本文作者：陳應(yīng)珍工作單位：中南財經(jīng)政法大學

隨著社會主義建設(shè)和社會主義改造的開展,國家急需各種法律,因此,1955年一屆全國人大二次會議及1959年二屆全國人大一次會議又通過兩次授權(quán)授予全國人大常委會制定單行法規(guī)及在全國人大閉會期間修改法律的權(quán)力。這樣的立法體制一直維持到1979年5地方組織法6頒布前夕。縱觀建國初期直到1979年5地方組織法6頒布前的三十年立法制度史,不難發(fā)現(xiàn),雖然這一時期的立法權(quán)限體制發(fā)生了很大變化,但從憲法和組織法及其他法律的規(guī)定來看,都具有一個特點,即對立法制度的規(guī)定極為籠統(tǒng)、零散,主要是對各立法主體立法權(quán)力的授予,而對立法權(quán)限的劃分或立法程序極少規(guī)定。2.憲法和組織法程序化規(guī)定階段。這一階段以1979年五屆全國人大二次會議通過的5中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法6的頒布為標志。這一階段,法律關(guān)于立法制度規(guī)定的發(fā)展有著深刻的社會根源,即0之后對于民主與法制的重新認識和強調(diào)。1979年5地方組織法6賦予了省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定和頒布地方性法規(guī)的權(quán)力,而且對議案的提出、審議、通過、撤銷及其處理首次進行了規(guī)范。1982年公布施行的5中華人民共和國全國人民代表大會組織法6和現(xiàn)行憲法吸收了這些成果,奠定了中央與地方分享立法職權(quán)的憲法基礎(chǔ),并初步建立起了法律法規(guī)監(jiān)督體系。根據(jù)1982年現(xiàn)行憲法的規(guī)定,全國人大有權(quán)修改憲法并監(jiān)督憲法的實施,制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他基本法律。全國人大常委會有權(quán)解釋憲法、監(jiān)督憲法的實施,制定和修改除基本法律以外的其他法律,對全國人大制定的法律進行部分補充和修改,解釋法律,撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令,撤銷地方國家機關(guān)制定的同憲法、法律以及行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī),改變或者撤銷各部、各委員會的不適當?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章;省級人大及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī),民族自治地方的人大有權(quán)制定自治條例和單行條例。為了適應(yīng)經(jīng)濟、社會對立法的需求,1986年第二次修改的5地方組織法6進一步授予了省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力。至此,我國的立法權(quán)限體制基本建立起來。在這一階段,立法制度具有以下幾個方面的特點:(1)立法主體范圍擴大,中央一級有全國人大及其常委會、國務(wù)院;地方一級有省級人大及其常委會、人民政府,較大的市和省會市的人大及其常委會;(2)開始從程序方面規(guī)范立法活動;(3)初步建立起立法監(jiān)督體系。3.單行法律或法規(guī)規(guī)定階段。80年代后期,關(guān)于程序的研究引起人們的廣泛關(guān)注。學術(shù)界普遍認為,程序不僅具有工具性價值,更重要的是,它自身還具有促進民主、保障人權(quán)的功能。在這一思潮的推動下促成了80年代后期的三個典型的程序性法律的誕生,即1989年5中華人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)則6、1987年5中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則6和1987年5行政法規(guī)制定程序暫行條例6。前兩個議事規(guī)則都以專章的形式對議案的提出和審議作出了規(guī)定,使立法制度具有了操作性。5行政法規(guī)制定程序暫行條例6是我國第一個關(guān)于立法制度的單行法規(guī),根據(jù)這一具有行政法規(guī)效力的法律性文件,國務(wù)院部分組成部門和一些有規(guī)章制定權(quán)的地方政府根據(jù)該條例制定了規(guī)章制定程序。同時,伴隨著80年代后期地方性法規(guī)的大量涌現(xiàn),各地普遍感到明確地方性法規(guī)的立法程序?qū)τ谔岣叩胤叫粤⒎ㄙ|(zhì)量的意義,各地相繼制定了規(guī)范地方立法活動的程序法。如山東省人大常委會于1989年制定的5關(guān)于地方性法規(guī)制定程序的規(guī)定6,河北省人大常委會于1988年制定的5河北省地方性法規(guī)規(guī)程6。據(jù)統(tǒng)計,截止到1987年底,全國已有24個省、自治區(qū)、直轄市對地方性法規(guī)的制定程序作了具體規(guī)定。還有一些省,在關(guān)于人大或人大常委會議事規(guī)程的地方性法規(guī)中亦對此作了規(guī)定,如1990年5上海市人民代表大會議事規(guī)則6[1](P187)193)。此外,1990年國務(wù)院還了5法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定6及國務(wù)院辦公廳了5關(guān)于貫徹實施3法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定4的通知6。這一階段立法制度在確認現(xiàn)存立法權(quán)限體制的基礎(chǔ)上,突出的特點在于從注重立法的數(shù)量到注重立法的質(zhì)量,偏重于從程序方面規(guī)范立法活動,立法活動的規(guī)范化、制度化大大向前邁了一步。4.法典化階段。這個階段以5中華人民共和國立法法6的制定和頒布為標志。十五大報告提出的、由現(xiàn)行憲法第三次修正案所確認的依法治國方略為5立法法6的產(chǎn)生提供了宏觀背景。正如學者袁宏曙所說:現(xiàn)在制定立法法是一個比較恰當?shù)臅r機。因為我們正在貫徹依法治國方略,制定法律、行政法規(guī)、規(guī)章等任務(wù)都十分繁重,立法法不出臺,很多重要的立法問題無法可依,顯然不利于我國社會主義法律體系的完善和建設(shè)社會主義法治國家的進程。0[2]同時,隨意社會主義法制化進程的進一步加快,我國立法制度也得到了進一步完善,當然,也暴露出我國立法制度分散、不統(tǒng)一的弊端。這一方面,為制定統(tǒng)一的立法法提供了寶貴經(jīng)驗;另一方面,又為統(tǒng)一的立法法的盡快出臺提出了現(xiàn)實必要性。正是在這樣的背景下,5中華人民共和國立法法6誕生了。5立法法6以憲法為依據(jù),總結(jié)了二十多年的經(jīng)驗,對立法活動應(yīng)當遵循的基本原則、各種法律法規(guī)的制定程序、適用規(guī)則及立法監(jiān)督等作了系統(tǒng)的規(guī)定,在一定程度上實現(xiàn)了立法活動本身的全面規(guī)范化、制度化。

