分析行政指導(dǎo)行為不具有強制力的原因，在于兩個方面：第一，行政指導(dǎo)行為是行政事實行為。從理論上說，行政事實行為是特別復(fù)雜的行政法律現(xiàn)象，其理論框架脫胎于民法上的事實行為這一點是可以確認(rèn)的，但是行政事實行為也有著在行政法上區(qū)別于民法的獨有特性。行政指導(dǎo)行為在理論上的分類就屬于行政事實行為，該類行為是行政主體作出的不以意思表示為必備要件的行為、不具有特定的法效力。由于行政指導(dǎo)行為不以意思表示為要件、不產(chǎn)生特定的法律效果，對于行政相對人而言也沒有拘束力，所以部分學(xué)者認(rèn)為該類行為不是行政行為。第二，行政指導(dǎo)行為具有自愿性。這是對于行政相對人而言的，就是說行政主體作出行政指導(dǎo)行為后能否得到施行，對行政相對人來說沒有拘束力和執(zhí)行力，該類行為接受或者服從與否取決于行政相對人的自愿性，同時行政主體必須尊重行政相對人的自愿。這種自愿性是針對該類行為的非強制性而言，行政相對人有著自愿選擇的權(quán)利。因此，行政指導(dǎo)行為區(qū)別于行政決定。正是因為行政指導(dǎo)行為不具有強制力，所以一般情況下部分學(xué)者主張該類行為是不屬于行政復(fù)議或者行政訴訟的受案范圍的，從而排除了復(fù)議或者訴訟救濟(jì)的可能性。如果行政相對人因為接受或者服從行政指導(dǎo)行為而導(dǎo)致了某種損失，這就是所謂的風(fēng)險自擔(dān)。事實上，筆者認(rèn)為強制性不應(yīng)當(dāng)成為侵犯權(quán)益的前提條件，是否具有強制性和是否侵犯權(quán)益并沒有因果關(guān)系，并非僅有強制性的行為才可能侵犯權(quán)益；納入受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)是行政行為侵犯了合法權(quán)益，該行為的前提是行政性而非強制性。不可否認(rèn)的是，行政指導(dǎo)行為確實存在著區(qū)別于行政決定的重要法律特性，但是僅以行政指導(dǎo)行為不具有強制力而排除該類行為訴訟救濟(jì)的可能性，顯而易見，也是不夠充分的。理由有以下幾個方面：第一，非強制性是從法律效力上而言的，也就是說該類行為沒有法律上的強制性，并不是說明其不存在事實上的強制力。我國法律未對行政指導(dǎo)的監(jiān)督做明確規(guī)定，這使得一些行政指導(dǎo)在具體實施過程中容易偏離原有的方向，并具有事實強制性［3］。實際上，行政主體實施行政行為時，背后往往伴隨著國家強制力的影子，這種事實上的強制性，至少肯定會使得行政相對人不得不接受或者服從該類行為，這是對其從心理上產(chǎn)生潛在的威懾所引起的必然反應(yīng)。第二，盡管行政指導(dǎo)行為是行政事實行為，沒有法效力，但是行政事實行為也會與行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生利害關(guān)系、對行政相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。章劍生教授指出，行政事實行為盡管不屬于行政決定的范疇，不具備行政決定的構(gòu)成要件，但它仍然是行政機關(guān)借助行政職權(quán)或者與行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)情形下實施的行政行為［4］345。由此我們可以得出行政事實行為同樣具有行政職權(quán)的屬性，既然行政指導(dǎo)行為屬于行政事實行為的一種，由于其職權(quán)屬性當(dāng)然或多或少會損害行政相對人的合法權(quán)益。第三，正是由于行政指導(dǎo)行為具有事實上的強制性，行政相對人不得不進(jìn)行慎重考慮，在是否接受或者服從行政指導(dǎo)行為之間，往往被迫作出符合行政主體希望的行為。這也表明，從一定程度上說，在某些情況下行政相對人并非自愿地接受或者服從行政指導(dǎo)，這也就背離了行政指導(dǎo)行為因其豐富、靈活、柔和以及有效的特點進(jìn)行社會管理活動的初衷。由此可見，行政指導(dǎo)行為完全可能損害行政相對人的權(quán)益，存在進(jìn)行訴訟救濟(jì)的必要性；同時，行政指導(dǎo)行為盡管存在著非法律上的強制性，屬于事實行為，是否服從取決于行政相對人自愿，但是該類行為往往在現(xiàn)實生活中具備行政職權(quán)屬性，存在訴訟救濟(jì)的必要性。因此，從納入行政訴訟受案范圍的必要性和可能性兩個方面來說，實際上是存在可訴性的，不應(yīng)當(dāng)排除訴訟救濟(jì)的途徑。