[摘要]立法不作為是指對于應當進行立法的事項沒有進行立法，從而造成公民權利無切實保障，國家權力濫用。立法不作為可分為隱性和顯性的兩類，因此，對立法不作為的規制也可分為兩方面，對于隱性的立法不作為，主要通過完善民主政治來加以解決；對于顯性的立法不作為，則可以通過“憲法司法化”和“違憲審查制”，以及建立公民監督立法制度加以解決。

[關鍵詞]立法不作為類型現狀完善

關于養路費的問題，最近為媒體和大眾所關注。此事最早由中國青年政治學院副教授周澤在《檢察日報》發表名為《養路費：最近六年都是違法征收》1的文章引發，文章表示，“在目前的法律體系內，《公路養路費征收管理規定》關于征收養路費的規定，缺乏法律依據。”10月30日，周澤向全國人大常委會法工委提交了《審查養路費征收法規、規章違法問題暨撤銷違法的養路費征收法規、規章建議書》。不過，最近，全國人大常委會法制工作委員會、國務院法制辦公室負責人出面表態認為，交通稅費改革是依《中華人民共和國公路法》的授權，由國務院決定分步驟進行的，在燃油稅沒有出臺前，各地仍按照現行規定征收公路養路費等交通規費，是符合法律規定的。

盡管有權威人士出面表態，但是，有關養路費合法的言論仍然值得商榷。因為，1999年10月31日頒布的《中華人民共和國公路法》規定：“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養護資金，具體實施辦法和步驟由國務院規定。”而交通部決定明年繼續征收養路費的依據——2000年1月14日國務院2號通知卻規定：在交通和車輛稅費改革方案正式公布實施之前，各地仍應繼續征收公路養路費、車輛購置附加費、公路運輸管理費等交通規費。顯然，《公路法》是要求以征稅的方式來籌集公路養護資金，而國務院通知規定的是用收費方式來籌集養護資金，國務院的通知與《公路法》的規定存在形式上的沖突，并不符合法律的規定。《公路法》明確要求要用征稅的方式來籌集公路養護資金，并授權國務院加以具體規定，但國務院卻在法律授權六年多后，仍然沒有進行具體規定，這使得六年以來征收的數以千億元的養路費處于師出無名的尷尬地位。中國法學會行政法研究會余教授在接受記者采訪時認為：“新的法規出臺后，國務院應該出臺具體實施辦法，但五六年以來，都沒有相關規定出來，所以確切地說應該是‘立法不作為’。”由此，從這一事件，牽涉到另一個法律問題：在立法機關（包括具有立法權的行政機關）立法不作為，使得法律發生沖突，或者公民的權利無法得到法律保障時，如何辦？

一、“立法不作為”類型與表現

通常我們只聽說過也只討論過行政不作為，從來沒有聽說和討論過立法不作為。行政不作為通常是指行政機關及其工作人員，對于法律明確賦予其的職責不履行的行為，對于行政不作為造成國家、集體、社會財產損失和公民的人身與財產損害的，要追究相應的國家機關工作人員的行政責任甚至法律責任，《國家賠償法》也明確規定了，行政不作為造成公民損害的，應當給予賠償。但立法不作為卻在國家法律中沒有絲毫體現，那么，什么是立法不作為呢？

摘要：法治國家要求權力的運行納入到憲政的規制下，不僅權力行使者的積極作為而且其消極的不作為行為也要受到憲法和法律的約束。隨著立法活動的繁榮，立法侵權現象頻頻發生，《立法法》頒布后，對立法活動的規制逐步完善，但不容忽視的是立法機關的消極不作為同樣會對公民權利造成侵害，因此有必要將之納入到規制的范圍內。立法不作為“在公法學上是一個模糊的概念，且目前并無專門著述文章就此概念加以解釋。本文試從立法不作為的概念、判定及其應對機制幾個方面對立法不作為進行分析。

關鍵詞：立法不作為；立法義務；立法期限

一、問題的提出

2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區政府不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政立法不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。[1]政府不及時依據上位法規修改自己的規范性文件是一種懈怠行為，公民起訴政府行政“立法”不作為這在以往的司法實踐中還沒有過，這在全國是首例。

該案中原告起訴被告的訴訟理由是被告行政“立法”不作為，是就行政機關對修改和廢止規范性法律文件的懈怠行為提起的訴訟，這和一般情況下訴行政機關具體行政行為不作為的案件有很大區別。我們在這里不討論法院是否有權受理此案，就本案的擴展意義而言，如果是人大或人大常委會這樣的權力機關出現類似情況，這種立法上的不作為如何認定，公民是否仍可以提起訴訟來保護自身權利？需要關注的是“立法不作為”的內涵是什么，怎么來認定立法不作為以及立法不作為的可選擇救濟途徑如何。現代社會立法活動日益頻繁，立法侵害公民權利的現象也屢有發生，隨著對立法活動規制的完善，立法失范的現象正逐步得到扭正。但不容忽視的是立法者積極的立法行為會侵害公民權利，立法者的消極懈怠同樣也會對公民權利自由造成侵害，面對立法者的漠然，我們能做的是對立法者進行道德上乏力的敦促還是將立法者的這種怠惰行為納入憲政框架中尋求法律上的救濟，這是一個頗為值得研究的課題。本文試從概念、判定及其應對機制幾個方面著手對“立法不作為”進行初步的探析，以期拋磚引玉引起大家對此問題的關注。

