摘要:自古以來，非婚同居都長期受到社會的抑制和法律的禁止。近年來，非婚同居的現象都在不斷遞增，儼然成為了無法回避的客觀事實，雖然我國的規范性文件沒有禁止非婚同居，但是，相關的立法趨向于空白，現有的許多司法解釋都主要集中在符合事實婚姻狀態下的非婚同居，因此都具有比較明顯的局限性。本文通過對當今社會的現實狀態和國內外對非婚同居法律規制進行對比分析，對于我國非婚同居的立法規制等現實情況提出了一些思考和建議。

關鍵詞:非婚同居;法律規制;立法研究

一、非婚同居的界定與釋義

(一)非婚同居的界定。概念是解決法律問題必不可少的工具。在我國婚姻法體系下存在“同居”一詞的定義，但是對于“非婚同居”的定義卻趨于空白，因此研究非婚同居的基礎是要較為準確和清晰地界定“非婚同居”一詞。首先，“非婚”是指雙方不存在婚姻狀態，而“不存在婚姻狀態”又指未婚，也包括離婚以及喪偶。從廣義的文義解釋上來看:“非婚”是指不滿足法定的結婚實質要件或者形式要件的兩性關系的結合狀態。其次，“同居”是指雙方在同一處居住共同生活，但是居所應該是比較固定的居住場所，因此，僅是偶爾地租用酒店等發生性關系，并不構成實質意義上的同居，故“非婚同居”具有一定的持續性、穩定性以及長期性等特征。(二)非婚同居的釋義。綜上所述，對于“非婚同居”一詞，可以作出如下釋義:非婚同居是指成年的男女雙方，在不存在婚姻障礙的前提下未辦理結婚登記手續，但基于男女二人的意愿而在同一處居住并共同生活的事實狀態。

二、我國非婚同居現狀分析

(一)非婚同居的分類。以當事人同居時候的年齡作為劃分依據，則非婚同居可以分為年輕性非婚同居和老年性非婚同居。年輕性非婚同居者多為遠離家鄉，生理成熟而婚姻無期的男女青年;而老年性非婚同居者多為已無配偶而搭伴養老的老年人。以當事人同居時候有無婚史作為劃分依據，則非婚同居可以分為有婚史同居和無婚史同居。無婚史同居者多為無獨立經濟來源的大學生，有婚史同居者多為離異者。(二)我國非婚同居現狀解析。從非婚同居的概念以及非婚同居的分類等較為明確了我國目前非婚同居的法律狀態，我國在固守結婚登記制度的同時，對事實婚姻持有的是搖擺不定的態度，因此我國目前對于非婚同居的法律規定是趨于空白狀態，故為實現統一規制非婚同居關系的重要目標，有必要專項立法更多關于非婚同居的規制。

摘要:勞務派遣的非正常繁榮不僅損害到被派遣勞動者的切身利益,而且嚴重沖擊著勞動關系的穩定發展,筆者力求從世界各國勞務派遣的發展,剖析中國的勞務派遣立法的缺陷,為后續的立法完善提出了相關建議。

關鍵詞:勞務派遣;井噴;發展;雇主責任

盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規定的行政法規形式對于勞務派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應當使勞務派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業,而且行政機關、事業單位等非經營性單位也對勞務派遣如獲至寶,迅速成為各行業普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務派遣敏感問題的再次回避,使得企業和勞動者對于勞務派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業竟逆市操作,其博弈發展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學界所始料不及。兩部上下位法規實施不到兩年,勞務派遣人員激增。

1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發展歷史,反思中國現行勞務派遣法規的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。

1勞務派遣的定義

所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。

一、控制垃圾信息的立法模式

總體上說，目前國際社會主要通過兩種方法解決垃圾信息的實踐及其后果，一是根據垃圾信息“未經請求”的特點，要求信息傳播者設立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內容的性質，打擊垃圾信息傳播者的欺騙性行為。前者試圖保障接收者的選擇權，后者試圖規制發送者的違法行為。