5立法法6是關(guān)于國家立法制度的基本法律,它的制定和實施,是中國立法乃至整個法制建設(shè)的重大成就,將對我國推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家產(chǎn)生積極而深遠的影響。1.5立法法6的公布和實施,是健全社會主義法制的重要內(nèi)容。按照法律規(guī)定的內(nèi)容的不同,法可分為實體法和程序法兩類。在我國傳統(tǒng)的法制建設(shè)中,存在著重實體輕程序的傾向,對程序基本上持一種工具主義的立場,程序虛無主義在法律實務(wù)領(lǐng)域滋生蔓延,程序工具主義得到整個法學界的自覺認同和系統(tǒng)論證[3]。80年代末以來,由于研究的深入及受法制發(fā)達國家以程序控制權(quán)力傾向的影響,這種狀況得到根本性轉(zhuǎn)變,程序被認為有其自成體系的程序組成要素,自身的價值判斷標準和獨特的法治功能,獨立的程序權(quán)利義務(wù)和程序法律后果0[4]。這種觀念的轉(zhuǎn)變反映到立法中,就是程序性法制建設(shè)的加強,司法領(lǐng)域三大訴訟法的問世自不必說,在行政領(lǐng)域,5行政法規(guī)制定程序暫行條例6、5專利法6、5治安管理處罰條例6等以程序規(guī)定為主要內(nèi)容的法律法規(guī)的頒布就是明證。在立法領(lǐng)域,雖有前述法律法規(guī)進行規(guī)范,但這些法律法規(guī)的規(guī)定或過于原則或不具有普適性。因此,制定和頒布5立法法6是健全社會主義法制的重要內(nèi)容。2.5立法法6規(guī)范了立法程序,有利于提高立法質(zhì)量。法律在社會生活中的作用如何,在一定程度上取決于法律本身的質(zhì)量。學術(shù)界普遍認為,中國法制實踐中有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的問題在很大程度上同中國立法的先天不足、所立之法的質(zhì)量有明顯問題有著直接的聯(lián)系。科學的立法程序是保證立法質(zhì)量的極為重要的外部設(shè)備,是立法科學化的保障0[1](P102)。缺乏程序要件的法制是難以協(xié)調(diào)進行的,硬要推進之,則極易與古代法家的嚴刑峻法同構(gòu)化。其結(jié)果往往是-治法.存,法治亡。因此,程序應(yīng)當成為中國今后法制建設(shè)乃至社會發(fā)展一個真正的焦點。0[5]民主與法治已成為現(xiàn)代社會的普遍追求,良法之治0成為人們的共同愿望,而制定出反映客觀規(guī)律和人們意志的良法正是立法程序化的價值所在。因為要使法律既反映人民的利益和愿望,又符合客觀實際和客觀規(guī)律,必須設(shè)置科學、民主、公正或正當?shù)牧⒎ǔ绦?[6]。5立法法6作為以程序性規(guī)定為主的法律,為科學立法提供了保障。3.5立法法6劃分了立法權(quán)限,有利于維護法制的統(tǒng)一和尊嚴。法出多門0是我國立法制度的突出特點。立法主體多元化及立法權(quán)限的模糊不清,導(dǎo)致了立法中的不少混亂現(xiàn)象,如立法上的越權(quán)或不盡職守現(xiàn)象、法律法規(guī)規(guī)章之間的沖突以及不同程度地不顧整體利益而為部門、地方爭局部利益的傾向等等。因此,有學者從現(xiàn)代憲政理論的高度,分析了立法權(quán)限劃分不當?shù)奈：?一是可能出現(xiàn)中央過分集權(quán)或者地方過分分權(quán)的狀況,從而會對國家的穩(wěn)定和社會的發(fā)展帶來損害;二是造成政治體制結(jié)構(gòu)失衡和政治權(quán)力行使失控,給管理造成混亂,阻礙社會進步,甚至引發(fā)社會動亂;三是會對立法造成損害,出現(xiàn)立法無序,如越權(quán)立法、重復(fù)立法、立法懈怠等現(xiàn)象,導(dǎo)致法律體系的混亂和法律難以實施[7]。5立法法6在規(guī)范立法程序的同時,對立法權(quán)限也進行了劃分。不僅如此,在5立法法6總則中,還明確地把立法應(yīng)當依照法定的權(quán)限和程序,從國家整體利益出發(fā),維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴0作為一項基本原則確立下來,這些都是治亂0的重要舉措。4.5立法法6的公布實施有利于統(tǒng)一立法學的基本理論,推動我國立法理論和實踐的發(fā)展。改革開放以來,全國人大及其常委會審議通過了370多件法律和有關(guān)法律問題的決定,國務(wù)院制定行政法規(guī)700多件,地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)6000多件[8]。立法實踐的深入發(fā)展必然要求與之相適應(yīng)的立法理論問世。然而在5立法法6頒布以前,我國的立法研究偏重于不同時空中的立法實務(wù),追蹤述說立法機關(guān)、程序、技術(shù)等,實務(wù)多于價值判斷,經(jīng)驗記述多于理性抽象,為數(shù)不多的立法學著作在基本理論方面也是各執(zhí)一詞、莫衷一是,如對立法0一詞的界定、對立法體制與立法權(quán)限體制的把握。5立法法6的頒布為我們加強對立法學的研究提供了一條基線,有利于統(tǒng)一立法學的基本理論,進而對立法實踐予以理論指導(dǎo)。

立法法6實現(xiàn)了立法制度的法典化,推動了立法制度的新發(fā)展。同以往有關(guān)規(guī)范立法的法律法規(guī)相比,其對我國立法制度的新發(fā)展主要表現(xiàn)在:1.充實了程序性規(guī)范,增強了立法的民主性。一部好的法律應(yīng)當具有可操作性。5立法法6主要是一部關(guān)于立法活動的程序性法律,它從立法應(yīng)遵循的基本原則到議案的提出、審議、法律草案的表決及法律的公布與備案都作了較強的程序性規(guī)定,對于規(guī)范立法行為,提高立法質(zhì)量具有重要意義。更為重要的是,在5立法法6所規(guī)定的程序中,第一次明確地規(guī)定了立法所應(yīng)采取的民主形式,即立法主體在立法時,應(yīng)當采取座談、論證、聽證等形式,讓老百姓有廣泛參與立法的機會。在這些民主形式中,最重要、最有效的途徑是聽證。與座談、論證不同,它要求必須把老百姓的意見記錄下來,采納與否都要給予反饋;它有嚴格的規(guī)則,比座談、論證更規(guī)范、更有效。立法的民主化是實現(xiàn)國家民主政治、保證公民充分行使民主權(quán)利的重要組成部分,讓老百姓參與立法是提高其法律素質(zhì)、保證法律得到自覺認同和遵守的重要途徑。2.根據(jù)實際需要,擴大了立法主體的范圍。中央一級主要是確認了軍事領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的立法權(quán),使實踐中存在的軍事立法權(quán)獲得了法律依據(jù)。5立法法6第93條明確規(guī)定了享有軍事法規(guī)規(guī)章制定權(quán)的立法主體及其權(quán)限范圍。我國軍事機關(guān)制定軍事法規(guī)規(guī)章的歷史可以追溯到革命根據(jù)地的初創(chuàng)時期。戰(zhàn)爭年代,中央軍委及其總部不僅制定了許多規(guī)范軍事活動和軍人行為的軍事法規(guī),而且還行使政權(quán)機關(guān)的立法職權(quán),制定了一些在革命根據(jù)地普遍適用的重要法律。1949年2月,中共中央在5關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示6中明確肯定了新中國成立之前人民解放軍的各種綱領(lǐng)、法律、條例、決議的法律地位。新中國成立后的五十年中,中央軍委總部、軍兵種、軍區(qū)一直在行使軍事法規(guī)和軍事規(guī)章的制定權(quán),制定了數(shù)以百計的軍事法規(guī)和數(shù)以千計的軍事規(guī)章。這些軍事法規(guī)、軍事規(guī)章貫徹了憲法和法律確立的關(guān)于國防和武裝力量建設(shè)的基本原則和基本制度,對于促進和保障軍隊的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化建設(shè)發(fā)揮了重要作用。5立法法6對軍事立法權(quán)的規(guī)定,一方面是對軍事立法這一長期存在的不應(yīng)回避的客觀事實的確認;另一方面是依法治國的必然要求。5立法法6作為規(guī)范立法活動、確立立法制度的基本法律,應(yīng)當具有涵蓋性,理應(yīng)對各級各類立法活動作出規(guī)定。在地方,規(guī)定了經(jīng)濟特區(qū)權(quán)力機關(guān)的立法權(quán)。這里所指的經(jīng)濟特區(qū)立法是從立法主體角度而言的,即經(jīng)濟特區(qū)所在地的市人大及其常委會制定、修改、廢止法規(guī)規(guī)章的活動。5立法法6頒布之前,經(jīng)濟特區(qū)立法以授權(quán)立法的形式存在,自從1992年深圳市首次行使立法權(quán),1994年、1995年全國人大常委會又先后授予了廈門市、珠海市及汕頭市的人大及其常委會制定法規(guī)的權(quán)力。但是,全國人大常委會的這種個別授權(quán)方式顯然不能滿足經(jīng)濟特區(qū)在改革開放中對立法的迫切要求。5立法法6對經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的規(guī)定,既可以減少全國人大常委會的負擔,又可以滿足特區(qū)的立法需求,適應(yīng)了形勢的發(fā)展。3.對地方立法權(quán)、行政立法權(quán)給予了一定的制約,加強了對公民權(quán)利的保護。由于立法法頒布之前的有關(guān)規(guī)范立法活動的法律法規(guī)沒有明確的立法權(quán)限劃分,造成立法特別是地方立法和行政立法的隨意性很大,主要表現(xiàn)在:(1)必須由法律設(shè)定的限制和剝奪公民人身自由、政治權(quán)利及財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行為,卻被行政規(guī)章、地方性法規(guī)甚至其它規(guī)范性文件廣泛設(shè)定著,廣泛存在著亂收費、亂處罰、亂攤派、亂許可以及限制或者剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等基本權(quán)利的現(xiàn)象。(2)不同程度地存在著不顧國家整體利益而為部門、地方爭局部利益的傾向。為了克服這些缺陷,5立法法6采取了以下措施:(1)以明文列舉的方式規(guī)定了各立法主體的權(quán)限,特別是規(guī)定關(guān)于犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、對非國有財產(chǎn)的征收等關(guān)于公民基本權(quán)利的事項只能由全國人大及其常委會行使,剝奪了其他立法主體在這些事項上的立法權(quán)。(2)規(guī)定列入全國人大或人大常委會會議議程的法律案,由法律委員會最后進行統(tǒng)一審議;行政法規(guī)由國務(wù)院統(tǒng)一起草;地方性法規(guī)草案由負責統(tǒng)一審議的機構(gòu)提出審議結(jié)果的報告及草案修改稿。5立法法6所采取的這些措施有利于防止部門保護主義,防止對公民基本權(quán)利的侵犯。4.增加了法規(guī)規(guī)章之間的沖突裁決機制,完善了立法監(jiān)督制度。法律法規(guī)規(guī)章之間的矛盾和沖突是我國法出多門所帶來的弊端之一,破壞了社會主義法制的統(tǒng)一,也給法的適用和遵守帶來了困難。5立法法6關(guān)于沖突裁決機制的設(shè)定為法的適用和清理提供了依據(jù)。法的適用規(guī)則包括兩個方面:一是同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定。二是除了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益,實行不溯及既往的原則。關(guān)于法律法規(guī)規(guī)章之間的矛盾沖突,根據(jù)兩種不同情形可以采取兩種不同的解決方法:一是不同效力等級的法律、法規(guī)、規(guī)章之間的沖突,應(yīng)根據(jù)改變或撤銷規(guī)則來解決;二是對于同等效力的地方性法規(guī)、規(guī)章之間的矛盾沖突,應(yīng)通過沖突裁決機制作出裁決。為消除矛盾,維護法制統(tǒng)一,5立法法6對沖突裁決機制及改變與撤銷規(guī)則的運行和行使都作了操作性較強的規(guī)定,為立法監(jiān)督提供了基本法律依據(jù)。