二、憲法委托理論與立法不作為

一、行政立法不作為的證成及其特征

在探討行政立法不作為的構成要件前，兩個相關聯的問題有待澄清：首先，在判斷行政立法不作為的構成要件時，其與行政不作為相比較時，具備哪些不同的特征？其次，行政立法是否一定屬于行政機關裁量的范圍？首先，行政立法屬于法律具體化模式的一種具體情形，但這種模式又具有自身的特性。行政立法裁量既與立法裁量有別，也與一般行政裁量及計劃裁量存在差別。“在行政作用之法律具體化，與行政執行即會有不同之問題。兩者的區別又回到行政規范訂定之情況不同上，從方法論而言，此種規范之構成要件不能僅僅依據一種關聯性而加以制定。”［4］許宗力教授也認為，如果各種近似的傳統法概念都證實無法確切說明訂定命令之裁量的性質，則僅剩的唯一可能就是把它當作一種獨立、特殊的裁量類型來理解。［5］因此，行政機關履行授權立法義務具有特殊的裁量空間。筆者亦贊同行政立法裁量為自成一格之特殊裁量類型。行政機關的法律適用是以法律規范為大前提，以案件事實為小前提，通過判斷案件事實是否符合法定事實要件從而得出法律后果；行政機關的法律制定是以法律規范為大前提，以立法事實為小前提，在判斷立法事實的基礎上來制定法律規范。在行政機關的法律適用的過程中，如果法律規范為同一事實要件設定兩個或兩個以上的法律后果，或者賦予行政機關特定的處理幅度，則行政機關存在裁量的空間。行政立法則不然，無論是大前提、小前提還是適用的結果都存在著差異。1）行政法律的制定大前提是憲法規范或者一般的法律規范。憲法規范具有抽象性，其往往不具有一般法律規范所具有的“條件—假定—效果”要件；一般的法律規范只有與授權行政立法條款結合起來才能成為行政立法的依據，而授權行政立法條款雖然必須符合明確性的要求，但卻具有概括性，無法達到一般法律規范所具有的明確性程度；行政法律制定的后果是行政立法規范，屬于抽象的普遍適用的命令，并不同于個案中法律適用后的比較明確的結論。因此，行政法律的制定必然是一個裁量的過程。2）行政法律制定的小前提是立法事實，立法事實與個案事實（或稱裁決性事實）不同。行政立法性事實是一種綜合性的社會事實，裁決性事實則是個別性的社會事實。［6］它們的主要區別在于：前者針對的是不特定的當事人，后者針對的是特定的當事人；前者針對的是普遍性問題，后者針對的是具體的個案；前者是既有法律規范對擬議法律規范產生的普遍影響，后者是對過去的描述，是個體化的物理和心理現象；前者作為證據的證明力不如后者強；前者與行政法律規范之間可以有非嚴密的邏輯推理關系，后者則與行政法律規范之間必須存在嚴密的邏輯推理關系，而且這種邏輯推理關系一定要符合法律程序的要求。［7］從上可以看出，行政立法所依據的立法事實的抽象性程度、緊密聯系程度遠大于個案事實，如果我們承認事實的認定也存在裁量，行政立法的裁量性質更加確定無疑。行政立法不同于個案中的行政法律適用，沒有羈束與裁量的區別，其實際上就是裁量的結果。法規命令的特殊性在于其具有法規制定功能，個案中的法律適用在于尋求最符合個案正義的法律效果，而制定法規命令的裁量所涉及的則主要是解釋、具體化授權條款中的不確定法律概念。授權條款中采用不確定的法律概念，其目的正在于授權行政機關做“規范具體化”的工作，也就是授權行政機關代替立法者以命令去完成立法者在法律中尚未完全成形的決定。命令的制定因而應視為一種追究的、補充的立法，行政機關在此享有一定的政策形成空間。其次，行政立法是否完全屬于行政機關裁量的舞臺，行政立法不作為也因此屬于一個“偽概念”嗎？不可否認的是，行政立法者的作為并非單純的法律決定，其形成過程，必須仔細參酌立法授權和立法當時客觀的政治、經濟及社會等情況，而后方可立法。“在某些情境下，有必要僅通過裁決這種緩慢的過程進行造法，因為行政官員確實無法超越就事論事的做法。而在有些時候，即便可以，他們亦有理由避免過早地制定規則。通過裁決確立法律是一個合理而且必要的過程；大量美國法律都是這種過程的產物。”［8］61行政立法的特性在于彌補立法機關制定規范的局限性，這種特性也決定了行政機關廣泛的裁量空間。問題在于，立法者究竟應該在多長的期限內履行立法義務呢？尤其是當立法的時間以及立法細節大多是委托立法者“參照具體情況”而定的情況下，何時才是恰當的立法時機呢？實踐中，我們時常看到的是，行政機關在得到法律授權的情況下，往往很長一段時間內沒有采取行動，或者雖然采取了行動但遲遲不能出臺相關的規范，從而導致許多社會關系無法得到調整，進而影響公民權利的享有。“我們制度中可矯正的典型障礙并不是立法機關授予標準模糊的寬泛裁量權；而是行政機關怠于訴諸規則制定權以便用清晰取代模糊。”［8］61顯然，不能因為時間的不確定而給立法者過于廣泛的自由裁量空間，行政機關的授權立法裁量也必須受到監督和控制。在特定情況下，這種自由裁量權也包涵著一種法定的作為義務，行政機關必須行使這種權力，否則，也可構成一種行政不作為。［2］109同時，根據裁量收縮理論，“行政立法不作為也是一種行政自由裁量權行為，一般不會因為權限的不行使而違法進而產生國家賠償責任。但是，在一定情況下，因立法裁量權的收縮為零，該權限的不行使，便違反作為的義務，構成不作為違法，因這種權限的不行使而造成損害便會產生國家賠償責任。”［9］因此，授權立法作為在法律上的意義不僅在于落實法律之授權，貫徹人民民主原則，也體現于全面地、及時地保護公民權利，只是在判斷授權立法不作為時，應當考慮到授權立法的特征，并采取審慎的判斷方法，以避免過度地侵害行政自主權。由上觀之，相比具體行政行為，行政立法擁有更為廣泛的裁量空間，應當受到一定的控制。在行政自主性與公民權利兩者之間并非必取其一，而是應就授權的意圖、明確性程度、行政立法事實的復雜程度、對公民權利的重要性、行政立法程序的差異等具體因素進行考量，從而判斷行政機關是否存在立法不作為。