根據定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個人或組織發送信息，直到信息接收者要求他們停止發送為止。由于定出選擇模式實際上使大量發送垃圾信息的行為合法化了，并把發起通信的權利給了發送者，故深受發送者和產品直銷商的追捧和歡迎。美國的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發送者在發送未經用戶請求的信息時，提供準確的郵件地址或有效的實際通信地址和有效在線裝置，使接收者有機會及時拒絕發送者繼續給他們發送未經請求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規定，商業信息發送者必須提供有效的回復地址，以便用戶可以通過回復傳達自己撤銷請求的意思表示。

理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴格遵守法律規定提供簡單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現實中，網絡用戶的個人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發送者為了逃避懲罰，經常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達，也給法律執行設置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發送者有意采取規避對策，定出選擇模式的社會效益就會大打折扣。

根據定人選擇模式，信息發送者在未征得信息接收者同意之前無權向其發送信息，發送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動發出請求。在這種模式下，只有當潛在接收者認為某信息可能對其有用時才會請求發送，即使收到的信息與其期望的相差太遠，他們還可通過定出選擇模式取消其請求。因此，為了有效發揮定入選擇模式的社會功能，必須同時規定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個人傳播電子商業廣告前必須獲得消費者的同意，禁止發送偽裝或隱藏發送者身份的商業信息，要求所有商業信息都包含有效的回復地址；該法允許企業向與其有貿易關系的客戶發送未經請求的信息，但在發送信息的同時，要給客戶提供拒絕此類信息的機會。

與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網絡服務提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機會了解信息的性質和內容，并請求發送對其有益的信息，這樣就會大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應地減輕了網絡服務提供商過濾或阻擋垃圾信息的負擔，從而降低了網絡服務提供商的管理費用和經營成本。另一方面，這種模式使信息發送者未經用戶同意收集和買賣用戶個人信息的行為變得沒有必要而且浪費，這從另一角度保護了個人隱私權。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對垃圾信息的性質和認定標準進行界定。

摘要:保障一個國家的長期安定與可持續發展不僅需要有效的經濟建設，也需要完善的法律制度。憲法宣誓不僅僅是一項重要的儀式，也是憲法實施的重要內容，對于我國法制體系的建設具有重要的意義。基于此，本文闡述了我國憲法宣誓制度的基本內容與現狀，并針對目前存在的問題提出了相應的完善對策，希望本文能為我國憲法宣誓制度的完善提供有益的參考和借鑒。

關鍵詞:憲法;宣誓制度;憲法宣誓制度

我國于2015年7月1日正式實行憲法宣誓制度，明確了宣誓的主體、誓詞的內容、宣誓的流程，并于2018年2月24日對宣誓制度進行了進一步的修訂，我國的憲法宣誓制度正在不斷的完善。通過憲法宣誓制度，公職人員可以增強自身的職業使命感與工作的上進心，提高各個方面的素質，有利于構建“服務型”政府，更好地為人民提供社會服務，解決更多的民生問題，提高人民的幸福感。下面，先對憲法宣誓制度進行概述。

一、我國憲法宣誓制度概述

憲法宣誓制度是指國家工作人員在就職時應當依照法律規定公開進行憲法宣誓，我國憲法宣誓制度的誓詞內容為:“我宣誓:忠于中華人民共和國憲法，維護憲法權威，履行法定職責，忠于祖國、忠于人民，恪盡職守、廉潔奉公，接受人民監督，為建設富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國努力奮斗！”第一，憲法宣誓制度所依據的法律是憲法，有明確的條文來對這一制度進行規范，這體現了憲法宣誓制度的約束性，因此宣誓不是一種簡單的形式，它具有明確的規定與固定的章程，是憲法制度的直接體現。第二，憲法宣誓制度的宣誓主體是國家的公職人員，包括國家司法機關、國家權力機關和國家行政機關的公職人員，在其就職前進行宣誓，不僅是忠于憲法、忠于國家的體現，也是對自身的警醒與約束。第三，憲法宣誓儀式是法定程序，如果省略或者違反了宣誓這一程序，則是一種違法行為，需要承擔相應的法律責任，這種莊嚴、公開的宣誓行為是國家公職人員對社會公眾的承諾，也代表著社會公眾可以對其工作進行監督，通過宣誓的誓詞，社會公眾對憲法有了進一步的認識，有助于培養廣大人民的法律意識，體現了民主與法治的重要性。第四，憲法宣誓的對象是憲法，這是憲法宣誓區別于其他宣誓的關鍵所在。憲法是我國的根本大法，具有最高的法律效力，體現了對國家公權力的約束與對公民私權利的保障。如果宣誓的對象并非憲法，就無法體現法治的重要性，違背了我國以憲法為核心的法律體制。