毫不夸張地說,從一國立法制度的完善程度,便可窺見其民主政治建設(shè)的范圍和進程0[9](P15),因為一國立法制度的水準總是同一定的歷史條件和國情相適應(yīng)的。目前,我國正處于社會變革時期,要等立法法十分成熟以后再出臺顯然不可能,已出臺的5立法法6不可避免地存在著不足之處。我們相信,5立法法6必將在實踐中隨著我國經(jīng)濟政治體制的逐步完善而進一步完善。

本文作者：布平工作單位：南京師范大學法學院

中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法6第5條規(guī)定:外商投資企業(yè)的企業(yè)所得稅按應(yīng)納稅的所得額計算,稅率為30%;地方所得稅按應(yīng)納稅的所得額計算,稅率為3%。0[3]因此,外商投資企業(yè)在中國國內(nèi)的所得稅總體需要交納33%的所得稅率。(2)區(qū)域性的優(yōu)惠。根據(jù)5中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法6,中國在區(qū)域性的優(yōu)惠體現(xiàn)在如下幾個方面:設(shè)在經(jīng)濟特區(qū)的外商投資企業(yè),在經(jīng)濟特區(qū)設(shè)立機構(gòu)、場所從事生產(chǎn)、經(jīng)營的外國企業(yè)和設(shè)在經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)的生產(chǎn)性外商投資企業(yè),按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。設(shè)在沿海經(jīng)濟開發(fā)區(qū)和經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)所在城市的老市區(qū)的生產(chǎn)性外商投資企業(yè),按24%的稅率征收企業(yè)所得稅。設(shè)在沿海經(jīng)濟開發(fā)區(qū)和經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)所在城市的老市區(qū)或者設(shè)在國務(wù)院規(guī)定的其他地區(qū)的外商投資企業(yè),屬于能源、交通、港口、碼頭或者國家鼓勵的其他項目的,可以按15%的稅率征收企業(yè)所得稅,具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。(3)對生產(chǎn)性企業(yè)的優(yōu)惠。對生產(chǎn)性外商投資企業(yè),經(jīng)營期在十年以上的,從開始獲利的年度起,第一年和第二年免征企業(yè)所得稅,第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅,但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項目的,由國務(wù)院另行規(guī)定。(4)對外資企業(yè)再投資實施退稅優(yōu)惠。根據(jù)中國5外商投資企業(yè)和外國投資企業(yè)所得稅法實施細則6的規(guī)定,外商投資企業(yè)的外國投資者,將從企業(yè)取得的利潤直接再投資于該企業(yè),增加注冊資本,或者作為資本投資開辦其他外商投資企業(yè),經(jīng)營期不少于5年的,經(jīng)投資者申請,稅務(wù)機關(guān)批準,退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款0[4]。老撾在建國的最初也設(shè)立了以所得稅為核心的稅率機制,規(guī)范國內(nèi)企業(yè)和投資企業(yè)、外國企業(yè)的稅收工作。老撾政府對投資者的優(yōu)惠政策主要是減免利潤所得稅及進口生產(chǎn)原料、設(shè)備和交通工具的關(guān)稅,滿足投資者在土地和自然資源使用以及國內(nèi)勞務(wù)使用的需求,同時在居住和進出境方面給予便利。通過對中國和老撾的稅收法規(guī)的考察可以看出兩國的稅收法規(guī)體現(xiàn)了不同的特點:(1)中國的稅收法律制度更加系統(tǒng)化。出于吸引外資的目的,中國的稅收法規(guī)制定了以所得稅為核心,以地域優(yōu)惠、行業(yè)優(yōu)惠、再投資優(yōu)惠為輔助的稅收制度。中國的經(jīng)驗也表明,過去的改革及稅收制度的建立是成功的,不僅吸引了外資,而且保證了國內(nèi)稅收的增大。老撾的稅收立法有其特殊性,由于發(fā)展程度較低,所以在整體的立法體系上還有待完善。目前,老撾國內(nèi)還沒有形成完備的針對外資的稅收體系,除去個別的規(guī)定,國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)統(tǒng)一使用單一的稅法。對于這種現(xiàn)狀的分析,不能離開客觀的經(jīng)濟和社會背景,中國設(shè)立地域稅收優(yōu)惠和行業(yè)稅收優(yōu)惠是基于中國東部與西部、沿海與內(nèi)陸、中心城市與邊界城市發(fā)展不均衡的客觀現(xiàn)實以及中國的行業(yè)發(fā)展不均衡的現(xiàn)實。老撾由于地域較小而且行業(yè)發(fā)展的差異不大,所以在稅收法規(guī)的設(shè)立上沒有制定相關(guān)的優(yōu)惠措施。老撾在稅收的很多方面實施了國民待遇,對于國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)采取統(tǒng)一的稅收措施,應(yīng)該說這種措施符合經(jīng)濟一體化的要求,同時也為老撾申請加入WTO打下了基礎(chǔ)(老撾正在申請加入WTO)。不過老撾的稅收法律過于簡單,特別是沒有注意到外來企業(yè)的特殊性,不利于吸引更多的外來資金促進老撾的經(jīng)濟發(fā)展。所以從這個層面來看,老撾稅收政策的設(shè)立需要改善。(2)老撾的所得稅率過低。中國的所得稅率是30%,從世界范圍看這個稅率已經(jīng)屬于較低的稅率,而老撾的所得稅率規(guī)定為20%。由吸引外資的角度或許可以起到一定的作用,不過過低的稅率會影響政府的財政收入。