二、行政立法請求權的根據

行政立法請求權在我國現有的法律中尚找不到相關依據。《監督法》第五章僅僅規定各級人大常委會對“規范性文件的備案審查”，《立法法》第九十條也只是規定，社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會提出審查建議。現有的地方規范性文件備案審查條例也有公民對行政立法監督的規定，如《廣西壯族自治區各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查條例》第九條。但這些都僅僅限于公民對已制定的行政立法是否合法或者適當提出審查的權利，并沒有賦予公民請求行政機關根據法律授權制定法規的權利。行政復議法第二十條“可以在對具體行政行為申請行政復議的同時一并提出對該規定的審查”，同樣無從推出公民的法規制定請求權。從域外來看，不少國家或地區在行政程序法等相關法律中，明確規定了公民的行政立法請求權。一種情況是公民向行政機關等有權限機關提起制定行政立法的權利。《美國聯邦行政程序法》第五五三條（e）項規定：行政機關應給予行政命令的利害關系人，請求制定、增修或廢除法規之權利。葡萄牙《行政程序法》第一百一十五條第一款規定：“利害關系人可以向有權限機關提出請愿，要求制定、修改或廢止規章。為方便行政機關了解其內容，該請愿須說明理由。”臺灣行政程序法第一百五十二條規定，法規命令之訂定，除由行政機關自行草擬者外，并得由人民或團體提議為之。前項提議，應以書面敘明法規命令訂定之目的、依據及理由，并附具相關資料。第一百五十三條規定受理前條提議之行政機關“有訂定法規命令之必要者，著手研擬草案”。臺灣地區司法院第四五五號解釋所發表的協同意見書中還提及到相關的賠償責任，“以限期立法之方式，課予有關機關訂定相關規定。有關機關如未能于此期限內妥為訂定相關規定，將有國家賠償責任與其他復雜而嚴重之法律責任問題”。另一種情形是公民還可以針對行政立法不作為提起行政訴訟，以法國為代表。在法國，發生在行政立法領域中的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況［10］：第一，立法者意圖某個法律得到迅速實施的時候，可以在法律或者上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級機關的條例沒有規定，如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時，行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下，行政機關應主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關采取行動，并可針對行政機關的不作為，向法院提起訴訟。第二，由于法律或上級條例的出現，而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在法律和上級條例公布后二個月內，請求行政機關廢除或修改不符合法律情況的條例。在這種情況下，行政機關應該廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構成不作為，相對人可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在任何時候請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，并可對行政機關的不作為向法院起訴。德國行政法院法第47條僅僅規定了對已制定的抽象法規之訴，而“德國學界通說認為，得提起行政訴訟，以訴請行政機關頒布行政法規為必要，但對于應利用何種訴訟類型，則意見不一”［11］。從行政立法請求權的域外規定來看，為減少行政機關的負擔，行政立法請求權的享有者只能是與應制定的行政命令的利害關系人，雖然在相關的請求對象、請求程序以及處理方式上存在差異，但對于行政立法請求權有比較詳盡的規范。筆者認為，賦予公民立法請求權，是參與民主發展、公民基本權利保護和對行政權進行監督和控制的體現。第一，賦予公民行政立法請求權，是實現公民參與國家管理的重要途徑，可以進一步擴大相對人的行政參與權，并可以使行政機關獲得更多的行政信息。在現代行政法中，行政相對人再也不是客體，而是行政法律關系的主體。我國憲法第二條規定了人民的公共參與權，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務，即可作為行政立法請求權的憲法依據。第二，代表機關和司法機關對行政立法的監督力度畢竟有限，如何保證行政機關所擁有的立法權積極有效地行使，特別是使行政立法能充分反映公民的利益，公民的行政立法請求權提供了一條重要的監督方式。第三，對于行政立法權，行政機關有可能亂立法，也有可能怠于立法。法律授權來源于人民民主，行政立法權實際上在于貫徹人民民主，授權立法的真空之直接后果是，許多社會關系無法得到調整，影響到公民權利的享有及其程度。故而，行政立法請求權應當在我國法律中予以確認。承認公民行政立法請求權，不可避免地會與行政自主性發生沖突。盡管行政機關在立法者委任的情況下，負有行政立法義務，是否因此義務之承擔而壓制行政自主性，是行政立法權之承認無法回避的問題。行政立法請求權作為一種程序權利，應與行政立法請求權獲得支持區分開來。行政立法提議權并不能對行政機關產生直接的實體性法律效果，不能約束行政機關必須作出一定的實體決定。行政機關的不作為是構成具體行政行為的不作為還是行政立法的不作為？有學者將行政立法行為與其結果行政法規、規章區分開來，認為行政立法行為是有著自身明確具體內容的行政行為，“行政立法行為是以具體的行政立法程序為具體內容的行為，而且它是行政立法機關為特定行政機關更好地貫徹實施法律法規而采取的提供法律準繩的具體行為”［12］。然則，將行政立法行為本身視為一種具體行政行為，沒有考慮到行政立法行為的本質特征。如前所述，行政立法行為應當屬于一種獨特的行政裁量類型，其與一般的具體行政行為存在顯著的差別。而且，其混淆了行政立法行為與行政機關針對公民立法請求權的處理行為，后者則可視為一種具體的處理行為，比如行政機關針對公民的立法請求權，是否給予了答復，是否說明了理由。因此，公民若對行政機關的立法不作為不服，有權主體的審查對象并非行政機關的后續處理行為，也不能簡單地套用一般行政行為的理論和制度。至于公民立法請求權向哪一個機關提起，首要的對象當是被授權的行政機關，當然也可向人大提出建議。但當相關公民提起立法請求權后得到了否定答復，該如何救濟呢？從域外來看，法院成為公民權利救濟的最后一道防線。我國法院尚不能對抽象行政行為進行審查，也就不能對行政立法不作為進行審查，這是現行法律制度的重大缺陷。