二、我國憲法宣誓制度的現狀

編者按；本文主要從人事保證合同的涵義；人事保證合同存在的必要性；人事保證合同的立法規制進行論述。其中，主要包括：人事保證合同，又稱人格擔保合同、人事保證系對受雇人損害賠償債務所作的保證、我國立法對人事保證合同應持何種態度不僅是一種學術理論探討、對人事保證合同加以立法規制、適用范圍規制、人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分、保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔賠償責任、適用行業范圍、人事保證合同保證人資格規制、對非國有的企業財產是否可以作為保證財產、人事保證合同保證人的責任范圍規制、保證時間不應當是無限制的,但也不是法律明確規定三年或五年等，具體請詳見。

人事保證合同，又稱人事擔保合同，系就有關職務等人事關系所作的一種特殊保證合同。人事保證為中國社會固有的法文化和社會習慣之一，其自改革開放以來被廣泛地運用于社會經濟生活許多領域。因此如何正確認識、適用和規制人事保證合同，是當今社會急需解決的重大課題。

一、人事保證合同的涵義

人事保證合同，又稱人格擔保合同，通說認為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進行了探討。??具體而言，人事保證有以下內涵：其一，人事保證系以主債務人的職務行為為標的的保證。人事保證系以人事關系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關系中，主要是雇傭職務關系中的行為，即主債務人的職務上行為。其二，人事保證系以未來債務所作的保證。依學理，人們可為將來債務作保證，一般保證亦不以既存之債務為限，將來的債務如可得確定者，亦可設定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發生的損害賠償債務所作的保證，故屬于將來債務的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務上行為所生的損害賠償債務，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務代負履行責任。故保證人僅因可歸責于職務上的過失所產生的損害，負賠償責任。

二、人事保證合同存在的必要性

我國立法對人事保證合同應持何種態度不僅是一種學術理論探討，已成亟待解決的現實問題。筆者認為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優秀法律制度，具有其獨特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規定，但在現實中，人事保證合同運用非常普遍。因而法律應當積極的承認現實，而不應消極的回避，或一棍子打死。人們應當總結實踐經驗，在現實需要的的基礎上，對現實中的人事保證合同現象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導意義的東西，將會更有利于社會的發展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或將之納入民法典，這成為其立法發展的明顯趨勢。

論文關鍵詞:行政壟斷反壟斷法規制

論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。

市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

一、行政壟斷的概念及表現

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

論文關鍵詞：格式合同免責條款司法規制法律適用自由裁量無效

論文內容摘要：文章指出，司法規制方式有：一是法官直接適用法律將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效；二是自由裁量，兩種方式的目的都是為了實現矯正的正義。格式合同免責條款由于內容和范圍存在某些不合理性，因此，有必要對其進行法律規制，而在我國立法不完善的情況下，司法規制尤為重要。

從各國對免責條款的規制經驗來看，多是從立法、司法、行政以及其他（如行業協會）的途徑予以規制，但多有側重，如英國對不公平合同條款的規制主要以司法控制為主。司法規制是指司法機構根據法律的授權對格式合同免責條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規范方法。

問題提出

立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關系的一切，有關不公平格式合同免責條款的形式，不可能完全用絕對強制性規定表現出來，甚至在有關立法中會留下一些缺漏和盲區，難以調整周延；而行政規制雖然高效、及時，但在沒有有效的監督機制下，同樣存在行政權力濫用與不作為兩種極端的風險；與立法規制方法相比，司法規制方法出現較早，但早期的司法機關由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場，因此，司法規制方法并未對包括免責條款在內的格式合同條款進行主動、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現代以來，隨著立法規制方法的廣泛實行，司法規制作為彌補立法規制不足的方法開始發揮日益重要的作用。