中國與老撾在投資領(lǐng)域的限制之比較

投資領(lǐng)域的限制主要是指限制外資在某些領(lǐng)域中的股權(quán)比例(占少數(shù)股權(quán)),有些國家還有針對不同的領(lǐng)域、特別適用于或針對外國投資者的標準、機構(gòu)設(shè)立或管制性審批方面的要求。0[5]一般發(fā)達國家在某些部門,特別是在服務(wù)部門,對外國投資存在著不同形式的限制。這些部門包括銀行、保險、通訊、交通運輸、農(nóng)業(yè)、自然資源開發(fā)等。發(fā)展中國家一般對這些十分重要的行業(yè),或者在本國已有一定發(fā)展基礎(chǔ)、需要重點保護的行業(yè),對外國投資予以限制。中國依據(jù)5指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定6第6條,屬于下列情形之一的外商投資項目,列為限制類投資項目:(1)屬于國內(nèi)已開發(fā)或者已引進技術(shù),生產(chǎn)能力已能滿足國內(nèi)市場需求的;(2)屬于國家吸收外商投資試點或者實行專賣的產(chǎn)業(yè)的;(3)屬于從事稀有、貴重礦產(chǎn)資源勘探、開采的;(4)屬于需要國家統(tǒng)籌規(guī)劃的產(chǎn)業(yè)的;(5)屬于國家法律、行政法規(guī)規(guī)定限制的其他項目[5](P184)。根據(jù)5老撾人民民主共和國促進和管理外國在老撾投資法6第2條規(guī)定:外國投資者可以在各經(jīng)濟領(lǐng)域進行生產(chǎn)和貿(mào)易性投資。但違反老撾法律,有礙國家安全,對環(huán)境、健康和民族文化有害的除外。0[6]一些對國家安全,對經(jīng)濟或社會有重大影響的經(jīng)營領(lǐng)域,要由國家嚴格控制,除此之外,政府可能會在各個階段進一步規(guī)定有控制的經(jīng)營領(lǐng)域。僅為老撾公民保留的經(jīng)營領(lǐng)域,政府將另行做出規(guī)定。

中國與老撾的股權(quán)比例限制之比較

老撾對股權(quán)比例的限制以法律規(guī)定:來老撾投資者的合同規(guī)定資金可以占雙方出資總額的99%,但最低不能少于30%。聯(lián)營雙方可以一次性交清出資額,也可以按合同經(jīng)雙方協(xié)商一致后,在合同中規(guī)定的生產(chǎn)期限內(nèi)分批付清,逾期未付清者應(yīng)支付延期利息或賠償損失。中國依5中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則6第17條規(guī)定,在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中,外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的25%。在不具有法人資格的合作企業(yè)中,對合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求,由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部規(guī)定。根據(jù)5中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定6,合營合同規(guī)定一次交清出資的,合營各方應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)交清,合營合同中規(guī)定分期交付出資的,合營各方第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%,并且,應(yīng)當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)交清,否則,經(jīng)過1個月的催繳期,違約方視同自動放棄在合營合同中的一切權(quán)利,自動退出合營企業(yè)。在這種情況之下,守約方一方面可以另找合營者承擔合營合同中的權(quán)利和義務(wù),另一方面,可以依法要求違約方賠償因未繳付或未繳清出資所造成的經(jīng)濟損失[7]。

本文作者：趙晉陽工作單位：山西省晉城市政協(xié)

第一，現(xiàn)行行政立法的有關(guān)規(guī)定不夠完善、不夠具體、不好把握，立法權(quán)限的劃分不夠清楚、立法程度不夠全面，必要的立法技術(shù)缺乏統(tǒng)一規(guī)范，只對相對人約束而對行政行為人缺少必要的制約，致使在行政行為中執(zhí)法行為人出現(xiàn)違法行為。如某地自來水公司為了收費，強行將本市居民的水表統(tǒng)一更換，不交費不更換者將按盜水戶處理。而他們的依據(jù)是上級的有關(guān)規(guī)章、條例。這些規(guī)章、條例只注重行政行為人的權(quán)利，而忽視了相對人!即公民"的權(quán)利，已不適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的需要。第二，由于受既得利益的支配，某些參與立法的部門為保護狹隘的部門利益和地方利益，借當前行政立法之機爭權(quán)奪利，以立法之名行行業(yè)壟斷之實；片面強調(diào)部門利益，忽視全局利益；越權(quán)立法，違規(guī)立法，甚至以立法的形式縱容和庇護亂收費、亂攤派、亂處罰等現(xiàn)象，隨意限制或剝奪公民的基本權(quán)利。這樣，使依法行政在源頭上就受到污染。如某市衛(wèi)生行政部門在制定全市醫(yī)療衛(wèi)生改革方案時規(guī)定：凡行政事業(yè)單位的工作人員，要扣除部分工資作為醫(yī)療費交給衛(wèi)生行政部門，而職工就醫(yī)時再墊支醫(yī)療費，年底報銷。而且，就醫(yī)必須在衛(wèi)生行政部門指定的幾家醫(yī)院就診，否則不予報銷。像這樣既不合理又不公平、嚴重侵害公民權(quán)益的所謂改革方案，卻能以行政規(guī)章的形式號令全市，這就使依法行政在基礎(chǔ)上出現(xiàn)了偏差，違背了社會主義市場經(jīng)濟公平、公正的原則，不利于我國的社會主義法制建設(shè)。完善行政立法是依法行政的法律基礎(chǔ)。《中華人民共和國立法法》已于九屆全國人大三次會議審議通過，從日起施行。該法律的頒布施行，對規(guī)范立法活動，完善立法制度，發(fā)展社會主義民主，促進依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，將起到重要的積極作用，對我國行政立法將起到指導(dǎo)作用。為了更好地依法行政，必須完善行政立法制度，使行政立法真正走上良性發(fā)展的軌道，為依法行政奠定堅實的基礎(chǔ)。為此，我們提出以下幾點思考：

規(guī)范行政立法程序。《中華人民共和國立法法》是我國第一部全面而系統(tǒng)地規(guī)范立法活動、具有憲法性質(zhì)的法律，對于行政立法具有重要的指導(dǎo)性作用。在今后的行政立法工作中，我們必須維護《立法法》的權(quán)威，嚴格按照《立法法》的要求，規(guī)范立法程序。在立法過程中，從行政法規(guī)的名稱、規(guī)劃、起草、征求意見和協(xié)商、行政法規(guī)的清理到行政法規(guī)的審定、，都要按照法定程序執(zhí)行。特別是起草行政法規(guī)應(yīng)當征求有關(guān)部門的意見，對于涉及其他主管部門的業(yè)務(wù)或者與其他部門關(guān)系密切的規(guī)定，應(yīng)當與有關(guān)部門協(xié)商一致。起草行政法規(guī)同時還應(yīng)當對現(xiàn)行內(nèi)容相同的行政法規(guī)進行清理，如果現(xiàn)行的法規(guī)將被起草的法規(guī)所代替，必須在草案中寫明并予以廢止。行政法規(guī)起草工作完成后，由起草部門將行政法規(guī)草案報送政府審批。

擴大人大立法權(quán)限。立法權(quán)限是行政立法中的關(guān)鍵所在。行政機關(guān)作為法律的執(zhí)行者，同時又是規(guī)則的制定者，它濫用職權(quán)的可能性比以往任何時候都大。因此，必須明確人大和政府的行政立法權(quán)限。行政法律法規(guī)的制定，哪些應(yīng)當由人大制定，哪此由政府制定，在立法權(quán)限上要有明確的劃分。在實踐中，行政法規(guī)議案主要是由行政部門起草，政府提出。人大常委會提出的行政法規(guī)議案很少，其他主體提出的就更少。行政立法要步入法制軌道，就必須改變這種實踐中行政性立法議案由政府大包大攬的狀況。有必要在行政立法中樹立“立法回避”觀念，并落實為可操作的具體制度，充分發(fā)揮人大在立法中的主導(dǎo)作用，擴大人大立法權(quán)限。人大立法處于一種超脫的位置，沒有利益上的瓜葛和牽扯。因而，在行政立法中要由過多地依賴政府行政部門逐步轉(zhuǎn)變到更多地依靠人大及其常委會等立法機關(guān)，以保證行政法律法規(guī)的公正性，為政府行政部門依法行政奠定基礎(chǔ)。

c劃分，還是立法程序的規(guī)定，都必須有利于保證人民群眾當家作主的權(quán)利，體現(xiàn)人民的意志和愿望。行政立法要以最大多數(shù)人民的最大利益為根本原則，保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動，擴大公民有序的政治參與。在行政立法指導(dǎo)思想上，實現(xiàn)由管理老百姓到保障公民權(quán)利的轉(zhuǎn)變，重視公民的保護，強調(diào)公民與政府權(quán)利義務(wù)的平衡，切實保護人民的民主權(quán)利。要充分吸納民意，實行開門立法，建立行政立法聽證、論證制度，通過媒體公布行政法律法規(guī)草案，廣泛聽取和征求包括利益相關(guān)人在內(nèi)的有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見，征求法律專家學者的意見；要堅持群眾路線，深入調(diào)查研究，聽取基層群眾的意見，做到集思廣益、多謀善斷。