三、行政立法不作為構成要件之考察

在何種具體情況下，法院可以判定行政機關構成立法不作為，并進而產生行政機關相應的行為責任或者賠償責任呢？有學者認為，行政命令訂定之不作為可從以下方面進行考察［13］：1）立法授權是否十分明確、具體；2）立法授權是否有意令行政機關具體補充不完備的法律；3）授權是否解決迫切的問題；4）訂定法規命令是以保護個人利益為主還是以公共利益作為主要考量，前者相比后者裁量空間更廣；5）行政機關不訂定法規命令必須有比較充足的理由。這種觀點具有啟示意義，但也存在瑕疵。個人利益與公共利益的區別十分困難，很難說授權制定行政立法主要是公共利益的考量抑或是個人利益保護。至于授權是否迫切，這需要考量授權立法的明確性程度、授權意圖以及對公民權利的影響。而且，上述考量因素之間的關系如何，如何權衡各個因素的具體情形，這亦是考量行政立法不作為回避不了的問題。韓國2002年針對平均工資標準行政立法不作為案（OmissionofAdministrativeRulemakingAboutAverageIncomeCase）③提出了義務要件和時間要件的觀點。在此案中，針對勞動部無視法規對平均工資立法的授權，憲法法院宣布該行政立法不作為違憲④。法院多數意見認為，行政立法不作為的起訴應當符合兩個要件⑤：1）行政機關負有制定行政規章的憲法義務；2）行政機關在相當長一段時間內沒有制定行政規章。盡管該案屬于憲法訴訟的范疇，但并不無借鑒意義。行政立法來源于授權，因此，授權立法條款之考察是從源頭來分析義務是否存在。在得到法律授權后，行政機關還必須考慮到立法所處的法律背景以及實踐狀況，這是行政立法繞不開的問題，可謂行政立法的過程都在處理法律與事實的關系，即在法律與事實之間往返，因此，行政立法事實也是考察行政立法是否存在不作為的一個要素。從實體上考察，行政立法之制定會影響到公民權利的享有；從形式上考察，行政立法的程序是行政立法實施的過程。此四個要件形成了一個完整的邏輯結構，因此，授權立法不作為的構成要件可從授權立法條款、行政立法事實、對公民權利的影響以及行政立法程序來展開。1．授權立法條款授權立法條款是考察行政立法不作為首先需要考量的因素。行政機關決定是否要訂定法規命令，應嚴肅地去體察立法者之授權意旨，是否明確、具體及其貫徹的意欲，而不能單從行政機關執行之層面思考。［13］首先，在符合授權明確性原則的前提下，授權條款的明確性程度差異將導致審查這種授權立法義務之強度差異。我國立法法第十條體現了授權明確性原則，授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。授權明確程度作為分類沒有一定的界限，實乃相對而言，有的明確程度較高，對授權立法的立法目的、相關內容進行了闡述，如《中華人民共和國循環經濟促進法》第四十四條規定：“國家對促進循環經濟發展的產業活動給予稅收優惠，并運用稅收等措施鼓勵進口先進的節能、節水、節材等技術、設備和產品，限制在生產過程中耗能高、污染重的產品的出口。具體辦法由國務院財政、稅務主管部門制定。”有的明確程度較低，僅僅只是概括的授權，如《中華人民共和國企業國有資產法》第九條規定：“國家建立健全國有資產基礎管理制度。具體辦法按照國務院的規定制定。”授權依據的明確程度不同，導致有權審查主體在審查標準的寬嚴程度上也存在差異。授權明確程度高，審查標準應從嚴；授權明確程度低，審查標準應從寬。其次，盡管行政立法屬于一種特殊的裁量，但就法律目的整體而言，沒有授權立法的輔助就無法執行，行政機關即有制定行政立法的積極作為義務，這種情形相當于所謂的裁量萎縮至零。2．行政立法事實行政立法事實是授權立法條款到行政立法制定結果之間的橋梁。戴維斯根據行政機關在個案裁決上與政策決策上所扮演的不同角色，并進而將行政機關在不同角色扮演下所使用的事實區分為“裁決事實”與“立法事實”兩者：裁決事實是僅關乎行政裁決個案中之兩造當事人的事實，而立法事實則是將行政機關賴以作成政策決策的事實基礎。［14］行政立法的合理性問題，主要是邏輯推理問題。行政機關必須清楚地解釋其關于事實的裁定與法律規范之間的一系列推理過程，推理過程必須符合邏輯，這樣制訂出來的法律規范才不至于專橫、任性或者濫用行政立法權力。［15］適當性審查關注的的是立法性事實與法律規范之間的聯系是否合理。盡管立法性事實與法律規范之間的邏輯推理關系不如裁決性事實與裁決結論之間的邏輯推理關系那樣嚴密，但是，它也要滿足最低限度的邏輯推理標準。一般來說，這些最低限度的標準包括：1）法律規范必須以立法性事實為基礎；2）立法者要說明法律規范的事實基礎并對立法性事實進行解釋；3）立法性事實與法律規范之間的邏輯推理關系要有充分的、嚴格的關聯性。