格式合同免責條款司法規制的具體形式

摘要:當前我國克隆人技術立法的規制模式是以功利主義為價值導向的，強調克隆人技術對國民健康和醫療進步的功利價值，進而形成以“部門規章”為規范基礎的寬松型行政法規制模式。這一規制模式預設權利從屬于集體目標，在規制程序設計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領域的研究自由，忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障，導致在法規范體系內部對侵害“生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾，有違國家尊重和保障人權的憲法精神。展望未來，我國克隆人技術立法規制應當從“功利主義”轉向“權利保障”，確立生命與尊嚴的價值基礎地位，在對相互沖突的價值進行適度平衡的基礎上建構以全國人大或人大常委會“法律”為規范基礎的刑法與行政法規制相結合的法律規制體系。

關鍵詞:克隆人技術立法;功利主義;生命和人的尊嚴;刑法規制;行政法規制;新興權利

21世紀，以基因技術為代表的現代生命科學技術迅猛發展，其中最具代表性的生命科學技術便是克隆人技術。克隆人技術的實施過程涉及對人類基因的復制和胚胎生命的損毀，在學界產生了極大的爭議。尤其是克隆羊多利誕生以后，克隆人技術已經具有現實可能性，國際社會和各國相繼通過立法對克隆人技術予以禁止。在通過立法對克隆人技術進行規制的過程中，學界圍繞是否應當禁止克隆人技術、應當如何規制克隆人技術等問題進行了深入的探討。從憲法視角對克隆人技術的立法規制進行分析和探討具有重要意義。一方面，在以憲法為最高法的法律秩序中，所有的立法行為都必須接受憲法的拘束，并尋求與憲法價值的協調，克隆人技術立法當然也不例外;另一方面，克隆人技術本身涉及重要的憲法價值，對其進行立法規制需要協調相互沖突的憲法價值。克隆人技術對生命權和人的尊嚴等憲法價值帶來巨大的沖擊和威脅。生殖性克隆只需要復制一方的基因，不需要男女精卵的結合，這完全改變了憲法上“人”的概念的生物學基礎，給人的主體價值帶來了根本性沖擊。

治療性克隆需要克隆人類的胚胎，從胚胎中提取干細胞用于研究，而提取胚胎干細胞的過程會不可避免地造成胚胎的損毀，這對憲法保護胚胎的生命構成致命威脅。但同時，克隆人技術可以被不孕不育的夫婦用于產生與其基因相關的孩子，其成果還可以用于治療人類面臨的諸多疾病，從這一角度分析，克隆人技術屬于憲法上生育權和科研自由的保護范圍，克隆人技術的立法規制就會涉及對生育權和科研自由的限制。這樣一來，克隆人技術立法要面對如何在上述沖突的憲法價值中進行選擇和平衡的問題。基于上述憲法視角審視我國克隆人技術的相關立法筆者發現，我國克隆人技術立法規制是以功利主義為價值導向的，強調克隆人技術對國民健康和醫療進步的功利價值，在規制程序設計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領域的研究自由，忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障，進而導致在法規范體系內部對侵害“生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾。通過憲法對克隆人技術立法進行合憲性控制，確保克隆人技術立法貫徹國家尊重和保障人的生命和尊嚴的憲法精神，并在相互沖突的憲法價值中尋求合理的平衡，是本文研究的目的，也是本文的核心命題。

一、我國克隆人技術立法的“功利主義”邏輯

在道德哲學中，功利主義把“功利”或“最大幸福原理”當作道德基礎的信條。行為的對錯，與它們增進幸福或造成不幸的傾向成正比。所謂幸福是指快樂和免除痛苦，所謂不幸是指痛苦和喪失快樂。功利主義與法律工具主義觀念相關聯。法律工具主義觀念意味著，法律———包括法律規則、法律制度以及法律程序———被人們和各種團體看作是達到某種目標的工具或手段。邊沁是法律工具主義觀念的重要先驅，他提出了一種立法的功利主義科學，認為制定和執行法律的目的是實現最大多數人的最大幸福。克隆人技術立法的“功利主義”邏輯強調克隆人技術帶來的社會福利最大化，而這一技術運用中涉及的相關權利保障則處于從屬地位。我國克隆人技術立法規制秉持“功利主義”邏輯，強調克隆人技術對國民健康和醫療進步的功利價值，形成以“部門規章”為規范基礎的寬松型行政法規制模式。