維護社會主義法制的統(tǒng)一。法制的統(tǒng)一是社會主義制度建立的必要條件和重要表征之一。沒有統(tǒng)一完善的立法制度，就談不上社會主義法制。近年來，在行政立法中還存在著越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章的現(xiàn)象；有些法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間相互矛盾、沖突；有些法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量不高，存在著不顧國家整體利益而為部門、地方爭局部利益的傾向。這些都在一定程度上損害了國家法律制度的嚴肅性、權(quán)威性，影響了國家法律制度的統(tǒng)一，也給行政執(zhí)法造成了一定的困難和混亂。因此，一定要認真加以清理。在行政立法中要貫徹三條立法原則：一是一切法的形式都不能與憲法相抵觸；二是下位階的法不能與上位階的法相抵觸；三是同位階的法相互之間不能抵觸，保證行政立法體系內(nèi)部的和諧一致。同時，要完善行政立法備案審查機制、改變和撤銷機制、監(jiān)督機制等，嚴格按照《立法法》進行行政立法，維護社會主義法制的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

河北省委七屆三次全會指出，要在工作中不斷提高創(chuàng)新能力，以開拓進取的精神推動各項事業(yè)發(fā)展。號召在全省黨員干部中開展一場解放思想大討論，并向社會各界廣泛征求意見。當前，解放思想已經(jīng)在全省開展。打破舊有的思想觀念和工作方法的制約，用解放了的思想去指導(dǎo)今后的工作，才是這場大討論的根本目的。思想解放必須體現(xiàn)在工作方法上的創(chuàng)新之中。

日前，河北省法制辦突破傳統(tǒng)的“部門立法”模式，廣泛征求民眾建議，實行“開門立法”，可以說，是解放思想進行立法制度創(chuàng)新的一次大膽實踐與成功嘗試。事實上，讓民眾參與到政府的立法程序中，這已經(jīng)不是首次，但是在配合解放思想大討論的形式下，無疑讓人們重新認識到思想解放的重要性。要想工作取得新進展，就要適時地創(chuàng)新工作理念與工作方法。

此次民眾參與政府立法的積極性很高，參與提建議的民眾成員廣泛，有機關(guān)干部，也有個體商戶，有城市居民也有農(nóng)村人員，在收集整理的來自各地的360多份立法項目建議中，“城管執(zhí)法不能簡單粗暴，小區(qū)養(yǎng)狗有什么規(guī)范，取暖收費怎樣合適，我該怎么應(yīng)對家庭暴力……”等民生建議占了大頭，這一方面說明民生問題仍然是老百姓最為關(guān)心的話題，同時，也反映出關(guān)于民生問題的法律法規(guī)還有待完善。另外我們可以看到，民眾所提的意見和建議，理性成分比往常明顯增多了，很多民眾結(jié)合自己的生活實際給出了合理論證，非常具有參考價值，這反映出民眾素質(zhì)的提高。

讓民眾參與到政府的立法當中來，這就是“開門立法”，它比傳統(tǒng)的“部門立法”更能體現(xiàn)民意，更能體現(xiàn)政府工作的透明度和誠信度。長期以來，政府立法基本上是“部門化立法”，“誰執(zhí)法，誰起草”，其弊端不言而喻，其一，部門出于自身利益考慮，利用掌握立法和修法動議、起草權(quán)之機“卸責擴權(quán)”。其二，法律在起草時強調(diào)部門熟悉業(yè)務(wù)，管理經(jīng)驗豐富，強化“經(jīng)驗立法”，導(dǎo)致立法的理性價值衰微。其三，部門、行業(yè)利益左右立法進程，公眾的訴求被漠視，導(dǎo)致行政立法的正當性受到質(zhì)疑（中國政法大學法學院副教授解志勇）。而“開門立法”便可在相當程度上避免這些弊端，因為政府是人民的政府，立法與執(zhí)法都是為了人民，只有民眾最清楚自己需要什么樣的法，在立法過程中增加民眾的“話語權(quán)”，無疑能更好地體現(xiàn)老百姓的意志、最大限度地符合老百姓的利益。改變傳統(tǒng)的“部門立法”為“開門立法”，正是解放思想，創(chuàng)新工作理念和工作方法的表現(xiàn)。

事實上，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，民眾本身的民主意識也在不斷提高，參與到政府立法，其本身也是民眾自身思想不斷解放的表現(xiàn)。民眾已經(jīng)認識到通過正確的途徑來保護自己的合法權(quán)益，勇于向政府獻言獻策，充分認識到自身的權(quán)利和義務(wù)。

從“部門立法”到“開門立法”，使群眾成為政府立法主體的參與人，有利于提高法律法規(guī)的客觀公正性，強化法律法規(guī)的執(zhí)行力。與此同時，還應(yīng)特別注意做好公眾意見與建議的工作，無論采納與否都要給群眾明確的答復(fù)，只有這樣，才更能體現(xiàn)政府創(chuàng)新立法制度的誠意。

我國民主立法制度取得的成就

新中國成立之前，受封建專制思想的影響，民主意識成長極為緩慢，立法幾乎沒有民主可言。新中國成立以來，我國的民主立法時斷時續(xù)，民主立法制度幾經(jīng)反復(fù)。建國初，我國十分重視在立法過程中貫徹民主精神。在談到新中國第一部憲法的制定時指出：“原則基本上是兩個：民主原則和社會主義原則。”[5]1954年憲法正是在這種思想指導(dǎo)下制定的。新中國成立作為我國民主立法的開端具有劃時代的意義，然而由于“”的影響，我國成為了事實上的“無憲”國家，立法活動基本停止，更談不上民主立法及其制度建設(shè)。改革開放以后，鄧小平再次將民主法治與立法緊密聯(lián)系起來。他指出，為了保障人民民主，必須加強法制，必須使民主制度化、法律化。以為核心的黨的第三代領(lǐng)導(dǎo)集體，把依法治國確立為治國的基本方略并寫入憲法，有力地推動了民主立法制度的逐步完善。黨的十六大以來，提出要貫徹落實科學發(fā)展觀，科學立法成為立法活動的價值指向，科學立法客觀上要求立法必須發(fā)揚民主。民主立法需要制度保證，即要有一整套體現(xiàn)民主立法要求的制度、規(guī)范和程序，如立法公開制度、立法聽證制度、立法參與制度、立法監(jiān)督制度等等。憲法作為我國的根本大法，確立了民主立法的基本原則，《憲法》第3條規(guī)定，“中華人民共和國的國家機構(gòu)實行民主集中制的原則”、“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督。”可見，憲法要求國家機關(guān)實行民主集中制，規(guī)定了最主要的立法機關(guān)全國人民代表大會和地方各級人民代表大會必須由民主選舉產(chǎn)生，體現(xiàn)了民主立法的根本要求。進入新世紀，我國先后制定了一系列法律法規(guī)，以實現(xiàn)民主立法的制度化和體系化。2000年3月15日九屆全國人大第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》對民主立法作了進一步規(guī)定。《立法法》規(guī)定：“保障人民通過多種途徑參與立法活動”，“立法工作機構(gòu)應(yīng)采取多種形式(如座談會、論證會、聽證會)征求有關(guān)機關(guān)、組織和專家的意見，并充分予以考慮。國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或法律相抵觸的，有權(quán)向全國人大常委會書面提出審查的建議。”國務(wù)院于2001年又制定了《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》，對國務(wù)院的民主立法工作做了進一步規(guī)定。如《行政法規(guī)制定程序條例》第19條第2款規(guī)定：“重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)國務(wù)院同意，向社會公布和征求意見”；《規(guī)章制定程序條例》第15條規(guī)定：“起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當向社會公布，征求社會各界的意見。起草單位也可以舉行聽證會。”此外，一些省市也出臺了更為具體的規(guī)定，集中表現(xiàn)為對立法公眾參與的規(guī)范，其中以廣東、湖南、上海等地方的規(guī)定具有代表性。如廣州市于2006年公布了《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》，對公眾參與立法的程序做了較為詳細的規(guī)定，就規(guī)章的立項、起草、審查及實施情況的評估等每個階段公眾參與的方式、程序及法制機構(gòu)的職責做了明確的規(guī)定。由此可見，從《憲法》的指導(dǎo)原則、《立法法》的原則性規(guī)定到《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的基本要求以及各省市對民主立法的具體規(guī)定，我們可以說，我國民主立法的制度框架已經(jīng)基本確立。