［6］行政立法所涉及事務的領域不同，也可能影響到行政立法裁量的大小以及法規審查的強度。德國聯邦行政法院在多項判決中均指出，在以追求特定經濟政策為目標的經濟管制領域，行政機關擁有較大的自由裁量空間。這種較大的自由裁量空間縱非由立法者的規范性指示所明白賦予，也可根據“事務的本質”被合理化。在Wyhl判決中，法院縱未明白指出技術安全事務之本質，但也認為在該事務領域應從寬審查，因為法院并未擁有判斷安全事項所需的專業知識與配備。⑥因此，基于不同類型事務領域中行政立法裁量空間大小的差異，應當適用寬嚴程度不同的審查標準。3．對公民權利的影響基本權利派生出來的國家保護義務是授權立法義務的基礎之一，如果行政機關未履行授權立法義務明顯超過了合理的時間，對公民的權益享有造成了重大影響，即應視為行政立法不作為。韓國“平均工資案”中，法院認為，勞動法授權勞動部制定規章的目的在于為具體案件提供具體的平均工資標準，而該標準是計算退休金和賠償金的基礎，因此勞動部負有規章制定的義務。勞動部長達30年的行政立法不作為導致了法律的真空，這違反了憲法上制定必要的規則和規章的義務。⑦就“包頭空難案”而言，民航總局在得到法律授權十一年之后才頒布了相應的規章，而在這段時間內，國內的經濟、社會和生活水平已經得到大幅度的提高，7萬元的最高賠償數額無異于對受害人生命權的漠視，公民的基本權利何以保障？類似的還有《動物防疫法》第六十六條規定“對在動物疫病預防和控制、撲滅過程中強制撲殺的動物、銷毀的動物產品和相關物品，縣級以上人民政府應當給予補償，具體補償標準和辦法由國務院財政部門會同有關部門制定”。然而在實踐中，由于補償不及時到位，補償標準沒有明確落實，給舉報動物疫情的個人和單位在經濟補償上帶來了思想壓力，舉報的積極性受到影響，直接導致了不舉報和瞞報的現象發生，同時，在實施強制免疫造成動物死亡的補償經費至今未落實，導致基層防疫人員在防疫過程中劑量不敢用足，從而影響了了公民的健康權。當然，行政立法是否及時制定對公民權利影響之間的因果關系相比具體行政行為更加難以判斷。筆者贊成，那些行政立法明顯超過合理期限，顯著影響到公民權利享有的，應當屬于沒有履行義務，從而會引起相應的法律責任。4．行政立法程序不同類型的授權立法可能關聯不同的行政立法程序，顯然不能簡單地用時間要件來衡量。我國立法法第五十六條到第六十二條關于行政法規的立法程序包括立項與起草、聽取意見、審查、決定程序和公布等，其中聽取意見程序的類型包括座談會、論證會和聽證會等多種形式，而現有的這些程序并沒有任何時間上的限制，也沒有對不同類型授權立法之程序適用規則（如聽取意見的形式），而國務院部門規章和地方政府規章的制定程序，則由隨后授權制定的《規章制定程序條例》予以細化，相比而言也更為復雜，其中還包括了征詢其他部門意見、調查研究、專家論證等。而在整合各方面意見的程序中，時間的控制往往難以預見。《拆遷條例》之所以遲遲未能出臺，是“由于拆遷領域已經形成了包括被拆遷人、開發商和地方政府在內的比較固定的利益格局，即使是細微的政策調整也會涉及地方經濟發展與保護公民合法財產如何平衡的問題”［16］，因而各方意見分歧很大。為防止相關程序成為行政機關立法不作為的借口，因而時間表的訂立或者詳細的立法計劃是控制行政機關立法懈怠的可行途徑。“裁量權之行使中有所謂‘時間表’之訂定，使法之執行至少有預見性，但‘時間表’之訂定，應經對各項主客觀條件詳細斟酌后定方案，換言之，系經合義務性裁量之結果，此乃行政裁量中之裁量。若援引此精神，立法者若未明示法規命令訂定期限，行政機關亦宜以‘時間表’對立法者與人民有個明確交代，亦作為行政自我拘束之課予行政機關法律責任，甚至作為政務人員政治責任之具體依據。”［13］美國法上有要求行政機關于特定時間制定行政法規的規定，如1972年《噪音控制法》規定環境保護署制定規章的時間“不晚于1972年10月27日后的24個月”。因此，立法者意圖某個法律得到迅速實施的時候，可以在法律或者上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。同樣，行政機關制定的立法計劃或者立法規劃中有關期限的規定也應予以考察。這些要件如何具體適用，必須在具體的個案中進行分析，從而得出更為科學的結論。我國尚未有行政立法動議權之設置，從而導致公民諸多權利受到侵害而“救濟無門”，因此，授權立法請求權的確認實乃當務之急，而至于授權立法請求權的程序、獲得救濟的形式等則有待進一步探討。