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學

行政裁量規制問題的現實復雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導出相異的模式和方案，形成了行政裁量規制模式的分野。（一）外部他制與內部自制。以規制的主體來自行政系統外部還是內部為標準，可以將行政裁量的規制劃分為外部他制和內部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統之外的外部主體對行政裁量所施加的規制，相應地，立法規制、司法規制和社會規制等模式均可納入其中。外部他制是傳統行政法上裁量規制的主流模式，它根源于權力分立制衡的思想和對行政權深深不信任的傳統。具體來說，一是立法規制。立法機關擔負著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機關裁量權的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規則來規制該項裁量權的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機關的指令”。[2](p37)反之，不負責任地授予毫無限制的寬泛的裁量權，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權明確性之要求”相抵觸。二是司法規制。司法機關對行政裁量的規制，主要是通過對裁量行為的司法審查機制而實現，體現的是一種事后的控制。司法規制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象”。[3](p383)三是社會規制。正如學者所概括的，對行政裁量的社會規制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權利抗衡權力；另一支是以輿論監督權力”。[4](p16)行政相對人運用程序性權利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權”對行政裁量的監督，都成為越來越受到重視的規制路徑。與外部他制相對應的是內部自制模式，亦即以行政機關為規制主體、在行政系統內部對行政裁量進行的規制。一般認為，就我國目前的行政法制結構而言，實現內部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機關和領導對下級機關和人員的裁量行為進行的層級規制，在實踐中具體又表現為設定裁量準則、審核報備、績效考核、案例指導、執法責任追究等制度；二是由專門的行政監察機關對行政執法機構和工作人員的裁量行為進行的監察規制；三是由行政法制機構在行政復議中對作為被申請人的行政機關的裁量行為進行的復議規制。由行政機關來對自身的裁量權進行規制，體現的是行政自我規制即“自制”的進路。行政自制，是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括了自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。[5](p35)無論行政機關是出于何種動機而自我規制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規制的事實正當性和現實必要性已經得到了廣泛的承認，而問題的關鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內，最大程度地發揮其之于裁量規制的良性效益。（二）硬法規制與軟法規制。以規制的手段是硬法還是軟法為標準，可以將行政裁量的規制劃分為硬法規制和軟法規制兩種模式。傳統行政法對行政裁量的規制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區，及在特定時間內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規范”。[6](p58)在行政法領域，硬法表現為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機關所制定的成文法、司法機關所形成的判例法和行政機關所進行的行政立法。在硬法規制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設定規則和界限，執法者根據硬法的設定而行使裁量權，司法者亦以硬法為準據對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運作和規制都處于硬法所構建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區分，主要在于是否直接依賴于國家強制力的保障而得以實施。隨著軟法理論的興起，開始有學者將軟法與行政裁量結合起來，關注軟法對于裁量規制的獨特功能。在軟法規制的倡導者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規制留下了作用空間。[8](p33)亦有學者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現有的研究來看，行政機關制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規范性文件形式設定的裁量基準“，政策指導、技術手冊、規則、守則、操作備忘錄、培訓材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實現對行政裁量的軟法規制功能。（三）實體規制與程序規制。以規制的對象是裁量的實體性內容還是程序性事項為標準，可以將行政裁量的規制劃分為實體規制和程序規制兩種模式。傳統的“重實體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實體規制。這意味著，只要行政機關最終的裁量決定在實體內容上沒有構成裁量違法，那么行政機關的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統的行政裁量司法審查標準都體現了這種實體規制的進路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構成要件———法律效果”的二分為基礎來構建裁量理論的，只要行政機關最終所選擇的法律效果是在法律規定的裁量界限之內并且符合法律授權的目的，就不構成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關行政裁量司法審查的“韋德內斯伯里標準”（Wednes－buryTest），體現的即是法官對于行政裁量的內容施以實體性審查而加以干預的限度。與實體規制強調對裁量結果的控制不同，程序規制模式則是一種過程中的控制技術，是從程序上對行政裁量權的行使活動進行規制。“20世紀中后期的行政控權實踐證明，行政程序是現代行政控權機制中最積極、最有效的一種控權制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現代行政控權機制最重要的環節；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學中的流行學說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應有之義，遵守法定程序規則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規制體現了一種建構性的競爭控制模式。（四）規范規制與能動規制。以規制的理念是規范主義還是能動主義為標準，可以將行政裁量的規制劃分為規范規制與能動規制兩種模式。十九世紀中期以來，源自英國著名公法學者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點主要表現為，主張“無法律即無行政”，行政機關不享有寬泛的自由裁量權，對行政權特別是行政裁量權持明顯的敵視態•度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規制的領域，就表現為一種規范主義的規制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規制的“紅燈模式”。[12](p92)在規范主義的規制理念下，行政裁量權被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規范來嚴格地控制甚至是壓制行政裁量權的運作。因此，規范主義的規制理念與外部他制、硬法規制和實體規制模式有著千絲萬縷的聯系，共同構成了傳統裁量規制模式的基本生態。規范主義的規制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實質法治；過分強調了嚴格的規則和機械的外在權力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內在的自我調節功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統的規范主義規制模式顯然無法有效地回應現代社會中“行政國家”的現實需求，也不符合從形式主義法治觀走向實質主義法治觀的發展趨勢。在實質法治觀之下，不僅要求行政裁量權受到法律在形式上的約束，更要求法律的規制是促進而不是扼殺裁量對于實現個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務的功能，唯有如此，規制本身才具備實質法治所要求的“正當性”。在此背景下，一種新的能動主義的規制模式應運而生，我們可以稱之為行政裁量規制的“綠燈模式”。其根本出發點在于鼓勵行政裁量充分發揮出其固有的能動性和實現個案正義的內在品質，在對行政裁量施以規制的同時亦非常強調對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規制理念主張立法規制和司法規制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構和自我治理，同時也不排斥軟法規制、程序規制等新興規制手段的引入。