我國民主立法制度存在的主要問題

1．人民代表大會制度：代表的選任與監(jiān)督機制不健全。代議制民主在我國主要體現(xiàn)為人民代表大會制度。全國人民代表大會及其常委會在我國立法體系中處于核心地位，憲法的修改，刑事、民事等基本法律的制定和修改均由全國人民代表大會來決定。省、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。可見，我國當前依然是代議制民主下的人民代表大會主導(dǎo)立法工作的模式，人民代表大會能否正確行使職權(quán)，對我國的民主立法起著舉足輕重的作用。人民代表大會的代表肩負著很多憲法賦予的職責，其中最主要的職責就是審議法律。法律是社會利益的調(diào)節(jié)器，立法是各方主體利益博弈的過程，人大代表審議、表決法律的行為直接關(guān)系到廣大公眾的切身利益。基于此，許多學者呼吁將政治職業(yè)主義這一西方代議制民主的重要規(guī)則引入我國，積極倡導(dǎo)人大代表的專職化。政治職業(yè)主義要求從各行各業(yè)選舉出來的代表要有較高的道德素養(yǎng)和知識素養(yǎng)。道德素養(yǎng)要求代表能夠成為公共意志的代言人，而不是謀求小團體及自身利益；知識素養(yǎng)要求代表具備一定的文化知識，尤其是法律知識。如果被選舉出來的人大代表不具備上述條件，則人民代表大會制度的運行效果必將大打折扣，其優(yōu)越性更是無從體現(xiàn)。正如代議制民主的創(chuàng)立者密爾認為，代議制政府容易產(chǎn)生的一個危險是“議會中的普遍無知和無能，或者說得溫和一點，智力條件不充分”。[6]那么，如何才能使得人大代表能夠具備上述條件呢？最為根本的是人大代表的選任與監(jiān)督機制。反觀我國的人大代表選舉與監(jiān)督制度，客觀地講，尚不健全，亟需完善。有學者總結(jié)了我國人民代表選舉制度存在的代表結(jié)構(gòu)不盡合理（人大代表中“官員”的比例過高）、人大代表參政議政能力參差不齊、間接選舉的選舉程序不民主、人大議事規(guī)則不合理等諸多問題。[7]筆者認為，上述問題最終可以歸結(jié)在我國人大代表的產(chǎn)生未能體現(xiàn)選舉的本質(zhì)屬性———競爭性上。我國的人大代表選舉實質(zhì)上是一種確認式的選舉。代表候選人由黨組織和其他政黨、社會團體提名推薦，通過法律程序確定為正式候選人，他們之間缺乏競爭性。選舉機構(gòu)為了完成選舉任務(wù)，體現(xiàn)與組織意圖一致，一般要確保他們當選，選民實際上沒有選擇權(quán)。[8]通常情況下，人們對候選人并無太多的了解，被組織醞釀提名的候選人也不會主動向選民介紹自己的參選動機，即便有個別獨立參選的候選人請求選舉工作領(lǐng)導(dǎo)小組組織候選人去和選民見面，都得不到支持，以至于只能自己張貼海報向選民介紹自己。[9]這也從另外一個層面反映出我國人大代表選舉缺乏競爭性。如果選舉缺乏競爭性，就會帶來一系列問題。沒有競爭的選舉不是真正的民主選舉，難以確保那些有參政議政能力且能夠代表公共利益的人當選。現(xiàn)實中，不少人大代表不積極為選民爭取利益，反倒將人大代表視為一種身份和榮譽，視為自己的一份社會資本，在開會期間，積極拉攏各種關(guān)系，為自己的各種利益尋求支持。也有些代表根本就不具備最起碼的法律知識，往往在表決法律之前，一些專業(yè)人士先要給這部分代表補課。讓此類人大代表審議、表決我國的法律法規(guī)，這樣的立法結(jié)果可想而知。選民對代表的監(jiān)督乏力也與選舉缺乏競爭性密切相關(guān)，因為人大代表會覺得，他的身份和資格不是選民給他的，而是來自提名他的組織，自然就不會理會來自選民們的監(jiān)督。有的人當選人大代表后，從未提過一件議案，未提出一次批評和建議，其作用始終停留在“舉舉手、畫畫圈”上。雖然《代表法》規(guī)定了“代表受原選區(qū)選民或者原選舉單位的監(jiān)督。選民或者選舉單位有權(quán)依法罷免自己選出的代表”，但是，在實踐中，代表只要不犯法，干好干壞都一樣。選民手中雖然有罷免權(quán)，但罷免的條件、罷免的范圍法律都沒有明確。總之，造成我國人大代表制度在運行中形成的“代表‘不’代表，選民‘不’監(jiān)督”的狀況，其根本原因是由于人大代表選舉缺乏競爭性。2．立法公眾參與制度：過于粗疏，對立法機關(guān)無強制力。上文已經(jīng)提及，直接式民主立法就是立法公眾參與。我國的民主立法制度建設(shè)，除了不斷完善代議制民主（人民代表大會制度）以外，還注重立法公眾參與制度的建設(shè)。我國在有關(guān)法律法規(guī)中就立法公眾參與作了一些規(guī)定，但這些規(guī)定只是原則性的，過于粗疏，導(dǎo)致的直接后果就是對立法機關(guān)無強制力。無論是《立法法》中的規(guī)定，還是《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》中的規(guī)定以及大部分地方立法的有關(guān)規(guī)定，都對立法公眾參與規(guī)定得過于模糊和原則，給公眾參與帶來以下幾方面的問題：第一，由于大量使用了“可以”之類的詞語，賦予了立法部門相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)，上述法律規(guī)定無法直接督促立法部門在立法過程中廣泛吸收公眾參與。公眾參與立法都依賴于立法部門的啟動和組織，完全取決于立法機關(guān)的主動性和自覺性。第二，即使立法部門決定吸收公眾參與立法，公眾參與的形式和程度均由立法部門決定。也就是說，公眾是通過論證會、聽證會還是征求意見會來參與立法以及邀請哪些人參與、多少人參與均由立法部門決定。第三，對每一種具體的參與方式和程序規(guī)定不明確，導(dǎo)致公眾無法按章參與。主要表現(xiàn)在立法部門隨意召開聽證會、座談會和征求意見會，對會議的組織實施也沒有具體的程序性規(guī)定。第四，立法機關(guān)對公眾意見的反饋較為隨意。現(xiàn)行法律對于立法機關(guān)對公眾意見是否應(yīng)予反饋、以哪些方式反饋、反饋內(nèi)容主要為哪些等有關(guān)事項均未做規(guī)定。沒有意見反饋制度的強制性約束，就意味著立法機關(guān)對公眾參與意見可聽可不聽，聽與不聽取決于立法機關(guān)自由裁量，無須說明理由，也無須向公眾交代。由此也就意味著公眾意見對行政立法的結(jié)果難以產(chǎn)生實質(zhì)性影響，公眾參與流于形式也就在所難免。第五，沒有建立追究責任機制。沒有責任，就沒有強制力。立法公眾參與制度建設(shè)的根本是制定一些對立法機關(guān)有強制約束力的規(guī)范，否則，立法機關(guān)就可能為了避免麻煩而走捷徑。但根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定來看，并無對立法機關(guān)在公眾參與過程中的職責的硬性規(guī)定，如此立法公眾參與的組織較為隨意也就不足為怪了。