「摘要」本文是對中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案的簡要評論。筆者認為，此案具有重要的理論意義和實踐意義，并從該案引申出抽象行政行為的救濟這一重要理論問題，就此提出了抽象行政不作為現實不可訴，只能通過其他途徑尋求救濟的觀點。

「關鍵詞」抽象行政不作為，規范性文件，行政復議，立法救濟

一、案情介紹

2002年5月，江蘇省南京市美亭化工廠（位于江寧區東山鎮，下稱化工廠）廠長楊春庭接到江寧區建設局下屬部門——科學園發展公司的拆遷通知，雙方因分歧太大未能達成拆遷補償協議，楊春庭只好依法向區建設局提起行政裁決申請。

同年7月31日，江寧區建設局依據1996年制定的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），裁決科學園發展公司給予化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。區建設局依據的《暫行辦法》，是在1996年依據南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月南京市又制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區政府卻一直堅持延用7年前的《暫行辦法》。按南京市2001年的拆遷辦法核算，應補償化工廠447萬元；按南京市2000年的拆遷辦法，應補償303萬元；而按江寧區1996年的《暫行辦法》，卻只須補償135萬元。

對于區建設局的裁決，楊春庭認為極不合理。2003年3月24日，他代表化工廠向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴狀，將南京市江寧區政府告上法庭，理由是后者不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重。此案被稱為中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案。[1]