行政裁量規制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應裁量規制的復雜性，而應該在一個完整的裁量規制系統的視野下，來分析和整合各種規制要素的功能。行政裁量規制系統的建構，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應用于社會科學諸門類，但是功能主義首先是一種社會學理論，用以解釋和分析社會的運作機制。功能主義的理論發展歷程，最早是十九世紀后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應用于人類學，形成了二十世紀初期的人類學功能學派；從二戰之后直至20世紀60年代，帕森斯和默頓將功能主義發展到“結構功能主義”的巔峰；20世紀80年代以來，則出現了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機體功能類比，還是人類學功能學派對文化現象的功能分析，以及結構功能主義對功能分析框架的構建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強調的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結構（質料和形式）兩方面構成的，功能主義指出了有關事物規定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進步，事物被看成是由要素、結構、功能三方面構成的，這是思維方法論的一大飛躍。”[14](p60)二是“系統觀”。功能主義并不主張孤立地進行功能分析，而是首先將各要素置于“系統”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強調整體，社會是一個由個人、家庭、社團和機構等眾多要素組成的有機整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯系，在系統內發揮一定功能時才有意義。”[15](p238)亦即“，在正式的術語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩定狀態而起到滿足整體需要作用的部分所構成的復雜體系。”[16](p171)另一方面特別強調結構，組成系統的諸要素之間具有一種相對穩定的相互聯系和相互作用方式即“結構”，功能定位于結構之中，結構本身亦蘊含著功能的實現。對功能與結構這種統一性的重視，從“功能結構主義”學派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機械地進行功能分析，而是強調各組成要素功能之間的聯系與互動，以及由此產生的系統功能的整合與調適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現象是怎樣互相協助，以使社會自身達到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結為，社會被視為“一個功能統一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協同合作的基礎上進行著有秩序的運轉。因此“，整合”是功能主義的核心標簽，是功能分析的最終落實和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關聯，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調適，通體位育。”[19](p319)聯動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運用功能主義分析范式至關重要。（二）功能主義的建構范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運行機制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者。”[20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學之外的其他社會科學門類的研究者來說可能更為重要。“范式，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們如何去理解這些事物。”[21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學的理論轉換為社會科學的范式，為理解和建構行政裁量規制系統預設一種整體的分析框架和模型，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統方案。具體來說，功能主義建構范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統之目的。目的，亦可稱之為目標，是一個系統的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統的組成和運轉，統攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統之目的，是系統建構的出發點也是歸宿。正如迪爾凱姆所強調的“，關于社會事實的動因和功能這兩類問題，不僅應該分別研究，而且一般來說應該先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系統之要素。系統是同類事物按一定關系組成的整體，要素即系統的組成部分和單元。在確定系統目的之后，即要篩選和界定組成系統的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關注要素之間的結構關系，初步構建起系統的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統的要素確定之后，就需對各要素進行功能分析。要全面地分析和把握各構成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負功能”。同時，注意這些不同功能狀態與性質在一定條件下的變動和轉化，功能不是抽象的、靜態的，而是具體的、動態的。第四步，整合要素之功能。在系統目標之下、系統結構之中和功能分析的基礎之上，整合系統各要素之功能，是決定系統構建成效最為關鍵的一步。這就需要根據要素與要素、要素與系統之間的互動函數關系，建立相應的調適和整合機制，使得各要素在系統之下能夠發揮最大的功能優勢，實現“1+1>2”的效果，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統。