完善我國民主立法制度的對策

1．進一步完善人大代表選任與監(jiān)督制度。人民代表大會制度是我國民主立法制度體系的核心，人民代表大會能否正確行使立法權(quán)，對我國當前的民主立法起著舉足輕重的作用。堅持和完善人民代表大會制度就必須對人大內(nèi)部的某些體制進行改革，祛除阻礙民主立法的一切因素和制度體系。要實現(xiàn)民主立法，最為關(guān)鍵的是要健全人大代表的選任與監(jiān)督制度，重點要做好以下幾個方面的工作：一是擴大直接選舉的范圍。目前只是在縣鄉(xiāng)一級實行直接選舉，根據(jù)我國當前的人口數(shù)量和結(jié)構(gòu)狀況，可以考慮在市一級推行直接選舉。相比較而言，直接選舉的競爭性要比間接選舉強一些，因此，擴大直接選舉范圍的根本目的就是增強選舉的競爭性。二是夯實差額選舉制度。現(xiàn)行《選舉法》雖然規(guī)定了差額選舉制度，但在實際操作中差額選舉往往缺少剛性，也就是差額選舉中的“差額”只是為陪襯而設(shè)，“陪選”現(xiàn)象比較嚴重。夯實差額選舉的一個重要舉措就是改進候選人的提名辦法，可以考慮規(guī)定一定比例的候選名額必須由選民聯(lián)合推薦或者自主推薦，只有當這部分名額有空缺的時候，再考慮政黨、團體的提名。如此提名候選人，可以激發(fā)人民的參選熱情。三是要求候選人之間展開競爭。雖然2010年新修改的《選舉法》特別規(guī)定“選舉委員會根據(jù)選民的要求，應(yīng)當組織代表候選人與選民見面，由代表候選人介紹本人的情況，回答選民的問題”，改變了此前“代表候選人與選民見面可有可無”的規(guī)定，但是我們完全可以更進一步，選舉委員會不需要根據(jù)選民的要求，而是明確地要求候選人展開競選，以增強選民對候選人的了解；也可以增強人大代表的責任感，減少賄選行為的發(fā)生。實踐證明，組織候選人與選民見面，并發(fā)表簡短演說或者用廣播、閉路電視、錄像等現(xiàn)代化的傳媒向選民介紹候選人，深受選民歡迎。[9]四是強化選民對代表的監(jiān)督。人大代表當選后，理應(yīng)深入群眾，了解社情民意。我國的人大代表在當選后，其職責履行難以受到選民的監(jiān)督。雖然《代表法》規(guī)定了選民可以罷免人大代表，但沒有明確罷免的事由，其充其量能夠警示代表不違法，而難以規(guī)制其不作為。因此，《代表法》應(yīng)該明確規(guī)定人大代表在任期內(nèi)至少每年要向選民匯報自己的職責履行情況，以接受選民的監(jiān)督。2．發(fā)展參與式民主，細化公眾參與制度。我國雖然初步確立了立法公眾參與制度，但只是一些原則性、任意性規(guī)定，要充分發(fā)揮立法公眾參與的積極作用，必須細化公眾參與制度，最為關(guān)鍵的是明確以下幾個方面要求：第一，公眾參與的范圍：在橫向?qū)用妫构妳⑴c盡可能覆蓋所有立法活動（包括廢、改、立）。可采用列舉式方法，具體確定立法公眾參與的排除范圍（即公眾參與的例外），排除范圍之外的立法一律實行公眾參與。在縱向?qū)用妫瑢崿F(xiàn)立法的全程參與，使公眾參與貫穿于立法的全過程，具體包括立法規(guī)劃參與、立法動議參與、立法草案修改參與、立法結(jié)果反饋參與等不同階段的參與。第二，參與人選的確定：要力求盡可能廣泛地吸取各種利益主體參與，尤其是要保證立法的利益對立人的參與，盡可能全面地反映各種不同意見，最大限度地保證公眾參與的全面性和參與人選的客觀性、公正性。如果立法機關(guān)在立法中只邀請相關(guān)利益群體來參與立法或者有關(guān)立法信息只向利益相關(guān)主體公開的話，則很可能出現(xiàn)立法機關(guān)被這些利益集團“俘獲”的情形，導(dǎo)致所制定的規(guī)章制度成為維護少數(shù)利益集團權(quán)益的工具，從而對社會公共利益和部分個體利益不利。這樣的“公眾參與”只會適得其反。第三，參與方式的確定：立法機關(guān)要根據(jù)立法內(nèi)容的不同確定公眾的不同參與方式，一般來說，有聽證會、座談會、書面征求意見、論證會等方式。應(yīng)該最大限度地明確每種方式的適用范圍。如果讓立法機關(guān)從中自主選擇，則很可能出現(xiàn)立法機關(guān)只選擇自己最省事的方式來進行的情況，比如他們只選擇通過網(wǎng)絡(luò)留言和郵件的方式來進行公眾參與，這樣的話，實施效果并不理想。此外，還要明確每種方式的組織程序、公眾參與時間、地點的事前公開以及對立法內(nèi)容、意圖等的說明。總之，要對立法主體做嚴格限制，讓他們的立法權(quán)力在陽光下行使，讓公眾能夠?qū)λ麄兊男袨檫M行有效監(jiān)督。在立法聽證的過程之中，結(jié)合中國立法的實際情況和國際立法聽證的經(jīng)驗，應(yīng)盡快對立法聽證的各項具體措施進行研究并形成科學的制度。第四，確立立法公眾參與意見反饋制度。公眾參與立法本身需要付出一定的成本，包括花費時間去調(diào)研，參加會議的交通費用等等。公眾之所以這樣做，是期待自己能夠為提高法律質(zhì)量而貢獻力量，如果立法機關(guān)不對公眾積極反饋，勢必影響他們參與的積極性，因此，完善立法公眾參與意見反饋制度十分重要，應(yīng)該明確反饋時限、反饋方式、意見是否采納以及理由說明等等。第五，建立責任追究機制。建立責任追究機制是使公眾參與立法的制度落到實處的可靠保證。如果立法機關(guān)不能嚴格按照上述程序?qū)崿F(xiàn)公眾立法參與，則要承擔相應(yīng)的責任。公眾參與立法不是擺設(shè)，而是一項重要的法律制度。公眾參與權(quán)的實現(xiàn)與否，關(guān)鍵還在于建立向違反法律規(guī)定的人員追究責任的機制。對應(yīng)該聽證而不組織聽證，按照規(guī)定應(yīng)該公開、公告的程序、內(nèi)容沒有按照規(guī)定公開、公告，就應(yīng)該追究相關(guān)機構(gòu)和人員的責任。

【摘要】刑事和解制度，是通過第三方調(diào)停，使被害人與加害人直接商談，確定犯罪發(fā)生后的解決方案的機制。它有懲罰犯罪分子、補償被害人、提高訴訟效率的作用，在外國已有實踐。我國公訴環(huán)節(jié)已經(jīng)出現(xiàn)了類似刑事和解的做法，并發(fā)揮了積極的作用，但作為一項制度并沒有確立。隨著社會危害較輕的刑事案件發(fā)案率的增加，公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度在我國進一步推廣是今后的一大趨勢，將公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度化、規(guī)范化有重要的現(xiàn)實意義。【關(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度的界定刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。（二）刑事和解制度的特點1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關(guān)的獨立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達到公正與效率的平衡。2．預(yù)設(shè)的前提刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機關(guān)更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。3．協(xié)商的重心刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設(shè)的進程。（三）刑事和解制度在外國的實踐從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構(gòu)的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新起訴的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義1．從加害人角度來看通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。2．從被害人角度來看通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復(fù)性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。（二）刑事和解制度在我國存在的障礙針對我國當前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標準，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想（一）刑事和解范圍刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。（二）刑事和解條件從主觀條件來說，加害人應(yīng)當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應(yīng)當有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。（三）刑事和解調(diào)解人1．公權(quán)機關(guān)為主導(dǎo)根據(jù)外國實踐，調(diào)查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院機關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機關(guān)應(yīng)當成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關(guān)，檢察機關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機關(guān)來說，檢察機關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。從檢察機關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據(jù)當前批捕部門實際情況，又應(yīng)加強批捕部門的機構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機關(guān)的這項權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強對有關(guān)辦案人員的培訓，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權(quán)機關(guān)工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。2．社會力量相配合案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當配合檢察機關(guān)推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機關(guān)同時介入刑事和解程序的。（四）刑事和解過程1．刑事和解程序啟動從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查起訴階段進行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查起訴階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查起訴階段進行。從啟動主體來看，檢察機關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關(guān)應(yīng)當履行一個告知義務(wù)，告知雙方當事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。2．檢察機關(guān)陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由刑事和解程序啟動后，檢察機關(guān)應(yīng)召開調(diào)解會議。檢察機關(guān)就案件的事實作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。3．雙方當事人協(xié)商解決方案檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當事人查閱。4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機關(guān)不可能擔任和解結(jié)果的執(zhí)行機關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關(guān)，檢察機關(guān)強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔。注釋：①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區(qū)志愿者充當調(diào)解人。”②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c。【參考文獻】[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．[2]謝鵬．辯訴交易與刑事和解之比較[J]．人民檢察，2005，（19）．[3]馬靜華，羅寧．西方刑事和解制度考略[J]．福建公安高等專科學校學報．2006，（1）．[4](德)漢斯·約阿希姆·施奈德．犯罪學[M]．吳鑫濤等譯。北京：中國人民大學出版社，1990．