摘要：實踐中，行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成的損害程度不亞于行政作為違法，我國的國家賠償法》在此方面的規定存在不足一本文將從該法有關行政不作為違法的立法缺失入手，肯定國家對此應當承擔賠償責任，淺析此舉的意義，最后分析了如何將《、國家賠償法》中行政不作為違法納入國家賠償機制。

關鍵詞：行政不作為違法國家賠償可得利益精神損害

傳統上，政府行使權力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權力而給人民造成的損害是不承擔賠償責任的?但隨著民眾對國家行使權力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機會和程度也隨之增加。所以，國家應對行政不作為違法承擔相應的責任。

一、我國對行政不作為違法賠償責任的相關規定及缺陷

行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”；第7條第1款規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”

實踐中，當行政主體發生行政不作為的時候，依據《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現出一種不明朗的現狀。據此。筆者對其缺陷分析如下：

摘要：抽象行政不作為主要存在于行政立法領域，是行政主體因怠于行使行政立法權而導致的違法行政行為，其存在必然會使公共利益和個人利益受到損害。現行的行政救濟、司法救濟和立法救濟的法律規定，對抽象行政不作為都無能為力，這就使得對抽象行政不作為如何進行救濟，成為法律上的空白。因此，有必要建立相應的監督和救濟機制，以督促行政主體履行作為的義務，維護相對人自己的合法權益。

關鍵字：抽象行政不作為；監督救濟機制；完善

一、對抽象行政不作為監督與救濟的必要性

我國行政法學界對抽象行政不作為的研究相當薄弱，中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案，使這一理論問題凸顯出來。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規范性文件職權的行政機關沒有或者沒有適時地制定行政規范性文件,或者沒有對不適合現實要求的規范性文件進行修改或廢止，致使行政相對人的權利、義務受到可能影響或實際影響并遭受損失的行為。抽象行政不作為是與具體行政不作為相對而言的，它是一種立法懈怠行為。抽象行政不作為的對象包含兩類：一是對行政立法，即行政法規和規章的不作為；二是對行政法規和行政規章以外的具有普遍約束力的其他行政規范性文件的不作為。

抽象行政不作為包括哪些情形,這一問題我們可以借鑒法國的經驗,在法國,發生在行政立法領域中的行政不作為是可以起訴到法院的,具體包括以下三種情況：

1、立法者意圖使某個法律得到迅速實施的時候,可以在法律或者上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施,以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級條例沒有規定,如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時,行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下,行政機關應主動制定必要的條例,否則,即構成行政不作為。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個人法益最為嚴重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個人法益的犯罪之首，與之相適應都規定了較為嚴厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規定。但從我國刑法的規定來看：刑法第232條規定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設置極不科學。這樣的立法設置，往往導致司法人員對一些犯罪行為定性不準、量刑失當。因此，筆者認為有必要對其進行立法重構。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關系難免有失均衡，同時也不能較好地應對故意殺人罪這種較為復雜的罪種。故意殺人罪只有兩個量刑幅度，這樣的立法設置，曾給予了法官較大的自由裁量權來處理實踐中復雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現實需要。但是，正是因為罪狀簡單、自由裁量的幅度太大，同樣也導致了在司法操作中出現了大量的問題。

為何會出現罪刑關系的不相適應呢？究其原因：一是認識論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關系認識能力的有限性或相對性與罪刑搭配質量狀態評價標準本身的抽象性和相對性；二是實踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅使而令罪刑關系分別在刑法立法和刑法司法環節失去了平衡。由此我們可以認識到：罪刑關系只能永遠具有相對的相適應性，其不相適應性則是絕對的。由于罪刑關系的相適應性是包含著刑法報應正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關系的相適應性是一種永遠不能絕對達到的應然狀態，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個人法益最為嚴重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個人法益的犯罪之首，與之相適應都規定了較為嚴厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規定。但從我國刑法的規定來看：刑法第232條規定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設置極不科學。這樣的立法設置，往往導致司法人員對一些犯罪行為定性不準、量刑失當。因此，筆者認為有必要對其進行立法重構。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關系難免有失均衡，同時也不能較好地應對故意殺人罪這種較為復雜的罪種。故意殺人罪只有兩個量刑幅度，這樣的立法設置，曾給予了法官較大的自由裁量權來處理實踐中復雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現實需要。但是，正是因為罪狀簡單、自由裁量的幅度太大，同樣也導致了在司法操作中出現了大量的問題。