基于上述功能主義的建構范式，本文所主張的行政裁量規制系統，可以分為以下四個步驟來加以構建。（一）明確行政裁量規制系統之目的。“裁量正義”，構成了行政裁量規制系統的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實現。行政裁量權的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機關能夠因事制宜、能動執法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規則或濫用規則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機關在運用裁量權追求個案正義的同時，在實體內容上應遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實現個案正義。所以，在這個意義上可以得出結論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據此，一個設定科學、運行合理的行政裁量規制系統，應當定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調和，以最大限度地促成裁量正義的完整實現。這就意味著行政裁量規制的構建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現，為必要的裁量預留必要的空間，在技術上有張有弛、松緊有度，把握好規范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應地，行政裁量之規制在實踐中應當避免出現“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執法者蛻化為類似于自動售貨機的執法機器；或是缺乏明確具體的規制內容和切實有效的適用機制，而使得對裁量的監控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠閃亮”。（二）界定行政裁量規制系統之要素。基于上述規制行政裁量、達致裁量正義的系統目標，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標之實現的規制主體和規制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規制系統的構建之中。從規制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規制可以也應當發揮出積極的作用，因而都是裁量規制系統不可或缺的構成要素。結合我國目前的現實狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機關，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運行范圍，明確行政裁量的行使標準，從而在事前加強對行政裁量的立法規制；各級人民法院作為司法機關，可以結合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機關后續的裁量運作；此外，隨著我國社會中公民的權利意識和媒體的獨立理性的覺醒和增強，對行政裁量的社會規制有著很大的可為空間，要以權利抗衡權力和以輿論監督權力。另一方面，行政自制在行政裁量規制系統中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內部對裁量施以的自我規制。從規制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規制要素的系統，無疑更有利于規制目標的實現。筆者認為，無論行政裁量規制的理念和實踐如何變遷“，規則之治”永遠是從行政法的視角、運用法治原則來規制行政裁量的核心進路，只不過這種“規則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規則，還是廣義的法律原則；不論是立法機關所制定的法律和地方性法規，還是司法機關所產生的司法解釋和行政訴訟指導案例；不論是行政機關通過行政立法而制定的行政法規和行政規章，還是通過行政制規而制定的行政規則；不論是強制性的硬法規范，還是非強制性的軟法規范；不論是旨在規制裁量結果的實體性規范，還是旨在規制裁量過程的程序性規范，都應當被納入到行政裁量的規制系統之中。（三）分析行政裁量規制要素之功能。行政裁量規制系統的構建，并不是簡單地把各個規制要素羅列和組合在一起，相反，各個規制要素之間應得到有效的整合，在系統之下各盡其能、相互協作。對規制要素的功能分析，則是系統整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規范與行政規則這對規制要素為示例，進行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規范是指立法機關所制定的具有法律效力的行政法規范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規。行政規則是指行政機關制定的除行政法規和規章之外的具有普遍約束力的各種規范性文件，實務中廣泛推行的裁量基準就是典型代表。“法律對行政行為而言，所展現的是一種‘他制’的權力區分與制衡功能，而上級行政機關的命令對下級行政機關發揮的則是‘自制’形態的規制功能。”[24](p183)在行政裁量規制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優勢和劣勢。當然，所謂的優勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優劣的相互對應和相互彌補，以及由此決定的兩者進行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進而最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統。