【摘要】刑事和解制度，是通過第三方調(diào)停，使被害人與加害人直接商談，確定犯罪發(fā)生后的解決方案的機制。它有懲罰犯罪分子、補償被害人、提高訴訟效率的作用，在外國已有實踐。我國公訴環(huán)節(jié)已經(jīng)出現(xiàn)了類似刑事和解的做法，并發(fā)揮了積極的作用，但作為一項制度并沒有確立。隨著社會危害較輕的刑事案件發(fā)案率的增加，公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度在我國進一步推廣是今后的一大趨勢，將公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度化、規(guī)范化有重要的現(xiàn)實意義。【關(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度的界定刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。（二）刑事和解制度的特點1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關(guān)的獨立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達到公正與效率的平衡。2．預(yù)設(shè)的前提刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機關(guān)更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。3．協(xié)商的重心刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設(shè)的進程。（三）刑事和解制度在外國的實踐從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構(gòu)的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新起訴的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義1．從加害人角度來看通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。2．從被害人角度來看通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復(fù)性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。（二）刑事和解制度在我國存在的障礙針對我國當前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標準，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想（一）刑事和解范圍刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。[1][2][][]（二）刑事和解條件從主觀條件來說，加害人應(yīng)當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應(yīng)當有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。（三）刑事和解調(diào)解人1．公權(quán)機關(guān)為主導(dǎo)根據(jù)外國實踐，調(diào)查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院機關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機關(guān)應(yīng)當成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關(guān)，檢察機關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機關(guān)來說，檢察機關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。從檢察機關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據(jù)當前批捕部門實際情況，又應(yīng)加強批捕部門的機構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機關(guān)的這項權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強對有關(guān)辦案人員的培訓，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權(quán)機關(guān)工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。2．社會力量相配合案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當配合檢察機關(guān)推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機關(guān)同時介入刑事和解程序的。（四）刑事和解過程1．刑事和解程序啟動從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查起訴階段進行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查起訴階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查起訴階段進行。從啟動主體來看，檢察機關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關(guān)應(yīng)當履行一個告知義務(wù)，告知雙方當事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。2．檢察機關(guān)陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由刑事和解程序啟動后，檢察機關(guān)應(yīng)召開調(diào)解會議。檢察機關(guān)就案件的事實作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。3．雙方當事人協(xié)商解決方案檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當事人查閱。4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機關(guān)不可能擔任和解結(jié)果的執(zhí)行機關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關(guān)，檢察機關(guān)強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔。注釋：①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區(qū)志愿者充當調(diào)解人。”②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

一、性自主權(quán)概述

在原始社會中，由于人們性知識的匱乏以及缺乏對性的理性化認識，為了滿足性本能的需要，而完全處于亂交、雜交的狀態(tài)。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，基于社會發(fā)展和穩(wěn)定的需要、人類自身繁衍的需要，逐漸出現(xiàn)了亂交禁忌與亂倫禁忌“，人類為了生存的需要，首先從時間上限制了原始人群的性自由，而后又為了延續(xù)后代的需要從空間上限制了原始人群的性自由，這樣在時間和空間上對性自由的限定便產(chǎn)生了義務(wù)，同時，在限定的時間和空間以外享受的性自由便稱為權(quán)利。”[1]由此產(chǎn)生了傳統(tǒng)意義上的貞操權(quán)。

“性自主權(quán)”實際上是由傳統(tǒng)意義上的“貞操權(quán)”演變而來。

貞操權(quán)的客體是貞操，其有兩種含義：（1）堅定的節(jié)操；（2）封建禮教關(guān)于女子不失身、不改嫁的規(guī)定[2]。通常認為，貞操是指一個人堅定不移的意志和品行。后來貞操這一概念成為民法上的用語，貞操在英美法系國家被稱為一種不為非法性交的性純潔狀態(tài)，在日本法上則被認為是不貞的對立，也是指自然人性純潔的狀態(tài)。不同的學者對貞操權(quán)也有著不同的定義，但其中都或多或少地攙雜著封建思想的烙印。對貞操權(quán)的保護曾經(jīng)也是我國封建法律的重要職能之一，但是隨著性權(quán)利意識的普及以及平等觀念的深入人心，多數(shù)學者開始意識到使用“貞操”這一概念有著諸多弊端，開始用“性自主權(quán)”來替代“貞操權(quán)”了。有學者在批判“西方世界的性自由”時提到了性自主權(quán)的概念，并認為根據(jù)“社會主義性道德的要求”，性關(guān)系和行為必須完全出于雙方的自覺自愿，“性行為的自主權(quán)是人的一種基本權(quán)利”，強行與他人發(fā)生性行為是對不自愿者性自主權(quán)的侵犯[3]。另外有學者還提到，“男女有平等的性的自由權(quán)利，性關(guān)系是夫妻雙方真誠相愛、專一嚴肅、歡悅結(jié)合的行為。”[4]其實貞操權(quán)與這里所要論述的性自主權(quán)是“名異實同”的概念。

筆者認為，以“性自主權(quán)”取代“貞操權(quán)”更有利于人們對性權(quán)益的認識，也便于對性權(quán)益保護的明晰，以自主代替原先意義上守身體現(xiàn)了民主與平等的精神，也體現(xiàn)了由義務(wù)向權(quán)利主體的轉(zhuǎn)化，有利于徹底屏棄舊時代的性壓迫痕跡，完全與新時代人們的觀念合拍。性自主權(quán)是一項具體人格權(quán)，其具有主體平等性，人身專屬性，行使受限制性三個基本特點。性自主權(quán)的主體為一般主體，其享有權(quán)利的時間為從出生到死亡，不因人而異，也不因時而變。性自主權(quán)的客體是性利益，性利益主要包括：（1）主體對自身身體、健康所享有的利益；（2）主體對與性有關(guān)的行為所產(chǎn)生的美的感受；（3）與性有關(guān)的行為所受到的外部評價；（4）主體對與性有關(guān)的行為的自主選擇和支配。但是，性自主權(quán)絕對不同于自由權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)，更不是在特定情況下兩種或兩種以上的排列組合。性自主權(quán)是以性為核心，以身體的性器官為載體，與社會道德評價緊密相關(guān)的權(quán)利，其內(nèi)容為與性有關(guān)的選擇權(quán)，決定權(quán)，拒絕權(quán)和反抗權(quán)。其本質(zhì)是對其自身人格利益的自由支配。因此，概括地講，性自主權(quán)就是權(quán)利主體享有的以性利益為內(nèi)容的，自主決定實施與性有關(guān)行為的具體人格權(quán)。

二、我國性自主權(quán)的民事立法現(xiàn)狀、原因以及由此所帶來的問題

摘要：本文對我國事實婚姻立法的歷史演變進行了概述，將社會與法律界對事實婚姻的態(tài)度進行了歸納，針對我國事實婚姻立法的完善做了相應(yīng)的思考，提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：事實婚姻立法思考

引言

事實婚姻是法律婚姻的對稱。在婚姻法中事實婚姻一般泛指當事人未履行法定結(jié)婚形式要件但又以夫妻身份公開同居生活的一種“準婚姻”關(guān)系。當前，在我國許多地方，把結(jié)婚儀式看作結(jié)婚的成立條件，而對結(jié)婚登記不屑一顧的人仍然大量存在。如果對事實婚姻采取漠視的態(tài)度，一旦事實婚姻當事人出現(xiàn)利益糾紛，則處理起來就無法可依。因此，處理好事實婚姻，對于保護相對弱勢的群體，構(gòu)建和諧的社會環(huán)境具有非常重要的意義。

一、我國關(guān)于事實婚姻立法的歷史演變

縱觀我國婚姻立法及其司法解釋，大致可以說經(jīng)歷了從承認主義到限制承認主義，再到不承認主義，最后到相對承認主義的發(fā)展過程。