為何會出現罪刑關系的不相適應呢？究其原因：一是認識論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關系認識能力的有限性或相對性與罪刑搭配質量狀態評價標準本身的抽象性和相對性；二是實踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅使而令罪刑關系分別在刑法立法和刑法司法環節失去了平衡。由此我們可以認識到：罪刑關系只能永遠具有相對的相適應性，其不相適應性則是絕對的。由于罪刑關系的相適應性是包含著刑法報應正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關系的相適應性是一種永遠不能絕對達到的應然狀態，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個人法益最為嚴重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個人法益的犯罪之首，與之相適應都規定了較為嚴厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規定。但從我國刑法的規定來看：刑法第232條規定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設置極不科學。這樣的立法設置，往往導致司法人員對一些犯罪行為定性不準、量刑失當。因此，筆者認為有必要對其進行立法重構。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關系難免有失均衡，同時也不能較好地應對故意殺人罪這種較為復雜的罪種。故意殺人罪只有兩個量刑幅度，這樣的立法設置，曾給予了法官較大的自由裁量權來處理實踐中復雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現實需要。但是，正是因為罪狀簡單、自由裁量的幅度太大，同樣也導致了在司法操作中出現了大量的問題。

為何會出現罪刑關系的不相適應呢？究其原因：一是認識論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關系認識能力的有限性或相對性與罪刑搭配質量狀態評價標準本身的抽象性和相對性；二是實踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅使而令罪刑關系分別在刑法立法和刑法司法環節失去了平衡轉貼于公務員之家（）。由此我們可以認識到：罪刑關系只能永遠具有相對的相適應性，其不相適應性則是絕對的。由于罪刑關系的相適應性是包含著刑法報應正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關系的相適應性是一種永遠不能絕對達到的應然狀態，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

［摘要］行政不作為并非必然違法，合法的行政不作為是行政職能發揮作用的重要形式。因而，對行政不作為是否構成侵權，不能只依據行政不作為是否存在的事實狀態，還應當對其作出是否違法的價值判斷。行政不作為侵權以行政不作為違法為前提，因為不存在不當的行政不作為侵權。抽象行政不作為應當納入行政侵權法調整的范圍，其歸責原則應以過錯原則為補充。

［關鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權

行政不作為是與行政作為相對而言的，對行政不作為的認識由于劃分標準不同而各異。根據行為方式標準，以行政行為的外在表現形式和存在狀態為依據，有學者認為，行政不作為系指具有消極動作的行政行為，如不履行法定義務等。（參見胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年出版，第274頁。）有學者按照行政行為是否改變現有法律狀態（權利義務關系）為標準，將行政不作為認定為行政主體維持現有法律狀態，或不改變現有法律狀態的行為，如不予答復或拒絕頒發許可證等。（參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁。）有學者從行政程序方面的認定標準出發，認為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁。）根據這一觀點，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認為，應當完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實施行政行為，即可視為行政不作為。

一、違法的行政不作為

違法的行政不作為可以構成行政侵權。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的狀態。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務。行政作為的義務來源于法律的明確規定，根據我國的行政組織法，各行政機關都有法定職責，同時，也有要求行政機關的履行法定職責時遵守法定程序的義務。在實體上的行政義務，主要是要求行政機關對行政相對人應盡到保護的職責；在程序上的義務，由于我國行政程序法典尚未出臺，行政程序的法定義務主要散見于各單行法律、行政法規及行政規章中，如行政處罰法中規定的行政機關在實施行政處罰過程中的表明身份的義務，告知的義務，聽取申辯和陳述的義務等。有學者認為，作為行政不作為違法前提的義務是行政作為義務，它是法律義務，而且這種義務是現實的行政作為義務，不是一種泛泛的、抽象的法律義務。法定的行政作為義務主要來源于五個方面：第一，法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務只能來自狹義的義務性法律規范，禁止性或授權性法律規范都不能正面體現行政作為義務。第二，法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規范均隱含相應的行政職責，其中很大一部分是行政作為義務。另外，行政相對人行政法上的權利義務規范也隱含行政主體的行政職責，從而包容著行政作為義務。第三，行政法規、行政規章以外的行政規范性文件規定的行政作為義務。第四，先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發生的作為義務。第五，合同行為引起的作為義務。行政主體因訂立行政合同所產生的作為義務。（參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責任》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2001年第2期。）上述五個方面的行政作為義務雖然表現形式各異，但其精髓是義務法定。因為對于行政主體而言，其義務即是其職責，而行政主體的職責必須是有明確的法律依據的。這是行政法治的必然要求。相對于行政法責任，如果行政職責沒有明確的法律依據，那么行政主體就不能承擔由此產生的法律后果。然后，現實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務即是先行行為引起的行政作為義務，從表現上看，只是因行政行為的發生而隨機產生的另外一種義務。但實質上這一附隨義務也是存在著法律依據的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務為根據。又如行政契約的作為義務。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產物，當然合同的義務也是雙方約定的結果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質的區別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責為根據和內容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責范圍的內容向行政對方發出要約，而相對方據此決定是否作出承諾。可見，行政合同中行政主體的作為義務不是合同主體雙方約定的結果，而是先定于行政主體法定職責而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務貫徹的仍然是義務法定原則。