行政裁量規制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補其短”。一方面，各個規制要素應在系統之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發揮出自己的功能優勢。另一方面，不同的規制要素要相互銜接和相互協調，取彼之長補此之短，使得單一的規制要素的功能劣勢最小化而系統的整體功能最大化。在此以裁量基準為例，進一步討論裁量基準與其他規制要素之間的銜接、協調和整合。裁量基準是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同的事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化而設的相對固定的具體判斷標準，[25](p57)在本質上是一種行政機關通過設定行政規則來自我規制裁量權的進路。裁量基準在實務中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準偏重于行政系統內部化的生成和運行模式而過于“內向”，欠缺來自立法和司法等其他規制要素的監督制衡抑或是支持協助。[26](p51)要想發揮出更為積極的規制功效，裁量基準就必須正確地功能定位于行政裁量規制系統之中，同時重視與立法規制和司法規制等其他規制要素之間的銜接和協調。一方面，裁量基準與立法規制之間應相互銜接和協調。首先，在內容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權，并設定裁量行使的總體范圍和基本準則，而裁量基準在此之下結合地方和部門的具體情況作進一步的細化規制。裁量基準應凸顯其在專業技術上的功能優勢，因地制宜和因事制宜，而不應僭越法律的職能，自行設定裁量權或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準應充分發揮自己在效率、時效和成本方面的優勢，因時制宜，靈活地應對情勢的變更和現實的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規則制定的質量和可接受性。最后，在主體權限上，行政機關當然有權在自己的職責范圍內自行制定裁量基準，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權益的重大裁量規制事項，可以通過法律授權的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準，以彌補其在民意基礎和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準與司法規制之間應相互銜接和協調。這集中體現為對裁量自制規范的司法審查問題。行政機關和司法機關都要以積極和開放的態度，共同去推動司法規制與行政自制之間的銜接。對于行政機關而言，應當鼓勵執法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準作為決定的依據和理由，實實在在地適用裁量基準，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎；對于司法機關而法律規范行政規則制定之主體由行政機關制定。行政機關由專職的公務人員組成，一般具有專業上的技能與特長，相對具有專業技術上的優勢。行政對于裁量而言，體現的是一種“自制”，規制者與被規制者重合。制定之程序根據相對非正式的行政程序制定。其優點在于簡便、快捷、靈活，成本低廉，便于隨時調整，缺點在于審慎性不足，規則質量參差不齊。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主體的有效參與而淪為黑箱操作。下達即能生效，對外公開狀況不理想。制定之內容基于上述民意基礎，立法機關有權通過法律授予行政機關裁量權。基于法律優先和法律保留的原則，行政機關不得通過行政規則自我授予裁量權。立法特別是全國性的立法側重于法制的統一性等全局性的考量。行政規則側重于地方或部門的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律規范的任務在于限定行政裁量的運行范圍，明確裁量行使基本的原則和準則。行政規則的任務在于在法律所設定的裁量范圍內，結合具體情況對裁量行使進一步作細化的規制。根據極為正式的立法程序制定。其優點在于審慎和嚴謹，能夠保證規則的質量，缺點在于繁瑣、成本高昂，以及不易修改，應變能力略顯遲緩。制定程序的透明度較高，公眾以及各方利益主體的參與較為充分。公布始能生效，對外公開度較高。由立法機關制定。立法機關由民選的民意代表組成，理論上代表著全體選民的意志，相對具有民意基礎上的優勢。立法對于裁量而言，體現的是一種“他制”，規制者與被規制者分離。言，則應當秉持一種積極審查和有限尊重的態度，將裁量基準的審查作為裁量決定審查的前置環節，亦即“在審查裁量處分時，若發現行政機關系按行政裁量規則而作出決定時，應對于該行政裁量規則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結語行政裁量規制系統本身是開放的和發展的，因此，本文無意于對規制系統作事無巨細、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構范式來解讀行政裁量規制的復雜問題。只有在一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統中，注重裁量規制要素之間的有效銜接和協同運作，各種類型的裁量規制模式才能得到正確的定位和有效的運用，發揮出對于行政裁量規制不可替代的功能優勢。